Revista Nuevo Foro Penal 78

Nuevo Foro Penal

78

Volumen 8 Enero-junio de 2012 Licencia 00577 de 1985 ISSN 0120-8179 Revista de periodicidad semestral Universidad EAFIT MedellĂ­n, Colombia

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Perfil

La revista Nuevo Foro Penal, publicada por la Escuela de Derecho de la Universidad EAFIT, pretende difundir semestralmente textos provenientes de investigaciones, ponencias, traducciones y estudios en general sobre el Derecho penal en su sentido más amplio, incluyendo el proceso penal, la ejecución de penas, el sistema punitivo y los meca­nismos de control social en general, con independencia de las áreas del conocimiento de las que provengan.

Esta revista se dirige a profesores, investigadores, estudiantes y estudiosos en general de las diversas instituciones del Derecho penal, tanto del ámbito nacional como internacional. Pretende ser un foro de discusión interdisciplinaria e internacional que permita abordar los conflictos propios de esta área del Derecho.

Contenido Editorial

................................................................................................................... 7

Estudios La reforma española de 2012. Líneas maestras Juan María Terradillos Basoco ............................................................................................ 13 Aplicación de la ley orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores a los mayores de 18 años: el discurso en torno a la creación de un DP juvenil María A. Trapero Barreales ................................................................................................. 32 ¿Puede hablarse en Colombia de populismo punitivo?

Juan Pablo Uribe Barrera . ................................................................................................... 70 El debilitamiento del principio de legalidad penal en las decisiones de control de constitucionalidad de la corte constitucional colombiana Luz María Mejía .................................................................................................................. 107 La Ley de los Caballos de 1888: entre la búsqueda del “orden” y la construcción de un enemigo Lina Adarve Calle ................................................................................................................ 146 Jurisprudencia Omisión de agente retenedor: Comentario a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia 34.023, del dieciocho (18) de mayo de dos mil diez (2010), M.P. Alfredo Gómez Quintero Sebastián Felipe Sánchez Z apata ............................................................................................ 171

Bibliografía Gimbernat Ordeig, Enrique, Cursos causales irregulares e imputación objetiva Doris Alicia Berrocal C. . ...................................................................................................... 183 A a. Vv., Libro homenaje a Juan Fernández Carrasquilla, Coord. Diego Araque, Esteban Morales ................................................................................................................. 192

Editorial

La política colombiana frente a las drogas ilícitas: apertura de un debate sobre el prohibicionismo como mecanismo de lucha contra el narcotráfico

La criminalización de comportamientos ha venido teniendo un importante crecimiento, tanto en la cantidad de las penas asignadas y la predilección por el uso de la prisión en detrimento de otras penas que implican menores restricciones, como en las conductas consideradas punibles. Dicho expansionismo ha impactado en toda Latinoamérica y, en caso muy particular, en Colombia, donde el derecho penal se ha utilizado como mecanismo permanente de lucha contra fenómenos sociales que amenazan el status quo querido por el gobierno de turno.

Además de lo anterior, los mecanismos de control social relacionados con el sistema de represión penal -la prevención situacional, la vigilancia barrial, el control policial, etc.- parecen vivir su mejor momento. La necesidad de legitimar el sistema penal a través del simbolismo de la prevención securitaria totalizante, sumado a un sistema represor vigorizado, hace cada vez más costoso para el sistema permitir espacios de libertad, y ésta, en últimas, se convierte cada vez más en una especie en vía de extinción, haciendo dolorosamente cercanas las palabras de Pablo Milanés: “La libertad, como todo en la vida, nació para morir”.

Revista Nuevo Foro Penal Vol. 8, No. 78, enero-junio 2012, pp. 7-9, Universidad EAFIT, Medellín (ISSN 0120-8179)

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Realidades como las descritas tienden cada vez más a la ubicuidad del derecho penal; al parecer, para esta filosofía expansionista el derecho penal, como el universo, estaría en constante expansión. El derecho penal es la droga que todo lo cura.

En este escenario de un derecho penal carente de límites, y convertido en una herramienta para hacer política, cada vez más la política para enfrentar problemas sociales, la política social, se ha convertido en una política para hacer frente a comportamientos desviados, es decir, es más una política criminal, y, peor aún, dicha política criminal parece alejarse de ser una multiplicidad de soluciones para hacer frente a comportamientos desviados por diferentes vías de acción, para ser una política unívocamente penal, así, la política social, en gran parte, ha pasado a ser una política penal.

La problemática de las drogas –las consideradas ilícitas- no ha sido un problema social que haya escapado de de los tentáculos del derecho penal: el aumento de las penas, el uso de la prisión como mecanismo predilecto, la restricción de los beneficios sustitutivos de la pena, el uso de tipos abiertos o en blanco, la inseguridad jurisprudencial y la restricción de los beneficios de rebaja punitiva, crean un escenario propicio para castigar a todo aquél involucrado con las drogas, desde el simple consumidor, hasta quien controla por medios violentos el tráfico de dichas sustancias.

Curiosamente en medio de este panpenalismo, se ha abierto un debate que parece inconsecuente con los afincados esfuerzos por aumentar la criminalización de dicha problemática social: ¿Debe ser legal el porte y consumo de estupefacientes? ¿Se deben legalizar las estupefacientes? Inconsecuente porque no parece congruente que por una parte se abra la posibilidad de debatir y discutir el tema abiertamente, mientras por otra se intentan buscar formas para endurecer la legislación penal en esta materia.

En Colombia todo este debate comienza en razón al acto legislativo 02 de 2009.

En este se ordena al Estado, por vía constitucional, establecer medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para las personas que consuman estupefacientes –que no los adictos-, y se ordena, ahora sí frente a los adictos, que el Estado dedique especial atención a éste y a su familia “para fortalecerla en valores y principios que contribuyan a prevenir comportamientos que afecten el cuidado integral de la salud de las personas y, por consiguiente, de la comunidad, y desarrollará en forma permanente campañas de prevención contra el consumo de drogas o sustancias estupefacientes y en favor de la recuperación de los adictos”.

Por polémicas que puedan resultar algunas expresiones de dicho acto legislativo, el mismo ha propiciado un clima donde se ha debatido, más allá de opiniones insulares otrora descalificadas, el tema del prohibicionismo como mecanismo de lucha contra el narcotráfico.

Nuevo Foro Penal No. 78, enero-junio 2012, Universidad EAFIT

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La apertura de centros de consumo de drogas en Bogotá para personas con dependencia; las declaraciones del 06 de agosto de 2012 del director de la policía nacional General José Roberto León Riaño, en el sentido que los centros de consumo controlado podrían ayudar a disminuir el problema de la drogadicción1; y las múltiples apariciones del presidente Santos solicitando, en Colombia y frente a la OEA, la apertura del debate sobre la legalización, han contribuido enormemente a que el debate se ponga en primer plano.

Importantes resultan las declaraciones vertidas por el presidente del país, las últimas salidas a la fecha de elaboración de esta editorial, en la universidad de Kansas en época previa a su aparición en la asamblea general de la ONU. Sin hablar nunca de legalización de las drogas, se invitó a la apertura del debate, pero dejando intervenciones que enmarcan la realidad del prohibicionismo contra las drogas: “Las Naciones Unidas declararon la guerra contra las drogas 40 años atrás. Pensemos si lo que estamos haciendo es lo mejor que podemos hacer (…) “Muchas veces uno siente que está como en una bicicleta estática: pedaleando y pedaleando, y mira hacia la derecha y la izquierda y las cosas son las mismas y no cambian”2.

Lo anterior, dicho previamente ante la OEA y reiterado días después ante la ONU, representa un camino para considerar abiertamente, con apoyo en datos científicos y sociales descargados de perspectivas morales, si: ¿Son las drogas una realidad contra la que hay que luchar? ¿Es el prohibicionismo el mejor camino para luchar contra las drogas? ¿Qué otros caminos existen para afrontar esta realidad?

La academia con contribuciones que permitan canalizar los problemas sociales por vías diferentes a la penal, los estudios científicos y sociales sobre la problemática de las drogas que den respaldo a propuestas académicas y políticas, y la desmoralización del debate en torno a las drogas; son caminos a recorrer para buscar la forma de que el derecho penal deje de ser la droga contra las drogas.

Es momento de abandonar la política criminal unívocamente dirigida al uso del derecho penal para la canalización de conductas desviadas, y más aún, es momento de transformar la política criminal en una política social y abandonar definitivamente la constante expansión del derecho penal como medio predilecto de control social.

1

Dichas declaraciones pueden ser consultadas en: http://www.caracol.com.co/noticias/bogota/ centros-de-consumo-podrian-ayudar-a-disminuir-la-drogadiccion-policia/20120806/nota/1736851. aspx (Información consultada el 26 de septiembre de 2012)

2

Declaraciones tomadas del diario el espectador del 24 de septiembre de 2012. En línea pueden ser consultadas en http://www.elespectador.com/noticias/politica/articulo-377140-santos-insiste-abrirdebate-mundial-sobre-giro-lucha-contra-drog (Información consultada el 26 de septiembre de 2012).

Estudios

La reforma española de 2012 Líneas maestras Juan María Terradillos Basoco Aplicación de la ley orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores a los mayores de 18 años: el discurso en torno a la creación de un DP juvenil María A. Trapero Barreales ¿Puede hablarse en Colombia de populismo punitivo?

Juan Pablo Uribe Barrera El debilitamiento del principio de legalidad penal en las decisiones de control de constitucionalidad de la corte constitucional colombiana Luz María Mejía La Ley de los Caballos de 1888: entre la búsqueda del “orden” y la construcción de un enemigo Lina Adarve Calle

La reforma española de 2012 Líneas maestras Juan María Terradillos Basoco*

Resumen El Anteproyecto de reforma del Código Penal presentado en julio de 2012 supone un serio intento de retroceso a opciones de política criminal pre-democráticas. En materia de aborto se vuelve a la legislación anterior a 1985, criminalizando el aborto debido a malformaciones en el feto. Se endurece la respuesta penal a las manifestaciones irregulares, transformando la resistencia pasiva en delito de atentado. Se incorporan la prisión perpetua revisable a los treinta y cinco años y la custodia de seguridad, medida de seguridad que se añade a la pena ya cumplida y que consiste en una privación de libertad de hasta diez años. Finalmente, se suprime el Libro III del Código Penal (De las faltas), pero elevando buena parte de ellas a la categoría de delito.

Abstract The draft bill of Penal Code submitted in July 2012 represents a serious attempt to fall back to pre-democratic criminal policies. As for abortion it turns to the legislation previous to 1985, criminalizing the abortion due to malformations in the fetus. The legal reaction to the irregular demonstrations is hardened, transforming passive resistance into a crime of assault on authority. The reform incorporates life imprisonment, revisable after 35 years, and “custody” (custodia de seguridad), a safety measure that adds an imprisonment of up to ten years to an already fulfilled prison. Finally, Book III of the Penal

*

Catedrático de Derecho Penal, Universidad de Cádiz. España

Revista Nuevo Foro Penal Vol. 8, No. 78, enero-junio 2012, pp. 13-31, Universidad EAFIT, Medellín (ISSN 0120-8179)

Code (misdemeanors) is suppressed, but raising a good part of misdemeanors to the category of crime.

Palabras Clave Aborto, custodia de seguridad, faltas, pedofilia, política criminal pre-democrática, reclusión perpetua, terrorismo.

Key words Abortion, safety measure of custody, misdemeanors, pedophilia, pre-democratic criminal policy, life imprisonment, terrorism.

Sumario 1. Introducción; 2. Sistema de sanciones; 2.1. Prisión permanente revisable; 2.2.

Medidas de seguridad; 2.2.1. Custodia de seguridad; 2.2.2. Libertad vigilada; 3. Delitos en particular; 3.1. Aborto; 3.2. Reunión y manifestación; 3.3. Defraudación tributaria; 4. La inhibición renovadora; 5. Epílogo.

1. Introducción El pasado 16 de julio de 2012, el Ministro de Justicia, Ruiz Gallardón, hacía público su Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, del 23 de noviembre, del Código Penal.

El Anteproyecto propone innovaciones radicales en nuestro sistema penal sustantivo, avaladas por “la necesidad de fortalecer la confianza en la administración de justicia [que] hace necesario poner a su disposición un sistema legal que garantice resoluciones judiciales previsibles que, además, sean percibidas en la sociedad como justas”1 Previsibilidad y justicia de las resoluciones judiciales son objetivos plausibles. Pero posiblemente ocultan un proyecto político-criminal que no lo es en la misma medida: no parece preocupar al legislador tanto la sentencia justa como la socialmente percibida como justa, ni tanto la pena previsible como la mecánicamente ajustada a la letra de la ley. Dicho de otro modo, más que la pena proporcionada, adecuada a las necesidades preventivas, se busca dar satisfacción a pretensiones punitivistas de las víctimas del delito, justamente indignadas pero no necesariamente expertas en política criminal; y más que la pena previsible, se busca la pena legalmente predeterminada, recortando el alcance de la individualización judicial y penitenciaria, quizá proclives a soluciones garantistas, impuestas por el modelo constitucional pero discordantes en el discurso 1

Exposición de Motivos, I

Nuevo Foro Penal No. 78, enero-junio 2012, Universidad EAFIT

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de contundencia indiscriminada que ha hecho suyo el Ministro de Justicia. Se trata de los mismos motivos que inspiraron a la Ley Orgánica 7/2003 de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas, cuya Exposición de Motivos proclamaba como principal reto el derecho del ciudadano a conocer con certeza los detalles de ejecución de la pena impuesta2.

El Código Penal español de 1995 ha sufrido, sobre todo en 2003 y 2010, reformas de inequívoca vocación represiva, sin que datos familiares a cualquier novel estudiante de Criminología -como el de nuestra desmesurada población penitenciaria en un contexto de criminalidad comparativamente baja- hayan encontrado acogida en el legislador3. Hoy se potencia esta regresiva tendencia, y de nuevo a espaldas del debate científico.

2. Sistema de sanciones La deriva punitivista propia de la política criminal española –pero no solo de la española- de los últimos decenios se concreta en el Anteproyecto de 2012 en una nueva huida a la pena carcelaria. Al igual que en la Ley Orgánica 5/20104, se mantiene el prejuicio de creer que es en la ley penal, y no en la sociedad a la que se dirige, donde radica el germen del delito; aceptado que el crimen es consecuencia de la liviandad de los castigos, se reivindican respuestas contundentes y la pena carcelaria se yergue en espina dorsal de la reforma.

La insistencia en potenciar la privación de libertad no se corresponde, sin embargo, con nuestra realidad penitenciaria, que aconseja reducir el ámbito de aplicación de la pena carcelaria, reducción que debe acometerse, ante todo aunque no exclusivamente, en sede de Derecho penal sustantivo5.

La población penitenciaria española supera los 67.000 reclusos, lo que en términos proporcionales se traduce en 161 por cada 100.000 habitantes, por encima de la media de los Estados integrados en la Unión Europea (136.8). Las cifras españolas solo resultan inferiores a las de siete países (Hungría, Eslovaquia, República Checa, Polonia, Lituania, Estonia y Letonia), y, a su vez, superan ampliamente las de otros, más próximos a nuestro entorno cultural, como Alemania (89.3), Francia (103.1), Portugal (104.4) o Italia, (106,6)6.

2

J. M. Terradillos Basoco, "Las reformas penales españolas de 2003: valoración político-criminal”, en Nuevo Foro Penal, N° 67, Medellín, 2005, pp. 136-137.

3 I. Berdugo Gómez De L a Torre y A.I. Pérez Cepeda, “La actual legislación penal española”, en I. Berdugo Gómez De L a Torre, (coord.), Lecciones y materiales para el estudio del Derecho Penal. Tomo I. Introducción al Derecho Penal, Madrid, Iustel, 2010, pp. 202 a 212.

4

J.M. Terradillos Basoco, “Malos tiempos para las alternativas a la cárcel (a propósito de las últimas reformas penales en España” en: Derecho Penal, Buenos Aires, 2012, p. 225.

5 A. Aguilar Conde, E. García España, Y J. Becerra Muñoz, “Realidad y política penitenciarias”, en: Boletín Criminológico, N° 136, Málaga, 2012, p. 4.

6

“El abandono del principio de intervención mínima, la ley penal como instrumento de dominación”,

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La reforma penal española de 2012. Líneas maestras - Juan María Terradillos Basoco

Atendiendo a su clasificación penitenciaria, el grueso de condenados, un 83%, se encuentran en segundo grado, lo que significa un ligero repunte frente al año 2009 (78%). El número de internos clasificados en primer grado viene descendiendo levemente. Y también el de los que pasan al tercer grado, que baja en la misma medida en que crece el de los clasificados en segundo grado, lo que sugiere un retroceso en los procesos de reinserción que tiene como causa más identificada el conjunto de recortes que a la posibilidad de progresar a tercer grado impone la legislación penal (período de seguridad, fundamentalmente) 7.

Tampoco la evolución del porcentaje de internos a los que se concede la libertad condicional refleja el éxito de la resocialización penitenciaria: si en el año 2000 alcanzaba el 14.28% del total de penados, descendió en 2004 a 8.80% -quizá como consecuencia de los cambios legislativos de 2003- y desde entonces viene ascendiendo ligeramente, para alcanzar el 11.90% en 20108.

La alta cifra de población penitenciaria no responde tanto a un desmesurado número de ingresos en prisión como a la larga duración de la estancia intracarcelaria, larga duración que es consecuencia, en opinión experta mayoritaria, de la gravedad de las penas en nuestro sistema, a lo que se suma la desaparición de la redención de penas por el trabajo, la introducción del período de seguridad, que dificulta el acceso al tercer grado y el endurecimiento del acceso a los beneficios penitenciarios9.

Cifras altas que, por otra parte, coinciden con un hacinamiento crónico en los establecimientos carcelarios. Aunque según fuentes oficiales el sistema español tiene capacidad para albergar 80.000 personas10, investigaciones más fiables mantienen que España ofrece uno de los índices de población más altos de Europa: 141% de ocupación –en Cataluña, 94.3%-, lo que refleja un sistema saturado, 37 puntos por encima de la media europea11.

Este encarnizamiento punitivo no se corresponde, por otra parte, con necesi­dades preventivas constatadas: nuestra tasa de delincuencia es significativamente inferior a Comunicado aprobado por el XXVII Congreso Nacional de Jueces para la Democracia (Valencia, 2-3 de junio de 2012).

7

Código Penal Español, art. 36.2: “Cuando la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años, el Juez o Tribunal podrá ordenar que la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta.

En cualquier caso, cuando la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años y se trate de los delitos enumerados a continuación, la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la misma…”

8 A. Aguilar Conde, E. García España, y J. Becerra Muñoz, “Realidad y política penitenciarias”, cit. p. 3.

9 A. Aguilar Conde, E. García España, y J. Becerra Muñoz, “Realidad y política penitenciarias”, cit. pp.1, 4.

10

Según manifestó el secretario de Estado de Interior, ante la Comisión de Interior del Congreso de los Diputados en su comparecencia de 28 de junio de 2012, Diario De Cádiz, 29-jun-2012, p. 42.

11 A. Aguilar Conde, E. García España, y J. Becerra Muñoz, “Realidad y política penitenciarias”, cit. p.3.

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las de los otros grandes países de la Unión Europea, y los estudios de victimización reflejan una tendencia descendente, entre 1989 y 2008, de prácticamente todas las categorías de delitos12. En el primer semestre de 2012, el Ministerio del Interior registra leves repuntes de la delincuencia violenta, aunque el total de delitos y faltas cometidos en ese período supone, respecto al mismo semestre del año anterior, un 1.8% menos13.

Los datos no avalan, pues, una reforma dirigida a incrementar el recurso, ya generoso, a la pena carcelaria. Las razones a qué ésta responde han de buscarse en otros ámbitos. Y, al respecto, la doctrina ya ha denunciado que el fundamento de esta nueva apelación a la pena carcelaria se encuentra en objetivos simbólicos: se trata de mantener el debate acerca de la conflictividad social en el evanescente plano de la maldad y el merecimiento de castigo, “ocultando las responsabilidades del Estado y de los grupos sociales más poderosos en la generación y mantenimiento de las situaciones de injusticia que fomentan comportamientos socialmente desviados”.

Por otra parte, se canaliza la opinión pública de que se hacen eco los medios hacia situaciones morbosas –“delitos sexuales, delincuentes “malvados”, menores “monstruosos”, y otras tantas construcciones de la fantasía conservadora”- lo que facilita la aceptación de respuestas intimidantes14.

2.1 Prisión permanente revisable La reclusión perpetua fue, durante la campaña electoral, una de las pocas cuestiones político-criminales que mereció pronunciamientos expresos de los candidatos del Partido Popular.

Ahora, esa posibilidad queda configurada como “respuesta extraordinaria” reservada a los delitos de homicidio y asesinato terroristas. Contradictoriamente la Exposición de Motivos pretende fundamentar tan contundente sanción ora en la “gravedad de la culpabilidad” del delincuente ora en la lesividad del hecho; siendo así que la revisibilidad apunta a una estrecha relación con la peligrosidad del sujeto, a la que ni siquiera se alude en la Exposición de Motivos del Anteproyecto15. Aunque en realidad el fundamento importa poco cuando se tiene claro el objetivo: “el criterio del Gobierno en relación con los terroristas de ETA es rotundo…: no suavizar, sino endurecer hasta el límite”16.

12

“El abandono del principio de intervención mínima, la ley penal como instrumento de dominación”, Comunicado aprobado por el XXVII Congreso Nacional de Jueces para la Democracia (Valencia, 2-3 de junio de 2012).

13

Balance de criminalidad correspondiente al primer semestre de 2012, accesible en http://www.interior. gob.es/press/los-delitos-y-faltas-se-reducen-un-1-8-durante-el-primer-semestre-de-2012-1413.

14

J.M. Paredes Castañon, “El Partido Popular y la justicia penal: recortes, favores, quites... y una gran nada”, en: josemanuelparedes.blogspot.com/2012/01/el-partido-popular-y-la-justicia-penal.html#more.

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Exposición de Motivos, II.

16

Declaraciones del Ministro de Justicia, EL PAÍS, 10-jul-2012.

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La reforma penal española de 2012. Líneas maestras - Juan María Terradillos Basoco

Se trata, pues, del gran instrumento de la política penal antiterrorista, justo cuando la desaparición del terrorismo etarra17 aconseja un replanteamiento de la respuesta penal de excepción, que intoxica a todo nuestro sistema, y que no es apta para afrontar el terrorismo yihaidista con orígenes en el integrismo religioso.

Así lo denuncia el Manifiesto aprobado por el Grupo de Estudios de Política Criminal18 -la primera asociación española de penalistas- el pasado 19 de mayo: el Derecho penal antiterrorista español se ha venido decantando, en lo sustantivo, en lo procesal y en lo penitenciario, hacia respuestas excepcionalmente aflictivas y restrictivas de derechos.

Hoy, cuando el principal problema terrorista español parece definitivamente superado y otras manifestaciones del terrorismo presentan características muy distintas a las tradicionales, esa respuesta legal se revela como inadecuada. Merecedora, pues –apostilla el Grupo-, de una transformación en profundidad.

En esencia, la nueva pena consiste en, Una prisión de duración indeterminada (prisión permanente), si bien sujeta a un régimen de revisión: tras el cumplimiento íntegro de una parte relevante de la condena (35 años de prisión), acreditada la reinserción del penado, éste puede obtener una libertad condicionada al cumplimiento de ciertos requisitos tendientes a confirmar la desvinculación orgánica del condenado y su compromiso de reparación a las víctimas19.

A observar que en el Código Penal de 1944, el Código de la postguerra, la duración máxima de la reclusión mayor era de 30 años, que la redención de penas por el trabajo reducía en la práctica a 20. La elevación del límite máximo a 40 años y el requisito de cumplimiento de un mínimo de 35 años para acceder a la libertad condicional en casos especialmente graves, fueron fruto de reformas introducidas y/o mantenidas sucesivamente por las mayorías parlamentarias socialista y popular.

Si en su momento fueron unánimes las críticas a una privación de libertad cuya duración -40 años- es incompatible con el objetivo resocializador que a este tipo de penas impone la Constitución20, hoy, cuando se nos propone una prisión de por vida, aunque revisable en ciertas condiciones, la inconstitucionalidad resulta más evidente.

17

ETA hizo público un comunicado el 20 de octubre de 2011 en el que anunciaba su decisión de “cese definitivo de su actividad armada”, apostillando que “ETA con esta declaración histórica muestra su compromiso claro, firme y definitivo”. El último atentado –con dos muertes- de ETA en España data de 9 de agosto de 2009.

18

Más información en www.gepc.es.

19

Exposición de Motivos, II.

20

M. Cugat Mauri, “Artículo 76”, en: J. Córdoba Roda y M. García A rán (Dir.), Comentarios al Código Penal.

Parte General, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, Marcial Pons, 2011, p. 675.

Nuevo Foro Penal No. 78, enero-junio 2012, Universidad EAFIT

19

Cierto que, como simplificadoramente se pretende argumentar en la Exposición de Motivos del Anteproyecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos admite la condena de duración indeterminada siempre que la posibilidad de su revisión mantenga viva en el condenado la esperanza de recuperar la libertad. Pero hay que situar las decisiones en su contexto: la regla general en Derecho comparado es, como reconoce expresamente la misma Exposición de Motivos, que la revisión se fije “habitualmente entre 15 y 25 años”. Pero la esperanza de futura libertad no resulta compatible con un sistema que, como el que se proyecta, condiciona la libertad, entre otros requisitos, al transcurso de 35 años en prisión, 32 de ellos cumplidos en primer o segundo grado (artículos 36.3 y 78 del Anteproyecto)21. Es pura biología. Aunque tiene razón el autor de la Exposición de Motivos cuando, quizá con objetivos autoexculpatorios, recuerda que “el límite de 35 años de cumplimiento de condena para el acceso a la libertad condicional es ya aplicable actualmente”.

Por cierto, resulta al menos incoherente intentar apoyar este punto tan controvertido de la reforma en decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando simultáneamente el Ministro del Interior proclama que no dará cumplimiento a su sentencia “Del Río versus España”22, de 9 de julio de 2012, que condena al Estado español por aplicación, con carácter retroactivo, de la “doctrina Parot”, que supone materialmente para el reo una penalidad más aflictiva que la determinada por la ley vigente cuando se realizaron los hechos. Se ha estimado, en efecto, que los tribunales españoles (Audiencia Nacional, Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional) violaron en este caso los artículos 5 y 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, y, en concreto los principios de legalidad e irretroactividad de la ley penal, ya que, al momento de los hechos, la regla aplicable era el art. 70 del Código Penal de 1973, y “a la señora Del Río Prada le había sido imposible prever la aplicación retroactiva a su caso del cambio de jurisprudencia sobre el cálculo de la redención de la pena, que produjo una prolongación de su condena en nueve años más”. En consecuencia, decide el Tribunal Europeo, la duración máxima de su pena debería ser 20 años y su excarcelación se debería haber producido, en 2008 y no, en aplicación de la “doctrina Parot”, en 2017.

Introducir ahora la reclusión perpetua revisable, aunque limitada a los casos de terrorismo, viene a ser una continuación de la línea de endurecimiento que frente a este tipo de criminalidad ha inspirado la política criminal española desde los comienzos del modelo constitucional hasta la última reforma del Código, operada por la Ley Orgánica 21

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene insistiendo en la constitucionalidad de la conminación con pena privativa de libertad perpetua, siempre que sus condiciones de imposición y ejecución sean compatibles con la esperanza razonable de alcanzar la libertad, con lo que el debate se desplaza a los plazos y condiciones de la revisión. Ver, por todos, J.L. De L a Cuesta A rzamendi, “El principio de humanidad en Derecho Penal”: Eguzkilore, San Sebastián, 2009 (23), pp. 209-216.

22 Texto completo en http://portaljuridico.lexnova.es/jurisprudencia/JURIDICO/135727/sentencia-tedhde-10-de-julio-de-2012-asunto-del-rio-prada-c-espagne.

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La reforma penal española de 2012. Líneas maestras - Juan María Terradillos Basoco

5/201023. Se insiste, pues, en una opción políticocriminal cuya constitucionalidad – en un modelo presidido por el objetivo de la resocialización24- es cuestionable, cuya eficiencia preventiva es conocidamente nula y cuya aceptación en los países de nuestro entorno cultural y jurídico es progresivamente decreciente, hasta el punto de que, de hecho, la efectiva privación de libertad es hoy más larga en España que en esos países que, en la letra de la ley, mantienen la prisión de por vida25.

2.2 Medidas de seguridad Otra de las grandes líneas de reforma es la que afecta al sistema de medidas de seguridad. Nuestro ordenamiento ha venido adaptándose al modelo de doble vía: penas para los culpables de delito; medida de seguridad para los autores inimputables peligrosos. No puede ser de otro modo: si la pena privativa de libertad se orienta, por mandato constitucional, a la resocialización del condenado, debe cubrir el objetivo de neutralización de su eventual peligrosidad. Ese mismo objetivo, en el caso de sujetos inimputables, no susceptibles de pena, se confía a las medidas de seguridad.

La propuesta del Anteproyecto es bien distinta: Se supera el sistema monista (sic) que históricamente habían asumido nuestros Códigos Penales desde 1848… pues resulta evidente que las medidas de seguridad no tienen como fundamento la no responsabilidad del autor de un delito, sino su peligrosidad, y que existen delincuentes responsables que deben recibir una pena y que además son peligrosos, lo que justifica o puede justificar una posterior medida de seguridad26 En consecuencia, “En los casos de peligrosidad…, cuando además concurran circunstancias que evidencien la tendencia al delito y permitan fundar un pronóstico de peligrosidad, podrá imponerse una medida junto a la pena consistente en libertad vigilada o custodia de seguridad”, privativa de libertad ésta, no privativa de libertad aquélla (art. 96).

23

J.M. Terradillos Basoco, Terrorismo y Derecho. Comentarios a las leyes orgánicas 3 y 4/1988, de reforma del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Madrid, Tecnos, 1988, pp. 27-34; J.M. Terradillos Basoco, “Delitos contra el orden público. II”, en J.M. Terradillos Basoco (coord.), Lecciones y materiales para el estudio del Derecho Penal. Tomo III. Derecho Penal. Parte Especial. Volumen II, Madrid, Iustel, 2011, pp. 331-338.

24

Constitución Española, art. 25.2. “Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reducación y reinserción social…”.

25 N. Torres Rosell, “El proceso armonizador de las penas privativas de libertad en la Unión Europea”, en: J. Tamarit Sumalla (coord.), Las sanciones penales en Europa, Cizur Menor, Aranzadi-Thomson Reuters, 2009, pp. 137-145.

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Exposición de Motivos, VI.

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La gravedad de las medidas de seguridad se adecúa al “límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor” (art. 6.2), suprimiéndose la cláusula limitadora hoy vigente, en cuya virtud “las medidas de seguridad no pueden resultar ni más gravosas ni de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido”, cláusula que responde a evidentes exigencias de igualdad y seguridad jurídica.

2.2.1 Custodia de seguridad

La custodia de seguridad es una medida de seguridad privativa de libertad que puede ser impuesta a delincuentes reincidentes peligrosos. Frente al tradicional sistema dualista o de doble vía, se opta ahora, como se ha visto, por un nuevo monismo: pena más medidas de seguridad.

La Ley Orgánica 5/2010, aprobada con mayoría socialista, ya había roto el tradicional modelo dualista al incorporar la espuria y unánimemente criticada por la doctrina medida de seguridad de libertad vigilada27, un conjunto de limitaciones de derechos impuestas al condenado después de cumplida la pena privativa de libertad.

La novedad del Anteproyecto de 2012 es que, compartiendo al argumentación (¿?) de base, amplía los supuestos de aplicabilidad de la libertad vigilada y agrava la afectación a los derechos del condenado, ya que, tras la pena de privación de libertad se le va a imponer, como medida de seguridad, ¡otra privación de libertad de hasta 10 años de duración, a la que, además, seguirá una medida de libertad vigilada de hasta cinco años!28.

Con anterioridad a la publicitación del Anteproyecto, se había anunciado la incorporación al Código de esta medida, pero limitada a delitos de contenido sexual cometidos con menores. Así lo habría decidido el Ministerio de Justicia tras la consuetudinaria consulta a padres de las víctimas, justificadamente indignados pero de formación jurídica no contrastada. La opción, paradigmática manifestación de Derecho penal de autor, parece haber sido abandonada, a favor de aplicar la custodia de seguridad a los autores de delitos de cualquier naturaleza, pero limitada a “supuestos excepcionales de reiteración de la comisión de delitos de especial gravedad” (Exposición de Motivos, VI). El articulado, sin embargo, lo desmiente: se impondrá a los condenados por (ciertos) delitos castigados con penas de más de tres años de prisión, a quien hubiera sido anteriormente condenado por los mismos delitos con una pena mínima total de dos años y a los condenados por varios delitos a los que se impusiere pena por todos ellos superior a cinco años. La gravedad excepcional brilla por su ausencia.

27

Ve, por todos, M. Acale Sánchez, Medición de la respuesta penal punitiva y Estado de Derecho. Especial referencia al tratamiento penológico del delincuente imputable peligroso, Cizur Menor, AranzadiThomson Reuters, 2010, pp. 203- 226.

28

Anteproyecto, art. 101.

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En todo caso, la pena de prisión se cumplirá antes que la custodia de seguridad (también antes que la libertad vigilada)29, al igual que ocurría en vigencia de la vieja Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social (art. 25), que seguía los pasos de la Ley de Vagos y Maleantes de 1933. El Código Penal de 1995 prevé exactamente lo contrario: primero se cumple la medida, que por su vinculación a la personalidad del condenado parece más idónea para neutralizar su peligrosidad y para acercarlo a su reinserción; después, si fuere necesario, se ejecutará la pena. Hoy, el Anteproyecto pretende volver al viejo modelo: primero, el castigo; después del paso por la prisión en cumplimiento de la pena correspondiente al delito cometido, la medida de seguridad privativa de libertad. En doctrina penal se acuñó hace tiempo la expresión “fraude de etiquetas”.

Viene al caso como anillo al dedo. Lo lamentable es que el fraude se realiza a costa de la libertad.

2.2.2 Libertad vigilada

Reivindicándose heredero del modelo instaurado por la Ley Orgánica 5/2010, que introdujo en el Código Penal la medida de seguridad de libertad vigilada que debería ser cumplida tras la pena por ciertos delincuentes sexuales y terroristas30, el Anteproyecto pretende la imposición de esta medida, de tres a cinco años de duración (art. 104 ter) a los delincuentes peligrosos condenados por una serie tan heterogénea de delitos que cuesta encontrar en ellos un mínimo común denominador justificante de la apreciación de peligrosidad en sus también heterogéneos autores (y no en los de otros delitos): homicidio y sus formas31, lesiones, detenciones ilegales y secuestros, trata de seres humanos, delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, hurto, robo, extorsión, robo y hurto de uso de vehículos, defraudaciones, receptación y blanqueo de capitales, delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, delitos contra la seguridad vial y delitos contra el orden público.

Es requisito común para la imposición de la medida de libertad vigilada, además de la peligrosidad criminal del sujeto, que se le haya impuesto “una pena [de] prisión de más de un año de prisión”, que haya sido considerado en sentencia inimputable o semi-imputable, o que se suspenda la ejecución de una medida de seguridad privativa de libertad (art. 104). Si se tiene en cuenta que el tipo básico de hurto puede ser castigado con prisión de hasta dieciocho meses (art. 234), se advertirá la amplitud de las posibilidades de aplicación de la medida.

29

Pero, en el caso de medida de seguridad de internamiento, éste se cumplirá antes que la pena.

30

M. Acale Sánchez, “Libertad vigilada”, en F.J. Álvarez García Y J.L. González Cussac, (Dir.), Comentarios a la reforma penal de 2010, Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, pp. 150-151.

31

Se introduce un nuevo art. 140 bis que dispone: “A los condenados por la comisión de uno o más delitos comprendidos en este Capítulo se les podrá imponer además una medida de libertad vigilada”. Sin duda la remisión al Capítulo, inexistente, debe ser entendida como remisión al Título.

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3. Delitos en particular La Parte Especial proyectada da fe de idéntica obsesión punitivista. Se incrementan, en efecto, las penas correspondientes a un buen número de delitos, heterogéneos por demás: detenciones ilegales, hurto, robo, estafa, incendios forestales, intrusismo profesional, atentados (cuyo concepto se amplía), alteración del orden público (cuyo concepto se amplía hasta hacerlo incompatible con los derechos de reunión y manifestación constitucionalmente reconocidos), etc. Por otra parte, a la retórica descriminalización de las faltas –que parecería apuntar a la tan reivindicada despenalización de la delincuencia de bagatela32- acompaña la recuperación de muchas de ellas para elevarlas a la nueva categoría de “delitos leves”. Lo que, como falta, salió del Código por la puerta, entra por la ventana como delito. El hurto, por ejemplo, pasa a ser siempre delito, con independencia de la cuantía de lo sustraído.

Si ésta supera los 1.000 euros, la pena será de prisión de seis a dieciocho meses (art.

234). Simultáneamente, se descriminalizan los homicidios y lesiones por imprudencia no grave, que quedan confiados, en cuanto a las posibles responsabilidades civiles, a la jurisdicción de ese orden (Exposición de Motivos, XV).

Se completa, así, un cuadro sancionador regido por la debilidad teórica, por la ausencia de datos criminológicos que pudieran avalar alguna de las soluciones tomadas, por la exasperación punitiva y por la obcecación por dar respuesta a las cuestiones penales solo mediante el recurso a más privación de libertad.

No se han tocado los delitos relacionados con la prostitución, a pesar de que el Ministro del Interior había anunciado la reforma del Código Penal para combatir el negocio del sexo33.

3.1 Aborto Se anuncia, en materia de interrupción voluntaria del embarazo el abandono del actual sistema mixto -de plazos e indicaciones34- y el retorno al de indicaciones. Se trata de una alternativa coherente con lo exhibido en la campaña electoral y con el recurso presentado por el Grupo Parlamentario Popular contra la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo.

El Ministro de Justicia, en lección impartida en la Escuela de verano de la Universidad Católica de Ávila (26-jul-2012) ha ensayado la argumentación jurídica: 32

Propuso una generalizada despenalización de las faltas el Consejo General del Poder Judicial, en informe aprobado por unanimidad el 28 de junio de 2012; ver www.iustel.com/diario _ del _ derecho/noticia. asp?ref _ iustel=1102364.

33 elpais.com/ccaa/2012/06/12/catalunya/1339493566 _ 052793.html.

34

M.J. Rodríguez Mesa, “Aborto”, en: J.M. Terradillos Basoco (coord.), Lecciones y materiales para el estudio del Derecho Penal. Tomo III. Derecho Penal. Parte Especial. Volumen I, Madrid, Iustel, 011, p. 38.

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Quiero recordar --ha detallado-- que el Tribunal Constitucional, cuando estudio y falló sobre la primitiva ley, algunos de cuyos puntos fueron declarados inconstitucionales y modificados por el legislador socialista, estableció unos principios, y esos principios son que el concebido es susceptible de protección jurídica”35.

Yerra el señor Ministro, ya que una cosa es que el nasciturus sea susceptible de protección y otra bien distinta que sea acreedor de protección jurídico-penal como titular de un derecho fundamental a la vida, extremo negado por la sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985, que abría así las posibilidades a un sistema de plazos36. Sistema avalado, por otra parte por el Derecho internacional. Baste recordar, al respecto, que la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, en su Resolución 1607/2008, de 16 abril, reafirmó el derecho de todo ser humano -en particular de las mujeres-, a la libre disposición de su cuerpo y, en ese contexto, a que la decisión última de recurrir o no a un aborto corresponda a la mujer embarazada. En consecuencia, la Asamblea invitaba a los Estados miembros a despenalizar el aborto practicado dentro de unos plazos de gestación razonables.

La experiencia del actual sistema cuenta, por otra parte, con avales empíricos sólidos: funciona aceptablemente, no ha incrementado el número de abortos, ha hecho olvidar el turismo abortivo o los peligrosos medios clandestinos tradicionales (del perejil a las agujas de tricotar), garantiza algo tan inatacable como que la mujer decida sobre lo que es suyo, proporciona seguridad jurídica a los profesionales implicados, etc.

No solo se vuelve al modelo de indicaciones –que en Europa solo mantienen Polonia, Malta o Irlanda. Se retrocede a un sistema más restrictivo que el de 1985, que no tocó, cuando tuvo mayoría parlamentaria absoluta, el Partido Popular de Aznar, ya que se pretende criminalizar la interrupción del embarazo incluso en el caso de graves malformaciones del feto, desoyendo las recomendaciones de la comunidad científica internacional y de la Organización Mundial de la Salud37, sin más justificación, según confesión propia, que la de utilizar el Derecho penal para imponer a todos las convicciones éticas del Ministro38, convicciones que coinciden sospechosamente con 35 www.iustel.com/diario _ del _ derecho/noticia.asp?ref _ iustel=1102258&titulo=Gallard%F3n%20 reformar%E1n&texto=.

36

G. Quintero Olivares, “El criminalista ante la Constitución”, en: A a.Vv., 20 años de Ordenamiento Constitucional. Homenaje a Estanislao Aranzadi, Pamplona, Aranzadi, 1999, pp. 410-414; M.J. Rodríguez Mesa, “Aborto”, cit. pp. 35-36.

37

Tal como se denuncia en la Carta a la Vicepresidenta de la Comisión Europea y responsable de Justicia, Derechos Fundamentales y Ciudadanía, Vivanne Reding relativo a la propuesta del Gobierno de España para la Reforma de la Ley de Salud Sexual y Reproductiva y la Ley de Interrupción Voluntaria del embarazo. La carta fue remitida por europarlamentarios españoles el 1-ago-2012. Accesible en http:// www.nuevatribuna.es/media/nuevatribuna/files/2012/08/02/carta-a-reding--aborto-en-espa--a.pdf.

38

Ver www.elmundo.es/elmundo/2012/07/22/espana/1342949785.html.

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las de conocidos grupos de presión que, en los últimos años, han venido apoyando la estrategia de oposición al Gobierno implementada por su partido39.

3.2 Reunión y manifestación Tras la huelga general del 29 de marzo de 2012, el Ministro de Justicia anunció otro de los puntos de la reforma, en el sentido de ampliar el alcance y la penal de los delitos de atentado, criminalizar la convocatoria de manifestaciones en las redes sociales, y, en general, para dar un tratamiento análogo al del terrorismo a la mal llamada “violencia callejera”. Más tarde, el Ministro de Interior adelantó que partidos políticos y sindicatos responderían penalmente por los hechos delictivos cometidos por sus afiliados participantes en manifestaciones convocadas por aquellos40.

El Anteproyecto remodela la definición de atentado (artículos 550 y 556), que incluirá, en contra de lo afirmado por la Exposición de Motivos41, la resistencia pasiva.

La anunciada criminalización de la utilización de redes sociales para convocar a las alteraciones de orden público, adopta una fórmula totalmente abierta42: La distribución o difusión pública, a través de cualquier medio, de mensajes o consignas que inciten a la comisión de alguno de los delitos de alteración del orden público del artículo 558 CP, o que sirvan para reforzar la decisión de llevarlos a cabo” (art. 559).

Tipificar la difusión de “mensajes” –de todo tipo-, “a través de cualquier medio”-en la era de las nuevas tecnologías de la comunicación-, que simplemente puedan avalar una decisión previamente tomada, es criminalizarlo todo.

3.3 Defraudación tributaria La amnistía fiscal del Real Decreto-ley 12/2012, complementado por una Orden Ministerial de 31 de mayo, es otro buen exponente de una política criminal errática y contradictoria. En su virtud se permite a particulares y empresas aflorar bienes no declarados pagando un 10% de su valor, eludiendo así cualquier sanción administrativa o penal.

39

J.M. Paredes Castañon, “El Partido Popular y la justicia penal: recortes, favores, quites... y una gran nada”, cit.

40

Comunicado aprobado por el XXVII Congreso Nacional de Jueces para la Democracia (Valencia, 2-3 de junio de 2012).

41 “No se equipara [al atentado] el empleo de violencia sobre el agente con la acción de resistencia meramente pasiva, que continúa sancionándose con la pena correspondiente a los supuestos de desobediencia grave”, dice la Exposición de Motivos, XII, pero el nuevo art. 550 reza: “1.- Son reos de atentado los que agredieren o, con violencia o intimidación graves, opusieren resistencia a la autoridad, a sus agentes…”, limitándose el art. 556 a castigar, como desobediencia, conductas no subsumibles en el art. 550.

42

Una fórmula semejante emplea el art. 557 para castigar la incitación a los desórdenes públicos.

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Se deroga, pues, la disciplina penal del delito fiscal mediante un decreto ley y sin control judicial, en un ámbito en el que es preceptivo el recurso a ley orgánica, lo que se compadece mal con las exigencias constitucionales del principio de legalidad. Para no solo extinguir responsabilidades penales a través del perdón, sino también para premiar al infractor a través del beneficio que significa un gravamen inferior al normal43.

Los efectos van a ser devastadores, como toda la opinión especializada constata: ni se van a recaudar los 2.500 millones de euros pretendidos como consecuencia de las regularizaciones esperadas, ni se va lograr efecto regularizador ninguno mientras no se haga algo por evitar la deslocalización de beneficios44. El propio Comisario Europeo de Fiscalidad, Algirdas Semeta, ha tenido que advertir que medidas como la puesta en marcha por el Gobierno español, terminan resultando negativas porque socavan la lucha contra el fraude y la evasión fiscal45.

Se proyecta, en efecto, la imagen de que, en el ámbito tributario, todo vale, hasta el punto de que lo delictivo puede quedar degradado a mera irregularidad, que además es premiada económicamente. Se deslegitima el sistema, se minimiza el estigma social que en una sociedad sana acompaña al defraudador, y se envía a los ciudadanos el mensaje de que el Estado es incapaz de controlar el fraude. ¿Cómo pretender que se abstenga de defraudar el contribuyente honesto que ve como el Ministerio de Hacienda, que recorta su nómina mensual en porcentajes no livianos, jalea al infractor?, ¿cómo incentivar a los funcionarios encargados de luchar contra el fraude, cuando se les confía la espuria tarea de regularizar lo que tenían la obligación de perseguir?, ¿cómo creer en la sinceridad de la lucha contra el blanqueo de bienes de origen delictivo, cuando se le abre tan generosa autopista a la impunidad?46.

El Grupo Parlamentario socialista presentó el 25 de junio de 2012 recurso de inconstitucionalidad contra el Real Decreto-ley 12/2012, dado que, por razones obvias, vulnera la Constitución por ser “manifiestamente contrario a los principios de igualdad, proporcionalidad y progresividad”.

Este sacrificio de la lógica no queda “lavado” por otra prevista reforma –el Proyecto de Ley contra el fraude fiscal, presentado el 22 de junio- reforma que afecta, también, al delito fiscal: se declara la imprescriptibilidad de las rentas no declaradas y se fija en 10.000 euros la multa mínima al defraudador, más 5.000 euros por cada acto 43 S. Álvarez Royo-Villanova, “Amnistía fiscal: ¿Barcos sin honra?”: El PAÍS, 12-jun-2012.

44

S. Álvarez Royo-Villanova, “Amnistía fiscal: ¿Barcos sin honra?”, cit.

45

www.nuevatribuna.es/articulo/economia/bruselas-rechaza-la-amnistia-fiscal.

46

J.M. Terradillos Basoco, “En tiempos de crisis… más y peor Derecho penal”, en http://www.nueva tribuna.es/opinion/juan-m-terradillos-basoco/en-tiempos-de-crisis-mas-y-peor-derecho-penal/ 20120521082720075567.html.

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no declarado. De hecho, la prescripción ya viene siendo, en la práctica, excepcional; y el aumento de las sanciones, así como el eventual incremento de las penas, tampoco pueden estimarse relevantes: siempre queda abierta la posibilidad de imponer penas inferiores al máximo o de utilizar indultos particulares, posibilidad que el generoso indulto concedido el 25 de noviembre de 2011 al banquero Alfredo Sáenz permite vaticinar verosímil.

El sindicato del Cuerpo Especial de Gestión de la Hacienda Pública (GESTHA) ya ha denunciado que las medidas anunciadas no van a terminar con el fraude fiscal, que, en contra de lo que se hace creer, no se da solo entre particulares y autónomos, “sino que corresponde sobre todo a las grandes empresas y fortunas, responsables del 72% del fraude cometido en este país”47.

4. La inhibición reformadora A la hora de valorar el sentido de una reforma penal tan amplia como la que se propone a los españoles, son tan relevantes las nuevas zonas de intervención penal como las de inhibición.

No parece, en efecto, que ciertas zonas de criminalidad hayan preocupado excesivamente a los diseñadores de la política criminal de los próximos años.

La ONG Transparencia Internacional, organización en la que participan 25 Estados europeos, de ellos 23 miembros de la Unión Europea, en su último informe, hecho público el 6 de junio de 2012, advierte que España no sanciona ni controla suficientemente la ineficacia, el despilfarro y las corruptelas en el sector público. Y precisa más: “Los vínculos entre la corrupción y la actual crisis financiera y fiscal en estos países ya no se pueden ignorar”.

No resulta una crítica descabellada48. En la última semana de junio hemos sabido, a través de diversas intervenciones en la sede santanderina de la Universidad Internacional Menéndez Pelayo, que la Comisión Nacional del Mercado de Valores, según reveló su presidente Julio Segura, detectó irregularidades en la venta, por parte de los bancos, de más del cincuenta por ciento de participaciones preferentes.

No es mal porcentaje, y menos si se tiene en cuenta que en mayo del año pasado año, había 22.500 millones de euros en estos títulos en circulación49. Se han iniciado, no a instancias del Ministerio Fiscal sino de los particulares afectados, los primeros procedimientos penales, fundamentalmente por delitos de estafa.

47

www.nuevatribuna.es/articulo/economia/la-amnistia-fiscal-vulnera-el-principio-de-igualdad/ 20120625133732077430.html.

48

Insiste en la misma F.J. Álvarez García, “Código penal y política criminal”, en: F.J. Álvarez García y J.L. González Cussac (Dir.), Comentarios a la reforma penal de 2010, Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, pp. 17-23.

49

www.cincodias.com/articulo/mercados/cnmv-ve-irregularidades-venta-mitad-preferentes/ 20120629cdscdsmer _ 12/.

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También se registró una inicial reticencia frente a otros escándalos que acompañan a conocidas entidades financieras. Reticencia política –negativa del Congreso de Diputados a comisiones de investigación y a comparecencias- superada por la dinámica procesal penal: el juez de la Audiencia Nacional Javier Gómez Bermúdez ha citado, en auto de 28 de junio de 2012, a declarar en calidad de imputados a cinco antiguos directivos de la Caja de Ahorros del Mediterráneo. Y el juez de la Audiencia Nacional Fernando Andreu ha admitido a trámite, el 4 de julio, la querella presentada por la Fiscalía Anticorrupción y por Unión, Progreso y Democracia, contra 33 exmiembros del Consejo de Administración de Bankia y les ha citado a declarar como imputados.

A reseñar que solo tras muchos meses de que las prácticas delictivas de los directivos de estas instituciones financieras fueran conocidas y denostadas por la opinión pública, se ha puesto en marcha la pesada maquinaria penal. Por cierto, cuando el deterioro del sistema financiero español, con consecuencias económicas gravísimas, ya es irreversible: las necesidades de recapitalización de la banca española se estiman en 100.000 millones de euros.

Inhibición frente a la gran delincuencia de cuello blanco, pero también en otros ámbitos. Nada se ha planteado sobre reformas en la política criminal atinente a la inmigración.

La situación del inmigrante es, en lo penitenciario, notoriamente peor que la de los ciudadanos comunitarios. La población penitenciaria extranjera (alrededor de 24.000 presos) supone, en España, un 35.6% de la población reclusa total, sin que la participación de los inmigrantes en la criminalidad justifique ese alto porcentaje50. Las cifras superan en un 12% a la media europea51. El porcentaje de internos preventivos, que viene siendo superior al 30%, difiere del general, que es del 22.4%.

Simultáneamente se estrecha el círculo frente a los inmigrantes irregulares, en abierta contradicción con el Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales.

Recluidos en ámbitos de clandestinidad y privados de elementales derechos a la asistencia sanitaria o a la educación, sus posibilidades de subsistencia se reducen a la explotación propia de la economía sumergida y/o a la pequeña delincuencia patrimonial.

Se anuncia un nuevo reglamento de los Centros de Internamiento de Extranjeros.

Pasarán a llamarse Centros de Estancia Controlada de Extranjería. El internamiento se transformará en estancia controlada, pero más allá del nombre parece que no van a cambiar demasiadas cosas: seguirán siendo centros de privación de libertad.

Se proyecta, sí, un cambio importante anunciado el 30 de abril de 2012 por el secretario de Estado de Seguridad: el Ministerio del Interior contempla que la Policía 50

J.M. Terradillos Basoco, “La criminalidad de los inmigrantes. Aproximación criminológica”, en: J.M. Terradillos Basoco, Cuestiones actuales de Derecho Penal económico y de la empresa, Lima, Ara editores, 2010, pp., 99-113.

51 A. Aguilar Conde, E. García España, y J. Becerra Muñoz, “Realidad y política penitenciarias”, cit. p. 1.

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asuma las labores de vigilancia, dentro y fuera del centro, pero dejará a organizaciones no gubernamentales y otro personal las tareas asistenciales y de ocio, como reclamó la Defensora del Pueblo, María Luisa Cava de Llano. Que la Policía no asuma esas tareas parece coherente con su función y con su preparación, pero confiarlas a organizaciones solidarias no comporta suficiente garantía. Máxime si se sigue manteniendo a estos centros en la clandestinidad, como hasta ahora ha ocurrido y va a seguir ocurriendo: el pasado 17 de abril de 2012, el director del Centro de Internamiento de Extranjeros de Barcelona, a instancias de la Delegada del Gobierno en Cataluña, impidió al Síndic de Greuges (ombudsman) de Catalunya la entrada en esta instalación.

La falta de transparencia resulta especialmente grave si se tiene en cuenta que en enero de 2012 murieron dos personas, un joven guineano en Barcelona y una mujer congoleña en Madrid, como consecuencia de los retrasos en la asistencia médica, según denunciaron diversas organizaciones de defensa de los derechos humanos, entre ellas SOS Racismo.

Otro ámbito en el que el impulso reformista del Ministerio de Justicia registra un significativo silencio es el de la violencia de género.

La veintena de muertes producidas en los cinco primeros meses del año justifica la preocupación. Pero si se relacionan con el recorte de hasta un 22% en atención a las víctimas, que prevé los presupuestos generales del Estado, siguiendo el camino iniciado por la Comunidad Autónoma de Madrid, habrá que aceptar que la lucha contra esta grave forma de criminalidad no constituye una preocupación prioritaria para el Gobierno.

Conviene, no obstante, profundizar en ciertas previsiones presupuestarias para 2012: se elimina el programa Educa3, que financiaba desde 2008 la creación progresiva de 300.000 plazas para educación de niños menores de tres años; se aplaza hasta 2013 la ampliación de dos a cuatro semanas del permiso de paternidad; se recorta en 283 millones de euros la atención a la dependencia. Consecuencia inevitable: confinamiento de la mujer a las tareas “del hogar”, tradicional ámbito de subordinación al varón.

Consecuencia potenciada, además, por el Real Decreto-ley 3/2012, que, al precarizar el mercado laboral, mengua las posibilidades de defensa de las condiciones de trabajo, incluso en materias tan sensibles como la conciliación de vida familiar y laboral. Que el Derecho penal pretendiese, en ese marco, reducir la delincuencia machista, que hunde sus raíces en la subordinación de género, sería perseguir un imposible.

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5. Epílogo Las razones profundas de la reforma político-criminal que pretende el Anteproyecto no son fácilmente identificables. Más parece que el poderoso impulso reformador encuentre sus raíces en problemáticas ajenas a la cuestión penal. Así, se ha apuntado que podría tratarse de un intento de recuperar –simbólicamente- soberanía en una fase histórica en la que las políticas fiscales, económicas, laborales o educativas vienen impuestas por Berlín, Wall Street, Bruselas o, desde la madrileña calle Añastro, por la Conferencia Episcopal. Se aduce también que las propuestas de reforma, más que a sus objetivos naturales, se dirigen a diluir la preocupación ciudadana ante la deriva que toma lo económico. Serían pura maniobra de distracción. Aunque, con idéntica coherencia, se puede pensar que se ensayan a hurtadillas opciones político-criminales de envergadura, dignas de mayor y mejor debate, aprovechando que la opinión pública, obsesionada por la coyuntura económica, se siente tentada a soluciones que garanticen en lo social la seguridad inexistente en el económico.

Pero, más allá de las intenciones del pre-legislador, lo auténticamente relevante son los contenidos que se nos proponen: el retroceso a modelos político-criminales superados que, en las Facultades que algunos ven tan lejanas, se conocen como “huida” al Derecho penal, al que se constituye en instrumento simbólico de opciones ideológicas, olvidando su naturaleza de instrumento de tutela de bienes jurídicos relevantes.

Todo ello en un marco general que refleja un distanciamiento real entre el modelo penal de la Constitución de 1978 y unas estrategias político-criminales siempre complacientes con la tentación punitivista, cuando de afrontar la marginalidad, la diferencia o la disidencia se trata, pero que optan por la inhibición frente a los delitos de los poderosos.

Bibliografía Acale Sánchez, M., “Libertad vigilada”, en F.J. Álvarez García Y J.L. González Cussac, (Dir.), Comentarios a la reforma penal de 2010, Valencia, Tirant lo Blanch, 2010.

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Aplicación de la ley orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores a los mayores de 18 años: el discurso en torno a la creación de un DP juvenil María A. Trapero Barreales*

Resumen El ideario de la seguridad y el del populismo punitivo han impedido la entrada en vigor del Derecho penal juvenil en España. La propuesta de regulación restrictiva prevista en la ley orgánica reguladora de la responsabilidad penal del menor no ha satisfecho estos planteamientos. Porque en aquella propuesta se podía aplicar la ley penal del menor al joven que cometiera una falta, un delito menos grave sin violencia o intimidación o un delito menos grave sin peligro para las personas. Pero existen fundadas razones para la creación del Derecho penal juvenil, adoptando como criterio rector el de la madurez, extendiendo la regulación de la ley penal del menor a los jóvenes entre 18 a 21 años que se encuentran mentalmente más próximos a la etapa de la adolescencia.

*

Profesora titular de Derecho Penal. Universidad de León, España. Este artículo se enmarca en los Proyectos de Investigación DER2010-16558, del Ministerio de Ciencia e Innovación (financiado con fondos FEDER) y LE066A11-1, de la Junta de Castilla y León; en ambos Proyectos el investigador principal es el Prof. Dr. D. Miguel Díaz y García Conlledo.

Revista Nuevo Foro Penal Vol. 8, No. 78, enero-junio 2012, pp. 32-69, Universidad EAFIT, Medellín (ISSN 0120-8179)

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Abstract The ideology of security and that of the punitive populism have prevented the coming into effect of the juvenile criminal law in Spain. The proposal of restrictive regulation included in the fundamental law that regulates the criminal responsibility of minors has not met these ideas. In that proposal it was possible to apply the criminal law of the minor to the young person who committed a misdemeanor, a less serious offense without violence or intimidation or a less serious offense without danger for the people.

But well founded reasons exist for the creation of the juvenile criminal law, taking the maturity as the guiding criterion, extending the regulation of criminal law of the minor to the people between 18 to 21 years old who are mentally closer to the stage of the adolescence.

Palabras Clave Delincuencia juvenil, Derecho penal de menores o Derecho penal de adultos, madurez, medidas educativas, medidas extrajudiciales de solución de conflictos, prevención especial.

Key words Juvenile delinquency, criminal law of minors or criminal law of adults, maturity, educational measures, extrajudicial settlement of conflicts measures, special prevention.

Sumario 1. Introducción; 2. La creación del DP de jóvenes: ¿una opción justificable?; 3. Límite máximo de edad en el DP de jóvenes; 4. Condiciones para la creación del DP de jóvenes; 5. Normativa penal aplicable al joven.

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Aplicación de la ley orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores a los mayores de 18 años: el discurso en torno a la creación de un DP juvenil - María A. Trapero Barreales

1. Introducción1 Durante la tramitación del que finalmente ha sido el CP 1995 se planteó la posibilidad de crear un DP de menores y jóvenes, regulado por una Ley especial que debería ser aprobada al mismo tiempo que el que por contraposición puede denominarse CP de adultos. Por distintas razones esta pretensión pronto tuvo que ser descartada, centrando nuestro legislador todos sus esfuerzos en la aprobación del CP. Pese a todo, no se renunció a introducir alguna alusión a este DP de menores y jóvenes en el propio texto punitivo, y así, en el art. 19 CP, en el Libro I, en Título I sobre la infracción penal, en el Capítulo II dedicado a las causas que eximen de la responsabilidad criminal, se ha dispuesto expresamente que los menores de 18 años no serán responsables criminalmente con arreglo a este Código, si bien a continuación se añade un párrafo segundo en el que se establece que cuando el menor de 18 años cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la ley que regule la responsabilidad penal del menor, dejando abierta la cuestión del límite 1

Abreviaturas utilizadas: ADP: Anuario de Derecho Penal (citada por año); AFDUAM: Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma (citada por número y año); AJA: Actualidad Jurídica Aranzadi (citada por número y año); AP: Actualidad Penal (citada por año y tomo); Art: artículo; CDJ: Cuadernos de Derecho Judicial (citada por año y tomo); CE: Constitución Española; Comp.: compilador; Coord./s: coordinador/es; CP: Código Penal; CPC: Cuadernos de Política Criminal (citada por número y año); Dir/s: director/es; DP: Derecho Penal; Ed./s.: editor/es; EDJ: Estudios de Derecho Judicial (citada por año y número); EP-Díaz Pita: Problemas actuales del Derecho Penal y de la Criminología. Estudios penales en memoria de la Profesora Dra. María del Pilar Díaz Pita, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008; EH-Gimbernat: Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat, dos tomos, Edisofer, Madrid, 2008; EPC: Estudios Penales y Criminológicos (citada por número y año); FGE: Fiscalía General del Estado; H-Del Rosal: Política criminal y reforma penal. Homenaje a la memoria del Prof. Dr. D. Juan del Rosal, Edersa, Madrid, 1993; ICADE: Revista ICADE. Revista de las Facultades de Derecho y de Ciencias Económicas y Empresariales de la Universidad Pontificia de Comillas (citada por número y año); INE: Instituto Nacional de Estadística; La Ley: La Ley. Revista Jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía (citada por año y tomo); LH-Beristain: Criminología y Derecho Penal al servicio de la persona. Libro homenaje al Profesor Antonio Beristain, Instituto Vasco de Criminología, San Sebastián, 1989; LH-Cerezo: La Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo. Libro Homenaje al Profesor Doctor Don José Cerezo Mir, Tecnos, Madrid, 2002; LO: Ley Orgánica; LOGP: Ley Orgánica General Penitenciaria; LORRPM: Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor; MFC del CGPJ: Manuales de Formación Continuada del Consejo General del Poder Judicial (citada por número y año); N., nn.: nota/s; ONU: Organización de Naciones Unidas; Op. cit.: Obra citada; P., pp.: página/s; PANCP: Propuesta de Anteproyecto de Nuevo Código Penal; PG: Parte General; RDPC: Revista de Derecho Penal y Criminología (citada por época, en su caso, número y año); ReAIDP/e-RIAPL: Revista electrónica de la Asociación Internacional de Derecho Penal (citada por año y número de artículo); RECPC: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (citada por número de artículo y año); RJCat: Revista Jurídica de Cataluña (citada por tomo, número y año); RP: Revista Penal (citada por número y año); RPen: Reglamento Penitenciario; S., ss.: siguiente/s; UE: Unión Europea; V.: véase. Este artículo se enmarca en los Proyectos de Investigación DER2010-16558, del Ministerio de Ciencia e Innovación (financiado con fondos FEDER) y LE066A11-1, de la Junta de Castilla y León; en ambos Proyectos el investigador principal es el Prof.

Dr. D. Miguel Díaz y García Conlledo.

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mínimo a partir del cual podrá ser exigida esta responsabilidad penal especial a través de la mencionada ley, una decisión ésta no recibida con agrado. Por otro lado, en el art.

69 CP, incluido en el mismo Libro I, en el Título III, relativo a las penas, en el Capítulo II dedicado a la aplicación de las penas, se ha previsto la posibilidad de que al mayor de 18 años y menor de 21 que cometa un hecho delictivo se le pueda aplicar las disposiciones de la ley que regule la responsabilidad penal del menor en los casos y con los requisitos que ésta disponga.

Varios años más tarde, en enero de 2000, veía la luz la LORRPM, ocupándose en ella de regular, aglutinando las perspectivas material, procesal y de ejecución, la responsabilidad penal de los menores y los jóvenes: en el caso de los primeros, reciben esta denominación los menores entre 14 hasta alcanzar la mayoría de edad a los 18 años, y los segundos son los que tienen una edad comprendida entre los 18 a 21 años.

Centrando nuestra atención en la segunda categoría, el art. 4 LO 5/2000, de 12 de enero, disponía bajo qué condiciones podría aplicarse esta ley al joven entre 18 a 21 años que hubiera cometido un hecho delictivo: 2. Serán condiciones necesarias para la aplicación de lo dispuesto en el apartado anterior las siguientes: 1ª. Que el imputado hubiere cometido una falta, o un delito menos grave sin violencia o intimidación en las personas ni grave peligro para la vida o la integridad física de las mismas, tipificados en el Código Penal o en las leyes penales especiales.

2ª. Que no haya sido condenado en sentencia firme por hechos delictivos cometidos una vez cumplidos los dieciocho años. A tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos o faltas imprudentes ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o que debieran serlo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 136 del Código Penal.

3ª. Que las circunstancias personales del imputado y su grado de madurez aconsejen la aplicación de la presente Ley, especialmente cuando así lo haya recomendado el equipo técnico en su informe.

Durante la vacatio legis de la LORRPM (pues su entrada en vigor no se iba a producir hasta un año después, en enero de 2001) se produjo un hecho insólito, la reforma de la misma a través de la LO 7/2000, de 22 de diciembre. Con la entrada en vigor de esta LO se da el primer paso atrás en la puesta en marcha del recién creado (intentado al menos) DP de jóvenes: por si las condiciones anteriormente descritas no impedían de entrada descartar la aplicación de la ley que regula la responsabilidad penal del menor al joven delincuente, en esta LO 7/2000 se excluye de manera expresa la aplicación de la LORRPM cuando el joven entre 18 a 21 años ha cometido determinados delitos

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graves y/o relacionados con los delitos de terrorismo. En la misma fecha se aprueba la LO 9/2000, de 22 de diciembre, en la que se da el segundo paso atrás, y de mayores dimensiones, en aquel propósito, pues se aplaza temporalmente, en concreto durante dos años, la entrada en vigor del mencionado art. 4 LORRPM, aplazamiento que se ampliaría hasta el 1 de enero de 2007 a través de la LO 9/2002, de 10 de diciembre. El tercer y definitivo paso atrás en la creación del DP de jóvenes en España se ha dado a través de la LO 8/2006, de 4 de diciembre2, una Ley de clara orientación defensista y punitivista, al suprimir el régimen aplicable al mayor de 18 años y menor de 21 años del antiguo art. 4 LORRPM y, en su lugar, ahora este precepto se ocupa de los derechos de las víctimas y de los perjudicados.

Aunque pareciera que el legislador ha zanjado de manera definitiva3 esta posible creación del DP de jóvenes, el debate sigue abierto entre los teóricos y aplicadores del Derecho, y puede ser un aliciente para que se extienda a otros ámbitos geográficos en los que aún no exista este tratamiento especial para el joven delincuente.

En él las cuestiones centrales que deben ser objeto de atención son las siguientes: primera, ¿es acertada esta decisión político criminal de no ofrecer un trato especial al joven delincuente? Segunda, para el caso de que la primera pregunta se conteste negativamente, ¿cuál sería el límite máximo de edad que se podría barajar para la creación del denominado DP de jóvenes?; tercera ¿bajo qué condiciones o presupuestos estaría justificada la implantación de este DP juvenil? Y cuarta, ¿qué disposiciones serían aplicables al joven, el DP de menores, el DP de mayores con algunos ajustes, un DP juvenil específico?

2. La creación del DP de jóvenes: ¿una opción justificable?

No han faltado voces que se han opuesto a la creación de este DP de jóvenes, básicamente porque si la mayoría de edad civil se ha establecido a los 18 años (art. 12 2

Como se ha mencionado en el texto, la LO 9/2002, de 10 de diciembre, había ampliado el aplazamiento de la entrada en vigor del antiguo art. 4 LORRPM hasta el 1 de enero de 2007. Antes de agotar este tiempo, se publica la LO 8/2006, de 4 de diciembre, en la que se elimina de manera definitiva (de momento al menos) la posibilidad de aplicar la LORRPM al joven entre 18 a 21 años. Ahora bien, esta LO 8/2006 ha entrado en vigor el 5 de febrero de 2007, por tanto, durante un mes y cuatro días en España ha estado en vigor el régimen penal especial para el joven delincuente.

3

Podemos tener la esperanza de que estamos ante un aplazamiento sine die de la implantación del DP de jóvenes, pues el art. 69 CP, en el que se establece la posibilidad de que se aplique la ley reguladora de la responsabilidad penal del menor al joven entre 18 a 21 años, formalmente no ha sido derogado. Quizás el legislador esté esperando a un momento propicio, porque la opinión pública cambie de opinión sobre la valoración de la LORRPM y/o porque habrá disponibilidad de medios económicos y humanos para una mejor aplicación de esta Ley con la correspondiente extensión al grupo de jóvenes. Un cambio que, a corto plazo, no hay visos de que se vaya a producir.

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CE), ésta también ha de ser la edad de la mayoría de edad a efectos penales, ya que además las personas que han cumplido los 18 años no son ni constitucional ni de facto menores de edad, además de que si se atiende a la evolución experimentada por el DP de adultos, ya no parece tan necesaria la aplicación de la LORRPM para conseguir la resocialización de los jóvenes, pues también desde el DP de adultos se pueden perseguir fines preventivo especiales de los jóvenes delincuentes, y sin necesidad de que la respuesta punitiva sea la pena privativa de libertad y, para el caso de que se imponga pena de prisión, el trato especial que reciben en el centro penitenciario (hasta los 25 años), intensificando el esfuerzo en su resocialización y educación también supone una merma importante en los argumentos a favor del DP de jóvenes, sin olvidar que algunas objeciones se han dirigido no tanto a la existencia de un DP juvenil como a la regulación inicialmente propuesta por el legislador de la primera versión de la LORRPM y/o a la falta de recursos materiales y humanos para hacer frente a la delincuencia juvenil desde las instancias y recursos del DP de menores4.

4

Cruz Márquez, en: CPC 96 (2008), pp. 16 s., sintetiza las distintas críticas vertidas a la aplicación generalizada de la ley del menor a los jóvenes delincuentes: primera, que no se pueden establecer edades diferentes para la adquisición de la mayoría de edad civil y penal; dos, que no existe competencia estatal para exigir y asegurar la educación de los ciudadanos cuando estos alcanzan los 18 años; tercero, la evolución preventivo-especial del DP de adultos relativiza la necesidad de acudir al régimen del menor para apostar por la resocialización del joven. A tales críticas responde Cruz Márquez: primero, el concepto de mayoría de edad hace referencia a una capacidad y ésta se alcanza en edades diferentes en función del objeto al que se dirija (un contrato de compraventa o un abuso sexual, por ejemplo), pero es que además la decisión de extender la ley del menor a la responsabilidad penal del joven no es un problema que afecte a la mayoría de edad penal, sino que se refiere al modo como se responde ante el delito cometido por un joven; segundo, la intervención estatal procedente del derecho de protección de menores y la modulación educativa de la respuesta penal a ejercer por el Estado son cuestiones de diferente naturaleza: la primera es manifestación de la responsabilidad subsidiaria del Estado para asegurar el correcto desarrollo y educación del menor, que desaparece al cumplir los 18 años en aras de la autonomía particular para tomar decisiones sobre su educación y bienestar, la segunda es una manifestación de la obligación del Estado de prevenir el delito, que no desaparece con la adquisición de la mayoría de edad del delincuente; tercero, es cierto que se han producido avances en la tendencia resocializadora del DP de adultos, pero son mayores los logros que se pueden alcanzar con el DP de menores. Sobre los autores que se han mostrado contrarios a la creación del DP de jóvenes, v., Ventas Sastre, en: Cobo Del Rosal (dir.), Comentarios CP, II, 1999, 93, quien si bien inicialmente considera adecuado aplicar la ley del menor a los jóvenes entre 18 y 21 años, porque no han adquirido aún ni una madurez completa ni una personalidad sólida para ser juzgados conforme al CP común, luego parece ser contraria a esta posibilidad en Minoría de edad, 2002, 93 y n. 209, 248 s., 249 y n. 1117, ya que considera que con la posibilidad de aplicar el régimen penal de los menores a los jóvenes se corre el riesgo de ampliar el comienzo de la mayoría de edad penal a un criterio discrecional o potestativo del juez, pues la ampliación del régimen penal del menor al joven de hasta 21 años está ausente de una explicación razonable desde un punto de vista estrictamente penal, sin perjuicio de las diferencias oportunas en el régimen penitenciario, adhiriéndose en este aspecto a la tesis formulada previamente por A rroyo De L as Heras, en: Muñoz Cuesta (coord.), Atenuantes, 1997, 188. Pero más adelante Ventas Sastre afirma que resulta muy interesante la posibilidad de excluir a los jóvenes del CP (pp. 246 s.), para concluir que los jóvenes entre 18 a 21 años deberían quedar sujetos al CP, sin excepción, pero reconociéndole una responsabilidad atenuada y con un régimen especial como el previsto en la LOGP y

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Pero la opinión más generalizada se muestra partidaria de tal creación legislativa5, en el RPen (pp. 248 s.). Más claramente, Carmona Salgado, en: Protección jurídica del menor, 1997, 155; en: Cobo Del Rosal (dir.), Comentarios CP, II, 1999, 47, 66, se muestra contraria a mantener esta franja de edad, aunque en: La Ley Penal 45 (2008), 63, afirma que prescindir de este tramo ha sido un error innecesario y contrario a la finalidad educadora que debería presidir e inspirar la aplicación general de la ley, pues además la aplicabilidad de la ley del menor a los jóvenes se había previsto para hechos de escasa trascendencia; Dolz L ago, en: La Ley 1998-3, 1511, afirmando que las personas mayores de 18 años y menores de 21 años ni constitucional ni realmente son menores, por eso no tiene sentido barajar edades superiores a los 18 años en la Justicia de Menores; Fierro Gómez, en: La Ley 2006-3, 1760, si bien también es partidario de que se busquen soluciones similares al tratamiento individualizado que habrían tenido los jóvenes de serles aplicables la ley del menor; Almazán Serrano/Izquierdo Carbonero, DP de menores, 2ª, 2007, 59 s., quienes aplauden la decisión de eliminar la aplicación de la ley del menor a los jóvenes entre 18 y 21 años; Morenilla Allard, en: Gómez Rivero (coord.), Comentarios Ley penal del menor, 2007, 53 s.; Ornosa Fernández, DP de menores, 4ª, 2007, 82, 152, 154; en: Jorge Barreiro/Feijoo Sánchez (eds.), Nuevo DP juvenil, 2007, 65, quien considera positiva la eliminación del antiguo art. 4 por la LO 8/2006, ya que, dada su redacción, y los problemas que podía plantear, parece más conveniente su desaparición; De Los Santos Martín Ostos, en: Asencio Mellado/Fuentes Soriano (coords.), Nuevos retos de la justicia penal, 2008, 351, afirma que, por fortuna, el precepto que regulaba la posibilidad de aplicar la ley del menor al joven nunca llegó a entrar en vigor, y ha sido derogada tal posibilidad de modo definitivo; Valbuena García, Medidas cautelares, 2008, 28 n. 54, quien se hace eco de las propuestas formuladas desde distintos sectores de excluir la aplicación de la ley del menor al joven y, en su lugar, proponer la inclusión de una circunstancia atenuante para el caso de que el hecho sea cometido por un joven de entre 18 a 21 años, o la aplicación al joven en el procedimiento penal ordinario de alguna de las medidas previstas para la legislación de menores. No rechaza abiertamente la aplicación de la LORRPM al joven Gómez Recio, en: AJA 437 (2000), 2 ss., si bien advierte que, al no existir razones dogmáticas que justifiquen la aplicación de la LORRPM, se pueden plantear problemas de orden práctico y de encaje constitucional, formulando estas objeciones desde la regulación propuesta en la versión inicial del art.

4 LORRPM (antes de ser modificado su contenido por la LO 8/2006). En concreto, Gómez Recio advertía de que el antiguo art. 4 podría ser contrario a los principios de igualdad, del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, de seguridad jurídica y de legalidad. Además, podría ocasionar un aumento de la litigiosidad, problemas de imparcialidad del juez de instrucción en el enjuiciamiento de las faltas y generar crisis procesales por discrepancias entre el juez de instrucción y el fiscal de menores. Como consecuencia de la utilización del populismo punitivo como fenómeno “justificador” de la expansión del DP, también se ha puesto en entredicho la conveniencia de aplicar la Ley penal del menor a los jóvenes que han alcanzado los 18 años. En este sentido, Cano Paños, en: ADP 2002, 288, menciona que, desde esta perspectiva, en Alemania se está planteando la exclusión de los jóvenes de 18 a 21 años del ámbito de aplicación de la ley penal del menor alemana.

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La creación del DP de jóvenes ha sido una aspiración antigua, potenciada con el profundo cambio experimentado con la CE. V., a favor de la creación del DP juvenil, además de los autores que se citarán en las siguientes notas, Barbero Santos, en: Marginación social, 1980, 117; De L a Cuesta A rzamendi, Los derechos humanos, 1985, 164 s., 178; en: Eguzkilore 2 (1988), 63; en: RECPC 10-09 (2008), 35; Cantarero Bandrés, Delincuencia juvenil, 1988, 228, 304; Giménez-Salinas I Colomer, en: H-Del Rosal, 1993, 638 s.; en: Responsabilidad penal de los menores, 2001, 47; Rios Martín, Menor infractor, 1994, 139; en: ICADE 53 (2001), 215; Vives A ntón, La libertad como pretexto, 1995, 352; Gómez Pavón, en: Ruidíaz García (comp.), Violencia juvenil, 1998, 72 s.; Urra Portillo, en: CDJ 1998-IX, 223 s.; en: Corcoy Bidasolo/Ruidiaz García (coords.), Problemas criminológicos, 2000, 167; Aguirre Z amorano, en: EDJ 199918, 340; A paricio Blanco, en: CDJ 1999-IV, 167, 229; García Pérez, en: RDPC 2ª época 3 (1999), 68; en: CDJ 2005-XXV, 429; en: Sola Reche /Hernández Plasencia /Flores Mendoza /García Medina (eds.), DP y psicología del menor, 2007, 56; Cruz Blanca, en: Revista de Estudios Jurídicos 3 (2000), 56; Cuello Contreras, El nuevo DP de menores, 2000, 40; Grupo De Estudios De Política Criminal, Proyecto alternativo,

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una opción político criminal fundamentada principalmente en los estudios de psicología evolutiva que demostrarían la mayor proximidad del joven al mundo del menor y, en contrapartida, su mayor lejanía con el mundo del adulto. El grado de madurez que ha alcanzado el joven a los 18-20 o 21 años no es completo, máxime en un contexto histórico-geográfico en el que se ha podido constatar que la etapa de la adolescencia se está prolongando con el consiguiente retraso de la vida adulta, la formación del joven se prolonga en el tiempo, se retrasa su entrada en el mercado laboral así como su independización del domicilio paterno, su participación sociopolítica alcanzada con la mayoría de edad es muy reciente… En definitiva, si desde esta perspectiva se puede concluir que el joven presenta mayores semejanzas con el menor6, en tal caso 2000, 27 s.; Segovia Bernabé, en: Responsabilidad penal de los menores, 2001, 70; L androve Díaz, en: LHCerezo 2002, 1580 s.; en: La Ley 2006-3, 1853; Orta I Ramírez /Rogent I Albiol, en: RJCat 101, 1 (2002), 116, 136; Machado Ruiz, en: AP 2003-1, 130; Ayo Fernández, Garantías del menor infractor, 2004, 324, 326; Martín Cruz, Capacidad de culpabilidad, 2004, 273, 279, 328 ss., 334 ss.; en: Jorge Barreiro/Feijoo Sánchez (eds.), Nuevo DP juvenil, 2007, 134; García Rivas, en: RP 16 (2005), 90; Higuera Guimerá, en: La Ley Penal 18 (2005), 13, 14; en: La Ley Penal 27 (2006), 71, 78, 89; en: EH-Gimbernat II, 2008, 2366, 2369; Cruz Márquez, Educación en DP de menores, 2006, 78 s.; en: CPC 96 (2008), 18 ss.; Nieto García, en: CDJ 2006-XXII, 351; Gutiérrez Albentosa, en: La Ley 2006-1, 1419; en: La Ley 2007-2, 1748; Ferré Olivé, en: EP-Díaz Pita, 2008, 667; Herrero Herrero, Delincuencia de menores, 2ª, 2008, 406; Rodríguez García, en: Rodríguez García /Mayorga Fernández /Madrid Vivar, Menores en un Estado de Derecho, 2009, 56; Morillas Cueva, en: Benítez Ortúzar /Cruz Blanca (dirs.), El DP de menores a debate, 2010, 35 s., quien calificaba la previsión del antiguo art. 4 LORRPM de opción interesante que “sin embargo, ha tenido una tortuosa evolución, sin, prácticamente, aplicación real, hasta llegar a su completa e incomprensible desaparición”.

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V., más ampliamente sobre los argumentos indicados en el texto, entre otros, Caballero, en: CPC 27 (1985), 414 ss., 418 s., quien se hace eco de la prolongación de la fase evolutiva de la adolescencia; De L a Cuesta A rzamendi, en: Eguzkilore 2 (1988), 63, quien ha afirmado que bien por la personalidad del sujeto, su medio ambiental, las circunstancias o motivaciones de su conducta pueden confundirse con los hechos realizados por los menores de 18 años; Bustos Ramírez, en: LH-Beristain 1989, 481, quien añadía un argumento adicional, y es que cuando se trataba de una protección amplia del menor el CP anterior llegaba a los veintitrés años, argumento que ha perdido vigencia en el actual CP, pues en este nuevo cuerpo legal la especial protección se centra en el menor de edad, que es el menor de 18 años, o en el menor de edades inferiores (generalmente de 13), si bien de manera excepcional también encontramos tipos penales que reconocen como circunstancia agravante la circunstancia de la edad de la víctima, sin especificar si esta vulnerabilidad se refiere a que es de corta edad o de edad avanzada (por ejemplo, en los delitos de agresiones, abusos sexuales y acoso sexual); Sánchez García De Paz, Minoría de edad penal, 1998, 168 ss., 171; en: AP 2000-3, 727; A paricio Blanco, en: CDJ 1999IV, 167, 229; García Pérez, en: MFC del CGPJ 9 (2000), 53 s.; en: AP 2000-3, 691; en: CDJ 2005-XXV, 429; Cruz Blanca, en: Revista de Estudios Jurídicos 3 (2000), 56, quien recurre a argumentos de política criminal, psicológicos y sociológicos; en: CPC 75 (2001), 494 y n. 46; DP de menores, 2002, 305 s.; Cuello Contreras, El nuevo DP de menores, 2000, 53 s., 72; PG, 3ª, 2002, 983 s.; Tamarit Sumalla, en: RP 8 (2001), 79; en: González Cussac /Tamarit Sumalla (coords. penal), Justicia penal de menores, 2002, 29; De Urbano Castrillo/De L a Rosa Cortina, Comentarios LORRPM, 2001, 53; De Urbano Castrillo, en: De Urbano Castrillo/De L a Rosa Cortina, Responsabilidad penal de los menores, 2007, 40 s.; A rrom Loscos, Proceso penal con menores, 2002, 44; Machado Ruiz, en: AP 2003-1, 130; Vázquez González, Delincuencia juvenil, 2003, 218 s., 236, 310; en: Vázquez González /Serrano Tárraga (eds.), DP juvenil, 2ª, 2007, 338 s.; RODRÍGUEZ MESA, en: Ruiz Rodríguez /Navarro Guzmán (coords.), Menores, 2004, 248, quien argumenta

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también se puede deducir que el logro de los fines educativos (aún necesarios para una persona de esta edad) y socializadores del joven infractor pueden conseguirse de manera más adecuada desde el DP de menores, logrando también evitar los efectos perjudiciales que podría tener para el joven la aplicación de las penas del DP de adultos y, de manera destacada, porque el recurso al DP de menores facilita la posibilidad de apreciar los mecanismos de desjudicialización previstos en esta ley también para la delincuencia juvenil (que en la LORRPM están limitados a infracciones de poca gravedad)7: la conciliación o la reparación entre menor y víctima previstas en el art. 19 LORRPM8. que el reconocimiento de un tramo de edad intermedio entre la minoría de edad y la edad adulta es aconsejado por los biólogos, psiquiatras y sociólogos, en el convencimiento de que la madurez en el ejercicio del comportamiento consciente no se alcanza hasta una edad intermedia entre los 21 y los 25 años. Añade que la política criminal no puede ignorar esta categoría porque su criminalidad ofrece generalmente unos rasgos cuantitativos y cualitativos especiales acreedores del sometimiento a un régimen en el que predomine la tendencia reformadora; Cano Paños, DP juvenil europeo, 2006, 193; Cruz Márquez, Educación en DP de menores, 2006, 78; en: CPC 96 (2008), 14 ss.; en: AFDUAM 15 (2011), 256; Pérez Machío, Tratamiento jurídico-penal de los menores, 2007, 61 s.; Morente Mejías /Barroso Benítez /Domínguez Sánchez /Green, en: Morente Mejías (dir.), Laberinto social de la delincuencia, 2008, 78, quienes alegan que, desde un punto de vista psicológico, sociológico y político criminal el joven está más cerca del menor que del adulto; Rodríguez García, en: Rodríguez García /Mayorga Fernández /Madrid Vivar, Menores en un Estado de Derecho, 2009, 56.

7

Destacan este argumento sobre la más adecuada respuesta a la delincuencia de los jóvenes desde el DP de menores, entre otros, Rios Martín, Menor infractor, 1994, 139, ya que las medidas alternativas a la prisión posibilitarán la educación y reinserción social del joven; Orta I Ramírez /Rogent I Albiol, en: RJCat 101, 1 (2002), 116, 136, para quienes la jurisdicción de menores está diseñada para llevar a término la labor de resocialización de forma más adecuada que la jurisdicción ordinaria; L androve Díaz, en: La Ley 2006-3, 1853, quien destaca la posibilidad de aplicar las medidas de desjudicialización previstas en la LORRPM a las infracciones penales de escasa entidad cometidas por los jóvenes; Cruz Márquez, en: AFDUAM 15 (2011), 256, también destaca la posibilidad de aplicar a los jóvenes los mecanismos de desjudicialización previstos en la LORRPM, con la consiguiente descarga de trabajo para los órganos judiciales competentes.

8

El art. 19.1 dispone lo siguiente: “También podrá el Ministerio Fiscal desistir de la continuación del expediente, atendiendo a la gravedad y circunstancias de los hechos y del menor, de modo particular a la falta de violencia o intimidación graves en la comisión de los hechos, y a la circunstancia de que además el menor se haya conciliado con la víctima o haya asumido el compromiso de reparar el daño causado a la víctima o al perjudicado por el delito, o se haya comprometido a cumplir la actividad educativa propuesta por el equipo técnico en su informe./ El desistimiento en la continuación del expediente sólo será posible cuando el hecho imputado al menor constituya delito menos grave o falta”.

En relación con el joven, no parece que tenga sentido aplicar la otra modalidad de desistimiento en la incoación del expediente por parte del Ministerio Fiscal, la prevista en el art. 18, pues en este caso, cuando los hechos denunciados constituyan delitos menos graves sin violencia o intimidación en las personas o faltas, para el caso de que el Ministerio Fiscal decida desistir de la incoación del expediente, ha de dar traslado de lo actuado a la entidad pública de protección de menores para valorar en qué situación se encuentra este menor, si está o no en situación de desprotección y/o de desamparo. Y ello porque las entidades públicas de protección sólo de manera excepcional podrán ejercer sus funciones y competencias una vez que el sujeto ha alcanzado la mayoría de edad.

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Enlazado con el anterior argumento, también se ha apoyado la creación del DP de jóvenes atendiendo a la aún disminuida capacidad de culpabilidad del joven, que sí es superior a la del menor pero que aún no ha alcanzado el grado de plenitud propio del adulto9.

La tesis favorable a la creación del DP juvenil puede reforzarse atendiendo a la respuesta que se ha dado a esta materia desde el Derecho Comparado, en particular desde los países europeos del entorno geográfico más próximo (en especial Alemania, por la influencia que ha tenido en la regulación del DP de menores), al igual que también puede ser de utilidad las recomendaciones y directrices que, sobre este aspecto, se han formulado desde organizaciones internacionales de las que España forma parte, mereciendo mención especial en este tema la Recomendación (2003) 20, de 24 de septiembre, del Consejo de Europa, sobre nuevas formas de tratamiento de la delincuencia juvenil y la función de la justicia de menores10.

Y, finalmente, si las consideraciones criminológicas han sido esgrimidas para determinar el límite mínimo de la edad penalmente relevante a efectos de aplicación de la LORRPM quizás no deberían ser obviadas ahora, a la hora de decidir si está justificada o no la creación del DP juvenil. En particular, si se hubiera dado por correcta (al menos de momento) la inicial regulación propuesta en la LORRPM o, en todo caso, como propuesta de mínimos en un momento histórico en el que la política criminal 9

Esta capacidad de culpabilidad aún no plena del joven se explicaría desde las constataciones de la psicología evolutiva. Defienden este fundamento Sánchez García De Paz, Minoría de edad penal, 1998, 170 s.; García Pérez, en: MFC del CGPJ 9 (2000), 53 s.; en: AP 2000-3, 691 s.; Martín Cruz, Capacidad de culpabilidad, 2004, 156, 159, 273, 279, 328 ss., 334 ss.; en: Jorge Barreiro/Feijoo Sánchez (eds.), Nuevo DP juvenil, 2007, 132, quien argumenta que en la antigua regulación del art. 4 LORRPM existía una presunción iuris tantum sobre la capacidad plena de culpabilidad del joven entre 18 a 21 años, salvo que se demostrase que la tenía disminuida; Cruz Marquez, en: CPC 96 (2008), 14 ss.; en: AFDUAM 15 (2011), 256.

10

V., en este sentido, entre otros, A paricio Blanco, en: CDJ 1999-IV, 167, 229; L androve Díaz, en: LH-Cerezo 2002, 1580 s.; en: La Ley 2006-3, 1853; Higuera Guimerá, en: La Ley Penal 27 (2006), 78, 89; García Pérez, en: Sola Reche /Hernández Plasencia /Flores Mendoza /García Medina (eds.), DP y psicología del menor, 2007, 49 s.; en: Jorge Barreiro/Feijoo Sánchez (eds.), Nuevo DP juvenil, 2007, 48 s.; De L a Cuesta A rzamendi, en: RECPC 10-09 (2008), passim, y especialmente 35 ss., quien repasa los acuerdos, las recomendaciones y directrices de la ONU, el Consejo de Europa y la UE sobre el tratamiento del menor y joven infractor.

En concreto, en relación con la creación del DP juvenil, se encuentra mencionada en la Recomendación (2003) 20, del Consejo de Europa, sobre nuevas formas de tratamiento de la delincuencia juvenil y la función de la justicia de menores, con el argumento de que “Habida cuenta del alargamiento del periodo de transición hacia la vida adulta, en relación con los menores de 21 años debería permitirse su tratamiento en la línea de los adolescentes si los jueces consideran que no pueden equipararse a los adultos en lo relativo a su madurez y a la responsabilidad de sus actos” (III.11). También se alude al tratamiento del joven adulto como si fuera un menor de edad, si aquel no tiene la madurez del adulto, en los Principios Básicos del Consejo Penológico de marzo de 2007 (elaborado en el seno del Consejo de Europa por el Consejo para la cooperación penológica que está trabajando en un proyecto de reglas europeas sobre menores delincuentes).

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está guiada por los postulados del punitivismo y la defensa social, excluyendo de su posible aplicación particularmente al joven que cometa delitos graves, delitos menos graves con violencia o intimidación y delitos que comporten grave peligro para la vida o integridad personales, pues una vez descartadas estas infracciones los resultados que arrojan las estadísticas revelan que la incidencia de la aplicación de la LORRPM a los jóvenes de hasta 21 años sería de escasa entidad, en hechos poco graves, destacando de manera muy sobresaliente los ataques patrimoniales no violentos11.

11

Sobre este particular, Rechea Alberola /Fernández Molina, en: CPC 74 (2001), 330, 335 s., 340 ss., llevan a cabo un estudio de la delincuencia de menores y jóvenes sobre datos 1996-1998; Gutiérrez Albentosa, en: La Ley 2006-1, 1419, quien reconoce que la regulación del antiguo art. 4 LORRPM hubiera afectado a un número reducido de jóvenes; Cruz Márquez, en: CPC 96 (2008), 36 ss. y nn. 138 y 140, ofrece información estadística sobre el número de detenciones desde 2001 a 2006 y el porcentaje de jóvenes condenados y tipología de delitos cometidos por ellos, en infracciones penales concurriendo violencia o intimidación, entre los años 1999 y 2005, para concluir que las infracciones que más cometen los jóvenes siguen siendo las patrimoniales y los delitos contra la seguridad colectiva –seguridad vial y tráfico de drogas-. También ofrece datos estadísticos desde 1999 a 2006 sobre el número de condenados de 18 a 21 años atendiendo a los Títulos en los que se divide el Libro II del CP (p. 41), datos sobre reincidencia desde 1999 a 2005 (p. 42) y comparativa de datos estadísticos de delincuencia entre menores de 16 a 18 años y jóvenes de 18 a 21 años (p. 43); en: AFDUAM 15 (2011), 255, esta autora afirma que, pese a la creencia de una mayor incidencia delictiva a estas edades, lo que podría llegar a justificar un incremento de la alarma social si se llegara a aplicar la LORRPM al joven delincuente, los datos oficiales disponibles no muestran ni una mayor criminalidad en comparación con otros grupos de edad, ni un incremento en los delitos cometidos. En efecto, si se consultan los datos estadísticos que se publican en el INE sobre condenados por tipo de delito y edad desde los años 2001 (año de la entrada en vigor de la LORRPM) a 2010, se puede comprobar como el mayor número de delitos cuantitativamente, superando la cifra de 100, se incluyen en las categorías genéricas de lesiones, delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico, delitos contra la seguridad colectiva, delitos contra el orden público, desde 2004 también los delitos contra la Administración de Justicia, desde 2007 también los delitos contra la libertad, las falsedades, los delitos contra la Administración Pública (que bajan de forma sustancial en 2009 y 2010), en 2009 también los delitos contra la libertad sexual. Los datos estadísticos aparecen más detallados desde 2007, reflejando cifras relativas a los distintos capítulos en los que se sistematiza los distintos títulos del libro II CP: en el año 2007, en los delitos que cuantitativamente superan la cifra de 100 condenados, de los 114 constatados en los delitos contra la libertad el porcentaje más alto es el referido a los delitos de amenazas, 92; de los 5228 condenados por delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico las cifras más elevadas corresponden a los delitos de hurto 1075, los robos 2899, los hurtos y robos de uso de vehículo a motor 368, las defraudaciones 127, los daños 463, los delitos contra la propiedad intelectual e industrial 107 y los delitos de receptación 119; de los 2685 condenados por delitos contra la seguridad vial los datos más altos corresponden a los delitos contra la salud pública 822 y los delitos contra la seguridad vial 1856; de la cifra de 316 por delitos de falsedades, en las falsedades de moneda se constatan 153 condenas, y en las falsedades documentales 160; de las 114 condenas por delitos contra la Administración Pública 102 se computan al delito de abandono de destino; en los delitos contra la Administración de Justicia, el porcentaje mayor de las 429 condenas se computan al delito de quebrantamiento de condena con 299; y de la cifra de 655 en los delitos contra el orden público el porcentaje más elevado corresponde a los atentados contra la autoridad con 603; en el año 2008 los resultados son los siguientes: en delitos contra la libertad 169, computándose 137 en las amenazas; en delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico 5258, y las cifras más altas corresponden a los delitos de hurto 1040, delitos de robo 2975, delitos de hurto y robo de vehículos a motor 387, defraudaciones 124, daños 421, delitos contra la propiedad intelectual e industrial 111 y receptación 122; de la cifra de 6590 en los delitos contra la

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Como se ha indicado en la introducción, si bien inicialmente el legislador español dio un paso en el reconocimiento del DP juvenil rápidamente se arrepintió, ya que antes de averiguar qué incidencia habría tenido el antiguo art. 4 LORRPM, se suspendió su entrada en vigor (al principio sólo de manera temporal), usando como argumento seguridad vial las cifras más elevadas corresponden a delitos contra la salud pública 849 y delitos contra la seguridad vial 5736; de los 188 condenados por falsedades la cifra más elevada se computa a las falsedades documentales con 161; de las 103 condenas en delitos contra la Administración Pública 89 se refieren al delito de abandono de destino; la cifra de 444 de los delitos contra la Administración de Justicia se distribuye en 105 para delitos de acusación y denuncia falsa y 290 en el de quebrantamiento de condena; de la cifra de 608 de los delitos contra el orden público 587 se computan al delito de atentados contra la autoridad; los resultados del año 2009 se distribuyen del siguiente modo: de las 191 condenas por delitos contra la libertad 165 corresponden a los delitos de amenazas; de 113 condenas por delitos contra la libertad sexual la cifra más alta corresponde a las agresiones sexuales con 58 condenas; la cifra de 5733 de los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico se distribuyen en sus datos más altos con 999 por delitos de hurto, 3332 en delitos de robo, 420 en delitos de hurto y robo de uso de vehículos a motor, 146 en defraudaciones, 535 en daños, 78 en delitos contra la propiedad intelectual e industrial y 130 en delitos de receptación; de la cifra de 7564 condenados por delitos contra la seguridad colectiva 909 corresponde a delitos contra la salud pública y 6652 a delitos contra la seguridad vial; las condenas por falsedades ascienden a 164 correspondiendo 144 a las falsedades documentales; de la cifra de 498 en delitos contra la Administración de Justicia 106 son condenados por delitos de acusación y denuncia falsa y 334 por quebrantamiento de condena; y del dato de 661 por delitos contra el orden público 632 se computan a los delitos de atentado contra la autoridad; finalmente, los resultados de 2010 se distribuyen de la siguiente manera: de 234 condenados por delitos contra la libertad 191 se computan a los delitos de amenazas, los 5813 condenados a los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico se computan en su mayoría a los hurtos con 962, los robos con 3525, los hurtos y robos de uso de vehículos a motor con 380, las defraudaciones con 152, los daños con 517 y la receptación con 132; de la cifra de 6133 condenados por delitos contra la seguridad colectiva los datos más altos se refieren a delitos contra la salud pública con 885 y los delitos contra la seguridad vial con 5244; de las 196 condenas por delitos de falsedades la mayoría se computan a las falsedades documentales con 175; de los 546 condenados por delitos contra la Administración de Justicia las cifras más altas se refieren a los delitos de acusación y denuncia falsa con 125 y el de quebrantamiento de condena con 372; y de los 713 condenados por delitos contra el orden público 670 se computan a los delitos de atentado contra la autoridad. Como veremos más adelante, en orden a la creación del DP juvenil se puede utilizar el concepto de infracción juvenil en el que se incluyen infracciones como los delitos de hurto, robo, daños, agresiones sexuales, delitos contra la seguridad vial, tráfico de drogas, lesiones, amenazas, lo que en mayor o menor medida se ve reflejado en estos datos estadísticos: el porcentaje elevado de quebrantamientos de condena se puede entender desde la privación del permiso de conducir a los condenados por delitos contra la seguridad vial, o los atentados a la autoridad por el comportamiento violento y rebelde del joven frente al orden establecido (los movimientos antiglobalización se nutren de jóvenes inconformistas), las cifras de delitos contra la propiedad intelectual e industrial también se pueden explicar por la utilización de las nuevas tecnologías y su uso para la descarga de contenidos por la red. Si ahora cruzamos estas cifras con la antigua redacción del art. 4 LORRPM anterior a la reforma de la LO 8/2006, en el que se excluye de la aplicación de la ley de menor si el joven comete un delito grave, un delito menos grave con violencia o intimidación y los delitos que supongan un grave peligro para la vida o integridad personales, sin atender ahora a otros requisitos y condiciones para la aplicación de esta ley al joven delincuente, con el añadido de que incluso se puede hacer una interpretación amplia de los términos violencia, intimidación, peligro, entonces se puede comprobar que la afirmación realizada en el texto es cierta: la incidencia y aplicabilidad de la LORRPM a los jóvenes delincuentes entre 18-21 años sólo afectaría a un porcentaje no muy significativo, y en relación con las infracciones que menos alarma social generan.

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para el aplazamiento la falta de medios materiales y humanos para su aplicación12, aunque también se ha destacado como explicación el posible miedo del legislador a la hora de someter a los jóvenes, considerados como demasiado conflictivos, a una normativa percibida por la opinión pública como demasiado laxa y benévola13, un temor 12

Este temor puede ser calificado como infundado, ya que atendiendo a la redacción del antiguo art.

4 LORRPM los casos que podrían reconducirse a la LORRPM no eran cuantitativamente elevados, y en todo caso el traslado de un porcentaje de casos al ámbito de esta ley también podría haberse acompañado de una redistribución de medios materiales y humanos del DP de adultos al DP de menores (si bien esta redistribución de medios sí implica un coste económico). Porque, por otro lado, la entrada en vigor de la LORRPM tenía que ir acompañada de una inversión económica para su puesta en marcha, y en esta previsión perfectamente se podía haber incluido la posible aplicación ampliatoria de la ley a los jóvenes delincuentes. Otra cosa es que esta previsión económica tampoco se hiciera para la aplicación del ámbito propio de la LORRPM, y, sin medios para la aplicación a los menores, difícilmente se podía asumir la ampliación de su operatividad también con los jóvenes.

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V., para más detalles sobre estos argumentos, Higuera Guimerá, DP juvenil, 2003, 29; en: EH-Gimbernat II, 2008, 2364, quien enumera posibles causas para la suspensión: carencia de centros adecuados, frecuente fuga de menores de centros de internamiento lo que producía gran alarma social, los centros existentes no eran adecuados para los jóvenes de 18 a 21 años, presiones de la policía y de sectores de jueces y fiscales de menores que consideraban que sus respectivas funciones policiales y jurisdiccionales podrían verse abrumadas al poder conocer de las infracciones penales de este grupo de jóvenes. Pero en relación con el temor por la insuficiencia e inadecuación de los centros, da la impresión de que la aplicación de la LORRPM al joven delincuente implicaba la imposición generalizada de la medida “estrella”, la de internamiento en sus distintas modalidades o, en el mejor de los casos, la medida de asistencia a un centro de día o la permanencia de fin de semana a cumplir en un centro, cuando tal temor estaba muy alejado de la realidad, porque la medida privativa de libertad ha de imponerse de manera restrictiva, como último recurso, cuando los hechos que podrían dar lugar a la aplicación de la LORRPM -a la vista de los requisitos exigidos en el antiguo art. 4- eran cualitativamente poco graves, no pareciendo adecuado que ante hechos de esta entidad se responda con medidas privativas de libertad, y, sobre todo, porque en la selección de la medida aplicable ha de respetarse el principio de proporcionalidad reconocido expresamente, aunque de una manera muy imperfecta, en el art. 8 LORRPM; Barquín Sanz /Cano Paños, en: RDPC 2ª época 18 (2006), 72; en: Morillas Cueva /Náquira Riveros (dirs.), DP de menores y adolescentes, 2009, 54, quienes consideran que fueron las razones económicas las verdaderas causas del aplazamiento. Y añaden que, en relación con la desconfianza frente a la posible aplicación de esta regulación al joven menor de 21 años, se trata de un temor irracional, no se deriva del contenido y alcance de la previsión contenida en la LORRPM (atendiendo a los requisitos que se exigían para la posible aplicación de la ley al menor de 21 años), ideas que reitera Barquín Sanz, en: Morillas Cueva (dir.)/Suárez López (coord.), Menor víctima y victimario, 2010, 12 s.; Valbuena García, Medidas cautelares, 2008, 28 n. 54, alude como argumento el temor latente en el legislador por el carácter progresista e innovador de la ley del menor, ya que la posibilidad de aplicar la ley al joven podría dar lugar a que centros de reforma, supuestamente concebidos para la educación de menores, se vieran habitados por individuos de hasta 21 años. Esta autora se hace eco de las solicitudes en este sentido formuladas por el Defensor del Menor, la FGE, la Comisión Interautonómica de Directores Generales de la Infancia, además y sobre todo, de las presiones de los familiares de las víctimas; Rodríguez García, en: Rodríguez García /Mayorga Fernández /Madrid Vivar, Menores en un Estado de Derecho, 2009, 56, destaca como argumento para la suspensión definitiva del antiguo art. 4 la política defensista y populista que ha inspirado la reforma operada por la LO 8/2006, reconociendo que también los argumentos de tipo económico han pesado en la suspensión definitiva del antiguo art. 4 en esta última reforma. En cuanto a la explicación atendiendo a razones económicas, Vázquez González, en: Vázquez González /Serrano Tárraga (eds.), DP juvenil, 2ª, 2007, 339, la califica de justificación vana,

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que, aparte de infundado14, tampoco se ha de enfrentar por el camino más fácil, la suspensión de la entrada en vigor del DP juvenil, sino que tendría que haberse superado con la información veraz sobre la, en ocasiones, dureza en el tratamiento del menor delincuente a través de la LORRPM y, en cualquier caso, porque la aplicación de esta ley al joven delincuente se había limitado a hechos de escasa gravedad, a supuestos en los que la respuesta desde el DP de adultos tampoco resulta necesariamente dura (pues los casos que hubieran podido subsumirse en la LORRPM desde el CP perfectamente podrán entrar en el ámbito de aplicación de los sustitutivos penales)15. En la reforma operada por la LO 8/2006 se opta definitivamente por eliminar la aplicación de esta ley al joven menor de 21 años. En este caso la decisión se adopta por los temores públicamente manifestados de que el internamiento de mayores de 18 años en los centros de reforma los convirtiera en escuelas de delincuencia para los de menor edad, centrando nuevamente la atención en la parece generalizada aplicación de la medida de internamiento como respuesta a los hechos delictivos cometidos por los jóvenes (quizás se centraba la atención en esta medida, como si su imposición fuera muy frecuente, para evitar las críticas sobre la benevolencia de la ley con los delincuentes, menores y jóvenes), sin olvidar que en esta suspensión definitiva también ocuparon un lugar destacado las presiones procedentes de los familiares de las víctimas causadas por los propios menores16. Una decisión la del legislador duramente criticada, pues se ha ya que antes de agotar el plazo de suspensión se volvió a suspender hasta 2007, siendo la idea del legislador derogar definitivamente esta aplicación de la ley a los jóvenes de hasta 21 años, hecho que ha sucedido con la LO 8/2006.

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Así lo afirman Barquín Sanz /Cano Paños, en: Morillas Cueva /Náquira Riveros (dirs.), DP de menores y adolescentes, 2009, 54 s.; Gómez Rivero, en: A narte Borrallo (dir.), Justicia penal de menores, 2010, 130.

15

Sobre este particular, Gutiérrez Albentosa, en: La Ley 2006-1, 1419, quien advierte de que, atendidos los requisitos establecidos en el antiguo art. 4 LORRPM, los posibles hechos cometidos por el joven delincuente susceptibles de ser sancionados a través de esta ley eran cuantitativamente reducidos, además si eran rechazados por la jurisdicción de menores en el DP de adultos no se hubiera condenado a este joven con pena privativa de libertad, llegando a plantearse que la aplicación de la LORRPM no fuera la más ventajosa para este joven, al contrario, las mayores ventajas podían aparecer con la aplicación del DP y la solución a través de la jurisdicción de adultos. Por su parte, Barquín Sanz, en: Morillas Cueva (dir.)/Suárez López (coord.), Menor víctima y victimario, 2010, 15 ss., advierte que, según la antigua redacción del art. 4 LORRPM, no se permitía el traspaso a la jurisdicción de menores de ninguno de los supuestos que causan especial inquietud social cuando el autor del hecho es un joven menor de 21 años, pues quedaban excluidos los delitos violentos o intimidatorios, los delitos graves, los delitos que originan un grave riesgo para la vida o la integridad de las personas, los delitos relacionados con el terrorismo, el joven que había sido condenado en firme en la jurisdicción penal, además de aquel joven cuyas circunstancias personales y grado de madurez no aconsejan su traspaso a la jurisdicción de menores. Concluía este autor que, después de aplicar los requisitos del antiguo art. 4 LORRPM, quedaban muy pocos supuestos en los que al joven se le podría aplicar la legislación penal de menores, “y desde luego nada preocupantes en términos de peligrosidad social”.

16

Como ya se mencionara con anterioridad, destaca estos argumentos como motivos para la suspensión definitiva Valbuena García, Medidas cautelares, 2008, 28 n. 54, haciéndose eco de las solicitudes en

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llegado a afirmar que el legislador está dispuesto a desentenderse de las necesidades especiales de estos jóvenes a costa de conseguir mayores dosis de seguridad social y de eficacia17. A mayor abundamiento, se ha objetado que el legislador ha claudicado ante las demandas vindicativas a menudo exigidas por la sociedad, además de reconocer su incapacidad logística para hacer frente a las necesidades que reclaman estos jóvenes (que, según los criterios inicialmente establecidos para la aplicación de la LORRPM, habrían cometido hechos delictivos menos graves)18. Siendo certeras estas objeciones no podemos pasar por alto el uso manipulador de las soluciones de la LORRPM para, en este caso, justificar una decisión poco razonable. Porque se teme que el centro de reforma se convierta en la escuela de delincuencia en paralelismo a lo que sucede con los centros penitenciarios con los delincuentes mayores de edad, dando la impresión de que las medidas de internamiento son las que generalmente se aplicarán a los jóvenes delincuentes. Pero si tenemos en cuenta que nos encontramos ante personas con un grado de madurez semejante al menor, que las medidas privativas de libertad no se han de aplicar de manera generalizada, y, en particular, que los hechos cometidos por jóvenes que hipotéticamente hubieran podido sancionarse a través de la LORRPM son de escasa entidad, atendidos los este sentido formuladas por el Defensor del Menor, la FGE, la Comisión Interautonómica de Directores Generales de la Infancia, además y sobre todo, de las presiones de los familiares de las víctimas. Ornosa Fernández, DP de menores, 4ª, 2007, 154, 181, alude a otras razones para la supresión de esta regulación; en concreto, se refiere a que la eliminación tuvo que ver más con cuestiones relativas a la falta de medios para hacer frente a la ejecución de las medidas, más que con cuestiones técnicas o procesales.

Sola Reche /Serrano Solís, en: Sola Reche /Hernández Plasencia /Flores Mendoza /García Medina (eds.), DP y psicología del menor, 2007, 10, alegan otros posibles argumentos que se han tenido en cuenta para favorecer el cumplimiento de las medidas en centros penitenciarios cuando el menor alcanza la mayoría de edad y que, indirectamente, también han podido influir en la decisión de suspender definitivamente la aplicación de la ley del menor al joven entre 18 a 21 años. Son razones de tipo económico: lo costoso y complicado de la vigilancia, la seguridad y la disciplina en los centros de internamiento a medida que la edad del sujeto es mayor, cuanto mayor es el margen de la edad de los internos mayores grupos de separación hay que realizar, con la consiguiente necesidad de más medios, es preciso evitar los contactos entre internos con grandes diferencias de edad por la influenciabilidad de los más jóvenes por los de mayor edad.

17

Así se expresa Gómez Rivero, en: A narte Borrallo (dir.), Justicia penal de menores, 2010, 129 s. En la misma línea crítica, L acruz López, en: Vázquez González /Serrano Tárraga (eds.), DP juvenil, 2ª, 2007, 255 n. 50, tras afirmar que la supresión definitiva de esta previsión se ha basado en el giro retributivo y preventivo general que pretende dar la LO 8/2006 al conjunto de la regulación de la LORRPM, concluye que con ello se produce un importante retroceso desde el punto de vista político criminal y de la subsidiariedad de la sanción penal; Morillas Cueva, en: Benítez Ortúzar /Cruz Blanca (dirs.), El DP de menores a debate, 2010, 35 s., añade que la eliminación de la LORRPM ha supuesto perder “una oportunidad para introducir respuestas más humanitarias y educativas a jóvenes en esa banda de edad, a los que por la levedad de los delitos a los que se reducía su aplicación y por sus circunstancias personales y sociales bien merecían una oportunidad distinta a la cárcel” (pp. 49 s.).

18

Gómez Rivero, en: A narte Borrallo (dir.), Justicia penal de menores, 2010, 130; en el mismo sentido crítico, Higuera Guimerá, en: EH-Gimbernat II, 2008, 2364 s., 2368.

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requisitos exigidos en el antiguo art. 4 LORRPM, en los que se puede recurrir además a las medidas desjudicializadoras previstas en esta ley (art. 19 LORRPM), resulta que la aplicación de las medidas de internamiento no iba a ser tan frecuente como se manifiesta públicamente. Pero aun cuando la aplicación de estas medidas fuera lo habitual, la solución a la posible conversión de los centros de reforma en escuelas de delincuencia no pasa por la eliminación del DP juvenil, sino por el diseño de estos centros para evitar la comunicación de sujetos con edades tan diferentes.

Como se acaba de afirmar, la última reforma de trascendencia de la LORRPM, la operada por la LO 8/2006, de marcados tintes punitivistas y de defensa social, ha eliminado de manera definitiva (salvo reforma en contrario en un futuro lejano) la posibilidad de aplicación de esta ley al joven entre 18 y 21 años19 y, lo que es aún más grave, ha abierto la posibilidad de que el menor que está cumpliendo una medida de internamiento, al cumplir los 18 años, pueda seguir con el cumplimiento de esta medida en un centro penitenciario, generalizando esta previsión cuando el sujeto ha cumplido los 21 años (art. 14 LORRPM)20.

19

En opinión de De Urbano Castrillo, en: De Urbano Castrillo/De L a Rosa Cortina, Responsabilidad penal de los menores, 2007, 41, se excluye la posibilidad de aplicar la ley del menor a los mayores de 18 años en una opción por principios de defensa social antes que por otras consideraciones pro minoris.

En otro orden de cosas, SOLA RECHE/SERRANO SOLÍS, En: SOLA RECHE/HERNÁNDEZ PLASENCIA/ FLORES MENDOZA/GARCÍA MEDINA (eds.), DP y psicología del menor, 2007, 10 s., advierten de que el hecho de que se haya suprimido el tramo de 18 a 21 años no supone abandonar el tratamiento especializado de estos sujetos, ya que en la normativa penitenciaria tienen reconocido un régimen especial de ejecución en el que se acentúan los rasgos educativos y formativos.

20

El art. 14 LORRPM dispone lo siguiente (en los párrafos 1 a 3): “1. Cuando el menor a quien se le hubiere impuesto una medida de las establecidas en esta Ley alcanzase la mayoría de edad, continuará el cumplimiento de la medida hasta alcanzar los objetivos propuestos en la sentencia en que se le impuso conforme a los criterios expresados en los artículos anteriores. / 2. Cuando se trate de la medida de internamiento en régimen cerrado y el menor alcance la edad de dieciocho años sin haber finalizado su cumplimiento, el Juez de Menores, oído el Ministerio Fiscal, el letrado del menor, el equipo técnico y la entidad pública de protección o reforma de menores, podrá ordenar en auto motivado que su cumplimiento se lleve a cabo en un centro penitenciario conforme al régimen general previsto en la Ley Orgánica General Penitenciaria si la conducta de la persona internada no responde a los objetivos propuestos en la sentencia./ 3. No obstante lo señalado en los apartados anteriores, cuando las medidas de internamiento en régimen cerrado sean impuestas a quien haya cumplido veintiún años de edad o, habiendo sido impuestas con anterioridad, no hayan finalizado su cumplimiento al alcanzar la persona dicha edad, el Juez de Menores, oídos el Ministerio Fiscal, el letrado del menor, el equipo técnico y la entidad pública de protección o reforma de menores, ordenará su cumplimiento en centro penitenciario conforme al régimen general previsto en la Ley Orgánica General Penitenciaria, salvo que, excepcionalmente, entienda en consideración a las circunstancias concurrentes que procede la utilización de las medidas previstas en los artículos 13 y 51 de la presente Ley o su permanencia en el centro en cumplimiento de tal medida cuando el menor responda a los objetivos propuestos en la sentencia”. No podemos detenernos en este momento en la valoración, claramente censurable, de la previsión contenida en este art. 14 LORRPM, pues la misma atenta contra principios garantistas como los de legalidad de las penas, culpabilidad, seguridad jurídica, igualdad, sin olvidar principios procesales penales como el principio acusatorio. En la versión inicial del art. 14 LORRPM también se había previsto la posibilidad de que el menor que había sido sancionado con la medida de internamiento

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3. Límite máximo de edad en el DP de jóvenes Centrada la atención en la conveniencia o no de la creación del DP de jóvenes y, en caso afirmativo, en las condiciones o requisitos para su aplicación, la cuestión relativa al límite máximo de edad ha merecido una atención secundaria, siendo generalizada la tesis que propone como tal límite la edad de 21 años, una propuesta que también tiene como apoyo las recomendaciones y directrices procedentes del Consejo de Europa y que inicialmente había sido la elegida en la redacción del art.

69 CP y, posteriormente, en la del antiguo art. 4 LORRPM21. En el Derecho positivo español este límite de 21 años también encontraría un reforzamiento adicional, ya que en la legislación penitenciaria se reconoce un tratamiento especial para los jóvenes internos, calificándose como joven al menor de 21 años (arts. 68 LOGP y cumpliera la medida en un centro penitenciario, pero esta posibilidad se planteaba cuando el sujeto había cumplido los 23 años. Como se ha expuesto en el texto, la LO 8/2006 da una nueva redacción al art. 14, permitiendo que tal cumplimiento en un centro penitenciario se establezca cuando el sujeto cumple los 18 años, y se generaliza (aunque hay excepciones) cuando el sujeto cumple los 21 años.

El temor de que los centros de internamiento de menores se conviertan en escuelas de delincuencia está detrás de esta reforma (además de otras razones). Y nuevamente, ante la falta de respuestas adecuadas desde las instancias de protección (en relación con los menores que delinquen y aún no han cumplido 14 años) y de reforma (en relación con menores que, siendo mayores de 14 años, durante el cumplimiento de la medida alcanzan la mayoría de edad) se pretenden resolver por el camino ¿más fácil?, el que ofrece DP: si las medidas de protección no pueden dar respuesta adecuada frente al menor de 14 años que delinque, solución, rebajemos el límite de edad para aplicar la LORRPM; ahora, si los centros de internamiento acogen a sujetos de edades muy dispares, desde los 14 a los 21 o 23 años, solución, a partir de los 18 años y, en todo caso, con carácter general, a partir de los 21 años, estos sujetos han de cumplir la medida de internamiento en un centro penitenciario. Pero ni en uno ni en otro caso la solución ha de ser más y más DP: en lo que ahora nos ocupa, si en los centros de internamiento se mezclan menores de edades muy diferentes y mayores de edad, para evitar esto habrá que invertir en el diseño de centros que eviten esta mezcla, o la creación de centros diferentes para menores con edades y necesidades diferentes, y, de entrada, se ha de acortar la duración de las medidas de internamiento porque su prolongación en el tiempo es perjudicial y contraproducente para lograr los fines educativos del menor y joven (pues como ha afirmado, por todos, L astra De Inés, en: CDJ 2005XXV, 91, la experiencia ha puesto de manifiesto que un internamiento superior a dos años deja de ser efectivo desde el punto de vista educativo).

21

Como ya se ha indicado, la Recomendación (2003) 20, de 24 de septiembre, del Consejo de Europa, sobre nuevas formas de tratamiento de la delincuencia juvenil y la función de la justicia de menores, ha incluido como propuesta la creación del DP juvenil aplicable a los jóvenes de hasta 21 años; en el mismo sentido se recoge esta recomendación en los Principios Básicos del Consejo Penológico de marzo de 2007, elaborado en el seno del Consejo de Europa por el Consejo para la cooperación penológica, que trabaja en el proyecto de reglas europeas sobre menores delincuentes. La doctrina de forma absolutamente mayoritaria ha defendido la creación del DP juvenil aplicable a los jóvenes desde los 18 hasta los 21 años. V., por todos, Ríos Martín, Menor infractor, 1994, 139; A paricio Blanco, en: CDJ 1999-IV, 167, 229; Ayo Fernández, Garantías del menor infractor, 2004, 324 ss.; Cano Paños, DP juvenil europeo, 2006, 192; Higuera Guimerá, en: EH-Gimbernat II, 2008, passim y especialmente 2366 ss.; Quintero Olivares, PG, 4ª, 2010, 593. Por su parte, Martín Cruz, Capacidad de culpabilidad, 2004, 273, 279, 334 ss., ha propuesto la aplicación de la LORRPM desde los 14 a los 20 años, basándose en las investigaciones de la psicología evolutiva que han demostrado que hasta la edad de 20 años no se alcanza la plena capacidad de culpabilidad.

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173 RPen, si bien excepcionalmente este tratamiento especial para jóvenes puede aplicarse a los menores de 25 años -art. 173 RPen-).

De manera minoritaria, se han planteado propuestas en las que se elevaba el límite máximo para la aplicación del DP juvenil, hasta 23 años, teniendo en cuenta que en el momento histórico actual la etapa de la adolescencia se está prolongando, lo que supone que, de facto, nos encontramos ante jóvenes adultos que aún no han asumido su papel de adulto, prolongándose también temporalmente el tramo del joven adulto equiparado en grado de madurez al menor de edad22. O hasta los 25 años, porque la regulación existente en el Derecho penitenciario permite aplicar el tratamiento especial previsto para el joven de hasta 25 años; desde esta perspectiva, se aboga por la homologación de los parámetros utilizados en la legislación penal con los de la legislación penitenciaria23. El límite máximo se ha elevado hasta los 28 años desde la diferenciación de sanciones que se podrían aplicar a los jóvenes delincuentes24.

4. Condiciones para la creación del DP de jóvenes La decisión sobre esta cuestión está condicionada por la justificación que se haya impuesto en la creación del DP juvenil: si la razón de su constitución se basa en la falta de madurez del joven, los requisitos para su aplicación tendrán unas características que diferirán sustancialmente de los que se exigirán si la razón de su creación ha estado influenciada por argumentos de tipo defensista, pues en este segundo caso se pondrá especial acento en la naturaleza de las infracciones cometidas por el joven a la hora de decidir si se aplica o no este DP especial.

Desde la perspectiva que se ha dado por correcta, el joven ha de presentar similitudes con el menor de edad, pues las medidas que se le van a aplicar van a perseguir los fines propios del DP de menores, por tanto están pensadas para la 22

V., en este sentido, Vázquez González, Delincuencia juvenil, 2003, 218, quien propone la aplicación del DP juvenil a jóvenes adultos desde 18 a 21 o 23 años. Con anterioridad, Barbero Santos, en: Marginación social, 1980, 117, era partidario del tratamiento específico de los jóvenes adultos delincuentes, incluyendo en este concepto a los jóvenes de 18 a 21 ó 23 años.

23 Tesis defendida por Cantarero Bandrés, Delincuencia juvenil, 1988, 229, 304, quien, en todo caso, reclama la inclusión de opciones de ejecución diversas en atención a los diferentes estadios evolutivos.

Por su parte, Beristain Ipiña, en: Jornadas de estudio, 1985, 197 s., ha propuesto la creación de un DP asistencial para los jóvenes entre edades de 16 o 18 años hasta los 21 o 25 años. Y la Asociación Internacional de DP, en el XVII Congreso de Derecho Penal Internacional celebrado en 2004 (Beijing 12 a 19 de septiembre) –las propuestas se pueden consultar en ReAIDP/e-RIAPL 2007- han defendido la posibilidad de extender el límite máximo hasta los 25 años desde la explicación de la prolongación de la adolescencia.

24

Urra Portillo, en: CDJ 1998-IX, 224, propone dos tipos de centros de internamiento: el de tratamiento, para jóvenes de 16 a 20 años (para este autor el límite de edad penalmente relevante son 16 años), y el de cumplimiento, para jóvenes de 20 a 28 años; en: Corcoy Bidasolo/Ruidiaz García (coords.), Problemas criminológicos, 2000, 167.

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educación y socialización de una persona inmadura, con cierto grado de influenciabilidad para lograr su corrección y cambio en el estilo de vida, la condición principal, sino única, ha de consistir en la valoración de las circunstancias personales y grado de madurez del joven25. Se trata, sin duda, de un concepto ambiguo e indeterminado, de difícil concreción, y así ha sido puesto de relieve por un sector de la doctrina, hasta el punto de que se ha objetado en su contra que esta falta de determinación puede generar inseguridad jurídica y desigualdades entre jóvenes que pueden presentar las mismas características pero a los que se les aplica una regulación diferente por la distinta concreción que se haya hecho de este criterio26, sin menospreciar el hecho de que 25

En la Recomendación (2003) 20, sobre nuevas formas de tratamiento de la delincuencia juvenil y la función de la justicia de menores, el único requisito para extender la ley del menor a los jóvenes entre 18 y 21 años es que el joven presente un grado de madurez y de responsabilidad parecido al de un menor. La misma idea ha sido plasmada en los Principios básicos del Consejo Penológico de marzo de 2007, elaborado en el Consejo de Europa por el Consejo para la cooperación penológica que trabaja en un proyecto de reglas europeas sobre menores delincuentes. El Grupo De Estudios De Política Criminal, Proyecto alternativo, 2000, 27, ha defendido que la aplicación de la legislación penal de menores al joven entre 18 a 21 años se base, sobre todo, en las circunstancias personales y el grado de madurez del joven. Son partidarios de atender a este requisito relativo al grado de madurez del joven, Choclán Montalvo, en: AJA 214 (1995), 2, para quien el único elemento a tener en cuenta sería el grado de madurez, presupuesta la capacidad de culpabilidad del sujeto, si bien reconoce que se trata de un criterio impreciso y provocará problemas en su aplicación práctica, así como conflictos entre los órganos judiciales implicados; Carmona Salgado, en: Protección jurídica del menor, 1997, 144; en: Cobo Del Rosal (dir.), Comentarios CP, II, 1999, 30, 45; en: RECPC 04-03 (2002), 5, quien inicialmente valora como acertado este criterio, pero reconoce que es un concepto ambiguo e indefinido; Cuello Contreras, El nuevo DP de menores, 2000, 54; PG, 3ª, 2002, 978; García Pérez, en: MFC del CGPJ 9 (2000), 67 ss.; AP 2000-3, 692; en: CDJ 2005-XXV, 429; en: Sola Reche /Hernández Plasencia /Flores Mendoza /García Medina (eds.), DP y psicología del menor, 2007, 50; en: Jorge Barreiro/Feijoo Sánchez (eds.), Nuevo DP juvenil, 2007, 49; Matallín Evangelio, en: EPC XXII (2000), 89 n. 58; González Cussac /Cuerda A rnau, en: González Cussac /Tamarit Sumalla (coords. penal), Justicia penal de menores, 2002, 93 s., 96; Machado Ruiz, en: AP 2003-1, 130; Cano Paños, DP juvenil europeo, 2006, 192 y n. 317; Cruz Márquez, Educación en DP de menores, 2006, 79 n. 81, 81, si bien esta autora propone la aplicación de la LORRPM a todos los jóvenes entre 18 a 21 años (p. 81 n. 94); Pérez Jiménez, Menores infractores, 2006, 123 s. Por su parte, Ríos Martín, en: ICADE 53 (2001), 215, atiende a las circunstancias personales y grado de madurez del sujeto, además de la naturaleza del hecho.

26

La ambigüedad e indeterminación del criterio ha sido reconocido por algunos de los autores partidarios de este criterio. Así, entre otros, Choclán Montalvo, en: AJA 214 (1995), 2; Carmona Salgado, en: Protección jurídica del menor, 1997, 144; en: Cobo Del Rosal (dir.), Comentarios CP, II, 1999, 30, 45; en: RECPC 04-03 (2002), 5; Giménez-Salinas I Colomer, en: EDJ 1999-18, 122; en: Martín López (coord.), Responsabilidad penal de los menores, 2001, 33 s., quien, en relación con los criterios que se barajaban en la Proposición de LORRPM de 29 de noviembre de 1996 y en el Anteproyecto de LO reguladora de la Justicia de Menores de 30 de octubre de 1996, afirmaba que permitían un excesivo margen de apreciación, pudiendo conducir a diferencias de criterio e importantes desigualdades en la aplicación de la ley; en concreto, la resolución motivada del juez basada esencialmente en el grado de madurez puede ofrecer respuestas muy dispares a hechos parecidos. Consideraba esta autora que era más aconsejable acudir a criterios objetivos, o a objetivar la fórmula; Vázquez González, Delincuencia juvenil, 2003, 315 ss. Con más rotundidad, otros autores descartan que éste sea el criterio decisivo a la hora de aplicar la LORRPM al joven delincuente. Es el caso, entre otros, de Portilla Contreras, en: Protección jurídica

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en ocasiones la aplicación o no de la ley al joven no va a depender realmente de esta condición, sino que dependerá de circunstancias tales como medios disponibles para la ejecución de las medidas en una determinada jurisdicción, disposición personal de los operadores, el asesoramiento recibido por los peritos, la experiencia y la formación específica del juez de menores27. El reconocimiento de este problema aplicativo del requisito que atiende al grado de madurez ha sido una de las razones que ha llevado a proponer la aplicación generalizada de la LORRPM al joven entre 18 a 21 años28, o a proponer que la aplicación de esta ley al joven que ha cometido un delito se haga depender de criterios objetivos29. del menor, 1997, 108; A paricio Blaco, en: CDJ 1999-IV, 167; Gómez Recio, en: AJA 437 (2000), 2, quien considera que el término vago como es el de la madurez no parece que pueda constituirse en criterio uniforme que establezca la categoría de jóvenes excluidos de la LORRPM, poniendo de relieve serias dudas sobre la constitucionalidad del antiguo art. 4 LORRPM precisamente derivado de la exigencia de esta condición: porque podría suponer una vulneración de los principios de igualdad, seguridad jurídica, de juez ordinario predeterminado por la ley, de legalidad por la introducción del principio de oportunidad no reglado; Ventas Sastre, Minoría de edad, 2002, 21, 247 s., considera que es un concepto vago, impreciso, incierto, igual que lo es el criterio del discernimiento; se trata de un criterio indefinido científicamente, sometido a la más absoluta discrecionalidad judicial, un concepto no computable ni medible, y dependiente de las condiciones socio-culturales vigentes (p. 92); Martín Cruz, Capacidad de culpabilidad, 2004, 272, 332; Ornosa Fernández, DP de menores, 3ª, 2005, 172, 175, también considera que estamos ante un criterio indeterminado y subjetivo, que puede producir inseguridad jurídica e ir en contra del principio de igualdad, máxime cuando su determinación corresponde al juez de instrucción.

27

V., más ampliamente, Cruz Márquez, en: CPC 96 (2008), 20. Porque la puesta en marcha de esta propuesta implicaba, además, la inversión en medios materiales, tal como ha destacado Ornosa Fernández, DP de menores, 3ª, 2005, 175: sería necesario establecer un trato procesal diferenciado respecto de los jóvenes de esta edad, ya que desde el punto de vista educativo no tendría sentido mezclar en las fiscalías y en los juzgados de menores a los menores con los jóvenes, también sería necesario invertir en el acondicionamiento de diferentes centros de internamiento para menores y jóvenes, o una diferenciación y especialización dependiendo del tratamiento de menores o jóvenes de los técnicos de las entidades públicas.

28

V., en este sentido, Cruz Blanca, en: Revista de Estudios Jurídicos 3 (2000), 59; en: CPC 75 (2001), 494, 496; DP de menores, 2002, 308 s.; Cruz Márquez, Educación en DP de menores, 2006, 81 n.

94. En otras ocasiones la propuesta de aplicación generalizada de la legislación penal de menores al joven delincuente se basa en otras razones adicionales, como puede ser la falta de culpabilidad plena del joven delincuente. Para más detalles sobre los defensores de esta generalización de la aplicación de la legislación penal de menores al joven delincuente, v. Beristain Ipiña, en: Jornadas de estudio, 1985, 198; Urra Portillo, en: CDJ 1998-IX, 224; en: Corcoy Bidasolo/Ruidiaz García (coords.), Problemas criminológicos, 2000, 167; Ayo Fernández, Garantías del menor infractor, 2004, 324 ss.; Martín Cruz, Capacidad de culpabilidad, 2004, 334 ss.

29 Para Aguirre Z amorano, en: EDJ 1999-18, 343, la aplicación de la ley del menor se ha de someter a criterios objetivos, para evitar situaciones de inseguridad jurídica y de desigualdad (a unos jóvenes se les aplica la ley del menor y a otros no dependiendo de qué juez esté de guardia). También GiménezSalinas I Colomer, en: EDJ 1999-18, 122; en: Martín López (coord.), Responsabilidad penal de los menores, 2001, 33 s., propone dos alternativas: o se objetiva el criterio del grado de madurez o se recurre a criterios objetivos para aplicar la legislación penal de menores a los jóvenes; de la misma opinión a favor del recurso a criterios objetivos, Gómez Recio, en: AJA 437 (2000), 4, 5.

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Sin desconocer este problema de indeterminación, es preciso advertir que la aplicación o no de la LORRPM al joven delincuente no puede quedar condicionada a la decisión del juez de instrucción, ni siquiera de la decisión del juez de menores, sino que ha de hacerse depender de la valoración del equipo técnico después de la exploración del joven que ha cometido un delito, circunstancia que también reconocía el antiguo art. 4 LORRPM (la declaración expresa corría a cargo del Juez de Instrucción, oídos el Ministerio Fiscal, el letrado del imputado y el equipo técnico) y esta actuación ha de ser una de las primeras actuaciones que realice el juez de instrucción, porque por razón de la edad es a quien inicialmente le correspondería el inicio de la causa penal. Se trata, por tanto, de una propuesta apoyada por un grupo de expertos, lo que ha de minimizar las críticas en torno a la inseguridad jurídica y desigualdad de trato en la aplicación de este criterio, y desde luego evita las críticas relacionadas con cuestiones de tipo procedimental dirigidas a la inicial propuesta de regulación del DP de jóvenes en el antiguo art. 4 LORRPM anterior a la reforma de la LO 8/200630. A mayor abundamiento, si la decisión se hace depender del grupo de expertos, éstos habrán de recurrir a las explicaciones ofrecidas de manera principal por la psicología evolutiva donde se ha podido establecer ciertas pautas para determinar qué características presentan los menores y los jóvenes de edades próximas a los 18 o 20 años para poder determinar si su grado de madurez es o no pleno.

Para minimizar los problemas de indeterminación del requisito relativo al grado de madurez se han ofrecido pautas para su concreción y/o se ha recurrido al concepto de infracción juvenil como muestra de que determinadas infracciones delictivas responden a la cultura propiamente juvenil o son constatación de la falta de madurez de los sujetos que se encuentran en esta fase evolutiva. Desde la primera perspectiva se han 30 Choclán Montalvo, en: AJA 214 (1995), 2, ya había aventurado que la aplicación de la futura ley penal del menor al joven, a la vista de las propuestas sobre su regulación, generaría serios conflictos entre los órganos judiciales implicados; A paricio Blanco, en: CDJ 1999-IV, 167, quien a las críticas sobre la indeterminación del requisito de la madurez, añadía otras objeciones a la propuesta de regulación del DP de jóvenes: por un lado, las críticas ya apuntadas sobre los conflictos entre órganos judiciales y, por otro, señalaba como censurable que se dejara en manos de órganos no especializados la competencia para valorar las condiciones personales del menor y para individualizar la medida en función de éstas y luego remitir su enjuiciamiento a un órgano especializado como es el Juzgado de menores; Gómez Recio, en: AJA 437 (2000), 3 ss., también destacaba como criticable del antiguo art. 4 LORRPM los problemas que el mismo podía generar, entre ellos el aumento de la litigiosidad, la contaminación del juez de instrucción, o la posibilidad de que surgieran discrepancias, de difícil solución, entre el juez de instrucción y el fiscal del menores. Precisamente la propuesta de actuación señalada en el texto es la defendida por Ríos Martín, en: ICADE 53 (2001), 215: el juez de instrucción ha de decidir sobre la aplicación o no de la LORRPM oyendo al fiscal, al letrado y, sobre todo, al equipo técnico. El Grupo De Estudios De Política Criminal, Proyecto alternativo, 2000, 27, en la propuesta de regulación del antiguo art.

4 LORRPM habían establecido como condición necesaria para la aplicación de esta ley al joven que el juez, atendida la naturaleza y gravedad del hecho, las circunstancias personales y el grado de madurez del menor, considere aconsejable la aplicación de la ley, especialmente cuando así lo haya recomendado el Equipo técnico en su informe.

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destacado como factores que pueden servir para determinar el grado de madurez, y que se han utilizado también para establecer el grado de madurez en el menor entre 14 a 18 años, la edad cronológica, las situaciones sociales conflictivas, posibles déficits educativos en la infancia por incompetencia de los padres, que el menor o joven haya sido víctima de delitos en la infancia, que haya sido educado fuera de la familia en centros cerrados, que proceda de una cultura diferente a aquella en la que vive, la participación de adultos en los hechos, el anonimato de la víctima, en el caso de agresiones sexuales que éstas estén muy unidas al reciente despertar de la sexualidad, que se trate de delitos que requieren un mundo específico de representaciones (delito de falso testimonio, delitos económicos…), que habitualmente van acompañados de una ausencia de comprensión del significado de los actos como consecuencia de la inmadurez31. Desde la segunda perspectiva, se podría hacer depender la aplicabilidad de la LORRPM al joven delincuente de si éste ha cometido una infracción típicamente juvenil, y aunque sirve como pauta indicadora de la madurez del joven, la misma no resulta definitiva, ya que el concepto mismo de infracción típicamente juvenil está cargado de cierto indeterminismo. Esta expresión se suele definir como la infracción que es más representativa de los defectos evolutivos del joven, indicio de su falta de madurez, siendo incluidas en la misma infracciones como los delitos de daños, hurtos, robos, agresiones sexuales (en ellas estaría presente la agresividad propia de la edad, y/o la incidencia de un impulso repentino, y/o la propia dinámica de grupo), infracciones de tráfico (por la fascinación por la velocidad, la sensación de sentirse mayor, la impericia en la conducción, el consumo de alcohol)32.

Sin recurrir a este término de infracción juvenil, posiblemente porque el mismo no es todo lo determinado que se requiere para adoptar la decisión en torno al tratamiento penal aplicable al joven que ha cometido un delito, en ocasiones se ha optado por el 31

V., para más detalles, Cuello Contreras, El nuevo DP de menores, 2000, 54 s.; PG, 3ª, 2002, 978 s.; Ayo Fernández, Garantías del menor infractor, 2004, 202. En la concreción de este criterio, Cruz Márquez, Educación en DP de menores, 2006, 81 s., propone que se atienda al hecho cometido y a la personalidad del joven, teniendo en cuenta las condiciones ambientales, incluyendo como criterio complementario las apreciaciones relativas a la capacidad de educación. Y como indicadores sobre el grado de madurez cita también la edad cronológica, la dinámica y la naturaleza de los hechos, aspectos que se señalan en los catálogos realizados desde la psiquiatría, para medir el grado de madurez. Esta autora propone que, en los casos de duda sobre la falta de madurez del joven, la decisión a favor de la aplicación de la legislación penal de menores podrá basarse en la concurrencia de factores que lleven a predecir, con un grado de probabilidad convincente, que la medida tendrá efecto positivo sobre él.

32

V., para más detalles sobre el concepto de infracción juvenil, Cruz Blanca, en: Revista de Estudios Jurídicos 3 (2000), 58; en: CPC 75 (2001), 493 n. 41, 494 y n. 42; DP de menores, 2002, 73; Cuello Contreras, El nuevo DP de menores, 2000, 52 s., 67; PG, 3ª, 2002, 976 s.; Colás Turégano, en: Cervelló Donderis /Colás Turégano, Responsabilidad del menor, 2002, 40 s.; Vázquez González, Delincuencia juvenil, 2003, 317 ss.; Ayo Fernández, Garantías del menor infractor, 2004, 201. Este criterio consistente en que la infracción cometida ha de merecer el calificativo de infracción juvenil, atendiendo a la clase, circunstancias y motivación, sí se ha previsto en la legislación alemana, tal como relata Manzanares Samaniego, en: CDJ 1996-XV, 98.

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criterio relativo a la naturaleza (y gravedad) del hecho, entendido en el sentido de que a través del mismo se refleje si la situación personal y madurez del joven es o no similar a la del menor de edad, con el consiguiente efecto en cuanto al tratamiento penal que ha de serle aplicado dependiendo de aquella exploración33.

No ha sido éste el sentido que se le ha querido dar al requisito relativo a la naturaleza y gravedad del hecho en el antiguo art. 4 LORRPM, pues el mismo se había empleado como criterio restrictivo para evitar que hechos de cierta gravedad cometidos por los jóvenes fueran juzgados con una legislación tildada como benévola34, 33

Esto significa que, de entrada, no se va a excluir la aplicación de la legislación de menores al joven que ha cometido un delito grave, siempre y cuando el hecho ponga de relieve la falta de madurez del sujeto. V., en este sentido, Grupo De Estudios De Política Criminal, Proyecto alternativo, 2000, 27 s., donde se proponen como criterios para aplicar la LORRPM al joven entre 18 a 21 años los de la naturaleza y gravedad del hecho, las circunstancias personales y su grado de madurez, explicando el primer requisito en el sentido de que el mismo muestre su vinculación a una cultura juvenil. Se adhieren a esta propuesta, Rodríguez Mesa, en: Ruiz Rodríguez /Navarro Guzmán (coords.), Menores, 2004, 248 s.; Pérez Machío, Tratamiento jurídico-penal de los menores, 2007, 62 y n. 144. También Cruz Márquez, en: CPC 96 (2008), 21 s., quien señala que los motivos que impulsan el hecho e incluso la gravedad del delito pueden ser indicadores de la falta de madurez del joven. No lo ha entendido así Tapia Parreño, en: Eguzkilore 15 (2001), 172, quien considera que precisamente el criterio del grado de madurez y de las circunstancias personales impedirán la aplicación de la ley del menor cuando el joven haya cometido un hecho grave o un delito menos grave con violencia o intimidación o con riesgo para las personas.

Esto supone que el autor mencionado recurre a una interpretación objetiva del criterio de la madurez, desde la perspectiva de que el hecho delictivo cometido no sea grave y no concurra la violencia, la intimidación o el peligro para la vida de las personas. Por su parte, Higuera Guimerá, DP juvenil, 2003, 321 s., en: La Ley Penal 18 (2005), 16; en: La Ley Penal 27 (2006), 73; en: EH-Gimbernat II, 2008, 2362, ha considerado más conveniente la redacción que, sobre este particular, se había planteado en el Anteproyecto de LO penal juvenil y del menor, de 27 de abril de 1995 y en el Proyecto de LORRPM, de 3 de noviembre de 1998; en ambos casos se hacía depender de la naturaleza y gravedad del hecho y de las circunstancias personales del joven y de su grado de madurez.

34

En relación con el requisito que atiende a la naturaleza del delito para excluir la aplicación de la LORRPM al joven menor de 21 años, Cuello Contreras, El nuevo DP de menores, 2000, 66; PG, 3ª, 2002, 977 s., afirma que es un criterio que sirve para dejar fuera de esta ley a un número considerable de delitos respecto de los cuales las razones que aconsejan someter al joven al régimen penal del menor, si es que se cree en ellas, no desaparecen. Lo que significa que se tira por la borda buena parte del contenido sustancial del DP juvenil por razones puramente defensistas. Por otro lado, el régimen previsto para el régimen cerrado, hasta diez años, cinco en control cerrado, es sumamente enérgico como medio de control social como para colmar las preocupaciones defensistas. Concluye afirmando que se trata probablemente del mayor error del legislador en esta materia (pp. 66 s.). De la misma opinión García Pérez, en: MFC del CGPJ 9 (2000), 59; Cruz Blanca, en: CPC 75 (2001), 495 s., quien también reconocía que la respuesta de la LORRPM en los delitos graves podía haber satisfecho perfectamente las razones defensistas que finalmente pesaron en la exclusión de la aplicación de esta ley al joven que comete un delito grave; DP de menores, 2002, 307 s.; Ríos Martín, en: ICADE 53 (2001), 213; González Cussac / Cuerda A rnau, en: González Cussac /Tamarit Sumalla (coords. penal), Justicia penal de menores, 2002, 93 s. Por su parte, Martín López, en: Martín López (coord.), Justicia con menores, 2000, 127, se sorprende que se aluda a la gravedad del delito como criterio determinativo para excluir la ley del menor cuando es muy posible que el hecho se deba precisamente a su grado de inmadurez. Para este autora, la gravedad del hecho podría tener efectos en la determinación de la consecuencia penal aplicable, pero no debería ser criterio decisivo para decidir la aplicación o no de la ley del menor, ideas que ya han defendido con anterioridad Carmona Salgado, en: Protección jurídica del menor, 1997, 144; en: Cobo Del Rosal (dir.),

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interpretación que también había sido asumida por un sector de la doctrina, partidarios de limitar la legislación penal de menores cuando el joven ha cometido hechos de escasa gravedad35. La misma razón restrictiva para la aplicación de esta ley al joven que ha cometido un delito, fundamentada en razones defensistas y punitivistas, pero alejada de la verdadera razón que ha de inspirar la creación del DP juvenil, esto es, si el hecho cometido responde o no a la falta de madurez del joven, se predica del otro criterio excluyente que atiende a la naturaleza del delito incluido en el antiguo art. 4 LORRPM: tampoco se podrá extender esta ley a los delitos menos graves cometidos con violencia o intimidación. De igual modo, no responde a la idea rectora que debería estar presente en la creación del DP juvenil la condición de que nos encontremos ante un joven que delinque por primera vez, pues de nuevo el que nos encontremos ante un joven reincidente (no en sentido jurídicopenal) puede ser un indicador de que se trata de una persona inmadura, necesitada de una atención especial que no podría lograrse desde el DP de adultos36.

Comentarios CP, II, 1999, 45; y Choclán Montalvo, en: AJA 214 (1995), 2. También, entre otros, García Pérez, Op. cit., 59; Vázquez González, Delincuencia juvenil, 2003, 313; y Cruz Márquez, Educación en DP de menores, 2006, 80, consideran que atender al requisito de la naturaleza y gravedad de los hechos, exigiendo que no se emplee violencia o intimidación, contradice las razones político criminales que explican la existencia de esta extensión, ya que excluye buena parte de los supuestos en los que la sanción juvenil se presenta como más adecuada socioeducativamente. Además lo más criticable es que, a juicio de la autora citada en último lugar, la reducción de las posibilidades de aplicar la LORRPM al joven es consecuencia de valoraciones preventivo generales desproporcionadas, “olvidando la amplia cobertura que les otorga la Ley, de la que es prueba fehaciente la previsión de la medida de internamiento –cuya duración se puede extender hasta 10 años-, suficiente para cubrir las necesidades del prevencionista más acérrimo”.

35 V., para más detalles, De Urbano Castrillo, en: La Ley 2000-7, 1268; De Urbano Castrillo/De L a Rosa Cortina, Comentarios LORRPM, 2001, 60; Vázquez González, Delincuencia juvenil, 2003, 218; Herrero Herrero, Delincuencia de menores, 2ª, 2008, 406; Higuera Guimerá, en: EH-Gimbernat II, 2008, 2366.

Parece admitir esta exclusión Gómez Recio, en: AJA 437 (2000), 3, para quien la exclusión de los delitos graves puede tener un fundamento razonable, al ser mayor el reproche social y también mayor la valoración del bien jurídico al que se ataca. En cuanto a los delitos menos graves cometidos con violencia o intimidación, la exclusión responde a una opción que ha asumido el legislador, al no considerar merecedores de aplicación de la legislación de menores los jóvenes que atentan contra determinados bienes jurídicos como son la libertad y la integridad física; A rrom Loscos, Proceso penal con menores, 2002, 44 n. 60, ya que si bien reconoce inicialmente que la elección realizada por el legislador se basa en postulados defensistas, a continuación añade que no se puede olvidar que estamos ante sujetos mayores de edad que se excluyen de la LORRPM por conductas ciertamente graves. Si bien en principio González Cussac /Cuerda A rnau, en: González Cussac /Tamarit Sumalla (coords. penal), Justicia penal de menores, 2002, 94, son partidarios de condicionar la aplicación de la LORRPM al joven delincuente atendiendo a sus circunstancias personales y madurez, finalmente aceptan que se excluya esta aplicación cuando el joven ha cometido un delito grave con violencia o intimidación en las personas.

36 Así lo reconocen, entre otros, Martín López, en: Martín López (coord.), Justicia con menores, 2000, 127; Cruz Blanca, en: Revista de Estudios Jurídicos 3 (2000), 57 s.; DP de menores, 2002, 308; Ventas Sastre, Minoría de edad, 2002, 90; Rodríguez Mesa, en: Ruiz Rodríguez /Navarro Guzmán (coords.), Menores, 2004, 248 s.; Barquín Sanz /Cano Paños, en: RDPC 2ª época 18 (2006), 49; en: Morillas Cueva /Náquira Riveros (dirs.), DP de menores y adolescentes, 2009, 28, criticando así la propuesta de regulación de esta materia en la primera versión de la LO 5/2000, cuando se había previsto la posibilidad de aplicar la ley

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Como ya se ha ido adelantando, el antiguo art. 4 LORRPM no respondía exactamente a esta propuesta. Pues si bien como condición (la tercera) se atendía a las circunstancias personales y grado de madurez del joven, con carácter preferente se mencionaban otras dos condiciones que actuaban como excluyentes en cualquier caso de la aplicabilidad de la legislación penal de menores, aunque aquellas circunstancias personales lo hicieran muy aconsejable37: la primera condición incluyente/excluyente se refería a que el sujeto cometiera una falta o un delito menos grave sin violencia o intimidación en las personas ni grave peligro para la vida o la integridad física de las mismas, tipificados en el CP o en las leyes penales especiales38. La segunda condición incluyente/excluyente hacía depender la aplicación de la LORRPM a que el joven no hubiera sido condenado en sentencia firme por hechos delictivos cometidos una vez cumplidos los 18 años. A tal efecto no se tendrían en cuenta las anteriores condenas por delitos o faltas imprudentes ni los antecedentes penales que se hubieran cancelado, o debieran serlo con arreglo a lo dispuesto en el art. 136 CP39. del menor a los jóvenes que no superaran los 21 años de edad; Ornosa Fernández, DP de menores, 4ª, 2007, 154, 181; Fernández Molina, Entre la educación y el castigo, 2008, 187. De otra opinión, Gómez Recio, en: AJA 437 (2000), 3, quien, refiriéndose a la forma concreta como se había planteado este requisito negativo en el antiguo art. 4 LORRPM, ha considerado que se trata de un elemento diferenciador objetivo, fundado en la afirmación de que la aplicación del DP de adultos impide la implementación posterior del Derecho sancionador juvenil. Para este autor, no es una opción desproporcionada ni arbitraria; De Urbano Castrillo/De L a Rosa Cortina, Comentarios LORRPM, 2001, 60, quienes consideran acertada la exclusión del antiguo art. 4 LORRPM también a los jóvenes “recalcitrantes”, aceptando que esta ley se aplique al joven delincuente primario, para evitar el contacto con otros sujetos en prisión por el riesgo de reincidencia que ello supone; Vázquez González, Delincuencia juvenil, 2003, 218, quien propone como criterios para aplicar la ley del menor al joven entre 18 y 21-23 años que sea el primer delito, que sea de escasa gravedad y que sea delito típicamente juvenil (si bien ya hemos advertido no se descarta que en la infracción típicamente juvenil se incluyan delitos graves). Ya con anterioridad, De L a Cuesta A rzamendi, en: Eguzkilore 2 (1988), 64, sí atendía a la equiparación del semiadulto no reincidente con el menor atendiendo a sus características personales y/o a las circunstancias del hecho.

37

Martín Cruz, en: Jorge Barreiro/Feijoo Sánchez (eds.), Nuevo DP juvenil, 2007, 132, afirma que en el antiguo art. 4 LORRPM se había seguido un sistema mixto cronológico, delictual y psicológico.

38 En relación con la exclusión de los delitos que pongan en grave peligro la vida o integridad física de las personas, González Cussac /Cuerda A rnau, en: González Cussac /Tamarit Sumalla (coords. penal), Justicia penal de menores, 2002, 93 s., afirman que se trata del más severo e inopinado de los requisitos, pues supone excluir cualquier hecho con resultado de peligro para las personas provocado por una conducta sin violencia ni intimidación, abstracto o concreto, doloso o imprudente, consumado o intentado, y cometido como autor o partícipe. A rrom Loscos, Proceso penal con menores, 2002, 44, también considera que puede resultar discutible excluir conductas imprudentes que ponen en peligro a las personas, pues por esta razón se impediría la aplicación de una legislación que sería más adecuada para la resocialización del joven. Sobre los problemas interpretativos que generaba esta primera condición excluyente de la aplicación de la LORRPM al joven de 18 a 21 años, v., por todos, García Pérez, en: MFC del CGPJ 9 (2000), 60 ss.; Vázquez González, Delincuencia juvenil, 2003, 313; Ornosa Fernández, DP de menores, 3ª, 2005, 172 s.; Fernández Molina, Entre la educación y el castigo, 2008, 184 s.; Colás Turégano, DP de menores, 2011, 129 s.

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Para más detalles sobre esta segunda condición, v., entre otros, García Pérez, en: MFC del CGPJ 9 (2000), 63 s.; González Cussac /Cuerda A rnau, en: González Cussac /Tamarit Sumalla (coords. penal), Justicia penal

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5. Normativa penal aplicable al joven La polémica se reanuda una vez más en torno al tratamiento especial que ha de ser aplicado al joven entre 18 a 21 años que ha cometido un delito (cumplidas las condiciones más o menos rígidas)40, diferenciándose básicamente tres propuestas en el sistema sancionatorio-procedimiento que puede ser aplicable a este sujeto: La primera tesis es partidaria de la aplicación del CP, con el procedimiento judicial correspondiente a cargo del juez ordinario, si bien el régimen sancionatorio ha de atenuarse y, para el caso de que el joven haya de ingresar en prisión, este tratamiento especial se ha de completar con un régimen penitenciario especial, el vigente en la LOGP y en el RPen41.

La segunda tesis, y claramente mayoritaria, es la defensora de la aplicación de la legislación penal de menores al joven delincuente, opción por la que se había decantado el legislador de 2000 en la redacción del antiguo art. 4 LORRPM42. Desde de menores, 2002, 95; Vázquez González, Delincuencia juvenil, 2003, 314; Ornosa Fernández, DP de menores, 3ª, 2005, 173; Fernández Molina, Entre la educación y el castigo, 2008, 185 s.; Colás Turégano, DP de menores, 2011, 130.

40 Desde una perspectiva de Derecho comparado, Sánchez García De Paz, Minoría de edad penal, 1998, 118 ss., menciona los distintos sistemas que se han adoptado en el tratamiento del joven entre 18 y 21 años (o edades ligeramente superiores): primero, tratamiento igual al del adulto, apreciándose atenuación de las sanciones (los sistemas francés, italiano, inglés, norteamericano, apenas prestan atención a esta categoría); segundo, asimilación a los menores aplicando un DP más suave en sus consecuencias y a través de una jurisdicción especial (sistema español a la vista de lo dispuesto en art. 69 CP y el sistema por el que se decantó el antiguo art. 4 LORRPM); tercero, tratamiento específico, diferente al del menor y al del adulto (sistemas portugués y austríaco).

41 Defiende esta tesis, Ventas Sastre, Minoría de edad, 2002, 248 s. Algunos autores proponen varias alternativas en el tratamiento del joven delincuente, una de ellas es ésta, la aplicación de una circunstancia atenuante al joven delincuente por parte del juez ordinario. V., para más detalles, De L a Cuesta A rzamendi, en: Eguzkilore 2 (1988), 63 s., para quien su enjuiciamiento debe recaer sobre los tribunales de adultos aplicando las normas del CP, donde se debería incluir una atenuación para los menores de 21 años; en el mismo sentido, Dolz L ago, en: La Ley 1998-3, 1511; L androve Díaz, en: La Ley 2000-4, 1672. A esta misma propuesta a favor de la aplicación del régimen del CP corresponde la primera de las tres alternativas de tratamiento defendida por Choclán Montalvo, en: AJA 214 (1995), 2, cuando plantea como propuesta alternativa a condicionar la aplicación de la ley del menor a la valoración del grado de madurez del joven, por ser este un criterio vago e indeterminado, la elaborada en la PANCP 1983: se autoriza la sustitución de la prisión por el internamiento en centro reeducador para jóvenes entre 18 y 21 años según pronóstico de comportamiento futuro sin sustraerlos al régimen penal común y a la jurisdicción de los juzgados de los adultos. En otro sentido, Cuello Contreras, El nuevo DP de menores, 2000, 69; en: Modernas tendencias, 2001, 213; PG, 3ª, 2002, 981 s., en: RECPC 12-01 (2010), 5; en: Benítez Ortúzar /Cruz Blanca (dirs.), El DP de menores a debate, 2010, 127, propone la aplicación de una atenuante de minoría de edad al mayor de 18 años pero de edad próxima, para aquellos jóvenes a los que no se les pueda aplicar la ley del menor por no cumplir con las condiciones del antiguo art. 4 LORRPM, y que, en este momento, al no existir un genuino DP de jóvenes, tal circunstancia atenuante deberá ser aplicada a todo joven entre 18 a 21 años.

42

V., por todos, Sánchez García De Paz, Minoría de edad penal, 1998, 165 s., 171, quien inicialmente afirma que debe permitirse una mayor entrada de las soluciones del DP juvenil en cuanto a las penas y medidas aplicables, lugar y modo de ejecución, etc., y posteriormente matiza que la respuesta ha de ser la

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este planteamiento se ha matizado tal aplicación de la siguiente manera: como el criterio a tener en cuenta para decidir la aplicación o no de la LORRPM al joven entre 18-21 años es, entre otros, el grado de madurez, por tratarse de un criterio indefinido y ambiguo, que otorga un amplio margen de discrecionalidad judicial, para evitar la inseguridad jurídica que suscita dejar al juez que decida la legislación aplicable se propone que, desde el sistema penal ordinario, se imponga al joven las consecuencias jurídicas previstas en la LORRPM, si ello resulta beneficioso para su mejor reinserción social, previo pronóstico sobre la posibilidad de comisión de nuevos hechos delictivos en el futuro, reconociendo no obstante que también este criterio conlleva cierta dosis de inseguridad43.

La tercera propuesta se muestra partidaria de la creación de un DP juvenil sui generis, con el argumento de que la delincuencia juvenil se diferencia de la delincuencia del menor tanto en su etiología como en sus condiciones y en sus mecanismos de actuación, lo que exige la previsión de medidas específicas para esta franja de edad entre 18 y 21 años44. pena atenuada y, para cuando sea privativa de libertad, ejecutada en establecimientos especiales, añadiendo que procede dar entrada en alguna medida a modalidades de sanción y alternativas a las mismas previstas para los jóvenes; L androve Díaz, en: LH-Cerezo 2002, 1580; García Pérez, en: CDJ 2005-XXV, 429; Pérez Machío, Tratamiento jurídico-penal de los menores, 2007, 57 s.; Higuera Guimerá, en: EH-Gimbernat II, 2008, 2357 s., 2361 s. De una manera algo confusa es la tesis que propone Gutiérrez Albentosa, en: La Ley 2006-1, 1419; La Ley 2007-2, 1748, ya que parece descartar la aplicación de la ley del menor a los jóvenes delincuentes, porque quizás esta regulación es demasiado avanzada a nuestra época y sociedad, pero sí defiende que se busquen alternativas al ingreso en prisión de jóvenes comprendidos en la franja 18-21 años. Ahora bien, a continuación este autor amplía su propuesta en el siguiente sentido: “Nuestra propuesta no es otra que volver a instaurar el derogado art. 4…

Nuestra propuesta va dirigida a recuperar el espíritu del antiguo, y derogado, art. 65 del CP anterior…”, concluyendo que el espíritu de dicho art. 65 lo encarnaba el derogado art. 4 LO 5/2000.

43

Es la tesis propuesta por Carmona Salgado, en: Protección jurídica del menor, 1997, 146; en: Cobo Del Rosal (dir.), Comentarios CP, II, 1999, 46 s. Ya con anterioridad, De L a Cuesta A rzamendi, Los derechos humanos, 1985, 165 s., 178; en: Eguzkilore 2 (1988), 63 s., era partidario de que los tribunales de adultos enjuiciaran estos hechos conforme a las normas del CP, imponiendo como sanciones las establecidas en la ley de menores en el caso de que, de los diversos informes, se deduzca la equiparación del joven al menor en razón de sus características personales y/o las circunstancias del hecho, y en este caso la ejecución se llevaría a efecto por las instituciones de menores; en el mismo sentido, Choclán Montalvo, en: AJA 214 (1995), 2; Dolz L ago, en: La Ley 1998-3, 1511; L androve Díaz, en: La Ley 2000-4, 1672; Ornosa Fernández, DP de menores, 3ª, 2005, 175 s. En contra de esta solución, A paricio Blanco, en: CDJ 1999-IV, 167, ya que los juzgados de instrucción carecen de la especialización necesaria que se predica para hacer aplicación de la ley del menor a los jóvenes mayores de 18 años. Desde el planteamiento defendido por Ríos Martín, Menor infractor, 1994, 139, el menor de 18 años quedaría sometido a la jurisdicción civil, sería para el joven entre 18 a 21 años para el que se crearía el DP juvenil, con un procedimiento garantista y con medidas alternativas a la prisión, para una eficaz educación e inserción social.

44

V., de esta opinión, Choclán Montalvo, en: AJA 214 (1995), 2 s., quien en la tercera alternativa de tratamiento del joven delincuente propone que se aplique la legislación penal de menores a todos los jóvenes (evitando así tener que condicionar la aplicación de esta legislación de un criterio vago e

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La opción por la extensión del régimen penal del menor de edad al joven delincuente parece ser la más adecuada, si tenemos en cuenta que la razón de esta extensión descansa en la falta de madurez del joven, su desarrollo le asemeja más al menor de edad, y las medidas previstas en la LORRPM, dirigidas a la educación de manera principal (al menos en un planteamiento teórico así debería ser), son también respuesta adecuada frente a un joven inmaduro necesitado de atención educativa y socializadora.

Es preciso señalar que, en esta propuesta, se pretende extender toda la normativa penal de menores al joven delincuente, es decir, también las medidas desjudicializadoras previstas en la LORRPM son aplicables en este caso, aunque su regulación no sea la más correcta posible, y con las limitaciones que en esta normativa se establecen para la aplicación de la conciliación y la reparación (limitaciones descritas en el art. 19 LORRPM), al igual que también tendrá aplicación la mayor flexibilidad de esta normativa en cuanto a las posibles decisiones del juez de menores en relación con la suspensión y sustitución de las medidas que hayan sido impuestas durante la ejecución de las mismas (arts. 40 y 13, 51 LORRPM respectivamente). Y, para evitar que la respuesta desde la LORRPM sea más dura que la que hubiera recibido el joven delincuente desde el régimen del CP (porque las reformas guiadas desde postulados defensistas y de seguridad pueden haber generado y/o potenciado este efecto), con la aplicación del art. 8 LORRPM como un auténtico reconocimiento del principio de proporcionalidad entendido en este sentido limitador: que la aplicación de la LORRPM no suponga una respuesta sancionadora más grave para el menor y el joven de la respuesta punitiva que hubiera sido aplicada a través del CP. Como sabemos, de momento se ha abandonado el régimen de tratamiento especial del joven delincuente, por lo que, inicialmente, habrá que aplicar el régimen común: el CP y la LOGP y RPen, donde sí existe una regulación especial para el joven hasta 25 años, pensado para evitar el contacto con el resto de los internos en el centro penitenciario y con un contenido resocializador especialmente intenso.

A falta de una mención específica sobre el tratamiento del joven delincuente, tanto en la LORRPM como en el CP, se ha querido ofrecer una respuesta desde el Derecho positivo sustantivo o material; en concreto, se ha propuesto que al joven menor de 21 años que cometa un delito se le aplique el régimen de la eximente incompleta del art.

21.1 CP, porque este precepto alude a las eximentes previstas en el Capítulo anterior, y en el Capítulo anterior se han incluido los arts. 19 y 20, por tanto, también se recoge la edad como eximente. La atenuación de la pena desde la eximente incompleta se indeterminado como es el relativo al grado de madurez), estableciendo dentro de la legislación penal de menores medidas específicas para los jóvenes delincuentes; en el mismo sentido a favor de la creación de un específico DP juvenil, Ornosa Fernández, DP de menores, 3ª, 2005, 175 s.

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basaría en la menor culpabilidad del joven menor de 21 años45.

Parece tratarse de una propuesta generalizada para todos los jóvenes que no superen los 21 años, lo que evita la complicada prueba sobre el grado de madurez alcanzado por el sujeto, resultando, en ocasiones, una opción la de la propuesta atenuadora de la responsabilidad penal que puede resultar claramente más beneficiosa para el joven delincuente que la propia hipotética aplicación de la LORRPM, máxime después de las constantes reformas que ha sufrido este texto normativo. Pero es la aplicación generalizada de esta atenuación cualificada de la pena lo que no parece acertado, al igual que fundamentar dicha atenuación en la falta de culpabilidad plena de todos los jóvenes, una culpabilidad disminuida que se traduce en su semiimputabilidad.

Porque estamos en presencia de una persona mayor de edad, con plena capacidad de obrar y, en consecuencia, de asumir los derechos y obligaciones que se derivan de sus actos. Otra cosa es que, desde el punto de vista de la asunción de la responsabilidad penal, en ocasiones podamos encontrarnos ante jóvenes inmaduros, frente a los que sí es necesaria una respuesta adecuada y diferente, porque sus características personales no son las propias de la persona adulta y responsable-madura. De momento, a falta de una respuesta específica (y expresa) en la ley, habrá que recurrir a las posibles soluciones que podrán encontrarse desde la teoría jurídica del delito, en el ámbito del tipo subjetivo, del error, de las eximentes, hasta llegar a las circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal, con particular interés en la atenuante analógica (y la posibilidad de ser valorada como muy cualificada) y, como último recurso, a la regulación contenida en el art. 66.1.6ª CP a efectos de individualizar judicialmente la pena atendiendo a la gravedad del hecho y las circunstancias personales del sujeto.

Esta solución, la de apreciar posibles atenuaciones de la responsabilidad penal del joven a través de la revisión de la teoría jurídica del delito desde el parámetro de la reciente alcanzada mayoría de edad, ha de ser la que provisionalmente se adopte a la espera de que el legislador decida dar un giro al planteamiento punitivista y defensista en aras de una mayor racionalización en la reforma de las leyes penales, buscando las soluciones más acertadas y respetuosas con los principios que han de inspirar a este sector del Ordenamiento jurídico, y que, en el caso del DP de menores y jóvenes, efectivamente respondan a los fines preventivo especiales que han de guiar esta legislación especial. En este sentido, las recomendaciones del Consejo de Europa sobre el tratamiento de la delincuencia de menores y jóvenes puede ser la fuente inspiradora de este esperado cambio.

45

Propuesta de Cuello Contreras, El nuevo DP de menores, 2000, 69, quien hacía esta propuesta para el caso de que no concurrieran los requisitos del antiguo art. 4 LORRPM para la aplicación de la ley del menor al joven que hubiera cometido un hecho delictivo; Modernas tendencias, 2001, 213; PG, 3ª, 2002, 981 s.; en: Benítez Ortúzar /Cruz Blanca (dirs.), El DP de menores a debate, 2010, 127; en: RECPC 12-01 (2010), 5. Sigue a este autor, Ventas Sastre, Minoría de edad, 2002, 92 s.

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46

Las palabras que aparecen en negrita son las utilizadas en la cita abreviada en las notas a pie de página.

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¿Puede hablarse en Colombia de populismo punitivo?

Juan Pablo Uribe Barrera*

Resumen El artículo estudia la posibilidad de utilizar el concepto de populismo punitivo para catalogar la relación entre las actitudes punitivas de los ciudadanos y la política criminal de corte expansivo en Colombia. Para lo anterior define como ruta metodológica un acercamiento a la cuestión en tres etapas. Inicialmente, define el concepto de populismo punitivo situándolo al interior de la denominada cultura del control. Posteriormente, comenta las dificultades presentadas al importar estos conceptos en nuestro contexto. Finalmente, se plantea la necesidad de crear un concepto que capte la especificidad de la cultura política colombiana, utilizando un concepto denominado populismo hobbesiano.

*

Estudiante de Maestría Investigativa en Derecho Penal, Universidad EAFIT, Medellín, Colombia.

El presente artículo es resultado del marco teórico realizado por el autor dentro de la investigación denominada: “Actitudes ciudadanas frente al crimen y al castigo: un estudio piloto en la Universidad EAFIT”, desarrollada actualmente por el autor para optar por el título de Magister en la citada universidad.

Revista Nuevo Foro Penal Vol. 8, No. 78, enero-junio 2012, pp. 70-106, Universidad EAFIT, Medellín (ISSN 0120-8179)

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Abstract This paper explores the possibility of using the concept of penal populism to catalog the relationship between the punitive attitudes of citizens and the harsher criminal policy in Colombia. For the above, the defined methodological route works as an approach to the matter in three different stages. Initially, the concept of penal populism is defined by placing it within the so-called Culture of Control. Subsequently, it discusses the difficulties presented by importing these concepts in our context. Finally, the need to create a concept that captures the specificity of the Colombian political culture, using a concept called Hobbesian Populism is posed.

Palabras Clave Populismo Punitivo, Cultura del Control, Actitudes Punitivas, Conflicto Armado Interno en Colombia, Política Criminal Colombiana.

Key words Penal Populism, Culture of Control, punitive attitudes, Colombian armed conflict, Colombian Criminal Policy.

Sumario ¿Somos esa sociedad? 1. La cultura del control y el populismo punitivo: de la racionalidad burocrática al imperio de la opinión pública. 1.1. La cultura del control. 1.2. Populismo punitivo. 1.2.1. Definición. 2. Algunas anotaciones críticas a los conceptos de cultura del control y populismo punitivo. 3. Cultura política y política criminal colombiana: gobernando a través de la guerra. 3.1. Contexto Colombiano. 3.1.1. Un conflicto de otra época. 3.1.2. Los conflictos de esta época. 3.2. Fuerzas determinantes del autoritarismo penal en Colombia. 3.2.1. Derecho penal de enemigo: política penal de guerra. 3.2.2. Eficientismo: síntomas de impunidad. 3.2.3. Cultura de la emergencia.

3.2.4. Gobernando a través del delito. 3.3. Populismo hobbesiano. 4. Conclusión.

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Introducción La investigación de las actitudes de los ciudadanos frente al crimen y al castigo es una de las labores que más ha ocupado a los criminólogos en lo que va corrido del presente siglo. Este interés conjunto resulta de la preocupación por el discurso y la práctica penal actual. Se trata, en términos de González, de un nuevo ambiente de “optimismo punitivo”1. De un resurgir del autoritarismo penal capaz de rebosar los cotes de una cierta clase de racionalidad impuesta en décadas anteriores para irrigar el campo penal en buena parte de los países occidentales. En suma, de unas políticas públicas represivas que, se alega, van avanzando al compás de las demandas punitivas de una sociedad actual que se (re)presenta con actitudes que van entre la angustia, el miedo y la ansiedad. Como ha teorizado Garland, “el nuevo discurso de la política criminal invoca sistemáticamente un público lleno de ira, cansado de vivir con temor, que exige medidas fuertes de castigo y protección”2

¿Somos esa sociedad?

Probablemente, no existe un solo tema que refleje el tono moral de una sociedad como su postura frente al crimen y al castigo. Si somos la sociedad del riesgo, atravesados transversalmente por la vertiginosidad de los cambios tecnológicos, económicos, sociales, políticos y religiosos; por la relativización de éstas y otras instituciones y referentes, ¿es también cierto que fuimos, somos, nosotros quienes resucitamos al derecho penal luego de los embates asestados por la criminología crítica o el abolicionismo?¿somos la sombra detrás del cambio cultural que propició ungiro radical en la cultura del control e hizo reaparecer con su portentoso vigor al derecho penal actual?. En últimas, cabe cuestionarse si es cierto aquello de que, El público está enardecido por la delincuencia y no la va atolerar ni un segundo más. [Qué] Si el público en general tuviera la posibilidad, sacaría a todos los pedófilos, violadores, acosadores, traficantes de drogas y ladrones de autos de los campamentos de vacaciones de lujo que dicen ser las cárceles, para colgarlos del árbol más alto3.

Alejándose de posiciones maniqueas y simplistas que ponen el acento de la actual tendencia expansionista del derecho penal en una aparente demanda social en tal sentido, el presente artículo pretende aportar una visión sobre la influencia 1

Julio González Z apata, “La criminalización de la crítica”, en Estudios Políticos, Nº 36, Medellín, Instituto de Estudios Políticos, Universidad de Antioquia, 2010, pp. 95-109.

2 David Garland, La cultura del control, Barcelona, Gedisa, 2005, p. 45.

3

A nna King, Shad Maruna, "Public opinion and community penalties” en Alternatives to Prison, Options for an insecure society, editado por: Anthony Bottoms, Sue Rex, Gwen Robinson, Portland, Willan Publishing, 2004, p. 87.

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de la cultura política predominante en el derecho penal actual, esto es, la forma en que esas relaciones se fueron construyendo a la medida de una sociedad que avanzabahacia el egoísmo y la desigualdad. Por último, el estudio se ocupa de la posibilidad de comprender la relación entre la cultura política colombiana y su respectiva política criminal a partir de conceptos como la cultura del control o el populismo punitivo. En síntesis, tal y como reza el título, el artículo finaliza indagando por la posibilidad de utilizar el concepto de populismo punitivo en Colombia.

1. La cultura del control y el populismo punitivo: de la racionalidad burocrática al imperio de la opinión pública Preocupados por el dramático endurecimiento en las legislaciones penales de Estados Unidos de América4, y más recientemente de Inglaterra, gran cantidad de autores han dedicado sus investigaciones a desarrollar hipótesis sobre los ejes de este giro, las claves de estas transformaciones. Dentro de estos trabajos, se han destacado, entre otros, la cultura del control 5 de Garland, el populismo punitivo6 de Bottoms o el gobernando a través del delito7 de Simon.

Para lograr entender las transformaciones de la política criminal de la mano de estos trabajos, resulta pertinente estudiar las hipótesis que sobre el particular se plantean en los mismos, éstas, con sus diferencias, pueden ser recompuestas o sintetizadas en una serie de predicados comunes que Tonry señala como las cuatro fuerzas explicativas de la dureza del castigo en las sociedades actuales según este grupo de investigaciones. Se tratan de: el aumento en las tasas del delito, la alteración económica y social, la angustia postmodernista y el populismo punitivo8. Descartando de plano la posibilidad de establecer una relación directa y lineal entre las tasas de 4

Al respecto, Tonry entrega el siguiente panorama: Las tasas de encarcelamiento en Estados Unidos de América, más de 700 por cada 100 residentes detrás de las rejas, al finalizar diciembre del 2002, han alcanzado niveles sin precedentes en comparación con otras épocas de la historia estadounidense, o, en esta misma época, frente a otros países de occidente. En otros países occidentales entre 50 y 150 residentes por cada 100.000 están en prisión o en cárcel en un día promedio. En Suecia, una de cada 2.000 personas es encarcelada; esa es la tasa más baja. En Portugal, la más alta, es una de cada 650.

En contraste, en los Estados Unidos, una de cada 120 personas está en prisión o en la cárcel; eso es de 5 a 12 veces las tasas de los países occidentales. Cuando aquellos menores de 16 y mayores de 70 son despreciados en la estadística, uno de cada 80 estadounidenses se despierta cada día en una prisión o cárcel. Cerca de 1 de cada 7 negros americanos alrededor de sus 20 años de edad están incluidos en dicha cifra. En: Michael Tonry, Thinking about Crime: Sense and Sensibity in American Penal Culture, New York, Oxford University Press, 2006, p. 21.

5

David Garland, La cultura del control, Cit., p. 45.

6

A nthony Bottoms, ‘‘The Politics and Philosophy of Sentencing”, en The Politics of Sentencing, editado por: Chris Clarkson, Rod Morgan, Oxford, Clarendon Press, 1995.

7

Jonathan Simon, “Governing Though crime”, en The Crime Conundrum: essays on criminal justice, editado por L awrence Meir Friedman, George Fisher, West view Press, 1997.

8

Michael Tonry, Penal reform in overcrowded times, New York, Oxford University Press,2001, p. 7.

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encarcelamiento y de criminalidad9, Tonry explica el modelo analítico de este grupo de trabajos, al conectar las otras tres variables así: una serie de dramáticos cambios económicos y sociales propios de la vida postmoderna han afectadola existencia de la mayoría de las personas, a menudo traumática y repetitivamente. Resulta de ello una inseguridad, molestia, e inestabilidad que lleva a la gente a buscar un pharmakon o chivo expiatorio, siendo fáciles objetivos de tal búsqueda los pobres, negros o inmigrantes que son devorados por un derecho penal agitado por el aumento en las cifras delictivas y la distorsión de los medios masivos. Así, lo explícito resulta ser una actitud positiva frente a la expansión del derecho penal y lo implícito, lo que subyace, es una actitud de ira, miedo y disconformidad por parte de la vulnerable sociedad actual.10 Como puede verse al seguir estos modelos, las lógicas actuales del castigo parten de un contexto de vulnerabilidad: las sociedades cargadas de inseguridad, molestia, inestabilidad, ira, miedo, disconformidad, son precisamente las que más necesitan un castigo exorcizante para poder descargar esas sensaciones y seguir adelante. Sea que se parta de una base pretendidamente más objetiva como la denominada sociedad del riesgo11, o de una aparentemente más subjetiva como el crecimiento del neoliberalismo como práctica económica y gubernamental12, lo cierto es que el derecho penal parece ser el clavo ardiente al que se sujetan los políticos para dar una respuesta, aún simbólica o sustitutiva, a los afanes y desconciertos de la gente en sociedades con más pobreza, desigualdad y carencia de referentes comunes, produciendo con ello, evidentemente, un derecho penal cada vez más expansivo.

Con lo que se ha tratado de esbozar hasta ahora, vale decir que detrás de los movimientos expansivos del derecho penal se encuentra la voluntad, consciente o inconsciente, de la sociedad en tal sentido, esto es, que la sociedad no es otra cosa que el motor de la actual política criminal. Los modelos que han sido más ampliamente utilizados para describir la tendencia señalada, son, sin duda alguna, los de la cultura del control y populismo punitivo. Una vez realizado un contexto en donde ambos encavan, y 9 Ibíd., p. 7.

10 Ibíd., p. 8.

11

En esta dirección: Jesús María Silva Sánchez, La expansión del derecho penal: Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, Madrid, Civitas Ediciones, 2º edición, 2001.

12

Así Wacquant: “Existe un vínculo estrecho entre el crecimiento del neoliberalismo como ideología y práctica gubernamental, que acredita la sumisión al mercado y la celebración de la “responsabilidad individual” en todos los dominios, y el despliegue y la difusión de las políticas públicas de seguridad activas y ultra represivas, primero en Estados Unidos y más tarde en Europa; evolución que se puede resumir con la fórmula siguiente: difuminación del estado económico, debilitamiento del estado social, fortalecimiento y glorificación del estado penal” En: Loic Waqcuant, “La penalización de la miseria. De la importación de políticas de seguridad”, en El derecho a la seguridad - Informe de Valladolid, Valladolid, Escuela Técnica Superior de Arquitectura de Valladolid, España, 2004, p.14. En nuestro país esta tendencia es seguida por Manuel Iturralde.

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aun considerando que ambos conceptos son comunes, se hará una deconstrucción de los conceptos para presentarlos por separado. Así, ligando apuntes a cada fenómeno, se dará cuenta de los procesos que los diferencian y se complementará el panorama de lo que los une.

1.1 La cultura del control En el año 2001, fue publicado por primera vez el influyente trabajo “La cultura del control” del sociólogo David Garland. En este texto, el autor agrupó un conjunto de hipótesis que previamente había elaborado en sus artículos, completando una imponente obra en la que se dio cuenta de la forma en que la cultura del control proyectó un giro sobre sí misma para adaptarse a una nueva cultura política; la implementada en los Estados Unidos de América hacia el último cuarto del siglo XXI, y, de manera posterior, en Inglaterra.

En efecto, el mismo Garland que retrocede en el tiempo buscando las pistas sobre unos cambios que, en sus palabras, “siguen desafiando nuestra capacidad de comprender”13, es el que termina concluyendo que los mismos sólo pueden ser dimensionados tras relacionarlos con otras esferas del campo social. Así, el autor determina que con esta orientación metodológica se puede apreciar un panorama en el que, “la cultura política que articuló estas relaciones sociales [la que prevaleció en los años ochenta y noventa] era muy diferente de aquella que había prevalecido en el momento de máximo esplendor del Estado de bienestar”14. Y prosigue, “esta cultura era más excluyente que solidaria, más comprometida con el control social que con la provisión social y más afín con las libertades privadas del mercado que con las libertades públicas de la ciudadanía universal”15. Para concluir, que, “las instituciones del control del delito y de la justicia penal se han orientado hacia esta misma dirección general”16.

Para Garland, la historia mediante la cual el campo del control del delito se fue adaptando a sus nuevas características, puede verse a través de ciertos ejes que atravesaron transversalmente la cultura jurídico-penal y dejaron significativos cambios en las lógicas, discursos, prácticas, instituciones e incluso el sentido común de lo penal; se trata, según Garland, de los siguientes indicadores: a) Declive del ideal de la rehabilitación. b) Resurgimiento de la sanción abiertamente punitiva y la justicia expresiva.

13

David Garland, La cultura del control, cit., p. 32.

14

Ibíd., p. 314.

15

Ibíd.

16

Ibíd.

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c) Cambios en el tono emocional de la política criminal, un aumento en la temperatura del clima punitivo. d) El retorno de la víctima: un juego de suma cero en donde todo lo que se hace por los agresores va en contra de las víctimas. e) Protección del público por encima de todo. f) La politización del delito y el nuevo populismo. g) La reafirmación de la prisión como centro de incapacitación y castigo retributivo. h) La transformación del pensamiento criminológico, las teorías administrativas o de control. i) Delegación de las tareas del control del delito. j) Privatización del control del delito. k) Surgimiento de nuevos estilos de gestión y prácticas de trabajo en el control del delito, principios de costo beneficio y administración empresarial. l) Sensación permanente de crisis17.

Evidentemente, la forma en que Garland separa cada uno de estos indicadores tiene fines metodológicos. Con este tipo de exposición, el autor pretende tomar fotografías a diferentes partes de un mismo campo, el del control del delito; tal disección analítica permite al autor insertar disertaciones en cada uno de los aspectos que considera son las aristas de esta transformación.

Naturalmente, lo anterior no opera de esta manera en realidad. Los factores expuestos por Garland, lejos de estar separados, se amalgaman y disuelven en una misma sustancia. La forma en que operan conjuntos estos indicadores, para conducir el derecho hacia el autoritarismo actual, es explicada por Tonry de una manera que puede resultar didáctica.

Para comenzar, el autor establece que en realidad son cuatro los componentes de la teoría de Garland. El primero es ver la preocupación por las altas tasas delictivas como un hecho social indiscutible; el segundo es el uso del castigo expresivo como demostración de la soberanía estatal; el tercero tiene que ver con la sociedad del riesgo y su historia de inestabilidad, cambios, riesgos, inseguridad, ansiedad y arrinconamiento; el cuarto tiene que ver con la “criminología del otro”18.

A partir de estos factores, ¿Cómo se explican las fuertes y expresivas políticas de represión adoptadas? Citando al mismo Garland, Tonry responde: Porque los grupos más afectados carecen de poder político y son vistos por amplios sectores como peligrosos e indeseables; porque los grupos menos afectados 17

Un completo análisis en: Elena L arrauri, “Populismo punitivo… y cómo resistirlo”, en Revista de EstudosCriminais, Año VII, Nº. 25, Porto Alegre, 2007, pp. 10 -11.

18

Michael Tonry, Thinking about Crime: Sense and Sensibity in American Penal Culture, New York, Oxford University Press, 2004, pp.52-55.

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pueden ser reafirmados acerca de que algo se está haciendo y que la inobediencia de la ley no será tolerada; y por último, porque son pocos los políticos dispuestos a oponerse a estas políticas cuando son tan pocas las ventajas políticas que pueden extraerse de ello19.

La obra de Garland es la más influyente investigación sobre el campo del castigo que se ha realizado en lo que va corrido del siglo, y el interés despertado no ha pasado desapercibido para autores hispanoparlantes. Principalmente, se observa una clara influencia del autor en dos modelos creados por autores españoles, se trata de la expansión del derecho penal20 de Jesús María Silva Sánchez y el modelo de la segu­ ridad ciudadana21 de José Luís Díez Ripolles.

En lo que atañe, deberá sentarse que ambos autores comparten la interpretación de una actitud especialmente punitiva de los ciudadanos como motor de los cambios que generan un derecho penal autoritario.

En efecto, Silva sostiene que: Difícilmente podrá interpretarse la situación de modo correcto y, con ello, sentar las bases de la mejor solución posible a los problemas que suscita, si se desconoce 19

Ibíd., p.55.

20

Silva Sánchez también proclama la existencia de una sociedad del riesgo, que produce una “inseguridad objetiva” pero, en mayor medida aún un sentimiento de inseguridad subjetiva o “elevadísima sensibilidad al riesgo”; Esto, que surge como parte negativa de la prenombrada “sociedad del riesgo” se ve agravado por una “crisis del modelo del Estado del bienestar, una sociedad competitiva con bolsas de desempleo o marginalidad —especialmente juvenil— irreductibles, de migraciones voluntarias o forzosas, de choque de culturas. Una sociedad, en suma, con importantes problemas de vertebración interna”; Inseguridades resultantes que llevan a la necesidad de “hacer algo” (y que ese algo sea a través del Derecho penal): “en medida creciente, la seguridad se convierte en una pretensión social a la que se supone que el Estado y, en particular, el Derecho penal deben dar respuesta”; Derecho penal que debe ir trazado de la mano de la renovada importancia de la víctima en la visión de la sociedad: “identificación social con la víctima (sujeto pasivo) del delito antes que con el autor (sujeto activo)”.

En: Jesús María Silva Sánchez, La expansión del derecho penal: Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, Cit., p. 40.

21

Diez Ripolles trabaja con éste mismo modelo. De hecho, su trabajo inicial sobre estos temas puede verse como una importación del mismo a latitudes Europeas. Como el mismo autor reconoce, su análisis del campo español se encuentra “Inspirado en buena medida en el citado análisis de Garland”.

En efecto, al observar su investigación, se encuentran conceptos como el “sentimiento colectivo de inseguridad ciudadana”, el retorno de la víctima, frente a lo cual plantea: “la relación entre delincuente y víctima ha entrado en un juego de suma-cero: Cualquier ganancia por parte el delincuente, por ejemplo, en garantías procesales o en beneficios penitenciarios supone una pérdida para la víctimas, que lo ven como un agravio o una forma de eludir las consecuencias de la condena” ; la politización del debate punitivo y el populismo, “la experiencia cotidiana del pueblo, su percepción inmediata de la realidad y los conflictos sociales han pasado a ser un factor de primera importancia a la hora de configurar las leyes penales, y pugna por serlo también en la aplicación legal”. Igualmente, en los términos previamente explicados, se habla del resurgimiento de la pena aflictiva o de la prisión como centro de incapacitación del delincuente. En: José Luis Diez Ripolles, “El nuevo modelo de seguridad ciudadana”, en Jueces para la Democracia, Nº 49, Madrid, 2004.

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la existencia en nuestro ámbito cultural de una verdadera demanda social de más protección (…) la existencia de una demanda social constituye un punto de partida real, de modo que la propuesta que acabe acogiéndose en cuanto a la configuración del derecho penal no habría de eludir el darle a la misma una respuesta también real22.

E inclusive va mucho más allá del planteamiento de Garland cuando asume que La representación social del derecho penal que subyace a la actual tendencia expansiva muestra (…) una rara unanimidad. La escisión social característica de los debates clásicos sobre el derecho penal ha sido sustituida por una coincidencia general, o casi general, sobre las virtudes del derecho penal como instrumento de protección de los ciudadanos23.

Diez Ripolles, por su parte, afirma la existencia de una “generalización del sentimiento colectivo de inseguridad ciudadana”24. Ello se presenta toda vez que, “se han incrementado desde hace unos años en la población tanto la preocupación en general sobre la delincuencia como el miedo a ser víctima de un delito”25. La sociedad actual es punitiva ya que “las cosas van cada vez peor en temas de prevención de la delincuencia, sensación que se proyecta en una escasa confianza en la capacidad de los poderes públicos para afrontar el problema”26 , igualmente, porque, Ha desaparecido la actitud de comprensión hacia la criminalidad tradicional, en especial hacia la pequeña delincuencia, actitud muy difundida en los años 70 y 80, y que se fundaba en una comprensión del delincuente como un ser socialmente desfavorecido y marginado al que la sociedad estaba obligada a prestar ayuda27.

Así las cosas, de la comprensión tanto del modelo analítico de Garland, como el de sus seguidores, deben extraerse al menos tres características respecto de la cultura del control que deben tenerse en cuenta para entender las lógicas actuales del castigo: • El que la hace la paga: La sociedad no es responsable por el accionar de quienes operan por fuera de la ley, esto es, no existe ya el fenómeno de la corresponsabilidad propio del Estado de Bienestar. El agresor es un sujeto racional que actúa movido por cálculos de costos y beneficios. No hay que ser tímidos con el castigo, al fin y al cabo la pena se aplica sólo a quien la merece.

22

Jesús María Silva Sánchez, La expansión del derecho penal: Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, Cit., p. 22.

23

I

24

José Luis Diez Ripolles, “El Nuevo modelo de seguridad ciudadana”, en Jueces para la Democracia, Cit.

25

Ibíd.

26

Ibíd.

27

Ibíd.

bíd., p. 23.

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• En estos tiempos, los especialistas deben ceder ante la voluntad del pueblo: No hay alternativas que se ajusten a la gravedad del fenómeno, no se puede dejar nada al azar. El poder de castigar es la herramienta más drástica de la sociedad frente al riesgo, y se llegó el momento de utilizarlo. No se puede confiar más en el modelo liberal y su vocación garantista, éste es incapaz de controlar los nuevos riesgos que se presentan en este momento particular de la sociedad. No estamos para lujos. Como lo diría el propio Garland: “la voz dominante de la política criminal ya no es la del experto, o siquiera la del operador, sino la de la gente sufrida y mal atendida, especialmente la voz de “la víctima” y de los temerosos y ansiosos miembros del público”28 • Es tiempo de la defensa social: El derecho penal será utilizado por el Estado para defender a la sociedad frente al poder del delincuente y no por éste último para defenderse del poder del Estado. Nadie que represente la voz del pueblo podrá desatender la voz de la víctima y de la sociedad angustiada. Hay que utilizar la prisión.

El criminal es el enemigo y el derecho penal debe ser el arma contra éste: se llegó el momento de combatir, luchar, extirpar; no es tiempo de convivir, soportar, humanizar o racionalizar.

1.2 Populismo punitivo En el año 1995, fue publicado un artículo denominado ‘‘The Philosophy and Politics of Punishment and Sentencing’’, en el cual su autor, Anthony Bottoms, definió a las sensibilidades de las cuales las políticas expresivas son una respuesta putativa como “populism punitiveness”29, en español, populismo punitivo. Como en el modelo utilizado por Garland, en esta obra Bottoms atribuye el populismo punitivo a las elevadas tasas de criminalidad y a las inseguridades, ansiedades e incertidumbres relacionadas con lo que él, al igual que Garland, denomina la modernidad tardía. Al acuñar el término populismo punitivo, el mentado autor pretendía explicar porqué el gobierno adopta políticas represivas y porqué las mismas son bien recibidas por el público30, una lógica del presente que luego se explicará.

Por tanto, las diferencias entre el fenómeno de la cultura del control y el populismo punitivo son entonces, meramente, de alcance teórico: Garland, a diferencia de Bottoms, no se contenta con explicar las lógicas políticas del castigo actual, por el contrario, va al pasado para rastrear las causas del cambio hasta sus orígenes, situándose entre la década de los setentas y los ochentas en los Estados Unidos de América, para explicar cómo se llegó hasta allí. Así, mientras el populismo punitivo 28 David Garland, La cultura del control, Cit., p. 49.

29

A nthony Bottoms, ‘‘The Politics and Philosophy of Sentencing’’, Cit.

30

Michael Tonry, Thinking about Crime: Sense and Sensibity in American Penal Culture, Cit., p. 52.

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permite entender la lógica del castigo en sociedades contemporáneas, la cultura del control permite además una comprensión sobre los cambios que se produjeron para que ello resultara de esa manera y no de otra.

Para resaltar esta relación intrínseca entre ambos conceptos, puede verse el trabajo del autor británico John Pratt, quien en su libro “Populismo punitivo”31 realiza una rigurosa elaboración teórica del término.

En la investigación de Pratt, se enseña la utilidad práctica de conocer el concepto de populismo antes de definir el de populismo punitivo32. De acuerdo a este autor, las investigaciones sociológicas han permitido establecer que el populismo no se basa en una voluntad política de recoger la expresión de toda la sociedad sino de aquel grupo que se siente excluido de la decisión política, que siente que su voz no ha sido escuchada y que en cambio la política se elabora pensando en otro grupo que no ha hecho nada para merecer tal atención. Como resultado de ello, existe también un sentimiento negativo de este grupo hacia el resto de la sociedad y del sistema, pues considera que desatendieron sus opiniones, permitiendo que la “gente ordinaria” o “gente del común”, no fuese escuchada. De esta forma, se apuntan responsabilidades sobre las agencias burocráticas, los sectores académicos, el parlamento, los medios de comunicación, el sector de la justicia y en general, todas las instituciones. En este contexto, el populismo no se define simplemente como un mecanismo para sacar una ventaja electoral, sino como un movimiento más amplio que pretende inyectar la voluntad de la gente al interior del sistema, al proceso de toma de decisiones; entendiendo como gente a ese sector que se piensa como carente de representación democrática. Lograr esto implica romper con el establecimiento que ha permitido funcionar la democracia sin la opinión de la gente33.

Habiendo clarificado aquello, para Pratt el populismo punitivo habla de la forma en que se privilegió a los asaltantes y malhechores en perjuicio de la gente del común. Más concretamente, del consecuente desencantamiento y desilusión del sector de las víctimas frente al sistema que los desatendió. El populismo punitivo tiene que ver con los sentimientos de ira y ansiedad frente a una política criminal que invirtió el deber que le imponía el sentido común: proteger a la sociedad de aquellos que la ponían en riesgo34.

Así las cosas, cuando se habla de populismo punitivo, si se amplía el espectro, se está hablando de cultura del control. Cuando se habla de populismo punitivo, se está hablando también de penas con fines retributivos y del fin del ideal de rehabilitación; de 31

Jhon Pratt, Penal Populism, Londres, Routledge, 2007.

32

Ibíd., p. 8.

33

Ibíd., p. 9-12.

34

Ibíd., p.12.

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justicia expresiva; del retorno de la víctima; del encarcelamiento y de discriminación.

En suma, de todos los cambios ocurridos, particularmente en Estados Unidos de América, desde la época mencionada.

De la anterior conexión conceptual, surge también que el populismo punitivo, tiene como telón de fondo un contexto idéntico al planteado para la cultura del control: políticas neoconservadoras y neoliberalismo económico producen emergencia social, la cual se manifiesta en sentimientos de angustia y desesperación en el público; sensibilidades que son recogidas diligentemente por el político de turno que con una gran cuota de cinismo ofrece, como pharmakon, la cabeza de uno de los otros, de cualquiera de los miembros de alguna clase sin representación o participación política alguna –negros, inmigrantes, pobres, etc.–.

1.2.1 Definición

Así las cosas, a partir de ese contexto, se entiende por populismo punitivo al tipo de respuesta penal expresiva que -sin asomo de eficiencia y con fines eminentemente electorales- se usufructúa de las sensibilidades de la clase política dominante -determinadas por contextos de emergencia social propios de la transición política del Estado de Bienestar al modelo neoliberal - y se dirige esencialmente contra miembros de las minorías, de los “otros”.

Deconstruyendo la anterior definición, se tiene que habrá populismo punitivo en aquella sociedad donde: 1) Se utilice un derecho penal expresivo autoritario, 2) Sec­to­res políticos dominantes utilicen el derecho penal para efectos electorales sin importar las consecuencias de efectividad, o de daño social, de la norma. 3) Que exista una particular sensibilidad social producida por la emergencia social inherente al modelo político neoconservador y económico neoliberal propio de la globalización, los problemas de la modernidad y de la gran ciudad; los principales medidores de esta sensación son la desigualdad económica y la inestabilidad laboral, 4) La sociedad debe presentar una escisión interna que permita diferenciar claramente a la mayoría frente a los grupos marginales. Debe existir un enemigo capaz de invitar a la mayoría a cohesionarse en su contra, a identificarse a raíz de la exclusión del “otro”35.

35

Un planteamiento así del populismo punitivo, permite entender fácilmente la lógica de los discursos que comenzaron con la asunción de la “nueva derecha” en los Estados Unidos de América, entre ellos se destaca el dado en 1983 por el ex presidente de los Estados Unidos de América, Ronald Reagan, quien se pronunció frente a un comité conservador y allí expuso lo siguiente: “Es demasiado evidente que lo esencial de nuestro problema de criminalidad fue causado por una filosofía social que concibe al hombre principalmente como producto de su entorno material. Esta misma filosofía de izquierda que tenía la intención de hacer surgir una era de prosperidad y de virtud a través del gasto público masivo, ve a los criminales como productos víctimas de malas condiciones socioeconómicas o del hecho de ser descendientes de un grupo no favorecido. Es la sociedad, decían, y no el individuo, quien falla cuando se comete un crimen. La culpa es nuestra. Pero bueno, hoy un nuevo consenso rechaza totalmente este punto de vista”. Citado por Loic Waqcuant, “La penalización de la miseria. De la importación de políticas de seguridad”, Cit., pp 18-19.

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Por el reverso de esta definición, y con ayuda de una importante obra sobre el tema, esto es, “Populismo punitivo y Opinión Pública”36, se definirá entonces lo que no será tenido en cuenta en este trabajo como parte del fenómeno del populismo punitivo.

Se trata, si se quiere, de un divorcio con la concepción más utilizada en los trabajos de nuestra lengua, la aportada por Larrauri, quien resumiendo la posición de Bottoms define populismo punitivo bajo tres asunciones: “que mayores penas pueden reducir el delito; que las penas ayudan a reforzar el consenso moral existente en la sociedad; y que hay unas ganancias electorales producto de este uso”37.

Se observa que más allá del grado de acierto que pueda tener esta definición, la misma termina apartando el concepto de su contexto, el que permite entender al populismo punitivo como un elemento de una transformación política más amplia descrita en los trabajos de Garland y Bottoms, resultando de esta definición una vaguedad que probablemente haya conducido a considerar como parte del fenómeno del populismo elementos tangenciales a éste. Autores como Pratt, siguiendo en ello a Sparks y a Matthews, han considerado que, “a pesar del amplio uso del término populismo punitivo en muchos de los trabajos analíticos sobre el castigo actual, lo que en realidad puede significar este populismo ha recibido realmente muy poca consideración”38. Según éste autor, lo anterior se debe a que El término es usualmente tratado, otorgándosele un sentido común, como una etiqueta para vincular a los políticos que idean políticas punitivas que parecen ser vistas como “populares” para la mayoría. Sin embargo, el populismo punitivo es, por un lado, una cuestión mucho más compleja de lo que se le reconoce en los comentarios que lo observan desde esta óptica tan limitada, y por otro lado, privilegiando la configuración estructural del concepto, una representación de un cambio mayor en la configuración del poder penal en la sociedad moderna del que se le atribuye cuando se le limita a ser visto como una herramienta de la cual un político se puede asir a su antojo39.

En un mismo sentido, George Bush padre, dentro de un discurso sobre la guerra contra las drogas, emitido en 1989 afirmó: “Debemos elevar la voz y corregir una tendencia insidiosa - la tendencia que consiste en imputar el crimen a la sociedad en vez de atribuirlo al individuo [...] En lo que a mí concierne, como la mayoría de los estadounidenses, pienso que podremos empezar a construir una sociedad más segura poniéndonos primero de acuerdo en cuanto al hecho de que no es la misma sociedad la responsable del crimen: son los criminales responsables del crimen”. Citado por Loic Waqcuant, Ibíd., p. 18.

36

Julian Roberts, Loretta Stalans, David Indermaur, Mike Hough, Populism and Public Opinion. Lessons from five Countries, New York, Oxford University Press, 2003.

37 Elena L arrauri, “Populismo punitivo… y cómo resistirlo”, Cit. 38

Jhon Pratt, Penal Populism, Londres. Cit., p. 8.

39

Ibíd., p. 8.

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2. Algunas anotaciones críticas a los conceptos de cultura del control y populismo punitivo Hasta ahora se han explicado algunos de los conceptos más utilizados para catalogar la correlación entre una opinión pública que se presenta como punitiva y un derecho penal de corte autoritario –populismo penal y cultura del control-. Para sintetizar nuevamente esa relación, valdrá decir, de la mano de Varona, que, de acuerdo a estas teorías, la tendencia expansiva del derecho penal “hacia un sistema cada vez más comprensivo (de acciones) e intenso (en cuanto a la severidad de las reacciones penales) encontraría una de sus explicaciones básicas en las demandas ciudadanas en esta dirección, resumidas en el popular eslogan de “mano dura” contra el delito”40.

A pesar de la acogida que éstas tesis han recibido, debe señalarse desde ya que tal representación de la opinión pública, y más concretamente el hecho de que perentoriamente la sensibilidad de la misma frente a la calamitosa época cursante lleve a un derecho penal de corte expansivo, es una hipótesis que no resiste un verdadero análisis crítico.

En la literatura académica internacional, Tonry ha demostrado que sociedades como la escandinava, alemana o la canadiense han experimentado los mismos cambios sociales sin que ello produzca una ampliación de su sistema penal41, que no existe ninguna razón para sostener que los cambios producidos al cierre del siglo pasado fueran más dramáticos para la sociedad que los experimentados previamente: depresiones económicas, descolonización, época de la prohibición, primera y segunda guerra mundial, guerras civiles o la guerra fría, son algunos fenómenos trascendentes que no arrastraron a la opinión pública en una búsqueda por castigos más expresivos y severos. Beckett, entre otros autores, ha señalado cómo normalmente son los políticos los que guían la actitud de la sociedad frente al crimen en vez de seguirla, esto es, cómo los primeros acrecientan los miedos y ansiedades de los segundos para luego proporcionar duras y sencillas soluciones a través de la ampliación del derecho penal y así llevarse el crédito42. Mathews, ha destacado que con el formato “historia del presente” que se toma de Focault, el modelo de la cultura del control no logra asir influyentes elementos del pasado que no lograron llegar hasta el presente, igualmente, que este formato no logra enseñar las tensiones y discusiones presentes en la implementación y el desarrollo de las políticas que pretende comentar, por lo que el fenómeno se presenta de manera monolítica y rocosa, por lo que este causalismo 40

Daniel Varona Gómez “Ciudadanos y actitudes punitivas: un estudio piloto de población Universitaria”, en Revista Española de Investigación Criminológica, Nº 6, 2008, pp. 1-38.

41

Michael Tonry, Penal reform in overcrowded times, Cit., p. 8

42

Donna Bishop, “Public Opinion and Juvenile Justice Policy: Myths and Misconceptions.”, en Criminology and Public Policy, Vol. 5, Nº 4, 2006, p. 653.

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con que se presenta lleva a pensar pesimistamente sobre las posibilidades alternativas a los caminos punitivos que se recorren actualmente, convirtiendo el texto no en una crítica liberal, como se presenta, sino en una conservadora defensa del status quo.

Zedner, destaca que desde su lugar de “deconstrucción” y no de crítica, Garland se convierte en uno de los agentes de lo que pretende denunciar, una cultura del control43, el pesimismo de su trabajo desanima a los sectores críticos, y, a la vez, su descripción de las sensibilidades públicas no contiene sino que hace cantos de sirena a los políticos que pretendía señalar, en suma, insiste la autora que para un autor con las capacidades de Garland, la labor de deconstrucción es un juego divertido no sólo para él sino para su séquito, pero a la vez es un juego nihilista, por lo que, considerando sus grandes aptitudes, se echa de menos un compromiso con una teoría crítica normativa que atraiga una visión opuesta al actual punitivismo.

Sumado a todas estas críticas, existe un inconmensurable cuerpo de inves­ tigaciones, dentro de las que se destaca “Populismo punitivo y Opinión Pública”, capaz de demostrar, con trabajo empírico a lo largo del mundo, que la correlación propuesta por estas teorías solo es viable cuando se tiene una visión caricaturizada de la real opinión del público frente al crimen y la justicia, esto es, que la sociedad no es tan punitiva como los legisladores y operadores jurídicos piensan que es44. En efecto, las tendencias de la sociedad acerca de los tópicos comentados observadas a través de cuidadosas investigaciones sociales, rechinan con los hallazgos teóricos que conducen a conceptos como el de la cultura del control o el populismo punitivo.

Bajo métodos más sofisticados que las típicas encuestas televisivas, una serie de autores se ha dedicado a buscar datos empíricos tendientes a determinar con mayor grado de exactitud qué es exactamente lo que buscan los ciudadanos del derecho penal, cuál es su opinión y cuáles son sus sensibilidades frente a aspectos como el crimen, el castigo y la justicia.

Las comentadas investigaciones empíricas, realizadas en pro de lo que en términos de investigación social se ha denominado “comprobación o refinamiento de

43

En una presentación muy gráfica de la autora ello se ve así: “En el lanzamiento de prensa que acompaño a este libro en el Reino Unido, se plantearon una series de inquietudes: “¿Lleva Ud. sus hijos al colegio? ¿Utiliza un carro en vez de el bus?...¿Sintoniza y se logra identificar con dramas policiacos o “Crimewatch Uk”?, ¿existen alarmas contra intrusos en su barrio? ¿Se cuida Ud. de no ser víctima de un delito? ¿esta Ud. Convencido de que debemos ser duros contra el crimen? Si es así, Ud. es parte de la nueva cultura del control”. A esta lista sería razonable agregar ¿Ud. escribe acerca del punitivismo del gobierno, de la prensa popular y de la gente? Si es así, Ud. hace parte de la nueva cultura del control”. En Lucia Zedner, “Dangers of Dystopias in Penal Theory”, en Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 22, Nº 2, 2002, pp.

23-24.

44

Julian Roberts, Loretta Stalans, David Indermaur, Mike Hough, Populism and Public Opinion. Lessons from five Countries, Cit.

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teorías”45, han logrado precisar una imagen más exacta de la actitud de los ciudadanos frente al crimen y al castigo. Así, se ha precisado que: • La actitud de los ciudadanos frente al crimen y al castigo no se puede catalogar como un bloque monolítico punitivo. Se comprueba que no existe el punitivismo generalizado y sí el denominado “mito del punitivismo”.

• El público general no suele tener aproximaciones precisas sobre el sistema penal, la forma en que se hace justicia en un país y la tasa de delitos. Por el contrario, existe una tendencia a creer que hay más delitos que los existentes, y que éstos son más graves de lo que realmente son; igualmente, que las penas impuestas son muy blandas y que no se terminan cumpliendo.

• Los medios de comunicación son la fuente primaria de información acerca de temas como el crimen y la justicia, ellos son corresponsables de la desinformación señalada en la viñeta anterior.

• Cuando a los ciudadanos se les da información acerca de determinado caso penal para que sean ellos los que hagan de juez, los niveles de punitivismo rebajan dramáticamente, atribuyendo penas que suelen ser iguales, incluso inferiores, de las que emanan de los jueces y tribunales. Así mismo, se encuentran dispuestos a contemplar penas alternativas a la prisión intramural y centran el objetivo de la pena en la rehabilitación del condenado.

3. Cultura política y política criminal colombiana: gober­ nando a través de la guerra Por si las críticas señaladas en el acápite anterior no fueran suficiente motivo para tener precaución a la hora de apropiar los conceptos de cultura de control y populismo punitivo, valdrá la pena añadir a esta discusión la toma de conciencia que en amplios sectores académicos se ha tomado acerca de la necesidad de pensar, descifrar y contextualizar nuestras realidades con conceptos propios antes que importados.

Ejemplo de esta tendencia es el texto “El derecho en América Latina”, el cual, ya desde su introducción advierte que el pensamiento jurídico de esta región, “ha enclavado su centro de visión en Europa y en los Estados Unidos”46. Y, se añade, “En nuestros textos y nuestras clases, la producción intelectual del Norte es magnificada desproporcionadamente (y la del Sur, reducida en consecuencia)”47. Según el citado estudio, como resultado de ello, dentro de la teoría jurídica, 45

Así, Charles Ragin, La Construcción de la Investigación Social: Introducción a los métodos y su diversidad, Bogotá, Siglo del Hombre Editores, 2007.

46

Cesar Rodríguez Garavito, El derecho en América Latina: un mapa para el pensamiento jurídico del siglo XXI, Buenos Aires, Siglo Veintiuno Editores, 2011, p. 12.

47

Ibíd., p. 12.

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Proliferan en nuestros países los portavoces locales de teóricos del derecho europeos o estadounidenses, cuyo trabajo no pocas veces tiene una estructura filosófica o defiende postulados profundamente dependientes de la realidad académica y social en la que son producidos, y por tanto, son de discutible relevancia para entender los grandes problemas teóricos del derecho en Latinoamérica48 .

Y, siendo ello un panorama de la práctica de la generalidad del pensamiento jurídico latinoamericano, se dice en conclusión que con estas prácticas, “se refuerza el lugar de Latinoamérica como “contexto de recepción” de normas, teorías y doctrinas, provenientes de los “contextos de producción” del Norte global, en general y de los Estados Unidos, en particular”.49 Allanan las anteriores afirmaciones el camino que conduce a afirmar que explicar el tono marcadamente autoritario del derecho penal colombiano a partir de herramientas teóricas como el populismo punitivo y la cultura del control sin peaje crítico alguno, es exaltar un modelo de comprensión foráneo sin atender a las características propias del contexto situacional latinoamericano y más concretamente el colombiano.

Es que en definitiva el concepto de populismo punitivo no logra asir los elementos propios del contexto situacional en Colombia: un conflicto armado de larga duración motivado por la incompleta formación del Estado, precariedad institucional e insoportables niveles de impunidad, politización del poder militar y militarización del poder político –lógica de la emergencia- e irrupción del narcotráfico. Apretados como están, los anteriores fenómenos preceden y se correlacionan con el derecho penal autoritario mejor que el populismo punitivo, que está equipado para catalogar datos respecto de un contexto de dramáticos cambios económicos y sociales propios de la era “postmoderna”, así como del cambio de modelo de Estado producido principalmente en los Estados Unidos de América y en Inglaterra, esto es, de la transición entre un Estado de Bienestar con su racionalidad burocrática tendiente a la resocialización y un Estado Neoliberal con su lógica individualista. Como bien resume Pratt, los orígenes del populismo punitivo descansan en cambios a la estructura social profundamente arraigados a la sociedad de la “modernidad tardía” y no simplemente en el oportunismo político local. Así, mientras en los Estados Unidos de América se puede sostener el populismo punitivo como uno de los factores determinantes para explicar el fenómeno del derecho penal autoritario, en Colombia, aún con una interpretación vacua y expansiva del concepto, no se puede teorizar o catalogar la complejidad del derecho penal autoritario con el mismo. A lo sumo, y ello si se utiliza la famosa formula de las “tres acepciones”, se podrá realizar una “cacería de brujas” entre la gran cantidad de normas penales y con ello etiquetar a algún político oportunista que ha hecho las 48

Ibíd., p. 13.

49 Ibíd.

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delicias electorales a partir de la utilización de las sensibilidades respecto a la agresión sexual a menores. Estas pesquisas, se itera, no se compaginan con la comprensión teórica que actualmente se deduce del término populismo punitivo, pues éste debe remontar a una explicación más completa de las transformaciones políticas que se adelantan a los giros dados en materia jurídico-penal.

En conclusión, son muchos los elementos del concepto de populismo punitivo que no logran encontrar un parangón en Colombia, baste con preguntarse: ¿Existió en nuestro país una burocracia tendiente a alcanzar la resocialización del delincuente? ¿Existe en nuestro país una genuina asociación de ciudadanos que haya impulsado un número considerable de leyes penales de corte autoritario?

Por una vía pretendidamente opuesta a la simple importación, privilegiando los trabajos que sobre la materia se han realizado en nuestro país y buscando puntos de encuentro con las teorías de otras latitudes, se enseñarán algunos elementos del contexto situacional colombiano bajo los cuales términos como el derecho penal de enemigo, el eficientismo, la cultura de la emergencia, o en general el gobierno a través del delito, pueden ser útiles para entender el tono actual de las sensibilidades y los miedos de los ciudadanos y su correlación con la política estatal de guerra –en donde se introduce el derecho penal como un arma más-. Se trata de una relación que puede ser denominada populismo hobbesiano.

Así las cosas, ante la imposibilidad de ubicar el concepto de populismo punitivo en el contexto nacional colombiano, lo que se pretende es construir un concepto que pueda dar cuenta de la cultura política colombiana, tratando de detectar los canales que conectan el miedo y la angustia de los colombianos sumidos en un conflicto con un Derecho penal de corte autoritario. Para ello, se enseñará inicialmente el contexto de la guerra en Colombia, luego, algunos de los conceptos que sirven para caracterizar y entender la naturaleza autoritaria, y, para finalizar, se enseñará el anunciado concepto.

3.1 Contexto Colombiano 3.1.1 Un conflicto de otra época

En el trabajo de María Teresa Uribe puede encontrarse el primer y definitivo eslabón entre las actitudes de los ciudadanos –el miedo- y la política en Colombia.

Para enseñar tal relación, la socióloga evoca a El Leviatán de Hobbes, una poderosa figura capaz de monopolizar para sí la violencia, imponiendo un orden a todos a través del sometimiento. Así, mediante la consolidación de un orden estatal único, se sella el pacto moderno y se hacen retroceder las guerras civiles y las violencias intestinas; desaparece el miedo en función de una única figura de autoridad pacificadora.

Colombia, en criterio de la autora, se encuentra aún en ese proceso de búsqueda de soberanía dada la debilidad crónica del Estado colombiano y su incapacidad para hacer

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frente a sus diversos enemigos. Estos últimos, se le han opuesto al poder central en diferentes espacios de tiempo y territorios, sin que hasta la fecha algún bando registre un éxito definitivo sobre el otro. En palabras de la comentada autora, la realidad política colombiana del presente se encuentra Atravesada por un conflicto armado persistente y continuado, anudado en torno a la lucha por la construcción del Estado Nacional: con una soberanía puesta en vilo por actores armados de diferente signo y por la gran delincuencia organizada; con una sociedad civil desconfiada y atemorizada que sólo acierta a demandar orden, seguridad y garantías para sus vidas y sus bienes50 .

Para la citada autora, nuevamente de la mano de Hobbes, lo que lleva a los ciudadanos a la conformación del Estado no es la guerra, sino el miedo. Un miedo que luego se describirá como un miedo racional, Que puede conducir a la guerra y a la violencia para mitigar la incertidumbre que produce el saberse en peligro de ser atacado y sometido o que puede conducir a la creación de un poder común, soberano y unitario, que haga posible la superación de los antagonismos y el logro de la paz51.

Un miedo capaz de representarse al enemigo, de realizar juegos mentales contra su adversario, de adivinar su próximo movimiento, sus engaños, sus cavilaciones, su poder, su debilidad, su derrota o su triunfo, su muerte o la propia muerte, el dolor, la venganza, “y en ese escenario de terrores representados es precisamente donde se imagina el Leviatán; ese hombre artificial, esa máquina infernal, grande y poderosa que los somete a todos por el terror máximo que suscita en ellos”52.

50

María Teresa Uribe De Hincapié, “Las incidencias del miedo en la política: Una mirada desde Hobbes”, en El Miedo: Reflexiones sobre su dimensión social y cultural, Medellín, Corporación Región, 2002, p.

26. A este mismo contexto parece ceñirse García, quien afirma que “la prevalencia de grupos armados en ciertas zonas del país ha creado una situación que hace pensar en la idea de Hobbes de “igualación natural”, en la cual lo peor proviene del hecho de que “nada resulta injusto” (Hobbes, 1958: 98). Los estudios sociales y políticos recientes en Colombia están frecuentemente marcados por esta idea de terror –la misma que tenía Hobbes a mediados del siglo XVII– que caracteriza el “estado de naturaleza”; Ahora bien, la incapacidad del Estado para proteger efectivamente los derechos de los asociados e imponer la ley no es un fenómeno exclusivo de Colombia. Todos los Estados latinoamericanos adolecen de tal incapacidad. La especificidad del caso colombiano se encuentra en la notoria mayor dimensión de esta incapacidad, esto es, del fracaso del Estado en la realización de aquello que Hobbes denominaba el pactussubiectionis (Hobbes, 1958: 132), es decir, el sometimiento de los ciudadanos al poder central.

Este fracaso comprende no sólo la incapacidad del Estado para imponerse frente al poder económico – aquello que Hobbes denominaba el dominium– sino también su incapacidad para imponerse de manera coercitiva sobre la voluntad de los individuos –o imperium, en la terminología usada por Hobbes–. ”M auricio G arcía Villegas, “Estado, derecho y crisis en Colombia”, en Revista Estudios Políticos, Medellín, Instituto de Estudios Políticos - Universidad de Antioquia, Nº 17, 2000.

51

María Teresa Uribe De Hincapié, “Las incidencias del miedo en la política: Una mirada desde Hobbes”.

Cit.,p. 27.

52

Ibíd., p. 39.

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Bajo este sentimiento de miedo, el cual a entender de la autora caracteriza a la sociedad colombiana actual, surge la tentación al autoritarismo, los ciudadanos padecen el desgaste propio de una angustia vital prolongada y comienzan a demandar un determinado tipo de soluciones al orden que lo representa políticamente; en suma, lo que se exige es un Estado proporcional a la suma de todos los miedos, un Leviatán capaz de extinguir al enemigo: Esta demanda por seguridad y orden es en parte el resultado de estados de guerra prolongados y de “situaciones difíciles” sucesivas y si aceptamos las tesis de Hobbes, lo que las estaría induciendo a este clamor es el miedo: “así lo han vivido casi todas las sociedades que han padecido tan intensa experiencia pero al mismo tiempo allí radica la gran tentación del autoritarismo y ese es el gran riesgo de Colombia en el presente53.

El pueblo se entrega en manos del Leviatán con la ilusión de derrotar los enemigos sin saber que, como diría luego Locke, se está encerrando en la jaula del león para huir de las zorras y las mofetas, que el Leviatán puede transformarse en “ese monstruo caprichoso y autoritario que anula la sociedad civil y reduce a los ciudadanos a una situación más lamentable y amenazante que la que vivieron en el estado de guerra”54.

3.1.2 Los conflictos de esta época

Paralelo a este conflicto que parece de otra época, Colombia debe afrontar los cambios económicos, políticos y sociales propios del presente siglo, resultando de ello un país que parece habitar simultáneamente en diferentes momentos históricos. Así, al fenómeno de la guerra de soberanía se le superponen las prácticas de una guerra continuada que desdibuja sus razones, el fenómeno del narcotráfico y los procesos económicos propios de la globalización.

La guerra, que con los años va desarrollando una lógica propia que incorpora a la lucha nuevas fuerzas belicosas: grupos paramilitares, jóvenes de barrios marginales, ejércitos privados, cooperativas de seguridad. Ello, con el agravante de que en este tipo de conflictos los actores tienden a ir pasando de un bando al otro como si lo que los llevara a empuñar las armas fuera una mera banalidad, situación que hace cada vez más difusa y lejana la génesis del conflicto y, por lo tanto, su eventual resolución.

El narcotráfico, pues, como señala García, tiene una notable influencia en: La crisis institucional del Estado como proveedor de bienes públicos (…), en la banalización y difusión de la violencia, en el crecimiento y fortalecimiento del movimiento guerrillero a través del pago de impuestos ilegales, en la creación y 53

Ibid.,p. 44.

54

Ibid., p. 45.

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operación de grupos paramilitares en zonas de influencia guerrillera, así como en la creación de grupos de extrema derecha y de bandas urbanas de delincuentes, en la concentración de la propiedad rural, en la devaluación del Estado de derecho, del respeto por la ley y especialmente del sistema judicial, en el deterioro de la soberanía nacional55.

La globalización o americanización de la economía que impone, de un lado, una versión ligera del Estado de Derecho que se achique para permitir el flujo del libre mercado56, y, de otro lado, una: Reforma judicial que tiene dos ejes principales, (…). En primer lugar, para mantener la predictibilidad de las normas que regulan los mercados, los tribunales civiles y comerciales tienen que hacer cumplir los contratos y abstenerse de recurrir al activismo judicial redistributivo. En segundo lugar, para garantizar la paz y el orden, los tribunales penales y otros organismos estatales dedicados al control social deben ser eficientes a la hora de prevenir y castigar el delito57.

Como sintetiza Wacquant: “difuminación del Estado económico, debilitamiento del Estado social, fortalecimiento y glorificación del Estado penal”58.

De los resultados de estas y otras piezas de la compleja y convulsa historia colombiana del último tiempo, debe concluirse que hoy Colombia se encuentra 55

Mauricio García Villegas, “Estado, derecho y crisis en Colombia”. Cit. A lo anterior, agréguese que la tasa de homicidios en los países “distribuidores” de las drogas ilegales hacia los Estados Unidos de América es especialmente preocupante, tal dato se puede ver con Costa, quien recoge la siguiente información: “El ranking de las cincuenta ciudades con mayor violencia homicida en el mundo corrobora la importancia del narcotráfico como su más importante elemento causal. En efecto, en el 2010, treinta y cinco de las ciudades fueron latinoamericanas: trece mexicanas, siete brasileñas, seis colombianas, cinco centroamericanas, y cuatro venezolanas…Salvo Brasil, el resto de países se ubican todos en la ruta de la droga de la zona andina a los Estados Unidos.” Gino Costa, “La Situación de la Seguridad Ciudadana en América Latina”, en Latin American Working Group Report, 2012, pp. 4-5.

56

Esta versión ligera del libre mercado se encuentra así en el consenso de Washington: “la disciplina fiscal, la reducción y reorientación del gasto público, la reforma fiscal para ampliar la base tributaria, la liberalización financiera, la libre flotación de las tasas de cambio, la reducción de aranceles, la eliminación de las barreras a la inversión extranjera directa, la privatización de las empresas de propiedad estatal, el desarrollo de la competencia dentro del mercado y la existencia de derechos de propiedad seguros”. En: César Rodríguez Garavito, La globalización del Estado de derecho: el neoconstitucionalismo, el neoliberalismo y la transformación institucional en América Latina, Bogotá, Universidad de Los Andes, 2008, p. 25.

57

Ibíd. Prueba de esto son algunos de los compromisos adquiridos por el país al suscribir el Plan Colombia, en dicho programa se lee que “Colombia se ha comprometido a respetar el Estado de Derecho y seguirá fortaleciendo todos los aspectos de su sistema judicial. Esto incluye el apoyo para la transición continua a un sistema acusatorio (incluidos procesos verbales e investigaciones eficaces) y a una mayor agilidad de proceso en todo el sistema judicial”, Mauricio Pava Lugo, “Los motivos fundados como soporte de la restricción de derechos fundamentales”, en Memorias: XXVIII Congreso Colombiano de derecho procesal, Bogotá , Universidad Libre, 2007, p. 134.

58 Loic Waqcuant, “La penalización de la miseria. De la importación de políticas de seguridad”,Cit. p. 14.

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absolutamente fragmentada como sociedad: en lo económico, al encontrarse entre los diez países con peor índice de distribución de la riqueza59; en lo político, porque el conflicto y la precariedad estatal dividieron al país en espacios hiper-contractualizadosy espacios hiper-descontractualizados; en lo social, porque tras un legado histórico de guerra “si bien existen nuevos espacios de sociabilidad, nuevas relaciones sociales, nuevas sociabilidades, la lógica, vale decir, los modos de comunicación al interior de estos otros espacios, aún subsiste, por momentos prevalece y parece ser la misma de ayer: la exclusión, la satanización, la demonización del “otro” ”60.

3.2 Fuerzas determinantes del autoritarismo penal en Colombia De los aportes realizados por algunos sectores de la doctrina nacional, se pueden deducir algunas fuerzas que jalonan por caminos entrecruzados la tendencia autoritaria de la política criminal colombiana, se trata de algunos de los conceptos utilizados para describir el Derecho en Colombia. Todos los conceptos utilizados tienen en su raíz una fuente primigenia que se compadece del contexto recién mencionado, esto es, la existencia de una precariedad estatal con motivo de un conflicto armado de larga duración; sin embargo, con motivos analíticos, se presentarán cada uno de los factores aparte para unir a cada uno de ellos algunos datos explicativos, haciendo más sencilla su inclusión posterior en el análisis de las relaciones entre actitudes punitivas de los ciudadanos y derecho penal de corte autoritario.

3.2.1 Derecho penal de enemigo: política penal de guerra

En el estado de cosas precontractual, en donde “la crisis del contrato social ya no se presenta sólo en términos de exclusión social sino de súper-exclusión física y de eliminación del enemigo”61 y en donde únicamente la negación, el exterminio del otro como actor armado, posibilita la propia existencia, el Estado recurre a una de sus múltiples herramientas en el campo de batalla, el poder central utiliza contra su enemigo el derecho penal. En la lógica de la guerra, el derecho se allana a la política, el derecho penal se convierte en política penal; todo ello en búsqueda de la pacificación, o, lo que parece ser lo mismo, de exterminio del enemigo. En síntesis, a la sombra de un conflicto armado interno, el derecho penal se instrumentaliza para cumplir con fines políticos propios del poder que lo detente; a las lógicas de detener, neutralizar, dar de baja, extinguir o menguar al enemigo, ahora se agrega la de sindicarlo, detenerlo y condenarlo.

59

Manuel Iturralde, Castigo, Liberalismo autoritario y justicia penal de excepción, Bogotá, Siglo del Hombre Editores, 2010, pp. 40-41.

60

Elsa Blair Trujillo. “La imagen del enemigo: ¿un nuevo imaginario social?”, en Estudios Políticos, No. 6, Medellín, Instituto de Estudios Políticos, Universidad de Antioquia, 1995.

61

Mauricio García Villegas, “Estado, derecho y crisis en Colombia”, Cit.

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¿Puede hablarse en Colombia de populismo punitivo? - Juan Pablo Uribe Barrera

Esta situación se ve gráficamente parafraseando a Christie cuando señala que, “El guerrero lleva armadura, el amante flores. Están equipados de acuerdo con las expectativas de lo que va a pasar, y sus equipos aumentan las posibilidades de realización de esas expectativas”62; pues bien, cuando el guerrero es el Estado, su equipo es el derecho penal, las expectativas son de afrontar una guerra, y el derecho penal debe aumentar las posibilidades de ganar la misma, no debe parecer sorprendente que el signo del derecho penal se encuentre marcado por el autoritarismo. Como bien lo aclara Aponte, en un derecho penal situado dentro del conflicto interno, “el delincuente es tratado más como enemigo que como ciudadano portador de una esfera indisponible de derechos, tiende a ser tratado en la práctica más que como sindicado, como un objetivo de carácter militar.”63 3.2.2 Eficientismo: síntomas de impunidad

La debilidad institucional y una concepción generalizada de que la justicia no funciona64, hace que un gran número de delitos no sean denunciados a las autoridades por los ciudadanos. Lo anterior, da cuenta de las grandes dificultades para establecer el verdadero fondo del fenómeno de la impunidad en Colombia e Iberoamérica, al tiempo que dificulta igualmente conocer el fenómeno de la criminalidad en general.

Sin embargo, existen datos suficientes para que algunos autores destaquen como obscenos los niveles de la misma en nuestra región65. Algunos de estos datos pueden ser indicativos: englobando cifras latinoamericanas, la posibilidad de que un delito sea condenado no supera el 5%66. En Colombia, la probabilidad de que un homicidio sea condenado es del 4%67, y, en referencia a otros delitos, la situación no ofrece grandes cambios, el 5% de los crímenes se investigó y solo el 1% terminó en condenas68, la impunidad, dependiendo de la forma en que se mida, puede oscilar entre el 26% y el 99.9%69.

62 Nils Christie, “Las imágenes del hombre en el derecho penal moderno”, en Abolicionismo Penal, Buenos Aires, EDIAR, 1989, pp. 127.

63

A lejandro A ponte Cardona , Guerra y Derecho Penal de Enemigo, Bogotá, Grupo Editorial Ibáñez, 2009, p. 223.

64 Corporación L atinobarómetro, Informe 2010, Santiago de Chile, 2010, pp. 11-16.

65

Oscar Vilhena Vieira, “Desigualdad estructural y Estado de derecho”, en El derecho en América Latina: un mapa para el pensamiento jurídico del siglo XXI, Buenos Aires, Siglo Veintiuno Editores, 2011, p. 37.

66

Lucia Dammert, Patricia A rias, “El desafío de la delincuencia en América Latina: Diagnóstico y respuestas de política”, en Serie Estudios Socio / Económicos, Nº 40, Santiago de Chile, CEPLAN, 2007, p. 17.

67

Manuel Iturralde, Castigo, Liberalismo autoritario y justicia penal de excepciónm, Cit. p. 18.

68

Ibíd., p. 18.

69

Ibíd., p. 18.

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93

La débil respuesta institucional frente a esta problemática ha pretendido mostrarse como fuerte a través de una difusa marejada de reformas cada una más autoritaria que la anterior. Se trata de una lógica de reacciones de sustitución, y su funcionamiento fue gráficamente descrito por Noll, quien para catalogar éste derecho penal simbólico -en el que se emiten leyes sin que haya condiciones para su aplicación o ejecución- lo comparó con “los comportamientos de los animales que se agotan en actitudes de combate o amenazantes porque no están en condiciones de llevar a cabo la batalla real”70.

En nombre de la “lucha contra la impunidad”, esta agreste respuesta jurídica pretende introducir en el derecho, a como dé lugar, un criterio de eficientismo. Explicado por Aponte, ello se ve así: En medio de un caos legislativo y en medio de la hiperinflación legislativa, lo único que se sabe, que se le ha dicho al juez penal por parte de la autoridad que decide, la única verdad que se le impone, es la búsqueda de eficiencia a toda costa. En la búsqueda de la eficiencia, o, mejor, de una forma particular de la misma, inherente al eficientismo penal de emergencia, se debe condenar, se debe restringir la libertad, el “peligro”, potencial o real de la libertad de una persona, debe ser inhibido, es posible promover las más diferentes intervenciones en los derechos en la etapa de investigación, es siempre deseable la detención preventiva, ella es convertida en una pena, todo ello aunque no se sepa muy bien con base en que presupuestos se debe argumentar. Ello es irrelevante –como es de hecho irrelevante a la alusión a contenidos- en la ponderación, es la eficiencia la que se impone: en el eficientismo penal, hoy reforzado con la seguridad, todo se hace válido71.

Sumado a lo anterior, conviene apuntar que la “lucha contra la impunidad” afecta principalmente a los sectores marginales en dos vías destacables: por un lado, mientras se crea esta profusa serie de reformas autoritarias, se suele dejar intacto el problema de impunidad, afectando ello principalmente a los sectores desfavorecidos que son precisamente las víctimas de la mayoría de los delitos72; por otro lado, mientras la búsqueda de la eficiencia real sea ilusoria, parece que el camino será reducir al menos la sensación de impunidad, y, para ello, nada parece funcionar mejor que el castigo indiscriminado a las clases marginales, donde generalmente se encuentran los enemigos que nuestros imaginarios sociales suelen distinguir73.

70

Winfried Hassemer, “Derecho penal simbólico y protección de bienes jurídicos”, en Pena y Estado, coordinado por Juan Bustos Ramírez, Santiago de Chile, Jurídica ConoSurLtda, 1995, pp. 24-25.

71

Alejandro A ponte Cardona, Guerra y Derecho Penal de Enemigo, Cit. p. 141.

72

Oscar Vilhena Vieira, “Desigualdad estructural y Estado de derecho”, Cit. p. 37.

73

Juan Carlos Vélez Rendón, “Conflicto y guerra: la lucha por el orden en Medellín”, en Estudios Políticos, No. 18, Medellín, Instituto de Estudios Políticos, Universidad de Antioquia, 2001.

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¿Puede hablarse en Colombia de populismo punitivo? - Juan Pablo Uribe Barrera

3.2.3 Cultura de la emergencia

La precariedad estatal y el aislamiento entre el binomio de política y sociedad, fue generando una protesta social que para las décadas de los setentas y los ochentas fue incontenible para la mayoría de los países latinoamericanos, dando cabida a regímenes militares creados para el control, la eliminación de la misma. En nuestro país, donde además de los actores de la protesta social identificables a lo largo del continente se fortalecían las guerrillas del ELN y las FARC, el Estado reaccionó ante esta situación de una manera peculiar: en vez de separar la democracia de la dictadura militar-para hacer a la última con el poder-, fusionó hasta donde fue posible los poderes militares y políticos, brindando desde una pretendida y autoproclamada institucionalidad, una respuesta “democrática”.

Se trató de un proceso de atenuación del derecho y de las instituciones de la democracia que marcaría la lógica política de nuestro país. De un Estado de policía que encapsuló al Estado de derecho sin perder el apellido jurídico, al menos en apariencia.

Bajo la comentada lógica, surgió el modelo de emergencia para responder a todos los males sociales. Se trataba de un agrio mar de legislaciones que debía operar en Colombia mientras el Estado lograba la pacificación. El argumento bélico, el Estado de policía, era inmediato, el derecho, el Estado de derecho, una aspiración. Así, bajo esta lógica, no sólo se atendieron las urgencias bélicas del conflicto armado, sino que se pretendió aumentar la gobernabilidad introduciendo este modelo en cualquier clase de conflicto. Lo anterior se ve nítidamente de la mano de Pérez, cuando consigna que estas alegadas políticas de emergencia se “han dirigido efectivamente igual a enfrentar conflictos laborales, disputas político-partidistas, alzamientos militares, la subversión, la protesta civil, insurrecciones estudiantiles, el narcotráfico, el terrorismo, el “narcoterrorismo”, el sicariato y, aún, incrementos de la delincuencia común”74.

En lo que hace referencia al poder militar, y la forma en que captó para sí la gobernabilidad en Colombia, resultan pertinentes las palabras de García, quien al respecto afirma que: La prolongación del estado de sitio en el tiempo ha incidido drásticamente en la configuración de la dinámica gubernamental, de tal manera que las tareas sociales y políticas terminan siendo subordinadas a las funciones policivas orientadas al restablecimiento del orden público. De esta suerte, la visión militar -promovida muchas veces por los mismos civiles- resulta prevaleciendo sobre otras perspectivas de tipo social o político. Esto explica que lo esencial de las decisiones jurídicas tomadas por los gobiernos de las tres últimas décadas se encuentre plasmado en la legislación de excepción75.

74

William Fredy Pérez Toro, “El sistema penal y la emergencia en Colombia”, en Scripta Nova Revista Electrónica de Geografía y Ciencias Sociales, Nº 45 (24), Barcelona, Universidad de Barcelona, 1999.

75

Mauricio García Villegas, “Estado, derecho y crisis en Colombia”, Cit.

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Hijos predilectos de esta lógica, fueron los denominados estatutos de seguridad, así relatados por González: “el Estatuto de Seguridad, en el gobierno de Julio César Turbay Ayala; el Estatuto para la Defensa de la Democracia, de Virgilio Barco Vargas; el Estatuto para la Defensa de la Justicia, de César Gaviria Trujillo y, el Estatuto Antiterrorista proyectado por el gobierno de Álvaro Uribe Vélez.”76 Todos ellos, con amplias similitudes, mismas que son caracterizadas por González: “de una parte (…) acabaron precisamente con lo que dijeron proteger: seguridad, democracia y justicia.

De otra parte aquellos estatutos, incluido el proyecto último, invariablemente se susten­ tan en un recorte sistemático de derechos y garantías de todos los ciudadanos”77.

3.2.4 Gobernando a través del delito

Anteriormente, se pretendió explicar la “lucha contra la impunidad” en términos de eficientismo, en el presente apartado se develarán lo que esconden otras “luchas” emprendidas mediante el uso del derecho penal.

La precariedad institucional es un problema común a los Estados latinoamericanos, sin embargo, el caso resulta especialmente dramático en Colombia por la existencia de un conflicto armado con las características signadas anteriormente. Se trata de un fenómeno de dramática debilidad del poder político, de una manifiesta incapacidad para incidir definitivamente en el transcurso de la vida social, en una palabra de ingobernabilidad. Para legitimarse, y para ocultar su incapacidad política, el Estado ha trasladado esos conflictos hacia el derecho penal, creando categorías criminalizantes para responder a crisis sociales. El derecho penal que resulta de ello, no puede solucionar los conflictos que se le presentan, su limitado kit de herramientas termina siempre empeorando las cosas.

Para explicar las etapas de este procedimiento en el que a raíz de la precariedad estatal se trasladan los conflictos sociales a las arenas del derecho penal, resulta de adecuada pertinencia el trabajo de García, quien sobre el desarraigo social del sistema político y su incapacidad para gestionar conflictos, teoriza lo siguiente: El precario arraigo social del sistema político y su consecuente incapacidad para movilizar a la población en torno a políticas de Estado, dificulta el tratamiento político de los conflictos sociales a través de los canales convencionales de representación política. Tales conflictos o problemas son entonces reconstruidos y rediseñados a través de reformas jurídicas, de tal manera que su tratamiento institucional resulte políticamente viable. Esta construcción opera como un abandono del problema 76

Julio González Z apata, “El terrorismo: la utilidad del miedo”, en Estudios Políticos, No. 21, Medellín, Instituto de Estudios Políticos, Universidad de Antioquia, 2002.

77

Ibíd.

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¿Puede hablarse en Colombia de populismo punitivo? - Juan Pablo Uribe Barrera

social como tal, por medio de saltos de escala discursivos (Santos, 1995). Dos saltos de escala pueden ser diferenciados: el primero consiste en una retirada hacia terrenos discursivos sumamente generales en los cuales la naturaleza misma del contrato social es debatida. El segundo, consiste en una retirada hacia terrenos técnicos particulares, generalmente ligados a la administración pública o a la política criminal. Ambos saltos reconstituyen los elementos esenciales del asunto social en cuestión; el primero se presenta como una reforma jurídica bajo la fórmula de una asamblea nacional constituyente en la cual se debaten las directrices políticas de un nuevo pacto social. La segunda, en cambio se presenta como una reforma técnica de las políticas públicas. Ideología y técnica son entonces los dos espacios de recomposición de la crisis de legitimidad y seguridad; allí el Estado recobra capacidad de maniobra para participar, proponer soluciones y presentar resultados. En ambos casos el sistema legal es el llamado a dar dicho tratamiento así como a determinar la dinámica y el contenido de la discusión78.

Igualmente, Aponte ha descrito este mismo proceso dentro de su investigación, haciendo más nítidos los efectos penales de esta alternativa política. En efecto, este autor enseña que “problemas estructurales de carácter económico, social o político, han pretendido ser resueltos desde hace décadas a través de la norma penal”79. De esta manera, explica, se sobrecarga el derecho penal: “la acción política, antes de dirigirse hacia las causas de los problemas y plantear desde allí las soluciones requeridas, lo hace hacia el derecho penal, y lo obliga a dar respuestas para las cuales éste no se halla preparado”80.

Ahora bien, la utilización instrumental del derecho penal como herramienta para atajar crisis o problemas estructurales de la sociedad, viene aparejada de un conocimiento previo de la poca efectividad del ámbito punitivo en estas cuestiones81.

Por lo tanto, la instrumentalización simbólica del derecho penal parece una bola de nieve que va creciendo inconteniblemente: si las expectativas sociales de solucionar el problema se ven frustradas fácticamente, el descontento social aumenta, y se hace necesaria una nueva huida hacia el derecho penal para solucionar la nueva y aumentada inquietud, cuando nuevamente el discurso se estrella con la realidad, se aumenta la decepción y el proceso sigue alejando al derecho y a la realidad per seculaseculorum. Así, mientras el problema sigue intacto, o más bien peor, el derecho penal se ha aumentado irreversiblemente.

78

Mauricio García Villegas, “Estado, derecho y crisis en Colombia”, Cit.

79

Alejandro A ponte Cardona, Guerra y Derecho Penal de Enemigo, Cit. p. 146.

80

Ibíd., p. 146

81

Al respecto, Juan Oberto Sotomayor Acosta, “Las recientes reformas penales en Colombia: Un ejemplo de irracionalidad legislativa”, en Nuevo Foro Penal, Nº 71, 4ta. Época, Medellín, Universidad EAFIT, p. 30.

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3.3 Populismo hobbesiano Buscando nuevas formas de pensar la relación entre las actitudes de los ciudadanos y el derecho penal colombiano, se pretendió con el anterior contexto delimitar algunos de los elementos que marcan el camino de esta relación. De buscar encajar la conexión planteada con una teoría que no rechine con nuestra realidad, sino que se alimente de ella. Para el efecto, debe considerarse adicionalmente que la baja intensidad de la democracia colombiana, hace que las actitudes punitivas de los ciudadanos no se reflejen directamente en su participación en la creación de proyectos de leyes que agudicen el derecho penal. Por el contrario, en países con baja intensidad democrática, es común que las sensaciones del pueblo deriven en la asunción de protagonismos individuales que, de manera directa, asuman compromisos en vías paralelas a los intereses de los ciudadanos. Así las cosas, sería de esperar que las ansias punitivas en países como Colombia sean vistas primordialmente en votaciones de presidentes con slogans autoritarios, antes que en la creación de una normatividad específica con ese talante.

En ese sentido, basándose principalmente en la comentada obra de la socióloga antioqueña María Teresa Uribe, así como en los conceptos de populismo punitivo y populismo previamente definidos en esta obra, para representar la conexión entre las actitudes punitivas de los ciudadanos y el derecho penal autoritario, podría pensarse en un concepto denominado populismo hobbesiano, que habla de la forma en que el poder político tradicional –no sólo la clásica oligarquía política sino instituciones como la Rama Judicial o el Congreso de la República-, por motivos que van desde el autismo hasta la inmoralidad, ha dejado constantemente al pueblo colombiano librado a su suerte frente a los guerrilleros de las FARC -y otros tantos enemigos-, aumentado con ello el miedo, el pavor y la inseguridad de una sociedad huérfana que se siente cercada por el enemigo y que solo acierta reclamar, cualquiera sea el costo, orden y seguridad, situación que termina moldeando la política criminal colombiana de manera directa o indirecta al optarse por programas de autoritarismo que supuestamente enderecen el rumbo.

Antes de pasar a las siguientes líneas, donde se realizará el inventario de las ideas que fueron comprimidas en las elaboraciones anteriores, debe decirse que más allá de lo que parece evidente, esto es, la catalogación del gobierno de Álvaro Uribe Vélez; la hipótesis presentada tiene como fin describir al derecho penal eficientista de emergencia –léase estatutos de seguridad y legislación ad-hoc- como una serie de reacciones sustitutivas y simbólicas al miedo crónico y vital de amplísimos sectores de la población colombiana. Con esto, se quiere argumentar que -más allá del hecho indudable de que no pocas veces, incluso las más de las veces, los políticos lideran y no siguen a la opinión pública- el derecho penal en Colombia ha sido elaborado bajo la visión de que el ciudadano, a la hora de escoger entre justicia y seguridad, se queda

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¿Puede hablarse en Colombia de populismo punitivo? - Juan Pablo Uribe Barrera

con la última de ellas; de que, para ponerle punto final al conflicto, el ciudadano está dispuesto a todo.

Como el gobierno de Álvaro Uribe Vélez representa el pico más alto de la relación entre opinión pública y autoritarismo, no se rehuirá a la ejemplificación de la teoría a través del ascenso de este mandatario, por el contrario, mientras se expone su éxito electoral, se dará cuenta de las ideas que se resumen bajo el concepto de populismo hobbesiano sin descuidar las posibilidades de codificar el derecho penal de corte autoritario anterior y posterior al mandato del referido ex presidente. Para alcanzar este fin se propone la siguiente disección del mencionado concepto que hace parte del manual arquetípico del populismo político: 1) la separación entre el mandatario y los poderes políticos tradicionales, 2) la identificación del mandatario con las sensibilidades del pueblo, 3) el derecho penal eficientista de enemigo como reacción putativa y simbólica al miedo generalizado.

1) Separación entre mandatario y poderes políticos tradicionales En un estudio sobre el neopopulismo utilizado por Álvaro Uribe para su elección, destaca Fierro que el referido ex presidente manifestó “desde sus discursos una cierta oposición simbólica frente a la oligarquía bogotana, a la que llamaba “falsa, inauténtica, artificiosa”, cuya vida social de cocteles él no compartía”82; relata esta autora que el ex mandatario, con su imagen de “hacendado (montado a caballo, con sombrero y poncho)”83, lograba resaltar una relación paternal y autoritaria con sus subalternos al tiempo que lograba alejarse en el plano simbólico de la imagen del político bogotano tradicional.

Por su parte, Gutiérrez destaca, tanto de Uribe como de Pastrana, que, bajo la escandalosa sombra de corrupción del gobierno de Samper y su efecto sobre la política, ambos “subieron al poder y gobernaron con un discurso antiparlamentario –cuyo núcleo era la noción de que el Congreso y los políticos son el epicentro de la corrupción-“84; discurso que Uribe concretó bajo el slogan de “lucha contra la politiquería y la corrupción”85; y que se observó en sus ataques al congreso, entidad a la que pretendió debilitar con “la revocatoria del organismo y su disminución (de dos cámaras grandes a una cámara pequeña), lo que se haría por voluntad propia o por la vía de un referendo.”86 82

Marta Inés Fierro Castelblanco, “Álvaro Uribe Vélez: neopopulismo, retórica y asimilación de su discurso por los bogotanos”, Bogotá, Instituto de estudios políticos y relaciones internacionales, Universidad Nacional de Colombia, 2011.

83

Ibíd.

84

Francisco Gutiérrez Sanín, “Ilegalidad y sistema político en Colombia: la agenda de Uribe Vélez”, en Nueva Sociedad, Nº 192, Bogotá, 2004, p. 60.

85

Ibíd., p. 61.

86

Ibíd., p. 62.

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Por último, Giraldo destaca el debilitamiento de los partidos políticos tradicionales en el panorama actual de la siguiente manera: “desde los años noventa ha cambiado vertiginosamente el mapa político colombiano. Aunque el bipartidismo pueda resurgir en otro mapa del futuro —lo cual resulta altamente probable—, en el actual casi desaparece ante el apogeo de una cantidad inusitada de movimientos políticos y liderazgos”87.

2) La identificación del mandatario con las sensibilidades del pueblo De acuerdo a una investigación realizada por la Corporación Región, donde se pretendía ponerle rostro a los miedos de los ciudadanos, “la guerrilla es la figura más densamente cargada de una percepción negativa”88, tal es así que “el 84.2% de la población encuestada tiene una percepción negativa de la guerrilla”89. Esta percepción negativa se ve reflejada en el siguiente hallazgo: En la descripción que hizo la gente de ella, encontramos que se concentran características dadas a figuras generadoras de amenazas de distinta naturaleza: “destrucción total de lo material y lo moral”, “asesinos, matones, secuestradores”.

Se le asimila al narcotraficante, al atracador, al paramilitar, al sicario y al político; pero además, se les asignan calificativos exclusivos como “terroristas” y “genocidas”90.

Los sentimientos de miedo y odio hacia este enemigo se pueden explicar retomando a María Teresa Uribe, quien explica que, 87

Fabio Humberto Giraldo Jiménez, “Los gobiernos anfibios en contextos de conflicto”, en Estudios Políticos, No. 31, Medellín, Instituto de Estudios Políticos, Universidad de Antioquia, 2007.

En este punto es importante aclarar que autores como Sotomayor destacan que “no aparece de forma clara y directa una conexión entre la legislación penal recientemente aprobada y las inquietudes y demandas sociales." Y prosigue, “dicha intolerancia, inseguridad y radicalización no se está traduciendo en demandas punitivas concretas.” Se considera que el autor en cita con este comentario matiza la posibilidad de hablar de un “populismo punitivo” en nuestro país, lo cual parece acertado, sin embargo, se considera que para buscar la influencia de esas sensibilidades en Colombia no se debe buscar en la legislación penal ordinaria, pues como bien lo dice Sotomayor, esta es una de las instituciones más desgastadas y con menos crédito en el mencionado país, la opinión pública rara vez utiliza estas vías. Por el contrario, parece que bajo el contexto de un fuerte presidencialismo en Colombia, teniendo en cuenta la pérdida de la fe en las instituciones y la alternativa de una democracia directa ante el fracaso de una democracia representativa, -que precisamente es lo que caracteriza al nuevo populismo caudillista en Latinoamérica según Giraldo- la altísima votación del ex presidente Uribe pudiera ser vista como un camino alternativo para observar una conexión entre la intolerancia, inseguridad y radicalización del pueblo colombiano y la política criminal actual en Colombia, un camino que no se emprende a través del populismo punitivo lógicamente, sino a través del concepto que en este trabajo se denomina como populismo hobbesiano. Juan Oberto Sotomayor Acosta, “Las recientes reformas penales en Colombia: un ejemplo de irracionalidad legislativa”, en Nuevo Foro Penal No. 71, Medellín, Universidad EAFIT, 2007.

88

Luz A mparo Sánchez Medina, Marta Inés Villa Martínez, A na María Jaramillo A rbeláez, “Caras y contracaras del miedo en Medellín” en El Miedo: Reflexiones sobre su dimensión social y cultural, Medellín, Corporación Región, 2002, p. 229.

89

Ibíd.

90

Ibíd.

100 ¿Puede hablarse en Colombia de populismo punitivo? - Juan Pablo Uribe Barrera

Cuando la soberanía está en vilo y se ha vivido por largos períodos en “situaciones difíciles” (…), en estados de guerra o en enfrentamientos civiles de largo aliento, el miedo se vuelve el acompañante de los ciudadanos en casi todos los eventos de la vida cotidiana y es explicable que la principal demanda social se dirija a exigir seguridad, orden, vigilancia y control91.

Haciendo glosa de un autor foráneo cuando éste afirmó que “se requería un Estado fuerte ante la ferocidad, el pavor y el desastre producido durante la guerra civil española”92, concluye la referida autora que,“así lo están demandando sectores amplios de la población colombiana que parecieran preferir la guerra como acción a las incertidumbres de una negociación difícil o que optarían por un Leviatán autoritario con tal de que les otorgase seguridad para sus vidas y sus bienes”93; y con mayor claridad aún itera que: La convocatoria colombiana del presente ha tomado el nombre de la paz pero lo que demanda en esencia es seguridad —muy en el perfil hobbesiano por lo demás— y exige de manera cada vez más radical, tranquilidad, restablecimiento del principio de autoridad, uso de la fuerza y la violencia contra aquellos que se revelan y desobedecen; en contra de los que contribuyen a incrementar el desorden, la anarquía, la contingencia e incertidumbre94.

Explica Fierro que el ex presidente Uribe, además de poner de su lado al pueblo planteando la lucha contra el enemigo, las FARC, logró involucrar al pueblo con un “discurso político sencillo, directo, corriente, popular y maniqueo (…) usaba constantemente metáforas que fueran fácilmente entendibles por todos los colombianos, un ejemplo, cuando habló de los tres huevitos de su gobierno.”95 Para esta investigadora, Uribe no sólo era entendido por el pueblo sino que gobernaba junto al mismo, “el líder populista tenía una relación directa con la gente especialmente la de bajos recursos. Uribe viaja a las regiones a realizar Consejos Comunitarios, en estos espacios logra desarrollar una relación directa con las personas, las escuchaba, resolvía sus problemas e inquietudes.”96 Giraldo confirma todo lo anterior aún más gráficamente, primero pone la cuestión política del país dentro de los siguientes condicionantes “si lo que se tiene al frente en el futuro inmediato es la promesa de la 91

María Teresa Uribe De Hincapié, “Las incidencias del miedo en la política: Una Mirada desde Hobbes”, Cit. p. 43.

92

Ibíd., p. 44.

93

Ibíd.

94

Ibíd.

95

Marta Inés Fierro Castelblanco, “Álvaro Uribe Vélez: neopopulismo, retórica y asimilación de su discurso por los bogotanos”, Cit. p. 34.

96

Ibíd.

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pacificación del país a cualquier costo y la reinstitucionalización, los efectos colaterales en términos sociales y éticos que plantea ese gran proyecto tienden a minimizarse”97.

Y concluye que, En efecto, una reconocida mayoría del pueblo colombiano, liderada por el gobierno actual y dirigida por la gran prensa, concuerda fervientemente con la idea según la cual ese dilema debe resolverse de una manera definitiva sin importar el precio para evitar el que ya se ha pagado material y espiritualmente por cincuenta años de violencia sostenida98.

3) El derecho penal eficientista de enemigo como reacción putativa y simbólica al miedo generalizado Sobre la estrategia utilizada para enfrentar al enemigo, esto es, las medidas tomadas desde lo militar hasta lo político, pasando obviamente por la política criminal, comenta Gutiérrez que la misma deja entrever que su naturaleza es meramente simbólica: El balance no es claro, pues el Gobierno escogió una estrategia de detenciones masivas en las que encarcelaron a cientos de personas que con toda probabilidad eran inocentes. Tales detenciones han gozado de generosos despliegues de publicidad, pero su eficacia es dudosa, para no hablar ya de sus efectos laterales y su legalidad99.

Concluye el mencionado autor que “las autoridades no han podido exhibir resultados contundentes de este tipo de actividad”100.

Igualmente, destaca el comentado autor, haciendo alusión a otra de las estrategias de guerra del gobierno en referencia, que, Uribe intentó también crear zonas especiales de seguridad, en donde a través de una serie de dispositivos –que básicamente coincidían en el aumento de la presencia y prerrogativas militares en la zona dada– esperaba reducir los niveles de criminalidad común, y la actividad y presencia de los ejércitos ilegales. Sin embargo, una evaluación interna de su funcionamiento llevó a la conclusión de que las zonas habían sido inútiles, si no contraproducentes, y no se han vuelto a crear101.

97

Fabio Humberto Giraldo Jiménez, “Los gobiernos anfibios en contextos de conflicto”, Cit. p. 16.

98

Ibíd., p.16.

99

F rancisco G utiérrez S anín, “Ilegalidad y sistema político en Colombia: la agenda de Uribe Vélez”, Cit. p. 64.

100 Ibíd., p. 64.

101 Ibíd.

102 ¿Puede hablarse en Colombia de populismo punitivo? - Juan Pablo Uribe Barrera

De la mano de este autor también se destaca que “Pastrana y Uribe le han apos­ tado al fortalecimiento del Estado, intentando recuperar el monopolio de los medios de coerción a través de una combinación de fortalecimiento militar y negociaciones con los ejércitos ilegales. El esfuerzo es inobjetable”102. Sin embargo, Gutiérrez devela un elemento simbólico en esta intención al decir que Los potenciales problemas tienen que ver con los medios utilizados, en dos planos: por un lado, las posibilidades reales de éxito que ofrecen; por el otro, las relaciones de tensión dinámica que tienen con el régimen democrático. Y añade que: en nombre de un Estado fuerte se pueden debilitar o desmontar algunos mecanismos de gobierno esenciales para la subsistencia de la democracia. De hecho, al principio de su gobierno Uribe propuso un intercambio entre «menos libertades» y «más seguridad», (…) que se expresaría legislativamente en el llamado «estatuto antiterrorista»103.

En épocas anteriores, particularmente a las que se identifican con los “Estatutos de Seguridad”, la situación era diferente, pero la respuesta jurídica no. Mientras en el ejemplo expuesto era el ex presidente Uribe el que se separaba simbólicamente de la oligarquía bogotana, en grandes lapsos de la segunda mitad del siglo XX, ésta misma oligarquía se atornillaba en el poder aferrándose al “mito de la democracia estable” que le permitía distanciarse de las “terribles” dictaduras de la región. Por esta vía, mientas las dictaduras militares adelantaban la “guerra sucia”, el gobierno colombiano se apertrechaba en una vía “institucional” de respuestas a la presión social, emanando de esta forma una verborrea legislativa que pretendía tapar la incapacidad política del Estado; una serie de reacciones que fue conocida como normatividad de emergencia, y que se vendía como un “mal necesario” que conduciría “a la serenidad que la patria merece”104. Esta cultura de emergencia o excepción, se puede ver entonces como un “aumento de la comunicación a través de la producción de discursos legales como respuestas a las demandas sociales de seguridad, justicia social y participación”.105 Como diría Iturralde, “la clase concreta de justicia penal que se administra en Colombia se ha estructurado a partir de la tendencia política a ejecutar medidas de excepción destinadas a investigar, perseguir y juzgar a quienes los gobiernos y una opinión pública 102 Ibíd., p. 60.

103 Ibíd., pp. 60-61.

104 Citado en William Fredy Pérez Toro, “La crítica en un entorno trampero”, en Diálogos de derecho y política, Revista Electrónica de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia, Nº 3, Año 1, Medellín, Universidad de Antioquia, 2010, p. 10.

105 Mauricio García Villegas, “Notas preliminarespara la caracterizacióndel derecho en América Latina”, en El Otro Derecho, Nº 26-27, Bogotá, ILSA, 2002, p. 32.

Nuevo Foro Penal No. 78, enero-junio 2012, Universidad EAFIT

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sensibilizada consideran como criminales peligrosos”106. El tipo de derecho penal que resulta de ofrecer pharmakones a la “opinión pública sensibilizada” para aletargarla, nuevamente en palabras del mismo autor, “se caracteriza por el endurecimiento de los procedimientos y castigos penales, por un lado, y por la limitación de los derechos humanos y las garantías legales de aquellos procesados, por el otro”107.

4. Conclusión El estudio de la expansión del derecho penal a partir de conceptos como el populismo punitivo ha puesto sobre la mesa la necesidad de comprender la forma en que se relacionan las actitudes punitivas de los ciudadanos y la política criminal de su respectiva sociedad. Luego de haber definido los conceptos de populismo punitivo y cultura del control y su adaptabilidad en nuestro país, debe decirse que los mismos no son funcionales para captar la complejidad del contexto colombiano y que, por lo tanto, no ofrecen ninguna utilidad teórica. En ese estado de cosas, no debe decirse que en nuestro país no existe la relación en comento, que no existen actitudes punitivas o que las mismas no producen algún efecto sobre el tono de la política criminal, lo que debe sentarse, es que tal relación, a raíz de una baja densidad democrática y un conflicto de larga duración, se ve usualmente encausada por una vía indirecta a través de líderes autoritarios que se ofrecen para acabar el conflicto “a como dé lugar”, situación que deriva en programas penales autoritarios construidos para el debilitamiento o eliminación del enemigo. Con todo esto, deberá concluirse que en Colombia no existe populismo punitivo, existe más bien un populismo hobbesiano, un populismo que arrastra no ya las actitudes de los colombianos frente al crimen y al castigo, sino también, además de ello, todo el cuerpo de actitudes bélicas de los mismos frente a sus enemigos.

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106 Manuel Iturralde, Castigo, Liberalismo autoritario y justicia penal de excepción, Cit., p. 20.

107 Ibíd., p. 20.

104 ¿Puede hablarse en Colombia de populismo punitivo? - Juan Pablo Uribe Barrera

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El debilitamiento del principio de legalidad penal en las decisiones de control de constitucionalidad de la corte constitucional colombiana* Luz María Mejía**

Resumen La Constitución Política de Colombia está dotada de un amplio catálogo de derechos fundamentales, judicialmente garantizados, vinculantes para todos los poderes del estado, aún para el legislativo, expresados a través de normas jurídicas constitucionales que prevalecen sobre las demás del ordenamiento, modelo constitucional que determina la opción por un Derecho penal garantista, o de la mínima intervención, para cuya consolidación es fundamental el fortalecimiento del principio de legalidad, como límite o garantía frente al ejercicio del poder penal por parte del estado.

Con el fin de establecer si las decisiones de control de constitucionalidad de la Corte Constitucional Colombiana, están contribuyendo a fortalecer esta función de garantía del principio de legalidad, y en consecuencia a la consolidación de un Derecho penal mínimo en Colombia, o si por el contrario, están favoreciendo su debilitamiento, y por lo tanto, la expansión del Derecho penal, este trabajo se ocupó de analizarlas, teniendo como referente teórico principal la Teoría del Garantismo Penal de Luigi Ferrajoli, complementada con las principales manifestaciones del principio de legalidad penal acuñadas por la doctrina, como criterios de revisión de la jurisprudencia: la reserva de ley, la irretroactividad de la ley penal desfavorable, la ley escrita, la prohibición de la analogía in malam partem, la taxatividad y los tipos penales en blanco. *

El presente trabajo es resultado de la investigación cursada para obtener el título de magister en derecho penal en la Universidad Eafit, Medellín, Colombia.

**

Magister en derecho penal, Universidad Eafit, Medellín, Colombia.

Revista Nuevo Foro Penal Vol. 8, No. 78, enero-junio 2012, pp. 107-145, Universidad EAFIT, Medellín (ISSN 0120-8179)

108 El debilitamiento del principio de legalidad penal en las decisiones de control de constitucionalidad de la corte constitucional colombiana - L uz María Mejía

Abstract The Political Constitution of Colombia is endowed with an extensive catalog of fundamental rights, guaranteed judicially, which are binding on all the state powers even for the legislative one, which are expressed through constitutional legal norms that prevail over the other ones of the legal system, this model of constitution determines the option for a guarantist criminal law, which means a minimum intervention criminal law, for whose consolidation is fundamental the strengthening of the principle of legality, as a limit or guarantee against the exercise of the punitive power by the state.

In order to establish whether the decisions of the constitutional control of the Colombian Constitutional Court are contributing to strengthen this guarantee function of the principle of legality, and consequently are helping to the consolidation of a minimum intervention criminal law in Colombia, or if instead , they are promoting their weakening, and therefore the expansion of criminal law, this paper took care of analyzing them, using as the principal theoretical reference the theory of the guarantist criminal law by Luigi Ferrajoli, that was complemented with the main manifestations of the principle of legality coined by the doctrine, as the review criteria of the jurisprudence: the reserve of law, the non-retroactivity of the unfavorable criminal law, the written norms, the prohibition of analogy in malam partem, the legal certainty and the white criminal types.

Palabras Clave Principio de legalidad penal, garantía, jurisprudencia constitucional.

Key words Principle of legality, guarantee, constitutional jurisprudence.

Sumario 1. Introducción: el debilitamiento del principio de legalidad penal. 2. El principio de legalidad penal en el contexto del estado constitucional de derecho. 3. La función de garantía del principio de legalidad penal. 3.1. Sistema garantista, cognitivo o de estricta legalidad. 3.2. La mera y la estricta legalidad. 4. Manifestaciones del principio de legalidad penal. 4.1. Ningún delito, ninguna pena, ninguna medida de seguridad sin ley.

4.2. Ningún delito, ninguna pena, ninguna medida de seguridad sin ley previa. 4.3. Ningún delito, ninguna pena, ninguna medida de seguridad sin ley escrita. 4.4. Ningún delito, ninguna pena, ninguna medida de seguridad sin ley estricta. 4.5. Ningún delito, ninguna pena, ninguna medida de seguridad sin ley cierta. 5. Las manifestaciones del principio de legalidad penal en las decisiones de la Corte Constitucional Colombiana. 5.1. Reserva de ley. 5.2. Irretroactividad de la ley penal desfavorable. 5.3. Ley escrita. 5.4. Prohibición de la analogía in malam partem. 5.5. Taxatividad. 5.6. Tipos en blanco. 6. Conclusiones.

Nuevo Foro Penal No. 78, enero-junio 2012, Universidad EAFIT

109

1. Introducción: el debilitamiento del principio de legalidad penal Puede afirmarse que el fin del Derecho penal es minimizar el ejercicio de la violencia en la sociedad, tanto la que se manifiesta en la comisión de los delitos por parte de los delincuentes, como la que se desencadena a raíz de las reacciones informales frente a éstos por parte de las víctimas y de quienes se solidarizan con ellas1. Entonces, La ley penal se dirige a minimizar esta doble violencia, previniendo mediante su parte prohibitiva la razón de la fuerza manifestada en los delitos y mediante su parte punitiva la razón de la fuerza manifestada en las venganzas u otras posibles reacciones informales”2.

Estas (…) dos finalidades preventivas – la prevención de los delitos y la de las penas arbitrarias – están conectadas sobre esta base: legitiman conjuntamente la <<necesidad política>> del derecho penal como instrumento de tutela de los derechos fundamentales, definiendo éstos normativamente los ámbitos y límites de aquél en cuanto bienes que no está justificado lesionar ni con los delitos ni con los castigos3.

Aunque el Derecho penal busca minimizar el ejercicio de la violencia en la sociedad, paradójicamente lo hace a través de la pena que también es un ejercicio de violencia4, reglado, y limitado por los derechos fundamentales, pero violencia al fin y al cabo, lo que pone en evidencia lo frágil que puede llegar a ser la línea divisoria entre el ejercicio de violencia legalmente permitida y la que no lo es. Esta línea divisoria, se 1 “Razón de la fuerza es el delito. Razón de la fuerza es la venganza. En ambos casos se da un conflicto violento resuelto mediante la fuerza: mediante la fuerza del reo en el primer caso, mediante la de la parte ofendida en el segundo. Y la fuerza es en ambos casos arbitraria e incontrolada: no sólo, como es obvio, en la ofensa, sino también en la venganza, que es por su propia naturaleza incierta, desproporcionada, desenfrenada, dirigida a veces contra el inocente”. Ver: Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, trad. Ibáñez, Perfecto Andrés; Ruiz Miguel, Alfonso; Bayón Mohino, Juan Carlos; Terradillos Basoco, Juan; Cantarero Bandrés, Rocío, 7 ed., Madrid, Trotta, 2005, p.335.

Sobre el peligro que esta fundamentación de la pena puede tener en el caso colombiano Ver: Juan Oberto Sotomayor Acosta, "Garantismo y derecho penal en Colombia", en Garantismo y Derecho Penal, Sotomayor Acosta, Juan Oberto (Coordinador), Bogotá, Temis, 2006, nota 46, p. 118.

2

Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, cit.p. 335.

3

Ibid. p. 335, cursivas en el texto.

4

Ver: Gloria María Gallego García, "Sobre el monopolio legítimo de la violencia", en Nuevo Foro Penal, 3a. época, N° 0066, Medellín, Universidad EAFIT, 2003, pp. 72-120.

110 El debilitamiento del principio de legalidad penal en las decisiones de control de constitucionalidad de la corte constitucional colombiana - L uz María Mejía

manifiesta en el Derecho penal a través de la ley5, que en vez de haberse fortalecido como herramienta para minimizar el ejercicio de la violencia al interior del Derecho penal, se ha venido debilitando por obra de corrientes como “la <<modernización del Derecho penal>> (o Derecho penal del riesgo)” 6 y el Derecho penal del enemigo, que cada vez legitiman más violencia penal, recortando el ámbito de los derechos fundamentales y “disolviendo” sus límites7, hasta el punto que Hemos alcanzado el relajamiento de todos los límites y de todos los controles jurídicos a favor de la persecución y el castigo de los crímenes considerados más graves (derechos humanos, corrupción, terrorismo, drogas) y a una euforia de ´lo penal` como ´sanalotodo` social que no tiene precedentes8.

A este deterioro del principio de legalidad, como límite a la violencia que el estado puede ejercer sobre los individuos a través del Derecho penal9, o lo que es lo mismo, a la reducción casi al mínimo de su función primordial de garantía en el estado constitucional de derecho, también han contribuido considerablemente la gran proliferación de leyes penales,10 y la influencia que estas corrientes de pensamiento están ejerciendo sobre la jurisprudencia, a la cual Colombia no es ajena11.

5 Ver: Luigi Ferrajoli, "La legalidad violenta", en Democracia y garantismo, trad. Rivaya García, Benjamín, Carbonell, Miguel (editor), Madrid, Trotta, 2008, p. 176:“…son legítimas todas aquellas – y sólo aquellas – formas de violencia taxativamente previstas en la ley como sanciones penales frente a comportamientos lesivos y culpables, a su vez predeterminados legalmente y confirmados judicialmente como delictivos”.

6

Juan Oberto Sotomayor Acosta, "¿El Derecho penal garantista en retirada?", en Revista penal, N° 21, Madrid, Wolters Kluwer España, S.A., 2008, pp.152-154. La estricta legalidad se deteriora considerablemente puesto que la ley se orienta a describir funciones y no acciones lesivas de bienes jurídicos, verificables empíricamente, p. 152.

7 Ver: Luigi Ferrajoli, "El derecho penal del enemigo y la disolución del derecho penal", en Nuevo Foro Penal, trad. Ibáñez, Perfecto Andrés, 4a. época, N° 0069, Medellín, Universidad EAFIT, 2006, pp. 1331. Esta corriente “disuelve” la garantía de legalidad puesto que la ley ya no se ocupa de señalar las acciones dañosas como presupuesto del castigo, sino los sujetos dañosos: se castiga por lo que se es, no por lo que se hace, p. 22. Además, encierra una contradicción, puesto que el término enemigo es propio de la guerra que es lo que precisamente ha tratado de evitar la humanidad a través del derecho, p. 21.

8

Daniel R. Pastor, Encrucijadas del derecho penal internacional y del derecho internacional de los derechos humanos, Bogotá, Grupo Editorial Ibáñez, 2009, p. 240, cursivas fuera del texto.

9

Luigi Ferrajoli, "Crisis de la legalidad y derecho penal mínimo", en Democracia y garantismo, trad. Brito Melgarejo, Rodrigo, Carbonell, Miguel (editor), Madrid, Trotta, 2008, pp.251-263.

10 Ver infra: 4.1 Ningún delito, ninguna pena, ninguna medida de seguridad sin ley.

11 Así, la Corte Suprema de Justicia le confirió carácter de fuente de derecho penal a normas de Derecho internacional, al ordenar la aplicación retroactiva de las normas del Código Penal que las consagraron como delito en Colombia. Ver: Proceso 33039, auto del 16 de diciembre de 2.010, M.P. José Leonidas Bustos Martínez y Proceso 33118, auto del 13 de mayo de 2.010, M.P. María del Rosario González de Lemos. Ver: Infra: 4.3 Ningún delito, ninguna pena, ninguna medida de seguridad sin ley escrita.

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111

Debido a que esta “(…) crisis de la legalidad expresa la crisis del Derecho penal en su conjunto”12 y del Derecho penal mínimo en particular13, propuesta que encarna el ideal de la reducción de la violencia punitiva, es urgente insistir sobre la función de garantía del principio de legalidad penal en Colombia, máxime teniendo en cuenta que su Constitución Política es de corte garantista14, con un amplio catálogo de derechos fundamentales, expresados a través de normas jurídicas constitucionales, que prevalecen sobre las demás del ordenamiento15, dentro de las cuales se encuentra el principio de legalidad penal16. Para decirlo con Sotomayor Acosta (…) la opción por un Derecho penal garantista se encuentra determinada por el modelo constitucional. Por consiguiente, el deterioro del discurso garantista en el contexto de un Estado débil o fracturado como el colombiano podría significar a su vez el del modelo del Estado constitucional de Derecho17.

Así, intentaré llevar a cabo esta tarea ubicando el principio de legalidad penal en el contexto del estado constitucional de derecho; explicando su función de garantía; reseñando las manifestaciones más importantes del principio de legalidad penal elaboradas por la doctrina; y finalmente, contrastando la jurisprudencia de control de constitucionalidad de la Corte Constitucional Colombiana con estos planteamientos teóricos18.

12 Ver: Luis Prieto Sanchís, Garantismo y Derecho Penal, Madrid, Portal Derecho S.A., 2011, p. 114.

13

“El Derecho penal mínimo, …representa un modelo normativo de legalidad penal basado en la mayor economía punitiva, drásticamente limitado a la protección de los bienes jurídicos más fundamentales y sólo frente a las lesiones o amenazas más graves e insidiosas”. Ver: Luis Prieto Sanchís, Garantismo y Derecho Penal, cit. p. 113.

14

”La clave de un sistema jurídico garantista es por tanto la existencia de una Constitución en el sentido más fuerte de la expresión, o sea, de una norma suprema y rígida, vinculante incluso para el legislador, dotada de un importante contenido material o sustantivo de principios y derechos fundamentales, y judicialmente garantizada”. Ver: Luis Prieto Sanchís, Garantismo y Derecho Penal, cit. p. 23-24.

15

“Art. 4°: La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”, tarea de guarda de la Constitución que en Colombia está a cargo de la Corte Constitucional: Art. 239 a 245 de la Constitución.

16

“Art. 29-2 de la Constitución Política de Colombia: “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.

17

Juan Oberto Sotomayor Acosta, "¿El Derecho penal garantista en retirada?", cit. p. 155.

18

La metodología para la selección y clasificación de las sentencias analizadas, se presentó como un resultado parcial de esta etapa de la investigación, en un documento titulado Informe de Jurisprudencia, el 10 de octubre de 2.011. En resumen, usando un grupo de veinte descriptores, se seleccionaron las sentencias de control de constitucionalidad, relacionadas con el principio de legalidad penal principalmente en la página web de la relatoría de la Corte Constitucional, las cuales se complementaron con las bases de datos Multilegis y la compilación de la Universidad Sergio Arboleda. Se clasificaron

112 El debilitamiento del principio de legalidad penal en las decisiones de control de constitucionalidad de la corte constitucional colombiana - L uz María Mejía

2. El principio de legalidad penal en el contexto del estado constitucional de derecho El principio de legalidad penal, fruto del pensamiento jurídico ilustrado19, formulado para limitar las intervenciones del poder penal sobre los ciudadanos, se enmarca en el contexto de la legalidad en sentido amplio, como sujeción del poder a la ley, nota característica esencial del estado de derecho.

Así, definiendo el “(…) estado de derecho como un arquetipo de organización política que exige el sometimiento del poder al derecho (…)”20, vinculación que asume aspectos formales entendidos como “(…) el conjunto de técnicas empleadas para asegurar el control jurídico del poder: reconocimiento de derechos, separación de poderes, principio de legalidad, control judicial, principalmente”21. Y aspectos materiales que “(…) se refieren a los contenidos que condicionan aquello que el poder político debe o no debe decidir y que determinan la naturaleza de los derechos y el tipo de obligaciones que correlativamente imponen”22. Desde el punto de vista formal se en orden descendente por año y número de la providencia, agrupándolas de acuerdo con los criterios mencionados, teniendo en cuenta las proferidas del año 2.000 en adelante y algunas de años anteriores que debían citarse ya fuera porque se encontraron reseñadas en la bibliografía, o porque son referente constante para la Corte. Finalmente se obtuvo un grupo de 118 sentencias de las cuales se analizaron 64 que se muestran en un anexo al final de este trabajo.

19

A lo largo de la obra Derecho y Razón, de Luigi Ferrajoli, se encuentran múltiples referencias históricas relativas al principio de legalidad penal, en particular, durante la época de la Ilustración, dentro de las cuales se destacan: Los principios que fundamentan el modelo garantista clásico del derecho penal como la estricta legalidad, la materialidad y lesividad de los delitos, la responsabilidad personal y los relativos al proceso penal, son fruto de la tradición jurídica ilustrada. Ver: Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, cit., p.33; El margen de libertad del que disponen los ciudadanos al poder hacer todo aquello que la ley penal no prohíba y la igualdad de todos ante la ley, según la cual ésta debe describir únicamente comportamientos prohibidos y no condiciones personales, son logros de la teoría clásica del derecho penal y de la cultura jurídica liberal, p.36; “El ideal de la claridad, de la simplicidad, de la coherencia y del número limitado de las leyes, sobre todo penales, es común a toda la tradición ilustrada… y está en la base de todo el movimiento reformador a favor de la codificación penal desarrollado en Europa en el siglo XVIII”, p.122; Al pensamiento jurídico ilustrado se debe la tesis sobre la separación entre el derecho y la moral, recibida por el positivismo jurídico como fundamento del principio de legalidad, p.219; Mientras que del principio de mera legalidad se puede hablar desde el derecho romano, “el principio de estricta legalidad sólo queda elaborado por el pensamiento ilustrado”, p.382; Con los códigos elaborados a partir de 1774, “…quedaban, si no superadas, sí ciertamente reducidas la falta de certeza, la incoherencia y la confusión de las fuentes, y se daba cuerpo al ideal ilustrado de la predeterminación legal tan clara y precisa como fuera posible de los delitos y de las penas.”, p.384.

20

Gloria Patricia Lopera Mesa, "La aplicación del derecho en los sistemas jurídicos constitucionalizados", en Cuadernos de Investigación, Nro. 16, Medellín, Universidad EAFIT, 2004, p. 21.

21

Ibid., p. 21, cursivas fuera de texto.

22

Ibid., p. 21.

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113

puede distinguir entre estado legislativo de derecho y estado constitucional de derecho y desde el punto de vista material entre estado liberal y estado social23.

A su vez, la diferencia entre el estado legislativo de derecho y el estado constitucional de derecho, radica en los límites jurídicos que se imponen al soberano en uno u otro modelo de organización.

Mientras que en el primero, en el estado legislativo de derecho, “(…)el poder legislativo no encuentra límites jurídicos a su ejercicio(…)”24, y el principio de legalidad, como mecanismo de control del poder característico del estado de derecho, se identifica “(…) con el imperio de la ley en el sistema de fuentes, su carácter vinculante para los demás poderes públicos y la reserva de ley como garantía de los derechos de los ciudadanos (…)”25, otra cosa ocurre en el estado constitucional de derecho, el cual “(…) se nutre de una idea de soberanía limitada (...)”26, que se traduce en la reinterpretación del principio de legalidad27. (…) en su sentido nomocrático originario como sujeción al derecho de todas las manifestaciones del poder estatal, incluida la ley28, cuya validez se hace depender de la satisfacción de exigencias formales y sustanciales recogidas en la constitución, con lo que el ‘imperio de la ley’ se sustituye por la idea de supremacía constitucional… dando lugar al establecimiento de sistemas de justicia constitucional que se convierten en rasgo definitorio del estado constitucional, llegando a afirmarse que ‘así como el Estado legal de Derecho sólo se constituye cuando existe una jurisdicción contencioso administrativa, así el Estado constitucional de Derecho sólo adquiere existencia cuando se establece una jurisdicción constitucional`29.

Lopera Mesa destaca también, (…) cómo en el estado constitucional se instala una tensión irreductible entre democracia y derechos que, allí donde se establece un sistema de control de constitucionalidad de las leyes, se traduce a su vez en una tensión entre las competencias del legislador y del órgano al que se confía dicho control (…)30.

23

Ibid., p. 21. La oposición que desde el punto de vista material se plantea entre el estado liberal y el estado social puede consultarse en este mismo trabajo en las páginas 24 y siguientes.

24

Ibid., p. 22.

25

Ibid., p. 22.

26

Ibid., p. 23.

27

Ibid., p. 24.

28

Cursivas fuera de texto.

29

Ibid., p. 24. Cursivas en el texto.

30 Ver: Gloria Patricia Lopera Mesa, Principio de proporcionalidad y ley penal, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2006, p. 76.

114 El debilitamiento del principio de legalidad penal en las decisiones de control de constitucionalidad de la corte constitucional colombiana - L uz María Mejía

Lo cual determina un particular entendimiento de la constitución y del control de constitucionalidad de las leyes, que tiene incidencia en las decisiones de control de constitucionalidad.

Reinterpretación, o “…nueva formulación del principio [de legalidad]” 31, según la cual, (…) sólo serán Estados de derecho aquellos modelos político-institucionales que incorporen normativamente una serie de límites o vínculos materiales, como condiciones de validez normativa, a las posibilidades de expresión del poder político….Desde este punto de vista, el principio de legalidad como sometimiento del poder al derecho – término éste ahora más apropiado que el de imperio de la ley – amplía su campo de aplicación al abarcar también al poder legislativo32.

Caracterizar el principio de legalidad como sometimiento del poder al derecho, implica partir de una concepción dual entre el estado y el derecho33 e impone aceptar que, (…) en la simple expresión jurídica del poder se localiza una forma básica de garantía frente a expresiones informalizadas del mismo, y que este dato es una constante en las relaciones entre poder y derecho del que el Estado constitucional es la última etapa conocida34.

3. La función de garantía del principio de legalidad penal35 Denotar el principio de legalidad como una forma básica de garantía en el estado constitucional de derecho, obliga a poner de presente algunos aspectos básicos de la noción jurídica de garantía: Garantías, (…) son todos aquellos procedimientos funcionalmente dispuestos por el sistema jurídico para asegurar la máxima corrección y la mínima desviación entre planos o determinaciones normativas del derecho y sus distintas realizaciones operativas, es decir, entre las exigencias constitucionales o normativas y la actuación de los poderes públicos, entre los valores inspiradores del sistema constitucional y su configuración normativa o institucional36.

31

Antonio Manuel Peña Freire, La garantía en el Estado constitucional de derecho, Madrid, Trotta, 1997, p. 58.

32

Ibid., pp. 58-59. Cursivas en el texto.

33

Ibid., pp. 41-45.

34

Ibid., pp. 45-46. Cursivas en el texto.

35

El esquema teórico de referencia para la realización de este apartado es la Teoría del Garantismo Penal.

El garantismo nació en el campo penal como una réplica a la divergencia entre el modelo constitucional y la práctica del derecho en los niveles inferiores. Se pueden distinguir tres acepciones de la palabra garantismo, relacionadas entre sí: como modelo normativo de derecho, el de estricta legalidad, propio del estado de derecho; como una teoría jurídica de la validez y la efectividad y como una filosofía política. Ver: Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, cit., pp. 851-853.

36

A ntonio Manuel Peña Freire, La garantía en el Estado constitucional de derecho, cit. pp. 28-29. Cursivas fuera del texto.

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115

Igualmente, “(…) las garantías – no sólo penales – son vínculos normativos idóneos para asegurar efectividad a los derechos subjetivos y, más en general, a los principios axiológicos sancionados por las leyes”37. O también, “(…) mecanismos institucionales dirigidos a asegurar la máxima correspondencia entre normatividad y efectividad en la tutela o en la satisfacción de los derechos (...)”38.

Las exigencias constitucionales o normativas, o imperativos de deber ser en el Derecho penal39, cuya máxima corrección y mínima desviación con respecto a la actuación de los poderes públicos, que encarnan el ser en el derecho, debe asegurar el principio de legalidad penal en el estado constitucional de derecho, como procedimiento o mecanismo dispuesto por el sistema jurídico, han sido axiomatizadas por Luigi Ferrajoli a través del sistema garantista, cognitivo o de estricta legalidad, “(…) modelo límite, sólo tendencial y nunca perfectamente satisfacible (…)”40, formulado con base en “(…) diez axiomas o principios axiológicos fundamentales no derivables entre sí (…)”41, (…) que definen (…) el modelo garantista de derecho o de responsabilidad penal, esto es, las reglas del juego fundamentales del derecho penal. Fueron elaborados sobre todo por el pensamiento iusnaturalista de los siglos XVII y XVIII, que los concibió como principios políticos, morales o naturales de limitación del poder penal <<absoluto>>. Y han sido ulteriormente incorporados, más o menos íntegra y rigurosamente, a las constituciones y codificaciones de los ordenamientos desarrollados, convirtiéndose así en principios jurídicos del moderno estado de derecho42.

37

Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, cit., p.28.

38

Ibid., p.28. Ver además: Luigi Ferrajoli, "Garantías", en Democracia y garantismo, trad. Pisarello, Gerardo y De Cabo, Antonio, Carbonell, Miguel (editor), Madrid, Trotta, 2008, pp. 60-76 y Luis Prieto Sanchís, Garantismo y Derecho Penal, cit. pp. 81-97.

39

Expresión sinónima de legitimidad interna o validez jurídica, con referencia a los valores incorporados como normas jurídicas en el ordenamiento, diferente del deber ser del derecho, asociado con la legitimidad externa o política del ordenamiento.

40

Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, cit., p.93. Cursivas fuera de texto.

Esta gradualidad es puesta de presente por Prieto Sanchís en los siguientes términos: “De ahí que <<garantista>> no sea un calificativo que se aplique a la manera de todo o nada, sino que representa un horizonte ideal que se verá más o menos satisfecho en función de cuáles sean las garantías normativamente establecidas y cuál el grado de su efectiva realización”. Ver: Luis Prieto Sanchís, Garantismo y Derecho Penal, cit., p. 24.

41

Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, cit., p. 93.

42

Ibid., p. 93. Cursivas en el texto.

116 El debilitamiento del principio de legalidad penal en las decisiones de control de constitucionalidad de la corte constitucional colombiana - L uz María Mejía

3.1 Sistema garantista, cognitivo o de estricta legalidad

A1

Nulla poena sine crimine

Retributividad: Sucesividad de la pena respecto al delito

A2

Nullum crimen sine lege

Legalidad en sentido lato o estricto

A3

Nulla lex (poenalis) sine necessitate

Necesidad o economía del Derecho penal

A4

Nulla necesitas sine iniuria

Lesividad

A5

Nulla iniuria sine actione

Materialidad o exterioridad de la acción

A6

Nulla actio sine culpa

Culpabilidad o responsabilidad personal

A7

Nulla culpa sine iudicio

Jurisdiccionalidad en sentido lato o estricto

A8

Nullum iudicium sine accusatione

Acusatorio: separación entre juez y acusación

A9

Nulla accusatio sine probatione

Verificación o carga de la prueba

A10

Nulla probatio sine

defensione 43

Contradictorio, defensa o refutación

Garantías Penales

Principio

Garantías procesales

Axioma

Como ya se dijo, estos axiomas son inderivables entre sí, pero, si se observa, cada uno de los términos implicados, implica a su vez el sucesivo, ley de formación del modelo que a partir del planteamiento de silogismos y teoremas44, permite concluir las diferentes estructuras lógicas de los principios de mera y estricta legalidad en el modelo garantista de Derecho penal.

3.2 La mera y la estricta legalidad El principio de mera legalidad, asociado con la vigencia de la ley, enunciado por el axioma 2, funciona como un primer grado de garantía de la ley penal en el estado constitucional de derecho, que vincula al juez, obligándolo a considerar como delito únicamente lo que la ley dice que es delito, función de garantía que se identifica con la reserva de ley en materia penal, que significa que solamente la ley establece lo que es delito, y no la moral, o la costumbre, o los actos emanados de otra autoridad diferente a la competente para hacer las leyes.

Corolario del principio de mera legalidad es la irretroactividad de la ley penal, pues los actos cometidos con anterioridad a la vigencia de una ley que posteriormente los consideró como delitos, no transgredieron en su momento ninguna ley45. Sin embargo, nada se opone a la aplicación de la ley más benigna a los actos cometidos con anterioridad a su vigencia, pues la función de garantía del principio de legalidad penal en el estado constitucional de derecho, opera es como un límite al poder penal, 43

Ibid., pp. 93 y ss.

44

Ibid., pp. 94 y ss.

45

Ibid., p.381.

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-cuando se va a imponer pena o más pena, no cuando se va a absolver o no se va a imponer pena-, y no, como una obligación de penar.

Lo anterior por cuanto “(…) la función específica de las garantías en el derecho penal, (…) en realidad, no es tanto permitir o legitimar como más bien condicionar o vincular y, por tanto, deslegitimar el ejercicio absoluto de la potestad punitiva”46. Y en consecuencia, operan no como condiciones suficientes en presencia de las cuales “(…) está permitido o es obligatorio castigar (…)”47, sino como condiciones necesarias en ausencia de las cuales “(…) no está permitido, o está prohibido castigar”48.

Así como el principio de mera o lata legalidad, asociado con la vigencia de la ley penal, opera como un límite formal49 al ejercicio del poder punitivo del estado, y por lo tanto como un primer grado de garantía, vinculando al juez, el principio de estricta legalidad o taxatividad, asociado con la validez de la ley penal, y que presupone el de mera legalidad, fundamenta un límite material al ejercicio del poder penal, funcionando como una garantía más exigente, reserva absoluta de ley, que vincula al legislador a quien obliga a hacer las leyes penales describiendo clara, inequívoca y taxativamente las conductas que están prohibidas y las sanciones asociadas con su incumplimiento, para que sean cognoscibles por los destinatarios, y sus infracciones susceptibles de ser probadas, con el fin de que los fallos del juez sean verificables empíricamente y por lo tanto controvertibles por la defensa. De la estricta legalidad o taxatividad de las leyes penales se desprende la prohibición de la analogía en contra del procesado, y el mandato de interpretación restrictiva50.

Teniendo presente la ley de formación del modelo de responsabilidad penal que he tomado como referencia, según la cual cada uno de los términos implicados implica el siguiente, puede verse como el axioma 3 que enuncia el principio de necesidad o de la economía de la intervención penal, según el cual la restricción de los derechos fundamentales por la vía del Derecho penal debe reservarse para los supuestos más graves de daños a los bienes tutelados por él, guarda una íntima conexión con la taxatividad, pues a mayor determinación de la conducta prohibida, menor será el ámbito de la intervención penal51. Y a la inversa, a menor determinación de la conducta 46

Ibid., p. 92.

47

Ibid., p. 92.

48

Ibid., p. 92. Cursivas en el texto.

49

Una amplia disertación sobre los límites materiales y formales al ejercicio del “jus puniendi”, construida con base en las normas rectoras de la ley penal colombiana puede verse en Fernando Velásquez Velásquez, Derecho Penal: Parte General, 4 ed., Bogotá, Comlibros, 2009, pp. 62-172.

50

Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, cit., p. 382.

51

Una relación entre la taxatividad y el sub-principio de necesidad puede verse en Gloria Patricia Lopera Mesa, “El principio de proporcionalidad en el control de constitucionalidad de las leyes penales sustantivas", en Nuevo Foro Penal, Vol. 003, N° 0067, Medellín, Universidad EAFIT, 2005, p. 52.

118 El debilitamiento del principio de legalidad penal en las decisiones de control de constitucionalidad de la corte constitucional colombiana - L uz María Mejía

prohibida, mayor será el ámbito de intervención penal. En este último caso, se estará en presencia de una intervención penal superflua, que de ninguna manera implicará la exigencia de lesividad enunciada por el axioma 4; y sin lesividad, tampoco puede hablarse de acción dañina ni de culpabilidad.

Puede verse, entonces, como de acuerdo con este modelo, la exigencia de taxatividad, que fundamenta el principio de estricta legalidad, es presupuesto de las demás garantías penales, y éstas a su vez, de las procesales, las cuales se encuentran en íntima relación con las primeras y no constituyen supuestos aislados como muchas veces se cree.

4. Manifestaciones del principio de legalidad penal En relación con el principio de legalidad penal, el Garantismo Penal representa una recarga conceptual, o un reforzamiento teórico y político, para insistir en la importancia de defender las conquistas de la humanidad, en la lucha por preservar las libertades individuales, exigiendo que las afectaciones de los derechos fundamentales por parte del poder penal, siempre estén justificadas.

Siguiendo esta línea reforzada por el garantismo penal, en esta parte del trabajo me ocuparé de las manifestaciones del principio de legalidad penal, elaboradas por la doctrina, a través de las cuales se manifiestan los límites que impone al ejercicio del poder penal.

En este orden de ideas, puede decirse que “segura el cumplimiento más exigente del principio de estricta legalidad de los delitos y de las penas, en sus diversas manifestaciones de prohibición del derecho consuetudinario, de la analogía, de la retroactividad y de la indeterminación desfavorables al imputado52,

las cuales constituyen verdaderas obligaciones para el estado que materializan el contenido de la garantía de legalidad penal, pues éste, como en “…casi todas las garantías no se agota en una única obligación o prohibición, sino que se descompone en un amplio abanico de deberes positivos y negativos…”53.

En este sentido, Roxin distingue, (…) cuatro consecuencias o repercusiones del principio de legalidad, plasmadas en forma de ´prohibiciones`, de las cuales las dos primeras se dirigen al juez, y las dos últimas, al legislador: la prohibición de analogía, la prohibición del 52

Juan Fernández Carrasquilla, Derecho Penal Fundamental 1, 3 ed., Bogotá, Grupo Editorial Ibáñez, 2004, p.184.

53

“… por ejemplo, el principio de legalidad prohíbe que la definición de delitos y penas corresponda a un sujeto distinto del legislador, pero incluye también la exigencia de taxatividad o de irretroactividad…”.

Ver: Luis Prieto Sanchís, Garantismo y Derecho Penal, cit. p. 84.

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Derecho consuetudinario para fundamentar o agravar la pena, la prohibición de retroactividad54 y la prohibición de leyes penales indeterminadas o imprecisas55.

Formular el principio de legalidad penal como “…nullum crimen, nulla poena, nulla mensura sine lege praevia, scripta, stricta et certa (ningún delito, ninguna pena, ninguna medida de seguridad sin ley previa, escrita, estricta y cierta)”56, resume en mi opinión las facetas más importantes a través de las cuales se manifiesta la garantía de legalidad penal y ofrece, por lo tanto, un buen punto de partida para especificar cada una de las prohibiciones que el principio de legalidad penal impone al estado, asociadas las tres primeras con la mera o lata legalidad (ley, previa, escrita) y las dos últimas con la estricta legalidad (estricta y cierta).

4.1 Ningún delito, ninguna pena, ninguna medida de seguridad sin ley En el estado constitucional de derecho, únicamente está reservado a la ley en sentido formal57, entendida como el acto emanado del órgano competente, que en el caso colombiano, por disposición de la Constitución, es el Congreso de la República, decir qué es delito y cuáles son las sanciones aplicables, penas o medidas de seguridad58.

Esta prohibición se fundamenta en primer lugar en la separación de poderes en el estado de derecho, según la cual al legislativo le corresponde hacer las leyes y al judicial aplicarlas; y en segundo lugar, en la necesidad de que las intervenciones más drásticas del estado sobre los derechos fundamentales de los individuos, que lleva a cabo a través del Derecho penal, sean debatidas y autorizadas por el órgano legis­lativo, democráticamente elegido, siguiendo el trámite establecido por la constitución59.

54

Sin embargo, Ferrajoli considera que la irretroactividad de la ley penal es un corolario del principio de mera legalidad que vincula al juez. Ver supra: 3.2 La mera y la estricta legalidad.

55

Claus Roxin, Derecho penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, trad. y notas, Luzón Peña, Diego-Manuel; Díaz Y García Conlledo, Miguel; De Vicente Remesal, Javier, Madrid, Civitas, 1997, p. 140.

56

Juan Fernández Carrasquilla, Derecho Penal Fundamental 1, cit. p.191-192. Cursiva y paréntesis en el texto.

57

“En el marco del Estado constitucional de la actualidad, el principio de estricta legalidad penal no se satisface sino con las leyes en sentido formal, de modo que tratar de realizarlo con las llamadas ´leyes en sentido material` representa una grave violación de su sentido esencial cuando se trata de fundar o agravar la responsabilidad penal”. Ver: Juan Fernández Carrasquilla, Derecho Penal Fundamental 1, cit. p.

192. Son leyes en sentido material, por ejemplo, los decretos que expide el ejecutivo.

58

La redacción del artículo 6 del Código Penal (Ley 599/2000), que consagra el principio de legalidad penal, omitió la referencia a las medidas de seguridad, que si contemplaba su consagración anterior en el artículo 1° del Decreto 100/1980.

59

Los llamados tipos penales en blanco, que deben completarse con actos administrativos, también violan la prohibición de reserva de ley.

120 El debilitamiento del principio de legalidad penal en las decisiones de control de constitucionalidad de la corte constitucional colombiana - L uz María Mejía

Desde hace algún tiempo, ante la gran proliferación de normas penales60, contenidas no solamente en las leyes, sino también muchas veces en los decretos del ejecutivo, cada vez se insiste más en que no solamente debe exigirse la reserva de ley, sino la reserva de código de rango constitucional, que consiste en que las normas jurídicas que crean o modifican los delitos y las sanciones, deben estar contenidas en un código, cuyo trámite debe ser más exigente que el de las leyes ordinarias. Así, éstas serían las únicas normas jurídico-penales vinculantes para el juez.

4.2 Ningún delito, ninguna pena, ninguna medida de seguridad sin ley previa Así como el principio de legalidad, expresado a través de la reserva de ley, le prohíbe al juez fundar o agravar la responsabilidad penal con base en normas que no estén contenidas en una ley, la prohibición de retroactividad le prohíbe “…toda forma de imputación penal con base en disposiciones ex post facto (posteriores al hecho), así como el juzgamiento por tribunales ad-hoc”61. Ello para salvaguardar la seguridad jurídica de los ciudadanos62, evitando la arbitrariedad que representa la imposición de una sanción penal por acciones u omisiones que no eran delito, cuando éste incurrió en ellas.

El principio general y constitucional es, por tanto, que en las materias penales se aplica la ley vigente al momento del hecho, salvo si hay una ley posterior que sea favorable en conjunto o bajo algún tópico para el imputado. Así lo dispone expresa y claramente el artículo 29-2 de la Constitución63.

4.3 Ningún delito, ninguna pena, ninguna medida de seguridad sin ley escrita Esta manifestación del principio de legalidad prohíbe el Derecho consuetudinario (no escrito) como fuente del Derecho penal, lo cual “(…) es una consecuencia obvia 60

Ver entre otros: Luigi Ferrajoli, "Legalidad civil y legalidad penal. Sobre la reserva de código en materia penal", en Democracia y garantismo, trad. Guzmán, Nicolás, Carbonell, Miguel (editor), Madrid, Trotta, 2008, pp. 220-233; Luis Prieto Sanchís, Garantismo y Derecho Penal, cit. pp. 113-117; Daniel R. Pastor, Recodificación penal y principio de reserva de código, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2005, pp. 17 y ss.; Luigi Ferrajoli, "El derecho como sistema de garantías", en Jueces para la Democracia trad. Ibáñez, Perfecto Andrés, N° 16-17, http://www.juecesdemocracia.es/revista/revista%2016%20y%2017%20febrero _ marzo%201992.pdf (Consultado el 2011-11-17), 1992, pp. 61-69.

61

Juan Fernández Carrasquilla, Derecho Penal Fundamental 1, cit. p.193. Cursivas y paréntesis en el texto.

62

“Cuando se produzca un hecho nuevo en cuanto no esté incriminado por ninguna disposición legal ¿qué hará el estado? El estado liberal, frente a una eventualidad semejante permanecerá inerte…; el estado totalitario, por el contrario, ordenará a sus jueces que castiguen, creando ellos la norma que falta.

G. Maggiore”. Ver: Christian Wolffhügel Gutiérrez, "La prohibición de retroactividad", en Cuadernos de Derecho Penal, N° 4, Bogotá, Universidad Sergio Arboleda, 2010, p. 157.

63

Juan Fernández Carrasquilla, Derecho Penal Fundamental 1, cit. p.193.

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de la norma que prescribe que la punibilidad sólo se puede determinar legalmente”64.

En Colombia las leyes se dictan siempre por escrito, debido a que Nuestro sistema jurídico pertenece al llamado derecho legislado de tradición continental europea (…) El que la ley penal tenga que ser escrita conlleva la prohibición de la creación o agravación de tipos o penas con fundamento en el derecho consuetudinario (costumbre integradora praeter legem o contra legem)65.

Sin embargo, recientemente la Corte Suprema de Justicia, le otorgó carácter de fuente de Derecho penal al Derecho internacional, o lo que es lo mismo, sentenció que en Colombia es válida la costumbre como fuente del Derecho penal: Hay que ser enfáticos en señalar que dicha flexibilidad al principio de legalidad es atendible exclusivamente a las cuatro categorías de los llamados delitos internacionales, vale decir a los crímenes de genocidio, agresión, de lesa humanidad y contra el derecho internacional humanitario.

La Sala recientemente se ocupó del asunto (Auto de 13 de mayo de 2010, radicado 33118, M.P. María del Rosario González de Lemos) reconociendo calidad de fuente de derecho penal a los tratados internacionales suscritos por nuestro Estado con indiferencia de ley interna que los concrete y viabilice; y por tal razón, desde su entrada en vigencia se legitima la punibilidad de las conductas descritas en tales instrumentos y por tanto se entienden incorporadas al ordenamiento jurídico nacional66.

Decisiones de esta naturaleza, que legitiman la costumbre, que sí es fuente del Derecho internacional, como fuente del Derecho penal, permiten pronosticar que esta relativización del principio de legalidad penal, aplicable únicamente según la Corte a los delitos internacionales, muy rápidamente se irá extendiendo a los demás del ordenamiento, tal como ha ocurrido con “…los delitos de peligro abstracto, leyes penales en blanco, tipos indeterminados, etc., [que] hoy en día no existen sólo frente a la protección de bienes jurídicos colectivos sino que su uso se ha extendido a los delitos que sí se aplican”67. En términos de Pastor, (…) las reglas de relajamiento de los principios liberales limitadores del derecho penal que se aplican a la criminalidad económica, medioambiental y al terrorismo, 64

Claus Roxin, Derecho penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, cit. p. 140, resaltado en el texto.

65

Juan Fernández Carrasquilla, Derecho Penal Fundamental 1, cit. p.193. Cursivas y paréntesis en el texto.

66

Auto del 16 de diciembre de 2.010, radicado 33039, M.P. José Leonidas Bustos Martínez. Cursivas y paréntesis fuera del texto.

67

Juan Oberto Sotomayor Acosta, "¿El Derecho penal garantista en retirada?", cit. p. 155. Cursivas en el texto.

122 El debilitamiento del principio de legalidad penal en las decisiones de control de constitucionalidad de la corte constitucional colombiana - L uz María Mejía

pronto, por medio del <<efecto metástasis>>, serán derecho ordinario aplicable también a la delincuencia de subsistencia y a todas las demás manifestaciones de la criminalidad68

4.4 Ningún delito, ninguna pena, ninguna medida de seguridad sin ley estricta Que la ley penal deba ser estricta es una consecuencia de la prohibición de la analogía in malam partem, o desfavorable al procesado69.

Analogía es trasladar una regla jurídica a otro caso no regulado en la ley por la vía del argumento de la semejanza (de los casos) (…) para un supuesto que sólo sea similar al regulado en la ley, no está fijada o determinada legalmente la punibilidad70.

En palabras de Fernández Carrasquilla, “Lo que el texto de la ley no dice tampoco lo dispone la ley, de modo que más allá de él se entra en el terreno de la creación de derecho extralegal”71. Así, según este autor, son fuentes extralegales del derecho penal: (…) la Constitución, algunos fallos de la Corte Constitucional (relacionados con la exequibilidad o inexequibilidad de las leyes), la costumbre, la analogía de ley y los tratados internacionales. Ninguna de ellas sirve como lex en el sentido de la estricta legalidad penal, al menos frente al derecho interno, pues siempre les falta alguna de sus características esenciales (escrita, estricta, previa y cierta)72.

Como de máxima importancia considera este autor …los aportes de Jakobs al presentar la ley penal preexistente como ´garantía de objetividad` para los ciudadanos y al precisar que está prohibida en derecho penal toda ´generalización` del texto, porque esto amplía el ámbito de lo punible y por tanto desplaza o usurpa la competencia privativa del legislador. Al tratarse de un reconocimiento ´desde la otra orilla`, se puede sostener que al respecto existe unanimidad en la dogmática contemporánea73.

68

Daniel R. Pastor, Recodificación penal y principio de reserva de código, cit. p. 61. Cursivas fuera de texto.

69

El fundamento filosófico de la prohibición de la analogía desfavorable en materia penal, que se puede extender a las demás prohibiciones derivadas del principio de legalidad, es que la relación entre delito y pena es “convencional, artificial y, en suma, irracional, la limitación de la misma aparece como racional, mientras que la analogía, al extenderla, resulta claramente irracional. Pues es racional limitar lo irracional, e irracional extenderlo”. Ver: Juan Fernández Carrasquilla, Derecho Penal Fundamental 1, cit. p.189. Cursivas en el texto.

70

Claus Roxin, Derecho penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, cit. p. 140, resaltado en el texto.

71

Juan Fernández Carrasquilla, Derecho Penal Fundamental 1, cit. p.194.

72

Ibid. p. 194. Nota número 86. Cursiva y paréntesis en el texto.

73

Ibid. pp. 194-195. Cursivas fuera del texto.

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4.5 Ningún delito, ninguna pena, ninguna medida de seguridad sin ley cierta Esta manifestación del principio de legalidad penal, a la cual ya me he referido74, que está en la base del sistema garantista, cognitivo o de estricta legalidad, como fundamento de las demás garantías penales y procesales75, encierra la prohibición de las leyes y sanciones penales indeterminadas.

Con respecto a la definición de lo punible, este “…mandato…se desvirtúa con elementos normativos o conceptuales vagos incluidos en el tipo penal, como sería, por ejemplo, la cláusula de ´contrario a las buenas costumbres`, o el concepto indeterminado de ´atentado contra los recursos naturales`”76 . Y también lo contradicen con respecto a la determinación de la sanción, expresiones tales como “…el juez competente podrá imponer sanciones privativas de la libertad…”77, sin que la ley especifique si se trata de una pena o una medida de seguridad, y el término de su duración.

Como puede verse, estas manifestaciones del principio de legalidad penal que la doctrina ha identificado, materializan el contenido de esta garantía, conformando una serie de límites, en forma de prohibiciones, que el estado debe respetar a la hora de fundamentar o agravar la responsabilidad penal. Así, está prohibido fundamentar o agravar la responsabilidad penal a través de actos diferentes a la ley; con base en leyes retroactivas; con base en la costumbre o en la analogía; y a través de leyes indeterminadas.

Obsérvese que la prohibición va encaminada a la fundamentación o agravamiento de la responsabilidad penal a través de estas normas (…) que por definición se formulan a favor de la persona y en salvaguardia suya contra los poderes del Estado, [las cuales] se verían desnaturalizadas si llegasen a interpretarse en desfavor del ciudadano. Esto significa que la severa prohibición de la costumbre, la retroactividad, la analogía y la indeterminación, se refieren únicamente a la creación o ampliación de ámbitos punibles (fundamentar o agravar la responsabilidad penal). Nunca una norma de garantía puede actuar contra la persona a quien quiere proteger. Otra cosa es que resulte deseable que también las normas desincriminadoras (que excluyen o atenúan de alguna manera la responsabilidad penal) se elaboren por el legislador de modo claro y preciso; 74 Ver supra: 3.2 La mera y la estricta legalidad.

75

Ver por todos: Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, cit., pp.93 y ss.

76

Juan Fernández Carrasquilla, Derecho Penal Fundamental 1, cit. p.196. Cursivas fuera de texto.

77

Esta expresión formaba parte del artículo 247B, adicionado al Código Penal por la Ley 491 de 1999, el cual fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, por violar el principio de legalidad penal.

Sentencia C-843-99, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

124 El debilitamiento del principio de legalidad penal en las decisiones de control de constitucionalidad de la corte constitucional colombiana - L uz María Mejía

su existencia en fórmulas genéricas puede afectar las expectativas jurídicas del Estado, pero en modo alguno afecta la seguridad del individuo en la tocante a su libertad78

Por esta razón, la retroactividad de la ley penal más favorable tiene rango constitucional en Colombia y la analogía es aplicable únicamente en materias permisivas o in bonam partem. Así opera la garantía de legalidad: únicamente para imponer pena o más pena, no para disminuir o absolver.

5. Las manifestaciones del principio de legalidad penal en las decisiones de la Corte Constitucional Colombiana Contextualizado el principio de legalidad penal como elemento constitutivo esencial del estado constitucional de derecho, y examinadas las prohibiciones a través de las cuales se manifiesta, corresponde ahora analizar las decisiones de control de constitucionalidad de la Corte Constitucional colombiana sobre la materia, con el fin de establecer si están contribuyendo a fortalecer su función de garantía, y en consecuencia a la consolidación del Derecho penal mínimo, o si por el contrario, están favoreciendo su debilitamiento, y por lo tanto, la expansión del Derecho penal.

En lo que tiene que ver con la limitación de la intervención penal, debe destacarse un grupo de pronunciamientos de la Corte Constitucional, que han reivindicado el Derecho penal mínimo, bien sea declarando inexequibles las expresiones contrarias al principio de legalidad penal, o exequibles las que no lo contradicen; o contribuyendo con su interpretación a la consolidación de su función de garantía79.

A continuación, en relación con la contribución de la jurisprudencia al debilitamiento del principio de legalidad penal, y retomando la expresión “Ningún delito, ninguna pena, 78

Juan Fernández Carrasquilla, Derecho Penal Fundamental 1, cit. p.197. Cursivas fuera de texto. Paréntesis en el texto.

79

En el primer grupo pueden mencionarse las sentencias C-285-96, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-559-99, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-843-99, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-739-00, M.P. Fabio Morón Díaz; C-647-01, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-198-02, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-311-02, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-205-03, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-89705, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; y la C-575-09, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. En el segundo grupo las sentencias C-070-96, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, que interpretó en términos de salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cuantía de cien mil pesos que contemplaba el numeral 1° del artículo 372 del Decreto 100 de 1980, como agravante para los delitos contra el patrimonio económico; la C-553-01, M.P. Jaime Araujo Rentería, que declaró exequible la circunstancia de atenuación punitiva para el hurto entre condueños; la C-1080-02, M.P. Álvaro Tafur Galvis que estableció que el doble de las penas mínimas contempladas para los delitos de tráfico de estupefacientes y otras infracciones, no podía superar el máximo fijado por la ley para cada delito, y la C-034-05, M.P. Álvaro Tafur Galvis que declaró exequible la expresión legal del artículo 127 del Código Penal, Ley 599 de 2.000, que tipifica el delito de abandono de menores y personas desvalidas, evitando que el ámbito de intervención penal se extendiera a cualquier persona, al circunscribirlo únicamente a quienes tienen el deber legal de velar por ellos.

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ninguna medida de seguridad sin ley previa, escrita, estricta y cierta”, presentaré las sentencias de la Corte en grupos que denominaré reserva de ley; irretroactividad de la ley penal desfavorable; ley escrita; prohibición de la analogía in malam partem y taxatividad y tipos en blanco, destacando las decisiones que autorizan la infracción de estas prohibiciones, puesto que en esta materia, puede afirmarse que una sola decisión que autorice la vulneración del principio de legalidad en cualquiera de sus manifestaciones, lo debilita, y por lo tanto, se constituye en fuente de expansión del Derecho penal.

5.1 Reserva de ley Como ya se advirtió80, el sentido de esta restricción al poder punitivo del estado es impedir que las limitaciones más graves a los derechos fundamentales, que tienen lugar a través del Derecho penal, provengan de un órgano diferente al legislativo, democráticamente elegido, “…justificación política sobre la que descansa el principio de legalidad penal, entendido en sentido lato o formal”81. Entonces, la única fuente del Derecho penal debe ser la ley y en consecuencia, las normas penales que no están contenidas en una ley, constituyen Derecho penal extralegal.

Aunque, con anterioridad a la expedición de la Ley 137 de 1994, Estatutaria de los Estados de Excepción en Colombia, la Corte Constitucional sostuvo que los derechos consagrados en el artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, ratificada por la Ley 74 de 1968, dentro de los cuales se encuentra el “Principio de Legalidad y de Retroactividad”, …constituyen el núcleo esencial mínimo del hombre, que ni siquiera en los estados de excepción pueden ser desconocidos, de tal manera que es razonable limitar las libertades y los derechos, pero existe un espacio que el Estado debe respetar porque afecta la dignidad del hombre.

Y que las facultades excepcionales no implican …una competencia suficiente a disposición del Gobierno para atentar contra el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política, ni contra los demás derechos fundamentales, toda vez que el artículo 214 numeral 2o. ibídem, los señala como límites del Gobierno en el uso de aquellas facultades82.

80 Ver supra: 4.1 Ningún delito, ninguna pena, ninguna medida de seguridad sin ley.

81

Gloria Patricia Lopera Mesa, “El principio de proporcionalidad en el control de constitucionalidad de las leyes penales sustantivas", cit. p. 22.

82

Sentencia C-556-92: en esta oportunidad la Corte, en ponencia conjunta, “para guardar la identidad de los Magistrados Ponentes” declaró constitucional el Decreto 1155 de 1992, por el cual se declaró el estado de conmoción interior. Cursivas fuera del texto.

126 El debilitamiento del principio de legalidad penal en las decisiones de control de constitucionalidad de la corte constitucional colombiana - L uz María Mejía

No obstante, en la Sentencia C-179-94, M.P. Carlos Gaviria Díaz, la Corte declaró exequible el artículo 44 de Ley 137 de 1994, Estatutaria de los Estados de Excepción en Colombia83, inaugurando la era del Derecho penal contenido en decretos dictados por el ejecutivo, bajo la vigencia de la Constitución de 199184: No puede dejarse de lado que si es de reserva exclusiva del legislador en tiempo ordinario o de normalidad, determinar los comportamientos que deben ser castigados o penados, señalando la correspondiente sanción, bien puede el Presidente de la República, que durante los estados de excepción asume la potestad legislativa, tipificar delitos, fijar las penas, aumentar las existentes o disminuirlas, en fin dictar medidas represivas o no hacer aplicables las normas punitivas ordinarias a quienes han subvertido el orden, con la única finalidad de restablecer el orden público turbado, pues el Gobierno cuenta con todas las facultades para hacerlo85.

Según la Corte, esta restricción de derechos fundamentales se justifica en beneficio de esos mismos bienes: (…) la restricción de las libertades y derechos fundamentales ha de tener como propósito esencial la preservación de esos mismos bienes, que de ninguna manera pueden ser destruídos (sic) sino provisoriamente limitados, con el propósito de que la obediencia al derecho se restaure y las libertades y derechos recobren la vigencia plena de que gozan en tiempo de normalidad. Es lo que pudiéramos llamar la paradoja de los estados de excepción: las libertades públicas y los derechos fundamentales se restringen, en beneficio de esos mismos bienes (…).

A su turno, la sentencia C-939-02, M.P. Eduardo Montealegre Lynett86, estableció el “Régimen general del poder punitivo del estado durante los estados de excepción”, precisando los límites y alcances de la competencia gubernamental para crear y modificar tipos penales y aumentar o disminuir las penas, constituyendo una pieza clave de la jurisprudencia en esta materia.

83

“Artículo 44.- Durante el Estado de Conmoción Interior, mediante decreto legislativo, se podrán tipificar penalmente conductas, aumentar y reducir penas, así como modificar las disposiciones de procedimiento penal y de policía y autorizar el cambio de radicación de procesos (…)”. Cursivas fuera de texto.

84

Porque como tendrá oportunidad de exponerse más adelante, el Decreto 2266 de 1991 que recogió la legislación sobre terrorismo dictada al amparo del estado de sitio durante la vigencia de la Constitución de 1886, ya había sido declarado exequible por la Corte Constitucional. Sentencia C-127-93, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

85

Los estados de excepción en Colombia, consagrados en el capítulo 6 del título VII de la Constitución son: la guerra exterior, la conmoción interior, y la emergencia económica, social y ecológica.

86

Declaró inexequible el Decreto Legislativo 1900 del 23 de agosto 2.002, el cual establecía tipos penales relacionados con el hurto, contrabando y depósito de combustibles y elementos identificadores, dictado al amparo del estado de conmoción interior en todo el territorio nacional, declarado mediante el Decreto Legislativo 1837 del 11 de agosto de 2.002, declarado exequible parcialmente por la Corte Constitucional, en la sentencia C-802-02, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

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127

Aunque la Corte se ocupó en esta ocasión de los decretos expedidos al amparo de la conmoción interior, con posterioridad extendió los efectos de esta sentencia a los decretos expedidos durante los estados de emergencia.

Es así como la Sentencia C-224-09, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio87, extendió por analogía la restricción al principio de legalidad, -prevista por el artículo 44 de la Ley 137 de 1994, para el estado de conmoción interior-, a los estados de emergencia, aduciendo que, apreciado el ordenamiento constitucional en su conjunto y particularmente el artículo 215, al igual que la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, no se extrae prohibición alguna para que el legislador extraordinario pueda expedir normas penales. La norma constitucional citada no establece restricciones en cuanto a la materialidad o temática de los decretos legislativos a expedir y por ello resulta bastante difícil entrar a derivar competencias excluidas.

Además determinó que las medidas adoptadas tendrían una vigencia de un año, salvo que el Congreso les otorgara carácter permanente, vigencia que la Corte determinó también por analogía con la prevista por la Constitución para las medidas tributarias adoptadas durante los estados de emergencia.

Posteriormente las sentencias C-225-09, M.P. Clara Elena Reales Gutiérrez88 y la C-226-09, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo89, declararon inexequibles sendos decretos legislativos por no guardar relación de conexidad con las causas que originaron la declaratoria del estado de emergencia social.

Como puede verse, bajo la vigencia de la Constitución de 1991, a partir de la sentencia C-179-94, M.P. Carlos Gaviria Díaz, el ejecutivo quedó facultado para 87

Declaró exequible el Decreto Legislativo 4336 del 17 de noviembre del 2.008, dictado al amparo del estado de emergencia social en todo el territorio nacional, declarada mediante el Decreto Legislativo 4333 del 17 de noviembre de 2.008, declarado exequible por la Corte Constitucional, en la sentencia C-135-09, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, que reiteró los lineamientos de la Corte sobre los rasgos distintivos de los estados de emergencia social, económica y ecológica en la Constitución de 1991. El Decreto 4336 de 2.008, modificó el artículo 316 del Código Penal (Ley 599 de 2.000), sobre captación masiva y habitual de dineros, y adicionó el artículo 316 A.

88

Revisó la constitucionalidad del Decreto Legislativo 4449 del 25 de noviembre del 2.008, que modificó el artículo 325 del Código Penal, Ley 599 de 2.000, sobre omisión de control para transacciones en efectivo, y adicionó el artículo 325 A, omisión de reportes sobre transacciones en efectivo, dictado al amparo del estado de emergencia social en todo el territorio nacional, declarado mediante el Decreto Legislativo 4333 del 17 de noviembre de 2.008, declarado exequible por la Corte Constitucional, en la sentencia C-135-09, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

89

Revisó la constitucionalidad del Decreto Legislativo 4450 del 25 de noviembre del 2.008, que adicionó el artículo 305 del Código Penal, Ley 599 de 2.000, que consagra el delito de usura, dictado al amparo del estado de emergencia social en todo el territorio nacional, declarado mediante el Decreto Legislativo 4333 del 17 de noviembre de 2.008, declarado exequible por la Corte Constitucional, en la sentencia C-135-09, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

128 El debilitamiento del principio de legalidad penal en las decisiones de control de constitucionalidad de la corte constitucional colombiana - L uz María Mejía

tipificar conductas penales y establecer sus sanciones, permitiendo que existan en el ordenamiento jurídico normas penales extralegales, que son las que en la práctica lo modifican, contribuyendo así de esta manera a la expansión del Derecho penal.

Es así como la Ley 1357 del 12 de noviembre de 2.009, convirtió en legislación permanente los decretos legislativos 4336 y 4449 de 2.008 sobre captación masiva y habitual de dineros; y omisión de control y reportes sobre transacciones en efectivo, respectivamente, expedidos al amparo de la emergencia social que ocupó a la Corte en las sentencias analizadas90.

Así como las normas penales contenidas en los decretos legislativos de estados de excepción, no son leyes en sentido formal, y por lo tanto vulneran el principio de legalidad en su manifestación de reserva de ley, lo mismo puede afirmarse de un grupo de sentencias de la Corte Constitucional, que al declarar la inexequibilidad parcial de algunos tipos penales, han ampliado el ámbito de la intervención: “Dicho aumento únicamente puede ser el resultado de declaraciones de inexequibilidad parciales del tipo penal, siempre y cuando dicho aumento de punibilidad resulte necesario para la protección de un derecho fundamental”91. (Cursivas fuera del texto).

De acuerdo con lo anterior, la Corte ha justificado sus intervenciones en estos casos, aduciendo principalmente la aplicación del principio de igualdad, bien sea con respecto a la protección penal, como herramienta eficaz para la protección de los derechos fundamentales, que el estado debe dispensar a todos por igual; o para que no se queden sin castigo algunos comportamientos. Y también, el carácter vinculante de las normas de Derecho internacional, integradas en el ordenamiento colombiano a través del bloque de constitucionalidad, que obligan al estado a tipificar conductas penales.

Así ocurrió por ejemplo, con la sentencia C-1068-02, M.P. Jaime Araujo Rentería, que se ocupó del artículo 231 del Código Penal, Ley 599 de 2.000, declarando 90

También se refieren a los estados de excepción las sentencias C-289-10, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; C-252-10, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; C-1007-02, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-876-02, M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-136-99, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-353-97, M.P. Jorge Arango Mejía y C-004-92, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, entre otras .

91

Sentencia C-939-02, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. En este aparte de su pronunciamiento la Corte se refirió en particular a la sentencia C-177-01, M.P. Fabio Morón Díaz, que declaró la inexequibilidad de la expresión resaltada del artículo 322 A de la Ley 589 de 2.000, que tipificó el delito de genocidio: “Artículo 322A.- Genocidio.- El que con el propósito de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial, religioso o político que actúe dentro del margen de la Ley, por razón de su pertenencia al mismo, ocasionare la muerte de sus miembros, incurrirá en prisión de cuarenta y cinco (45) a sesenta (60) años, en multa de quinientos (500) a dos mil (2000) salarios mínimos mensuales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años…”. En mi opinión este artículo debió haber sido declarado inexequible en su totalidad.

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inexequible la expresión resaltada, en aras de garantizar la protección penal en igualdad de condiciones para todos los menores de edad, con lo cual todo el que ejerza la mendicidad con un menor, cualquiera que sea su edad, incurre en el delito.

ARTICULO 231. MENDICIDAD Y TRÁFICO DE MENORES. El que ejerza la mendicidad valiéndose de un menor de doce (12) años o lo facilite a otro con el mismo fin, o de cualquier otro modo trafique con él, incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años (...)

Sin hacer ninguna consideración sobre la posible vulneración de la reserva de ley, la Corte concluyó: Por donde, considerando que ningún precepto constitucional autoriza la subsistencia jurídica de la expresión combatida, y que por el contrario, la protección del artículo 231 del Código Penal debe cobijar a todos los menores de edad sin excepción alguna, con referencia a los cargos examinados esta Corte predicará la inexequibilidad de dicho segmento normativo, según pasa a verse. (Cursivas fuera de texto).

Y con la sentencia C-468-09, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo que declaró inexequible la expresión resaltada del artículo 127 del Código Penal, Ley 599 de 2.000, con consecuencias iguales a las expuestas anteriormente: ARTÍCULO 127. ABANDONO: El que abandone a un menor de doce (12) años o a una persona que se encuentre en incapacidad de valerse por sí misma, teniendo deber legal de velar por ellos incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses.

En esta oportunidad la Corte recalcó el carácter imperativo del derecho de los menores a la protección penal, aún por encima de la competencia del legislador.

Según quedó expresado en este fallo, aun cuando el legislador goza de un amplio margen de libertad de configuración normativa en materia penal, en la adopción de las conductas delictivas, debe respetar los valores superiores del ordenamiento jurídico, los principios constitucionales y los derechos fundamentales y, en este sentido, no puede desconocer los mandatos contenidos en los artículos 44 y 45 superiores, de los que se desprende, en concordancia con las normas internacionales, el derecho de todos los menores de 18 años a una protección especial y al respeto de sus derechos. (Cursivas fuera de texto).

Igualmente, las sentencias C-247-04, M.P. Álvaro Tafur Galvis y C-853-09, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, contienen pronunciamientos similares.

En los casos anteriores la Corte ha optado por declarar la inexequibilidad de las expresiones acusadas, con la consecuente ampliación del ámbito de intervención penal, aún a costa del principio de legalidad.

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Por el contrario, en la sentencia C-285-96, M.P. Carlos Gaviria Díaz, la Corte retiró del ordenamiento por impreciso un artículo del Estatuto Tributario y exhortó al Congreso para que legislara sobre la materia, si lo consideraba del caso. Y en la sentencia C-016-04, M.P. Álvaro Tafur Galvis, que decidió sobre la solicitud para que declarara la inexequibilidad de la expresión “cónyuge” del artículo 233 de la Ley 599 de 2.00092, o en su defecto la exequibilidad condicionada, la Corte optó por exhortar al Congreso para que legislara, pero con el fin de evitar que mientras esto ocurría, los cónyuges se quedaran sin castigo.

Decisiones como las que anteriormente se han reseñado, reflejan un particular entendimiento de la Constitución por parte de la Corte, como medio para resolver la tensión con el órgano legislativo, la cual como ya se anticipó93, denota a su vez la existente entre democracia y derechos en los estados constitucionales de derecho.

“Esta tensión se ha pretendido resolver de tres diversas maneras, cada una de las cuales comporta un peculiar entendimiento de la constitución y del control de constitucionalidad de las leyes…modelo de constitución-procedimiento, constituciónprograma y constitución-marco”94.

Al igual que en las sentencias anteriores, también en las siguientes a partir de “(…) una visión sustancialista de la constitución como un programa penal (…)”95 , la Corte en la sentencia C-565-93, M.P. Hernando Herrera Vergara, declaró constitucionales las penas de 60 años de prisión para los delitos de secuestro y homicidio, previstas en la Ley 40 de 1993, por considerar que dicho incremento punitivo “…constituía una suerte de imperativo constitucional”96; “(…) e incluso se ha saltado la veda impuesta a sus competencias por el principio de legalidad, para corregir por mano propia, en aplicación del principio de igualdad, tipos penales que consideraba incompletos”97.

Así, en la sentencia C-125-96, M.P. Jorge Arango Mejía, se consideró que la limitación del tipo penal de inasistencia alimentaria al incumplimiento de tal obligación entre 92

“Artículo 233. Inasistencia alimentaria. El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo o cónyuge, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de diez (10) a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

93

Ver: Supra: 2. El principio de legalidad penal en el contexto del estado constitucional de derecho.

94

Gloria Patricia Lopera Mesa, Principio de proporcionalidad y ley penal, cit. p. 77. Cursivas en el texto.

95

Gloria Patricia Lopera Mesa, “El principio de proporcionalidad en el control de constitucionalidad de las leyes penales sustantivas", cit. p. 22.

96

Ibid. p. 22.

97

Ibid. p. 23. Cursivas fuera del texto.

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´padres e hijos`, excluyendo así a otros ascendientes y descendientes beneficiarios de este derecho según la legislación civil, vulneraba el principio de igualdad. Con este argumento, se procede a extender, por vía jurisprudencial, el ámbito de aplicación del tipo penal en cuestión para asegurar penalmente el cumplimiento de esta obligación frente a todos sus beneficiarios98.

Y en las sentencias C-285-97, M.P. Carlos Gaviria Díaz y C-358-97, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, (…) nuestro máximo tribunal constitucional, ante una desigualdad punitiva injustificada declaró inexequible la pena menor (!), como si la desigualdad consistiera en recibir una pena menor y no en ser sometido a una más alta; en tales casos, la Corte, de manera ilegítima por supuesto, aumentó la pena99.

Igualmente los denominados tipos penales en blanco100, cuando remiten a normas de inferior jerarquía creadas por órganos diferentes al legislativo, o por la jurisprudencia101, también vulneran la reserva de ley.

De acuerdo con lo expuesto en este apartado, puede decirse que la Corte Constitucional, permitiendo al ejecutivo crear o modificar normas penales a través de los decretos de estados de excepción; o ampliando el ámbito de intervención de las normas penales existentes a través de las sentencias manipulativas, ha vulnerado la reserva de ley, primera manifestación del principio de legalidad penal, o mera legalidad, “(…) condición necesaria de la pena y del delito (nulla poena, nullum crimen sine lege) (…)”102, usurpando así la competencia del legislador.

Si la ley es la condición necesaria de la pena y del delito, debe aceptarse que la irretroactividad de la ley penal desfavorable, es una consecuencia o corolario de la reserva de ley103, de cuyo tratamiento por la jurisprudencia me ocuparé a continuación.

98

Ibid. p. 23-24. Nota: 18.

99

Juan Oberto Sotomayor Acosta, "Garantismo y derecho penal en Colombia", en Garantismo y Derecho Penal, Sotomayor Acosta, Juan Oberto (Coordinador), Bogotá, Temis, 2006, p. 120. Nota: 52.

100 Sobre los tipos penales en blanco, ver entre otros: Miguel A bel Souto, "Las leyes penales en blanco", en Nuevo Foro Penal, 3a. época, N° 0068, Medellín, Universidad EAFIT, 2005, pp.13-30.

101 Como además de vulnerar la reserva de ley, esta técnica legislativa también dificulta el entendimiento de las normas penales, me referiré de nuevo a los tipos en blanco. Ver: infra 5.5 Taxatividad.

102 Ver: Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, cit., p. 95. Cursivas en el texto.

103 “Si <<la pena>>, afirma Hobbes, <<supone un hecho considerado como una transgresión por la ley>>, <<el daño infligido por un hecho perpetrado antes de existir una ley que lo prohibiera no es pena, sino un acto de hostilidad, pues antes de la ley no existe transgresión de la ley>>; por eso <<ninguna ley hecha después de realizarse una acción puede hacer de ella un delito>> Ibid. p. 381.

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5.2 Irretroactividad de la ley penal desfavorable En múltiples ocasiones la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el principio de legalidad penal, en términos que denotan una posición respetuosa por su función de garantía, acogiendo importantes posiciones de la doctrina, como en la sentencia C-820-05, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, que contiene un compendio de las decisiones de la Corte en este sentido, que si bien fue expuesto en la parte motiva para fundamentar la decisión, finalmente no fue acogido.

Del recuento de la jurisprudencia constitucional se tiene que el principio de legalidad tiene distintas dimensiones y alcances que hacen de la misma una institución jurídica compleja atendiendo la variedad de asuntos que comprende y adquieren importancia como también las múltiples formas de control que genera la institucionalidad. Incluso esta Corte ha determinado que otros principios se derivan de él, como son los de reserva legal y de tipicidad, al igual que se debe valorar la antijuridicidad y culpabilidad. En este sentido, como lo recuerda la jurisprudencia constitucional, sólo el legislador puede establecer los hechos punibles y las consecuentes sanciones, precisando que la conducta punible, el proceso y la pena deben estar determinadas por la ley de manera cierta, previa y escrita. (Cursivas fuera de texto).

Este pronunciamiento dejó en pie una expresión del artículo 188 del Código Penal, Ley 599 de 2.000, que establecía que la cuantía de la multa para el delito de tráfico de migrantes, debía calcularse con base en salarios mínimos legales mensuales vigentes, al momento de la sentencia condenatoria, considerando que tal disposición no violaba el principio de legalidad, puesto que al cometer el delito, ya el delincuente sabía que la multa iba a ser calculada con base en el salario vigente al momento de la eventual condena.

En reciente pronunciamiento, contenido en la sentencia C-444-11, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, la Corte declaró inexequible la expresión “al 1° de enero de 2.010” que formaba parte del artículo 628, sobre derogatoria y vigencia, de la Ley 1407 del 17 de agosto de 2.010, “Por la cual se expide el Código Penal Militar”: ARTÍCULO 628. DEROGATORIA Y VIGENCIA. La presente ley regirá para los delitos cometidos con posterioridad al 1o de enero de 2010, conforme al régimen de implementación. Los procesos en curso continuarán su trámite por la Ley 522 de 1999 y las normas que lo modifiquen. (Cursivas fuera del texto).

Este es un caso flagrante de violación del principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable, puesto que el legislador decidió anticipar la vigencia de una ley expedida en agosto de 2.010 al 1° de enero del mismo año, lo que significa que si alguien había incurrido en una conducta de las que establecía la ley, en fecha posterior a enero de 2.010, pero anterior al 1° de agosto del mismo año, podría ser procesado por

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dicho comportamiento, con fundamento en ninguna ley, lo cual constituiría un ejercicio de violencia totalmente arbitrario en contra de la persona104.

5.3 Ley escrita Las transgresiones a la prohibición de atribuir a la costumbre el carácter de fuente del Derecho penal, tienen lugar cuando la Corte autoriza fundamentar la responsabilidad penal en normas de Derecho internacional, y en especial en las normas consuetudinarias105. A este respecto debe destacarse la sentencia C-291-07, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, que resalta la importancia del Derecho internacional en la configuración de los tipos penales, poniendo de presente que la costumbre puede fundamentar la responsabilidad penal de quienes cometan crímenes de guerra: “La importancia de las normas consuetudinarias dentro del Derecho Internacional Humanitario contemporáneo es tal, que en sí mismas proveen el fundamento para la responsabilidad penal individual de quienes cometen crímenes de guerra”. (Cursivas fuera de texto).

Esta sentencia, con fundamento en un texto normativo que complementa y desarrolla el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, declaró inexequible un aparte del artículo 148 del Código Penal, Ley 599 de 2.000 que tipifica la toma de rehenes, sin que dicho texto hubiera sido aprobado por el Congreso de la República, y en consecuencia, sujeto al control de constitucionalidad, razón por la cual era inaplicable como lo señaló el salvamento de voto del magistrado Humberto Antonio Sierra Porto106.

Estos pronunciamientos, al igual que los fallos recientes de la Corte Suprema de Justicia107, han conferido al Derecho internacional el carácter de fuente del Derecho penal, en contra de lo dicho por la Corte en la sentencia C-368-00, M.P. Carlos 104 Gloria Patricia Lopera Mesa, “El principio de proporcionalidad en el control de constitucionalidad de las leyes penales sustantivas", cit. p. 24. Para esta autora si bien no tiene reparo que la competencia para definir los delitos y las penas corresponda al órgano legislativo, de ello no se deduce que ésta sea plenamente discrecional o “que el control de constitucionalidad sobre la misma deba limitarse a extirpar exabruptos”. Cursivas fuera del texto.

105 “…las Cortes Colombianas han dicho expresamente que, si bien la inexistencia a nivel interno de los delitos de lesa humanidad no impide su reconocimiento como delitos graves contra los derechos humanos (CN, Art. 93), en atención a la verdad y a los derechos de las víctimas, la remisión al ER, Art. 7°, simplemente servirá para efectos de interpretar los elementos normativos de los delitos previstos en el CP/2000, es decir, delitos visados previamente por el principio de legalidad. En ningún caso se trata de reemplazar la normativa vigente o de aceptar que los tratados reemplazan el Código Penal”. Ver: Christian Wolffhügel Gutiérrez, "La prohibición de retroactividad", cit. p. 133. Cursivas en el texto.

106 El texto al cual hace referencia el salvamento de voto en mención se denomina “Elementos de los Crímenes” en cuyo artículo 8 2) c) iii) se encuentra tipificado el crimen de guerra de toma de rehenes.

107 Ver supra: 4.3 Ningún delito, ninguna pena, ninguna medida de seguridad sin ley escrita.

134 El debilitamiento del principio de legalidad penal en las decisiones de control de constitucionalidad de la corte constitucional colombiana - L uz María Mejía

Gaviria Díaz108 que estableció la imposibilidad de procesar a alguien por el delito de desaparición forzada sin que hubiera entrado en vigencia el Código Penal que lo consagrara como tal.

Es claro que ni la norma constitucional citada, [artículo 12 de la Constitución] ni los instrumentos internacionales referidos, ni el artículo demandado permiten que en la actualidad se procese a alguien por el delito de desaparición forzada sin violar el artículo 29 de la Carta Política; ello sólo será posible válidamente, una vez entre en vigencia el nuevo Código Penal que consagra tal conducta como delito y señala la pena correspondiente, de acuerdo con las normas procesales que asignen la competencia requerida para conocer de esa clase de hecho punible, y definan las formas propias del juicio que se deberán observar.

5.4 Prohibición de la analogía in malam partem La infracción de esta prohibición tiene lugar cuando la Corte crea normas penales, por vía de interpretación, extendiendo los efectos de las existentes a casos no previstos por el legislador. Estos pronunciamientos vulneran no solamente la reserva de ley, sino también y sobre todo, el principio de estricta legalidad, puesto que se vuelve casi imposible, no solamente para los ciudadanos, sino también y muy especialmente para los jueces, saber cuál es el derecho vigente. Su carácter vinculante fue establecido por la sentencia C-335-08, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, en la cual la Corte aunque en su parte motiva se muestra respetuosa con el principio de legalidad, acogiendo planteamientos de reconocidos autores (Claux Roxin y Luigi Ferrajoli)109, puntualiza que no solamente la ley, sino también la Constitución, el bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia constitucional tienen carácter vinculante, y en particular las sentencias de exequibilidad condicionada, sin dejar de reconocer la inexistencia de compilaciones actualizadas de jurisprudencia de las altas cortes en el país.

En suma, una vez la Corte Constitucional declara inexequible una disposición legal, ningún servidor público puede emitir resolución, dictamen o concepto fundado en aquélla, por cuanto de esta manera se estaría desconociendo directamente 108 Ver: Christian Wolffhügel Gutiérrez, "La prohibición de retroactividad", cit. p.167. Nota: 78.

109 “Ahora bien, en materia penal, el principio de legalidad comporta que el legislador, al momento de tipificar un delito y fijar la correspondiente pena acate los siguientes principios: (i) La prohibición de la analogía (nullum crimen, nulla poena sine lege stricta); (ii) la prohibición del derecho consuetudinario para fundamentar y agravar la pena (nullum crimen, nulla poena sine lege scripta); (iii) la prohibición de la retroactividad (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia); (iv) la prohibición delitos y penas indeterminados (nullum crimen, nulla poena sine lege certa); (v) el principio de lesividad del acto (nulla lex poenalis sine iniuria); (vi) el principio de la necesidad de tipificar un comportamiento como delito (nullum crimen sine necessitate); y (vii) el derecho penal de acto y no de autor”. Sentencia C-335-08, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Cursivas en el texto.

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la Constitución. De igual manera, una vez proferido un fallo de exequibilidad condicionado, al servidor público le está vedado acordarle a la ley un significado distinto de aquel que la Corte consideró que era el único ajustado a la Carta Política. (Cursivas fuera de texto).

Son abundantes las normas penales creadas por analogía a través de sentencias de exequibilidad condicionada. Entre ellas pueden mencionarse la C-798-08, M.P. Jaime Córdoba Triviño que declaró inexequible la expresión resaltada del parágrafo 1° del artículo 233 del Código Penal, Ley 599 de 2.000, “(…) en el entendido que las expresiones “compañero” y “compañera permanente” comprenden también a los integrantes de parejas del mismo sexo”: “Para efectos del presente artículo, se tendrá por compañero y compañera permanente únicamente al hombre y la mujer que forman parte de la Unión Marital de Hecho durante un lapso no inferior a dos años en los términos de la Ley 54 de 1990”.

También la sentencia C-029-09, M.P. Rodrigo Escobar Gil que declaró condi­ cionalmente exequibles varios artículos del Código Penal, Ley 599 de 2.000, para extender el ámbito de intervención penal a las parejas del mismo sexo; entre ellos los artículos 170, numeral 4; 179, numeral 4; 188 B, numeral 3; 229; 236; 245, numeral 1 y 454 A. Y la sentencia C-100-11, M.P. María Victoria Calle Correa que creó una circuns­ tancia de agravación punitiva para la desaparición forzada, extendiendo al cónyuge, compañero o compañera permanente la lista prevista por el numeral 5 del artículo 166 del Código Penal, Ley 599 de 2.000, que contempla únicamente los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

Artículo 166. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA. La pena prevista en el artículo anterior será de cuatrocientos ochenta (480) a seiscientos (600) meses de prisión, multa de dos mil seiscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (2666.66) a siete mil quinientos (7500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de doscientos cuarenta (240) a trescientos sesenta (360) meses, siempre que concurra alguna de las siguientes circunstancias: (…)

4. Cuando la conducta se cometa, por razón de sus calidades, contra las siguientes personas: servidores públicos, comunicadores, defensores de derechos humanos, candidatos o aspirantes a cargos de elección popular, dirigentes o miembros de una organización sindical legalmente reconocida, políticos o religiosos, contra quienes hayan sido testigos de conductas punibles o disciplinarias, juez de paz, o contra cualquier otra persona por sus creencias u opiniones políticas o por motivo que implique alguna forma de discriminación o intolerancia.

136 El debilitamiento del principio de legalidad penal en las decisiones de control de constitucionalidad de la corte constitucional colombiana - L uz María Mejía

5. Cuando la conducta se cometa por razón y contra los parientes de las personas mencionadas en el numeral anterior, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

Las manifestaciones del principio de legalidad penal analizadas hasta ahora, son de carácter preponderantemente formal, ya que están dirigidas a asegurar la ley como única fuente del Derecho penal, -la reserva de ley, la irretroactividad de la ley penal desfavorable, la ley escrita y la prohibición de analogía in malam partem-, y en este sentido, todas pueden asociarse con el principio de mera o lata legalidad.

Sin embargo, si bien es cierto que las infracciones a la prohibición de la analogía in malam partem, tienen como consecuencia la introducción en el ordenamiento jurídico de normas penales que no están contenidas en una ley, y siendo así, también pueden relacionarse con la mera legalidad, esta prohibición es considerada por el garantismo penal como un corolario del principio de estricta legalidad que presupone la mera o lata legalidad. Lo anterior por cuanto En la medida en que sea posible afirmar de las figuras de calificación penal definidas por las leyes, gracias a su conformidad con el principio de estricta legalidad, que son verdaderas o falsas respecto a los hechos que se examinan, es obvio que no hay sitio para el razonamiento analógico. A la inversa, el uso por parte de la ley, en contraposición con el principio de estricta legalidad, de fórmulas elásticas o carentes de denotación determinada permite la que se ha llamado <<analogía anticipada>>110.

Al tratamiento que la Corte Constitucional ha dispensado a la estricta legalidad dedicaré el apartado siguiente, buscando establecer cuanto rigor ha aplicado para juzgar la precisión con la que el legislador ha elaborado las normas penales, o lo que es lo mismo, cómo ha puesto en práctica el principio de taxatividad.

5.5 Taxatividad Puede decirse que “(…) la legalidad en sentido estricto comprende también un principio específico de la esfera penal que es la taxatividad o exigencia de que las tipificaciones de delitos y penas aparezcan tan pre-determinadas en la ley como resulte posible para permitir la mejor verificabilidad y refutabilidad empíricas de la hipótesis acusatoria”111. Como puede verse, ambas expresiones, estricta legalidad y taxatividad, guardan una estrecha relación, que en el contexto del análisis de la jurisprudencia, permite entenderlas como sinónimos.

Según la Corte, el deber de observar la estricta legalidad es uno de los límites a la libertad de configuración normativa del legislador en materia penal. En los términos de la sentencia C-939-02, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, estableció: 110 Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, cit., p. 382.

111 Ver: Luis Prieto Sanchís, Garantismo y Derecho Penal, cit. p.104.Cursivas en el texto.

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(i) que la creación de tipos penales es una competencia exclusiva del legislador (reserva de ley en sentido material) y que (ii) es obligatorio respetar el principio de tipicidad: “nullum crimen, nulla poena, sine lege previa, scripta et certa”. De manera que el legislador está obligado no sólo a fijar los tipos penales, sino que éstos tienen que respetar el principio de irretroactividad de las leyes penales (salvo favorabilidad), y definir la conducta punible de manera clara, precisa e inequívoca.

(Cursivas fuera de texto).

Cumplir con este propósito, implica que para salvaguardar la estricta legalidad, la Corte debe retirar del ordenamiento las normas penales que adolezcan de imprecisión o ambigüedad en la definición de los tipos penales y sus sanciones. Sin embargo debe reconocerse, que dada la natural imprecisión del lenguaje, es imposible que el legislador pueda alcanzar en la práctica un grado absoluto de certeza en la definición legal, hecho que no releva a la Corte de su obligación de refinar los mecanismos de control constitucional para preservar al máximo la función de garantía del principio de legalidad penal.

Si bien con respecto a la mera legalidad puede afirmarse que estamos en presencia de una “regla” que se cumple o no se cumple, en relación con la estricta legalidad puede admitirse en cambio, que nos hallamos ante un “principio”, cuya satisfacción debe procurarse al máximo, terreno propicio para la aplicación del principio de proporcionalidad, como herramienta interpretativa112.

Dejando de lado algunos pronunciamientos de la Corte que se han limitado a retirar del ordenamiento normas que pueden considerarse verdaderos “exabruptos”, como la sentencia C-843-99, M.P. Alejandro Martínez Caballero, que declaró inexequible por impreciso un artículo113 que contenía la expresión “(…) el juez competente, (…) podrá imponer sanciones privativas de la libertad tanto a los representantes legales, directivos o funcionarios involucrados, por acción o por omisión en la conducta delictiva”114, presentaré otros fallos a través de los cuales trataré de evaluar el grado 112 Aunque Mir Puig considera que el principio de legalidad debe quedar por fuera del principio de proporcionalidad, dado “…que no limita directamente el contenido de la intervención penal, sino la forma en que puede ser prevista: mediante una Ley, generalmente Orgánica, anterior al delito salvo que sea más favorable para el reo una ley posterior, que respete el mandato de determinación; exigencia de legalidad que debe extenderse tanto a las garantías criminal y penal, como a la jurisdiccional y de ejecución”. Ver: Santiago Mir Puig, "El principio de proporcionalidad como fundamento constitucional de límites materiales del Derecho Penal", en Constitución y principios del derecho penal: algunas bases constitucionales, Mir Puig, Santiago y Queralt Jiménez, Joan J. (Directores); Fernández Bautista, Silvia (Coordinadora), Valencia, Tirant Lo Blanch, 2010, p. 74. Sobre el principio de proporcionalidad y la distinción entre reglas y principios ver por todos: Gloria Patricia Lopera Mesa, Principio de proporcionalidad y ley penal, cit.

113 Artículo 26 de la Ley 491 de 1999, que modificó el Código Penal.

114 Otra sentencia que puede considerarse en esta línea es la C-559-99, M.P. Alejandro Martínez Caballero, que retiró del ordenamiento los apartes demandados del artículo 68 de la Ley 488 de 1998, sobre

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de satisfacción de la garantía de estricta legalidad que las decisiones de la Corte están propiciando.

Para responder a una demanda de inconstitucionalidad que acusaba los tipos penales relacionados con el terrorismo de ser exageradamente abiertos, lo cual hacía difícil precisar las conductas prohibidas, en particular el concepto de terrorismo, contenidos en el Decreto 2266 de 1991, a través del cual se adoptaron como permanentes las normas de estado de sitio dictadas bajo la vigencia de la Constitución anterior, en especial el denominado “Estatuto para la defensa de la democracia”, la Corte profirió la sentencia C-127-93, M.P. Alejandro Martínez Caballero, a través de la cual declaró exequibles las normas demandadas, trayendo al Derecho penal la teoría de la dinámica introducida por Einstein en el terreno de la física, para justificar la existencia de tipos penales abiertos. Dijo la Corte: En este sentido, frente a delitos ´estáticos´ o tradicionales, deben consagrarse tipos penales cerrados. Pero frente a delitos ´dinámicos´ o fruto de las nuevas y sofisticadas organizaciones y medios delincuenciales, deben consagrarse tipos penales abiertos. Esta distinción faculta un tratamiento distinto para dos realidades diferentes, con base en el artículo 13 de la Constitución Política.

(Cursivas fuera de texto).

Este fallo no solamente dejó sin respuesta los cuestionamientos de los demandantes en torno a la vulneración de la garantía de legalidad115, sino que al declarar exequibles, bajo la vigencia de la Constitución de 1991, las normas penales dictadas al amparo del estado de sitio, cuando regía la Constitución anterior, vulneró también la garantía de reserva de ley. Además, introdujo una potente herramienta para ser usada a favor de los tipos abiertos, porque siempre será posible, en cada caso concreto, afirmar que se trata de un delito dinámico y que en consecuencia, la apertura del tipo está justificada116.

Aunque el fallo anterior avaló los tipos abiertos, y brindó una herramienta eficaz para justificarlos, permitiendo el desbordamiento de la punición estatal, hay otros pronunciamientos que al declarar inexequibles algunas expresiones de los tipos penales, han tratado de encauzarla. Así ocurrió con la sentencia C-739-00, M.P. Fabio Morón Díaz que declaró inexequibles las expresiones “…u otro servicio de telecomunicaciones…” y “o preste servicios o actividades de telecomunicaciones con ánimo de lucro no autorizados”, contenidas en el artículo 6° de la Ley 422 de 1998 y responsabilidad penal de las sociedades de intermediación aduanera y los almacenes generales de depósito, responsabilidad penal de las personas jurídicas.

115 Ver salvamento de voto del magistrado Carlos Gaviria Díaz.

116 Entre otros, la manipulación genética; los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente; los delitos informáticos y el lavado de activos.

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con la C-311-02, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, que siguiendo los lineamientos de la sentencia anterior, declaró la inexequibilidad de apartes semejantes contenidos en el artículo 257 del Código Penal, Ley 599 de 2000.

También la sentencia C-575-09, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, que retiró del ordenamiento jurídico el artículo 461 del Código Penal, Ley 599 de 2000, que tipificaba el delito de ultraje a símbolos patrios, dejando constancia que la conducta que constituía este delito adolecía de falta de claridad y precisión; aunque debe advertirse, que la razón principal aducida por la Corte en esta oportunidad, fue que la norma resultaba innecesaria para la protección de los valores constitucionales asociados a los símbolos patrios, conclusión a la que arribó aplicando el principio de proporcionalidad.

Así mismo la C-897-05, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, que declaró inexequible una norma que imponía penas a los asistentes a las audiencias penales, que se negaran deliberadamente a cumplir las órdenes del juez o magistrado, reconociendo su vaguedad e imprecisión; aunque la razón principal para retirarla del ordenamiento, fue la existencia de medios alternativos menos lesivos, es decir, la violación al principio de proporcionalidad.

E igualmente la sentencia C-205-03, M.P. Clara Inés Vargas Hernández que declaró inexequible la norma que penalizaba el comercio de autopartes usadas en poder de quienes no pudieran demostrar su procedencia lícita.

En el caso del artículo 447A del C.P., del examen que se adelantó anteriormente sobre el contenido y alcance que presenta esta norma, se desprende que el legislador realizó una punición contraria al principio de estricta legalidad. En efecto, si bien no apeló a la analogía para determinar el comportamiento ilícito o la pena a imponer ni tampoco recurrió al derecho consuetudinario para fundamentar y agravar la sanción penal o vulneró la prohibición de la retroactividad, violó dicho principio al realizar la descripción comportamental de la conducta punible, pues al pretender tipificar como delito el comercio de autopartes de vehículos automotores de procedencia ilícita resultó, a su vez, penalizando a quienes, por ejemplo, no conservan las facturas correspondientes pero comercian con bienes que pueden tener un origen lícito, ya que sólo quedará exento de responsabilidad quien logre demostrar la adquisición lícita de los mismos.

Sin lugar a dudas, el legislador partió de la presunción de que todas las personas que realizan esta actividad económica informal conocen el origen ilícito de dichos bienes. De tal suerte, que al iniciase (sic) la conducta criminal con dicha actividad, la norma penal resulta siendo ambigua para el ciudadano por cuanto no establece una clara frontera entre cuándo resulta ser lícito o no comerciar con esta clase de mercancías, violándose así el principio de nullum crimen, nulla poena sine lege certa. (Cursivas en el texto).

Los pronunciamientos que se mencionan a continuación, se caracterizan por incluir en su fundamentación una amplia disertación sobre la naturaleza y alcance del

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principio de legalidad penal en general, y del principio de taxatividad en particular, y por no haberlo tenido en cuenta a la hora de declarar exequibles los textos normativos sometidos a su consideración, los cuales debieron haber sido retirados del ordenamiento por falta de taxatividad: C-238-05, M.P. Jaime Araujo Rentería; C-1490-00, M.P. Fabio Morón Díaz; C-1144-00, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; y la C-996-00, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

5.6 Tipos en blanco Fuera de los tipos abiertos, muy abundantes en el ordenamiento colombiano y muy pocas veces retirados de él por falta de taxatividad, la técnica legislativa de los tipos en blanco, también introduce imprecisión en las disposiciones penales y algunas veces, atenta contra la garantía de reserva de ley, puesto que los tipos deben completarse con normas de inferior jerarquía, creadas por otros órganos diferentes al legislativo, incluyendo conceptos elaborados por la jurisprudencia.

Dentro de este grupo de sentencias merece destacarse la C-605-06, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, que declaró exequibles dos expresiones del artículo 382 del Código Penal, Ley 599 de 2.000 que tipifica el delito de tráfico de sustancias para procesamiento de narcóticos, que fue demandado por violar la reserva de ley, no solamente porque el tipo debe completarse con una decisión de la administración no contenida en una ley, sino porque, como puede verse, la complementación del tipo queda al arbitrio del Consejo Nacional de Estupefacientes “(…) es la decisión autónoma de la Administración la que define las sustancias cuyo porte o transporte se consideran penalmente reprochables”: “(…) u otras sustancias que según concepto previo del Consejo Nacional de Estupefacientes se utilicen con el mismo fin(…)”.

(Cursivas fuera del texto).

Cuando la cantidad de sustancias no supere el triple de las señaladas en las resoluciones emitidas por la Dirección Nacional de Estupefacientes, la pena será de cuatro (4) a seis (6) años de prisión y multa de diez (10) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

No obstante, la Corte no encontró reparo y declaró la constitucionalidad de las expresiones acusadas, siguiendo muy de cerca la posición sentada en la sentencia C-127-93, M.P. Alejandro Martínez Caballero y asumiendo que es obligatorio acudir al derecho penal para la protección de los intereses públicos, y que el “apego irrestricto al principio de legalidad” representa un obstáculo para el logro de este objetivo117: 117 Este pronunciamiento es la antítesis del derecho penal mínimo que es la postura que estoy tratando de defender en este trabajo.

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Un estudio detallado de la metodología de operación del derecho penal visto desde la cada vez más exigente necesidad de determinar conductas que deben penalizarse, fruto de relaciones sociales y económicas de creciente complejidad, han llevado a la convicción de que el apego irrestricto al principio de legalidad afecta la capacidad de penetración del derecho penal e implica un riesgoso abandono de fundamentos que resultan cruciales para la conservación de los intereses públicos.

(Cursivas fuera del texto). (…)

Partiendo de la base de que las autoridades administrativas están autorizadas para expedir disposiciones de complemento de tipos penales en blanco, no sería lógico exigir, como sugiere el demandante, que sólo las disposiciones normativas de contenido declarativo –aquellas en que la autoridad administrativa se limita a certificar, como en ejercicio de una función notarial, un hecho específico- pudieran utilizarse para dicha complementación. Si dicha lógica fuera acogida, podría llegarse al absurdo de considerar que el Consejo Nacional de Estupefacientes y la Dirección Nacional de Estupefacientes están obligados a certificar que, como el agua participa en el proceso de producción de estos fármacos, dicho líquido debe figurar en el catálogo de sustancias cuyo porte y transporte resultan penalizados.

Para la Corte, la exigencia del demandante, que, además, no aparece consignada ni en la jurisprudencia ni en la ley, implica un evidente desaprovechamiento del conocimiento que estas autoridades han adquirido en relación con el complejo mundo de la producción de narcóticos. Por ello estima que es legítimo reconocer ese margen de apreciación discrecional, que permite una integración correcta y ajustada a la realidad del tipo penal. (Cursivas fuera de texto).

Además de las normas emitidas por órganos diferentes al legislativo, la Corte le ha conferido validez al “derecho viviente” conformado por la interpretación reiterada de los órganos de cierre de las diferentes jurisdicciones118, para integrar los tipos penales. Así, en la sentencia C-442-11, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, que declaró constitucionales las expresiones “imputaciones deshonrosas” e “imputar falsamente una conducta típica” contenidas en los delitos de injuria y calumnia, la Corte precisó que: En esa medida la interpretación que ha hecho la Sala de Casación Penal sobre los tipos penales de injuria y de calumnia determina su alcance y contenido con ocasión de su examen de constitucionalidad y como puede verse tal interpretación circunscribe claramente los elementos normativos del tipo penal y de paso impide que los jueces interpreten de manera subjetiva y arbitraria las conductas penalmente reprochadas –que es el principal cargo que formulan los demandantes- pues, como antes se dijo, están vinculados por el precedente sentado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia cuando interpretan y aplican el Código Penal.

118 Sentencia C-442-11, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

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Igual consideración puede verse en la sentencia C-637-09, M.P. Mauricio González Cuervo, que decidió que la falsedad ideológica estaba comprendida dentro del concepto de falsedad material del artículo 289 del Código Penal, Ley 599 de 2.000, con base en la interpretación de la Corte Suprema de Justicia.

Otras sentencias que contienen pronunciamientos sobre taxatividad y tipos penales en blanco son las siguientes: C-285-96, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-917-01, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-479-01, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-333-01, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-1164-00, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-133-99, M.P. Carlos Gaviria Díaz; y la C-587-92, M.P. Ciro Angarita Barón.

Además, las sentencias C-682-09, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y la C-301-11, M.P. Juan Carlos Henao Pérez119, que aunque contienen fallos inhibitorios, muestran una preocupante tendencia a seguir la línea iniciada por la C-127-93, M.P. Alejandro Martínez Caballero, y afianzada por la C-605-06, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, sobre la necesidad de apartarse del “apego irrestricto al principio de legalidad”, en tipos penales de aplicación frecuente, cuyas penas mínimas son 6 años y 48 meses de prisión respectivamente.

De acuerdo con lo que acaba de exponerse, puede decirse que cuando la Corte Constitucional, no es rigurosa con la exigencia de taxatividad que debe aplicar el legislador al hacer las leyes penales, está desplazando esta competencia a los jueces, quienes se ven abocados a concluir la elaboración de los textos legales a la hora de aplicarlos, debido a su alto grado de imprecisión.

6. Conclusiones Como se ha expuesto aunque algunas decisiones de la Corte Constitucional, han reivindicado el Derecho penal mínimo, afianzando la función de garantía del principio de legalidad, al restringir el ámbito de la intervención penal; otras no lo han hecho, sino que por el contrario, han contribuido a ampliarlo, transgrediendo las prohibiciones constitucionales para el ejercicio del poder penal, al atentar contra la reserva de ley o principio de mera o lata legalidad y contra la reserva absoluta de ley o principio de estricta legalidad o taxatividad.

Atentar contra la reserva de ley, o lo que es lo mismo, contra “(…)el principio de mera legalidad como una regla de distribución del poder penal que prescribe al juez determinar como delito lo que está reservado al legislador predeterminar como tal 119 Debían decidir sobre la inexequibilidad de las expresiones resaltadas de los artículos 346, Utilización ilegal de uniformes e insignias y 240, numeral 4, Hurto calificado del Código Penal, Ley 599 de 2.000, respectivamente: “…insignias o medios de identificación reales, similares o semejantes a los de uso privativo de la fuerza pública…”; y “4. Con escalonamiento, o con llave sustraída o falsa, ganzúa o cualquier otro instrumento similar, o violando o superando seguridades electrónicas u otras semejantes”.

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(…)”120, permitiendo la existencia del derecho penal extralegal en Colombia; bien sea confiriendo el carácter de normas penales obligatorias a los decretos de estados de excepción, a los fallos de la Corte Constitucional, o al Derecho internacional, socava los cimientos del estado de derecho, al desvirtuar totalmente el principio democrático, y el de separación de poderes.

Además cuando la Corte, no obstante haberle reconocido al principio de lega­lidad, su carácter de imperativo constitucional, o de deber ser en el Derecho penal, no ha retirado del ordenamiento jurídico las normas inválidas que se oponen a él, por ser imprecisas, ambiguas o indeterminadas, ha vulnerado el principio de estricta legalidad o taxatividad, afectando los derechos de los destinatarios, para quienes es muy difícil conocer qué es lo prohibido, y de paso ha trasladado al juez la competencia para precisarlas, atentando también así contra los principios rectores del estado de derecho.

Esta deferencia de la Corte con el legislador democrático; y el afán por conservar el Derecho penal, como herramienta eficaz para la protección de bienes jurídicos, a través del castigo para los atentados que se consideran más graves, aún a costa de su intromisión en la órbita del legislador; muestran que corrientes como la modernización del Derecho penal o Derecho penal del riesgo; el Derecho penal del enemigo, y últimamente, con un marcado énfasis, el Derecho internacional de los derechos humanos, están influyendo sobre sus decisiones, contribuyendo a debilitar la ley, no solamente como herramienta para minimizar el ejercicio de la violencia al interior del Derecho penal, sino principalmente como elemento fundamental y de la esencia del estado de derecho.

A este respecto debe precisarse que este resquebrajamiento de la ley, pone en peligro la realización del propósito de promover la protección penal que ha animado a la Corte, puesto que al socavar los cimientos mismos del estado de derecho, deja sin fundamento el contexto jurídico del cual derivan su fuerza normativa los derechos fundamentales que la Corte Constitucional busca proteger.

120 Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, cit. p. 378.

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La Ley de los Caballos de 1888: entre la búsqueda del “orden” y la construcción de un enemigo Lina Adarve Calle*

LA PAZ No son los muertos los que en dulce calma Duermen el sueño de la tumba fría; Muertos son los que se hallan oprimidos Y viven todavía1.

Resumen En este artículo se analiza la ineludible relación que existe entre la expedición de las leyes, los motivos para expedirlas y la política estatal y cómo dicha actividad se hace con la intención de instrumentalizar el derecho penal para unos fines determinados.

*

Abogada. Mg. Ciencia Política, Doctora en Historia. Profesora Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia, Medellín, Colombia.

Este escrito hace parte de la Tesis Doctoral titulada: Gobernar, reformar y encarcelar: la construcción del orden en Colombia, 1888-1910, presentada para optar al título de Doctora en Historia en la Universidad Nacional de Colombia.

1

El Autonomista, No. 22, Bogotá, 15 de octubre de 1898, p. 34.

Revista Nuevo Foro Penal Vol. 8, No. 78, enero-junio 2012, pp. 146-168, Universidad EAFIT, Medellín (ISSN 0120-8179)

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Abstract In this article it is analyzed the unavoidable relationship that exists between the expedition of laws, the motives to expedite them and the state politics, and how this activity is made with the intention to instrumentalize the criminal law for determinate purposes.

Palabras Clave Derecho penal, Ley de los Caballos, Regeneración.

Key words Criminal law, The horses’ law, regeneration.

Sumario 1. Introducción; 2. Ley de los Caballos.

1. Introducción En Colombia, existe una obsesión por reformar la legislación en el área penal, bajo el pretexto de que es través de ese mecanismo que se solucionarán los problemas nacionales; se ha creado por parte de legisladores y gobernantes -a través de un sistema simbólico como el sistema penal- el imaginario de que a través de las reformas a las normatividades penales se resuelven los graves problemas sociales2, por ello, se considera que en nuestro país, el derecho en general, específicamente el penal, además de ser una herramienta para ejercer el control social, es el producto de una determinada idea de orden3.

2

“Sin embargo lo imaginario representa, mucho más ampliamente, el conjunto de imágenes mentales y visuales organizadas entre ellas por la narración mítica (el sermo mythicus), por la cual un individuo, una sociedad, de hecho la humanidad entera, organiza y expresa simbólicamente sus valores existenciales y su interpretación del mundo frente a los desafíos impuestos por el tiempo y la muerte.” Gilbert Durand, Lo imaginario, 1ª. ed., Barcelona Ediciones de Bronce, 2000, pp. 9-10. Sobre éste tema véase también, Bronislaw Baczko, Imaginarios sociales, Buenos Aires, Nueva Visión, 1999; Juan Camilo Escobar, Lo imaginario. Entre las ciencias sociales y la historia, Medellín, Fondo Editorial Universidad EAFIT, 2000.

3

Al respecto, aunque en épocas diferentes, el objeto de estudio se aborda de manera similar por Diana Luz Ceballos Gómez. Diana Ceballos Gómez , La inquisición de Cartagena de Indias o de cómo se inventa una bruja en el siglo XVII, Medellín, Universidad Nacional de Colombia, 2001, y "Quyen tal haze que tal pague” en Sociedad y prácticas mágicas en el Nuevo Reino de Granada, Bogotá, Ministerio de Cultura, 2002.

148 La Ley de los Caballos de 1888: entre la búsqueda del “orden” y la construcción de un enemigo - L ina A darve Calle

En temas penales, desde hace muchos años, el trabajo legislativo colombiano se ha venido realizando apresuradamente, en función de las necesidades que al sistema le imponen ciertas coyunturas históricas, internacionales, económicas, políticas o sociales. Como resultado de esta forma de regular las conductas delictivas de los ciudadanos y los procedimientos aplicables para su juzgamiento, se ha producido una gran inflación legislativa y la superposición temporal y conceptual de distintas normas, que están llamadas a regular idénticas conductas, con lo cual se dificulta la aplicación del derecho y, consecuentemente, el resultado es un sistema penal incoherente, disperso e ineficaz, por lo menos desde el punto de vista de los objetivos proclamados explícita y reiteradamente por el poder estatal: combatir el delito.

Este artículo propone que el sistema penal puede ser leído como una práctica social, concurrente con otras, que pretende construir, producir y/o mantener la representación de un orden social determinado; es decir, plantea la lectura del sistema penal a partir de la instrumentalización que de él se hizo en 1888, para cumplir una determinada función: construir la representación de un orden social determinado, sin perjuicio de que pueda pensarse que utilizar ese período histórico es un pretexto para provocar un debate de si esa finalidad se abandonó en el siglo XX, o si, por el contrario, se cultivó y se sigue haciendo con ahínco y devoción.

En este se texto se parte de la convicción de que el derecho penal no es simplemente un conjunto de textos o un mero cuerpo normativo, ni siquiera se piensa que sea un sistema de signos, sino, que se le considera, ante todo, como un complejo de discursos, instituciones y prácticas regido por ciertas reglas, “explícitas e implícitas que aspiran regular las relaciones sociales formando un ámbito dotado de significado, un universo de sentido que emerge dentro de la comunicación”4.

El derecho, especialmente el penal, es un producto de decisiones estatales que pretenden crear, construir o mantener un orden social determinado, por ello las normas jurídicas reflejan, en la mayoría de los casos, las instituciones políticas, económicas y religiosas que al Estado le interesan y se las presentan al ciudadano de una manera tal que éste las considera “naturales”.

En suma, no se asume el derecho penal, como frecuentemente se afirma en los manuales de derecho penal, como un instrumento para combatir la delincuencia o para pretender acabar con la comisión de delitos, o para readaptar los delincuentes o, lo que es más caricaturesco aún, “hacer justicia”. No se asume de esa manera, porque se considera que las teorías sobre el derecho penal, el delito y la pena no se pueden pensar como explicaciones “externas” a la expedición de las normatividades penales, éstas son parte de los mismos usos que se han hecho del derecho penal.

4

Jesús Ignacio Martínez García, La imaginación jurídica, Madrid, Dykinson, 1999, p. 56.

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149

Entender el derecho penal como un sistema, que a su vez es una práctica social, pondrá en cuestión el supuesto carácter neutro del mismo y mostrará que éste hace parte de los mecanismos de control social estatales; también, permitirá examinar el uso estratégico que se hace de él, bien sea en la creación y la aplicación de las normas penales, en la ejecución de las penas impuestas o en la justificación del aparato represivo del Estado.

De otro lado, se entiende que el derecho penal es incapaz de operar en una realidad contingente y caótica; necesita fabricarse una realidad propia, simple y unívoca, una realidad artificial a la medida de sus necesidades5. En ese sentido, es necesario precisar que no debe creerse que el derecho, especialmente el derecho penal, refleje pasivamente la realidad, por el contrario, es activo constructor de la misma, pues se dedica a fabricarla para controlarla. En suma, la realidad jurídica no es: se construye6, se inventa; la realidad de la que el derecho penal surge y a la que se aplica es también una invención del mismo: es la forma jurídica de ver lo que no es derecho, pero que tiene relevancia jurídica y sirve para gobernar7. La aspiración del derecho penal es el mantenimiento de su propia realidad y, en esa búsqueda, encontrar la manera de controlar una sociedad determinada.

Se parte de la idea de que la presunta capacidad del sistema penal para regular la realidad no siempre puede ser explicada y analizada por la fuerza propiamente jurídica de sus normas, es decir, el sistema penal no siempre funciona a través de la fuerza impositiva o facultativa de sus contenidos sobre la conducta de sus ciudadanos, también lo hace a través de la fuerza legitimadora de sus formas y contenidos sobre las representaciones de los ciudadanos.

5

Sobre este tema, véase Michel Foucault, La verdad y las formas jurídicas, Barcelona, Gedisa, 1998.

6

En aras de la precisión y la claridad, utilizamos el término derecho penal, advirtiendo que consideramos que, lo que se afirma en este trabajo respecto de este, también se aplica al Derecho en general.

Al respecto puede consultarse, entre otros, Pilar Jimeno Salvatierra, La creación de cultura: signos, símbolos, antropología y antropólogos, Madrid, Universidad Autónoma, 2006; Manuel Castells, Crisis urbana y cambio social, México, Siglo XXI, 1981; Santos Boaventura De Sousa, Estado, derecho y luchas sociales, Bogotá, ILSA, 1991.

7

“El derecho puede ser utilizado como instrumento para la creación de ciertas representaciones sociales que sirven de base para la articulación de prácticas hegemónicas. Para comprender este mecanismo, es necesario superar la visión tradicional del derecho según la cual el sistema jurídico está compuesto por mandatos establecidos por una autoridad representativa y aplicada de manera obligatoria e inmediata. […] En contraste con esta perspectiva convencional el derecho funciona también como canal de comunicación entre gobernantes y gobernados. En este sentido, las normas jurídicas sirven de mecanismo articulador entre intereses y discursos heterogéneos, los cuales logran conciliarse gracias a la combinación estratégica entre el orden retórico de la creación de normas y el orden pragmático de su aplicación, efectuada por las autoridades encargadas de crear y aplicar las normas. […]. En este caso, la fuerza del derecho radica en el impacto que produce su discusión de discurso propio de las instituciones político-jurídicas, discurso con capacidad para establecer la diferencia entre lo lícito y lo ilícito, lo justo y lo injusto, lo verdadero y lo falso”. Mauricio García Villegas, La eficacia simbólica del derecho, Bogotá, Universidad de los Andes, 1993, pp. 61- 89; Diana Ceballos Gómez, Quyen tal haze que tal pague, cit., 2002.

150 La Ley de los Caballos de 1888: entre la búsqueda del “orden” y la construcción de un enemigo - L ina A darve Calle

La incidencia social del sistema penal también depende de la capacidad para determinar las conductas por medio de la creación de representaciones y valores, no sólo por intermedio de la imposición de sanciones; el sistema penal, entonces, puede ser utilizado como instrumento para la imposición de ciertas representaciones sociales, que sirven de base para la articulación de prácticas y sirven como herramientas de gobierno. Se opta por estudiar los usos del sistema penal, porque se entiende que éste es uno más de los instrumentos de control social, que, por su carácter estatista, permite una mayor maleabilidad en el diseño y la estrategia de control social. Es más fácil cambiar la normatividad penal que modificar el funcionamiento de otros mecanismos de control como, por ejemplo, la escuela, que en todo caso están más enraizados en la sociedad y son más difíciles de modificar; en suma, es más fácil y más rápido cambiar una ley por otra, que modificar el concepto de educación en una sociedad determinada.

Ahora bien, la realidad social se ha definido en términos de orden: un orden que se quiere mantener o un orden que se quiere implantar; esa pretensión de crear o mantener un orden social determinado, al mismo tiempo, puede “crear” un sujeto penal determinado, al cual se aplicaría el sistema penal, sistema que, a su vez, se convierte en una herramienta para gobernar.

En ese sentido, se puede cuestionar el supuesto carácter neutro del derecho penal y mostrar que éste hacía y hace parte de los mecanismos de control social y servía como herramienta estratégica en la justificación del aparato represivo del Estado, cosa más evidente para el caso de la Regeneración. En este escrito afirmamos que los regeneradores- que fueron quienes ejercieron el poder en el período de tiempo analizado- no concibieron el sistema penal como un control sobre la actividad estatal para proteger al ciudadano, sino que se convirtió en un elemento del poder, que les ayudó a gobernar con una controversia política limitada y que les permitió neutralizar a sus oponentes políticos.

Partiendo de la idea de que el derecho penal, más allá de lo que puede representar como discurso académico, se debe abordar a partir de las funciones que cumple y de los efectos que produce; este texto pretende exponer uno de los tantos usos que en Colombia se dio al cuerpo jurídico en 1888, insistiendo en el hecho de que este mismo análisis se puede hacer a una de las tantas leyes del siglo XX ó XXI.

2. Ley de los Caballos Antes de abordar el análisis de la Ley objeto de este escrito es conveniente exponer, brevemente, algunas características del período histórico colombiano denominado como la Regeneración.

Según el historiador Marco Palacios, el proyecto político conocido como la Regeneración, comenzó con Rafael Núñez Moledo y se solidificó con Miguel

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Antonio Caro. Este proyecto político “integró principios de liberalismo económico, intervencionismo borbónico, antimodernismo del corte del Papa Pío IX, y un nacionalismo cultural hispanófilo”8.

Para los regeneradores, los liberales (radicales) eran productores de desorden, pues éstos habían puesto las libertades ciudadanas, por encima del orden tradicional y establecido como fundamento de una organización racional un proyecto secular, que deslindaba las relaciones de la Iglesia y el Estado; además, de que promovían un tipo de sociedad burguesa que iba en contra del paternalismo, del autoritarismo y de la jerarquización eclesial.

Para los dirigentes -especialmente aquellos que pertenecían al partido nacional dirigido por Miguel Antonio Caro-, era necesario reconstruir el orden que, según ellos, se había perdido y éste se materializaba en la lucha contra la inestabilidad originada en los principios que pregonaban los radicales (liberales), por ello la restauración del orden necesitaba un gobierno centralizado, un ejecutivo fuerte y omnipotente, un poder legislativo débil y sumiso y el poder ideológico y espiritual que proporcionaba la religión católica.

Ahora bien, para los regeneradores, la sociedad era equiparable a la comunidad religiosa: el buen ciudadano era el buen cristiano y viceversa. El buen ciudadano era aquél que obedecía a la ley, es decir, que desarrollaba sus acciones sociales y políticas en el marco de la ley, por lo cual la ley civil no podía ser de ninguna manera contradictoria con la moral religiosa. Así para Caro, El fin de la sociedad es el mismo, aunque más amplio que el del hombre. Mejorarse, educarse, perfeccionarse, asimilarse al tipo de lo bueno, tal es el fin del individuo; el fin de la sociedad, es, pues, paralelamente, mejorar al hombre, educarlo, perfeccionarlo, asimilarlo al tipo de lo bueno9.

En suma, los denominados regeneradores concebían la sociedad como una reunión de familias, no de individuos o de ciudadanos10 y, en consecuencia, se 8

Marco Palacios, Entre la legitimidad y la violencia. Colombia 1875-1994, Bogotá, Editorial Norma, 1995, p. 47.

9

Miguel A ntonio Caro, Obras completas, tomo I. Bogotá, Instituto Caro y Cuervo, 1945. pp. 356.

10

Según Jaime Jaramillo Uribe, “todas las formas de concebir el Estado y la sociedad pueden reducirse a dos categorías típicas: la universalista, llamada también organicista o totalista, y la individualista, que toma en ocasiones el nombre de atomista o concepción mecánica de las formas sociales. La concepción universalista del Estado ha tratado de establecer la prioridad ontológica, lógica e histórica de las totalidades sociales, afirmando que sólo el grupo tiene subsistencia por sí mismo, que sólo a partir de él puede comprenderse la vida individual y que el hombre ha existido siempre en forma social, es decir, que la sociedad no es un agregado de individuos surgido de una unión voluntaria o forzada. Por su parte, quienes en la historia del pensamiento social han aceptado la primacía de la idea individualista han sostenido el mayor valor y la subsistencia del individuo en sí mismo, y consideran el Estado o cualquiera otra forma objetiva de la sociedad, como surgidos de un acuerdo de voluntades o del acto

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trasponía el orden doméstico (familiar) a la sociedad, se inducía una relación parental y se custodiaba -por no decir se vigilaba-, sobre todo, la autonomía individual: “no se aceptaba que la libertad pudiera entenderse como el derecho de cada quien a oponerse a ese ser colectivo, y al Estado que lo personifica o a la denominada razón universal que nos gobierna”11. Para los regeneradores, la supremacía la tenía la sociedad no el individuo; en consecuencia, sus derechos podían ser sacrificados para salvaguardar la sociedad, “el Estado es la forma más eficaz para tutelar los derechos individuales, y la sociedad, el medio más económico para lograrlos”12.

Por otra parte, a diferencia de los liberales (radicales), que creían que el vínculo central entre el individuo y el Estado era la autonomía individual, consideraban que el vínculo central entre el individuo y el Estado era la autoridad: sin autoridad no habría Estado.

En el período de la Regeneración, se consideraba que la Iglesia, con sus enseñanzas y doctrinas, permitiría sostener un ideal de jerarquización y de respeto a la autoridad por parte del conjunto de la sociedad, cuya fuente era Dios. Según los regeneradores, ese ideal se lograría con una excesiva normativización y regulación de la vida social y privada, que se traduciría en el control social de espacios tales como la familia, la escuela y la sociedad y consideraban que el Estado debía edificarse bajo el signo del orden. El orden social debía basarse en la autoridad dirigida por la institucionalidad, “apoyada en la moral referida a la religión católica y a una expedición de la ley en su función reguladora, próxima a un equilibrio entre imposición y aceptación”13; y el procedimiento para reconstruir e imponer el orden no era otro que acentuar la autoridad.

Otras de las ideas de los dirigentes Regeneradores que marcaron el rumbo de la institucionalidad colombiana en el período analizado, era la concepción que se tenía de la ley. Para ellos, orden y la autoridad eran valores justificables por sí mismos y la ley era un instrumento dotado de especiales poderes coactivos, como la materia de que se sirve la autoridad para imponer el orden. De ese principio fundamental se sirvió Rafael Núñez, máximo exponente de esta corriente política, para imponer “orden en casa”, concepción contrapuesta a la expresada por los liberales radicales de la época, que consideraban la ley como “aquella expresión de la voluntad liberadora de los hombres en tanto que es la barrera que los gobiernos no pueden traspasar”14. de creación de un caudillo, sea por la fuerza, sea por el poder carismático de su personalidad”. Jaime Jaramillo Uribe, El pensamiento Colombiano en el siglo XIX, Bogotá, Temis, 1996, pp. 131-132.

11

Gerardo Molina, Las ideas liberales en Colombia1840-1914, tomo I, Bogotá, Tercer Mundo, 1973. p. 133.

12

Jaime Jaramillo Uribe, El pensamiento Colombiano en el siglo XIX, cit., p. 268.

13

Rodrigo Campuzano Cuartas, Historia, Política y moral para Rafael Núñez Moledo, Medellín, Universidad Nacional de Colombia, 1991, p. 44.

14

María Eugenia Villa Sepúlpeda, La Regeneración o “El Instituto Cartuja”, tesis de grado, Medellín, Universidad Nacional de Colombia, 2000, p. 10.

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Por otra parte, en este trabajo se disiente de las afirmaciones de los doctrinantes del derecho penal colombiano que, en general, han asegurado que las normatividades penales expedidas entre 1888 y 1910 reflejaban los postulados y los objetivos de la escuela clásica15. Esta afirmación, a nuestro juicio, no se ajusta a la realidad, pues a las normatividades penales de este período se les imprimió, por parte de los legisladores y los gobernantes de la época -imbuidos por un espíritu y unas prácticas autoritarias propias del sistema político conocido como la Regeneración- ciertos matices e instituciones que desfiguraban la filosofía y los postulados de la escuela liberal clásica del derecho penal; con ello, los legisladores y los gobernantes buscaban crear o restablecer un orden social que consideraban perdido: objetivo propio de un derecho penal autoritario, contrario a lo que predica y propone un derecho penal liberal: proteger las libertades mínimas de los ciudadanos y así lograr el funcionamiento de la sociedad.

En el Estado liberal, las normas penales se concebían como una limitación al poder de los gobernantes, es decir, el sistema penal era un poder radicado en los ciudadanos y encaminado a controlar la actividad estatal. En el modelo de Estado regenerador la situación cambió radicalmente; el derecho penal dejó de ser un límite para el ejercicio del poder y se convirtió en un elemento del poder mismo, es decir, en una herramienta para gobernar buscando proteger a la sociedad, especialmente al Estado, de las actuaciones del individuo, que no debía tener derechos, sino sólo obligaciones.

Como se demostrará a continuación, utilizando sólo de una de las normatividades penales expedidas en ese tiempo, los regeneradores no sólo consideraron que el derecho penal era indispensable para imponer su idea de orden y autoridad, además, se creyó que con esa “herramienta” era posible detectar a su “enemigo” y destruirlo, acabarlo a partir del derecho y de las normatividades penales.

Antes de realizar el análisis de la Ley de los Caballos, es necesario destacar que tanto ésta como la mayoría de las normas penales que se expidieron en la época estudiada, comparten las siguientes características: desconocimiento del principio de legalidad (se hace una descripción vaga de las conductas que se pretende castigar); aumento desproporcionado de las penas; limitación de los derechos y las garantías, y concesión de premios y prebendas (se premia ser delator, un colaborador, etc.).

Una de las más importantes normatividades penales del período de la Regeneración fue la Ley de los Caballos (Ley 61 de 1888), por medio de la cual se facultaba al Presidente de la República para prevenir y reprimir administrativamente los delitos y culpas contra el Estado, las conspiraciones contra el orden público y los atentados contra la propiedad pública o privada, imponiendo el confinamiento, la expulsión del territorio, la prisión o la pérdida de los derechos políticos por el tiempo 15

Ver, entre otros, Luis Carlos Pérez, Tratado de derecho penal, Tomo I, Bogotá, Temis, 1967.

154 La Ley de los Caballos de 1888: entre la búsqueda del “orden” y la construcción de un enemigo - L ina A darve Calle

que considerara necesario. Igualmente, el poder Ejecutivo quedaba autorizado para “borrar del escalafón a los militares indignos de la confianza del gobierno”, así como para “inspeccionar asociaciones científicas, institutos docentes” y toda “sociedad o establecimiento que bajo pretexto científico o doctrinal fuera foco de propaganda revolucionaria o de enseñanzas subversivas”16.

La ley 61 de 1888 fue expedida por el Consejo Nacional Legislativo, que sesionó desde 1886, cuando se expidió la Constitución Nacional, hasta el 20 de julio de 1888, cuando se instaló el Congreso Nacional. Los miembros de dicho consejo fueron nombrados por Rafael Núñez mediante decreto ejecutivo. Asunto que lleva a considerar que la independencia y la autonomía de los miembros de dicha institución quedaban en entredicho.

El periódico El Espectador, citando al diario conservador-histórico de Barranquilla El Heraldo, narraba que la ley tuvo un origen bastante particular, pues se expidió después de que fueron encontrados en el Cauca, por ahí en las montañas del Bolo, unos caballos con la cola “desmochada”. Dos o tres veces se repitió el hecho, y “algún Alcalde de imaginación trágica, telegrafió tal cosa al Gobernador del Cauca; y el Gobernador, quizás también fácilmente impresionable, creyó que se había levantado una horda de bandidos y avisó á Bogotá inmediatamente”17. Los telegramas a los que alude el periodista son los siguientes: Honorables Delegatarios: mucha gravedad envuelve la Comisión que se nos ha confiado, relativa á los escandalosos atentados de que está siendo teatro el Departamento del Cauca, y de los cuales da cuenta el señor Gobernador en estos telegramas: 16

Diario Oficial, No. 7.399, Bogotá, 29 de mayo de 1888, p. 35. Esta ley fue derogada el 17 de octubre de 1898, por la Ley 18 de ese mismo año. El texto completo de la ley es el siguiente: LEY 61 DE 1888 (25 DE MAYO).Por la cual se conceden al presidente de la República algunas facultades extraordinarias.

Art. 1º. Facúltese al Presidente de la República: 1º. Para prevenir y reprimir administrativamente los delitos y culpas contra el Estado que afecten el orden público, pudiendo imponer, según el caso, las penas de confinamiento, expulsión del territorio, prisión ó pérdida de derechos políticos por el tiempo que crea necesario. 2º. Para prevenir y reprimir con iguales penas las conspiraciones contra el orden público y los atentados contra la propiedad pública o privada que envuelvan, á su juicio, amenaza de perturbación del orden ó mira de infundir terror entre los ciudadanos; y 3º. Para borrar del escalafón á los militares que, por su conducta, se hagan indignos de la confianza del Gobierno á juicio de aquel Magistrado .Art. 2º. El Presidente de la República ejercerá el derecho de inspección y vigilancia sobre las asociaciones científicas é institutos docentes; y queda autorizado para suspender por el tiempo que juzgue conveniente, toda Sociedad ó Establecimiento que bajo pretexto científico ó doctrinal sea foco de propaganda revolucionaria ó de enseñas subversivas. Art. 3º. Las providencias que tome el Presidente de la República en virtud de la facultad que esta Ley le confiere, deberán para llevarse á efecto ser definitivamente acordadas en el Consejo de Ministros. Art. 4º. Las penas que se apliquen de conformidad con esta ley no inhiben á los penados de la responsabilidad que les corresponda ante las autoridades judiciales conforme al Código Penal. Art. 5º. La presente ley caducará el día en que el Congreso de la República expida una Ley sobre alta policía nacional.

17

Ibíd., p.3.

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Popayán, 7 de mayo de 1888 Señor Ministro de Gobierno-Bogotá En Palmira aparecen ha días caballerías mayores degolladas. Día cuatro (4) de noche degolladas diez (10) en Pradera. Prefecto invistió ciudadanos con carácter agentes policía para capturar responsables, aprobando aún mayor severidad. Día cinco (5) cogióse un responsable, pueblo Pradera túvolo crucificado en la plaza. Hase ordenado sígasele juicio, y averiguar de quién es agente, pues júzgase atentado tiene objeto esparcir terror. JUAN DE D. ULLOA Señor Ministro de Gobierno-Bogotá Prefecto de Palmira, en telegrama de ayer, dice: Luis Martínez, el matador de caballos, revelóme hoy nombres cuatro (4) compañeros.

Cogeránse esta noche. Son de distintos puntos. Cree éste sean agentes de otro.

Martínez ganaba veinte (20) pesos como práctico en Pradera. Sólo herido, aunque levemente, pudo cogérsele. Caballo murió de un balazo: era también robado’. JUAN D. ULLOA18.

Después de comentar los telegramas trascritos el periodista afirmaba: (…) El doctor Núñez, que de todo sabía sacar partido, vio una ocasión de inves­ tirse de nuevas facultades y llenó de alarma á los cándidos Delegatarios entonces reunidos; él por supuesto, comprendía bien, como que su imaginación no era loca sino de las más serenas, que aquello no tenía gravedad ninguna, que sería á lo más una broma. El Consejo de Delegatarios expidió entonces la famosa Ley19.

Finalmente, contaba el periodista, se comprobó que no había tal cuadrilla de bandidos, ni amenaza alguna contra el orden público, pues quien estaba desmochando la cola a los caballos “era un pobre loco que se divertía con tales trasquiladuras. Quizás el doctor Núñez y algunos de sus favoritos supieron esto desde entonces y guardaron cuidadosamente el secreto. Y la ley salió; y ahí está hace una década suspendida sobre todas nuestras cabezas; y vivirá quién sabe si hasta la consumación de los siglos”20.

Las consideraciones del periodista en torno al aprovechamiento de la coyuntura por parte de Núñez, para solicitar la expedición de la ley no eran exageradas. Cuando se lee detenidamente el informe de los Delegatorios encargados de estudiar la solicitud del Presidente para expedir la ley, se infiere que éstos magnificaron unos acontecimientos completamente intrascendentes para justificar la promulgación de una ley pedida por la persona que los nombró.

18

Diario Oficial, No. 7.390, Bogotá, marzo 8 de 1888, p. 47, Diario Oficial, No. 7,393, Bogotá, marzo 11 de 1888, p. 85, Diario Oficial, No. 7.399, Bogotá, marzo 20 de 1888, p. 68.

19

El Espectador, cit., p.3

20

Ibíd., p.3.

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Para los Delegatarios, el hecho de que aparecieran unos caballos degollados “revelaba una gran ceguedad moral y espíritu de revuelta de consecuencias perniciosas”; por ello, consideraban que era necesario e imperativo “dictar alguna disposición que autorice al Gobierno para que prevenga y reprima con mano fuerte tales actos, evitando así las violencias consecuenciales de dudosa responsabilidad que ellos puedan originar”.

Para ellos, era notorio que los hechos referidos por las autoridades del Cauca eran dirigidos por los “cabecillas de la última contienda civil” y su finalidad era “destruir las instituciones públicas”, atendiendo a su condición de “anarquistas”, cuyo único fin era “conspirar para resistir, en un día más o menos remoto, al imperio del orden establecido”. Los honorables legisladores consideraban que existían “fundados motivos para creer que los atentados contra las propiedades del Cauca obedecen, no á venganzas particulares, sino á ese espíritu de rebeldía que alientan los enemigos de la Constitución”.21 Finalmente, la ley solicitada por Rafael Núñez fue expedida y se convirtió en el más eficaz de los instrumentos, para cometer todo tipo de arbitrariedades contra los opositores al régimen de la Regeneración. La Ley de los Caballos fue usada para muchos y variados asuntos, principalmente, para librarse de los “enemigos” políticos del gobierno de Miguel Antonio Caro, quien no sólo mandó a ejecutar reos para intimidar a la población, también la utilizó para desterrar del país a aquéllos que, por su posición política y social, no podía mandar a ejecutar tan fácilmente como a un anónimo reo recluido en el panóptico, como se mostrará a continuación.

Cuando se analizan los informes del Presidente de la República al Congreso de la República y la prensa de los últimos años de las décadas de los 80´s y 90´s, se constata una coincidencia entre el poder Ejecutivo y la “opinión pública”: estaba latente una grave crisis social y económica, que trajo consigo la exacerbación de los ánimos.

Después de describir la precaria situación económica, un colaborador anónimo del mismo periódico, afirmaba:” (…) La mayor economía habrá de consistir en la gradual disminución de nuestro numeroso ejército, que entonces por su misma disciplina y buena calidad podría ser mucho menor, y que, por cesar las causas del malestar y descontento generales, se haría en gran parte innecesario”.22 Debido a la latente crisis social y económica y al ambiente general de represión, por la aplicación de las diferentes normas penales, especialmente la Ley de los Caballos, era posible que cualquier hecho o suceso fuera el detonante de una protesta que permitiera expresar el descontento, especialmente, de aquéllos que sufrían con mayor rigor la crisis de la economía, particularmente, los artesanos, quienes reaccionaron 21

Diario Oficial, No. 7.406, Bogotá, marzo 30 de 1888, p. 55.

22

El Espectador, No. 288, Medellín, 18 de marzo de 1896, p. 6.

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violentamente ante un artículo de prensa escrito por Ignacio Gutiérrez Isaza, publicado en el periódico Colombia Cristiana, en el cual, se afirmaba que los padecimientos económicos y sociales de los artesanos se debían a su pereza, a su habitual estado de beodez y a su manera de vivir sucia y desordenada23.

Los disturbios de los artesanos se desarrollaron en la ciudad de Bogotá los días 15 y 16 de enero de 1893 y lo que comenzó, según el Comandante de policía de Bogotá Wenceslao Jiménez, como una protesta contra un particular, se convirtió en un acto político relatado por el comandante de policía de la siguiente forma: (…) Como a las 4 de la tarde tuve noticia de que un gran número de individuos se habían reunido y atacado la casa del Sr. Ignacio Gutiérrez Isaza, y querían apoderase de él para asesinarlo. (...) Una vez en el teatro del suceso, vi que una parte de la división central, 1 y 2, habían ocurrido a la defensa de la persona, familia e intereses del Sr. Gutiérrez en oportunidad, y que la primera tentativa de la multitud había sido rechazada vigorosamente. (…) en presencia de los sediciosos, hasta que en la carrera 13, a inmediaciones del camellón de la alameda, logré capturar y desarmar a algunos que ingenuamente confesaron su participación en el alzamiento o motín formado con el pretexto, según decían, de reivindicar sus derechos vulnerados en la publicación hecha por el Sr. Gutiérrez24.

Según el comandante de la policía el día 15 de enero transcurrió muy agitado con breves momentos de calma. El 16 de enero parecía que todo había terminado y que no había porqué recurrir a las medidas y providencias de fuerza por parte de las autoridades, para establecer de nuevo el imperio del orden y de la moralidad25, pero no fue así y por el contrario se enardecieron aún más los ánimos.

Ante la gravedad de la situación, según el funcionario que venimos citando, El Sr. director tuvo que ordenarnos que hiciéramos fuego con las pocas armas de que podíamos disponer (muchas para ciertos órganos de la prensa que censuraban el que la policía las tuviera) (...) en ese encuentro quedaron muertos una serie de infelices que arrastrados por la corriente devastadora se había incorporado en el motín; (...) Estos llegaron, despedazaron gran número de muebles, intentaron incendiar el edificio, pegándole fuego a unas cortinas, abrieron de par en par las puertas y pusieron en libertad a mas de 200 mujeres que estaban detenidas bajo la sanción de la ley, por el ministerio de las autoridades; un número crecido de mujeres criminales salieron a formar parte de la infernal asonada (...).26 23

Al respecto, Mario Aguilera Peña, Insurgencia urbana en Bogotá. Motín, conspiración y guerra civil, 18931895, Bogotá, Colcultura, 1997, p.80.

24

Informe del Comandante de Policía de Bogotá Wenceslao Jiménez al Director General de la Policía sobre los sucesos de los días 15 y 16 de enero de 1893. Diario Oficial, No. 9.063, Bogotá, 2 de febrero de 1893, p.148.

25

Ibíd., p.148.

26

Ibíd., p.148.

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Ante los disturbios, el vicepresidente Miguel Antonio Caro, encargado de la dirección del poder Ejecutivo nacional, no solo utilizó la herramienta legal que ya tenía –Ley de los Caballos- sino que además no dudó en declarar el estado de sitio en la ciudad de Bogotá y expidió el Decreto número 389, en el cual dispuso que el orden en la ciudad se conservaría militarmente y prohibió la reunión pública de cinco o más ciudadanos, “así como la circulación de publicaciones de todo género sin el previo pase del ministerio de gobierno”; además se ordenaba que las contravenciones a este decreto y los ataques a domicilios de particulares, de empleados y a los edificios públicos serían juzgados y castigados militarmente27.

Nótese cómo el Ejecutivo aprovechó el momento y limitó, aún más, los derechos y las garantías de los ciudadanos desde el punto de vista penal (derecho al juez natural -civiles juzgados por civiles- y derecho a juicio justo), censuró algunos periódicos e impuso la censura previa a la prensa en general.

Después de las protestas, fueron detenidas aproximadamente 400 personas28, sin juicio previo ni defensa. El representante del poder Ejecutivo les impuso como pena el extrañamiento a la Isla de San Andrés, hasta nueva orden del gobierno; y a los cómplices “el extrañamiento de la capital de la República con destino a permanecer en los lugares que les señale el Poder Ejecutivo por el tiempo que se juzgue necesario”.

Ahora bien, el ejemplo paradigmático de la aplicación de la ley 61 de 1888, lo constituye el destierro y el extrañamiento del país de los ciudadanos por motivos políticos. En un nota del periódico El Espectador, titulada Progresos de la Alta Policía, se comentaba que al señor Santiago Pérez Triana, hijo del presidente del partido liberal Santiago Pérez, le exigieron explicaciones del motivo de su próximo viaje a Inglaterra y le comunicaron que no podía viajar hasta tanto justificara dicho viaje. Ante esa actuación del Ejecutivo, el periodista no se extrañaba, pues consideraba, que ese hecho se sumaba: A las multas, prisiones, confinamientos, deportaciones, secuestros, destierros y vejámenes de todo género que en virtud de las facultades extraordinarias han impuesto los gobiernos regeneradores á liberales, á conservadores disidentes y aun á individuos cuya filiación política no se ha tenido en cuenta para ese efecto; á los innumerables actos de opresión de que ha sido víctima la prensa independiente; á las violaciones de la inmunidad con que la Ley ha querido amparar a los miembros del poder Legislativo; á la sustitución de la justicia regular, que falla sosegada y prudentemente en los tribunales, por la militar, que sentencia de prisa y sin estudio en los cuarteles, sustitución que ha tenido por consecuencia la aplicación inmediata 27

Diario Oficial, No. 9.047, Bogotá, 17 de enero de 1893, p. 76. El estado de sitio fue levantado el 24 de febrero de 1893, mediante el decreto 494. Diario Oficial, No. 9.086, 25 de febrero de 1893, p. 253.

28

Al respecto, Mario Aguilera Peña Insurgencia urbana en Bogotá. Motín, conspiración y guerra civil, 18931895, cit., p. 85.

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de tremendas penas irreparables; á todos esos frutos -tan funestos como legítimosde las facultades omnímodas y de la irresponsabilidad presidencial29.

El señor Pérez Triana, explicó que iba a Inglaterra a asuntos comerciales, relativos al ferrocarril de Antioquia y aseguraba que él, en ese momento, no tenía que ver con la política del país. Finalmente se autorizó, advirtiéndole, que el Ejecutivo tenía sobradas razones para haber pedido las explicaciones, porque el “señor Pérez Triana, en época no lejana, se ocupó en Estados Unidos de Norte América de la compra y remisión de elementos de Guerra destinados á auxiliar una rebelión armada”. 30 Además, agregaba la resolución ejecutiva citada por el periodista, que los escritos del padre de éste en el periódico El Relator exacerbaban las pasiones y podían provocar una revuelta en el país.

El periodista finalizaba su artículo, criticando la arbitrariedad del poder Ejecutivo y a la vez se burlaba de la candidez del gobierno, pues nadie que estuviera conspirando admitiría que se iría a comprar armas para derrocar al gobierno que lo está requiriendo, y remataba su escrito, afirmando que lo único que se buscaba era “aplicar la ley mosaica: castigar al hijo por lo que hace el padre, pues es hijo del jefe del partido liberal”.31 El redactor del diario opositor al gobierno regenerador no se equivocaba.

Al gobierno de Miguel Antonio Caro, no le interesaba tanto el hijo como el padre; tres meses después de la publicación en el periódico El Espectador del artículo antes detallado, el vicepresidente de la República, encargado del poder Ejecutivo, expidió el Decreto 1227 del 14 de agosto de 1893, que disponía el: Extrañamiento del territorio de la República a los señores Santiago Pérez y Modesto Garcés; y confinase, quedando bajo la inmediata inspección de las autoridades, al señor Emilio Santofimio, en la ciudad de Ibagué, y en la Isla de San Andrés, Departamento de Bolívar, a los señores Abraham Acevedo, Javier Vergara Esquerra, Juan de Dios Uribe y Deudoro Aponte32.

También establecía que estas personas, obviamente, quedaban privadas de sus derechos políticos, mientras durara el extrañamiento o el confinamiento; además, dejaba abierta la puerta para seguir aplicando el “castigo” preferido por el Ejecutivo para sus opositores políticos, al advertir: “Oportunamente y previo estudio de la responsabilidad que a cada uno corresponda, dispondrá el gobierno de otras personas comprometidas en la conspiración”33.

29

El Espectador, No. 259, Medellín, 17 de mayo de 1893, p. 696.

30

Ibíd., p. 696.

31

Ibíd., p. 697.

32

Diario Oficial, No. 9.236, 15 de agosto de 1893, p. 929.

33

Ibíd., p. 929.

160 La Ley de los Caballos de 1888: entre la búsqueda del “orden” y la construcción de un enemigo - L ina A darve Calle

Según el Presidente Caro, la medida que adoptaba en contra de las personas antes aludidas, no era otra cosa que un “castigo” a una conspiración que estaban planeando los ciudadanos, y lo hacía porque “el primero de los deberes de un gobierno es conservar el orden público y proveer a la seguridad social y tranquilidad de los ciudadanos; y que descubierta una conspiración para subvertir el orden, se hace preciso castigarla a fin de prevenir acatos de la misma naturaleza”34.

No es objeto de este trabajo detenerse a narrar los hechos y las circunstancias que llevaron al vicepresidente Caro a considerar que se estaba planeando una conspiración en su contra -una más de las tantas que presintió y castigó-, lo que sí queremos resaltar es la instrumentalización de la ley, que le permitía al Ejecutivo imponer un castigo tan grave, sin ninguna fórmula de juicio, mucho menos de defensa y que se adoptaba, única y exclusivamente, en ejercicio de las facultades que le confería el inciso único del artículo 28 de la Constitución Política de 1886 y el artículo 1 de la ley 61 de 1888; “con acuerdo unánime del consejo de ministros celebrado el 12 de los corrientes”35.

Vaticinando la situación que viviría cuatro años después, Santiago Pérez escribió en el periódico El Relator un artículo titulado “Sofismas Políticos”, en el que describe cabalmente el castigo que él recibiría posteriormente, el que padecían en ese momento muchas personas y muchos otros en los gobiernos de la Regeneración: SOFISMAS POLITICOS LAS CONSPIRACIONES (...) Entre los defectos graves, inherentes a la democracia, aparece en el primer término la calumnia política. La oposición calumnia al gobierno para desprestigiarlo; el gobierno calumnia a la oposición para supeditar a sus enemigos, para dominar por el terror. (...) Pero entre las calumnias de la oposición y las del gobierno hay esta enorme diferencia: que las acusaciones de la prensa son meras palabras, que muchas veces no tienen más duración que la que tiene un sonido; y las del segundo son actos que se traducen en multas, confinamientos, prisión y destierro, el mayor número de veces sin fórmula de juicio, sin otro recurso tutelar para las víctimas que el inútil de queja. (...) El lenguaje utilizado por el gobierno es más sencillo, más lacónico, más eficaz.

El gobierno le dice a la oposición, cuando siente que empieza a dañarle: conspiráis, y sobre esa declaratoria lanza a sus adversarios al ostracismo o a la cárcel. A veces también a la muerte36.

34

Ibíd., p. 929.

35

Ibíd., p. 929.

36

El Relator, No. 301, Bogotá, 15 de junio de 1889, p. 4.

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Por otra parte, en el periódico La Crónica, se resaltaba que la aplicación de la Ley de los Caballos no sólo afectaba a los liberales, enemigos “naturales” del régimen, sino también a los conservadores; al respecto, afirmaba: (...) Combatió esa ley (se refiere a la ley de los caballos) desde luego la eterna víctima, el liberalismo; luego, y poco a poco, los conservadores han venido palpando la monstruosidad que entraña esa medida de guerra. Todos los hombres, todos los partidos que pasan un momento por la prueba de la oposición, sienten y comprenden lo aberrante, tiránico e injusto de semejante régimen de absolutismo37.

La Ley de los Caballos fue duramente criticada por la prensa de la época. En el periódico El Espectador, se afirmaba: “porque en el Cauca fueron mutilados unos caballos por un loco que nada tenía ni tiene que ver con el radicalismo de Colombia, puede hoy el Supremo Gobierno encarcelar y desterrar liberales cuando quiera, cerrar los colegios liberales que quiera y, en suma, zarandear á los liberales como quiera”.38 No sólo en la prensa se manifestaba el descontento y la crítica a la normatividad penal, también, aunque no por muchos, en el Congreso de la República se criticaba y se reclamaba su derogatoria. Luis A. Robles (único representante liberal en el Congreso de la época), en un discurso pronunciado en septiembre de 1892 resaltaba la poca efectividad que la ley 61 había tenido y los desmanes a que conducía su aplicación: (....) En los cuatro años que van transcurridos desde la expedición de aquel acto Legislativo, no se ha verificado ningún hecho que justifique los temores del Gobierno.

Y no se debe creer que haya sido por las amenazas de la Ley 61. Entre nosotros, donde tan fácilmente se juega la vida por razones políticas, las medidas de rigor excesivo no han sido nunca bastante poderosas para prevenir las revoluciones ó para atajar el paso de ellas. (…) si después de expedida la ley no ha ocurrido nada que justifique su vigencia, y si, por el contrario, ella es ocasionada á enardecer los espíritus por el uso que se ha venido haciendo de las autorizaciones que ella concede, lo natural, es que deroguemos semejante ley39.

Además, el representante Robles señalaba, y es lo que interesa resaltar, que la ley 61 de 1888 era tan amplia, tan abierta, que permitía todo tipo de arbitrariedades por parte del Ejecutivo, específicamente, por parte del Presidente de la República, pues la normatividad, desconociendo el principio de legalidad, no exigía ninguna prueba para que se ejercieran las autorizaciones otorgadas al Ejecutivo, ni siquiera exigía, a fin de salvaguardar el derecho de defensa, que se escuchase a los condenados, “aunque no 37

La Crónica, No. 308, Bogotá, 2 de agosto de 1898, p. 4.

38

El Espectador, No. 99, Medellín, 2 de febrero de 1891, p. 1.

39

El Espectador, No. 195, Medellín, 28 de septiembre de 1892, p. 4.

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sea más que de modo breve y sumario”. Continuaba afirmando que se prescindía de las formas que en todos los países civilizados se han establecido como salvaguardia de los derechos de las personas, “prescindencia que facilita el que se puedan aplicar penas gravísimas por simples mortificaciones personales ó por meros arranques de un humor irritable”40.

En 1898, varios años después del discurso del representante Robles, José Vicente Concha presentó un proyecto de ley para derogar la ley a la que se viene haciendo referencia; simultáneamente, el poder Ejecutivo presentó otro para, supuestamente, derogar la ley 61. Sin embargo, siguiendo el análisis que se ha venido haciendo, se puede constatar que el proyecto de reforma era más restrictivo que la misma ley que se pretendía derogar, pues delegaba en el Ejecutivo las facultades de detener, hasta por treinta días, a los individuos contra los cuales aparecieran indicios serios de que pretendían turbar el orden público; igualmente sancionaba sobre suspensión de todo tipo de corporación o reunión pública, y sobre propaganda subversiva41.

También le otorgaba al Presidente de la República la libertad para calificar la gravedad o la seriedad de un indicio y para suspender el habeas corpus constitucional por treinta días, tiempo suficiente para causar perjuicio irreparable a una persona o eliminar un enemigo político. En resumen, el proyecto presentado por el poder Ejecutivo tendía no a recortar las facultades extraordinarias otorgadas por la ley 61 sino a volverlas ordinarias42.

Ahora bien, al sustentar la conveniencia de reformar la ley 61, José Vicente Concha, uno de los más importantes representantes del partido conservador, pronunció un célebre discurso que más que una defensa de un proyecto de ley, era una dura crítica al sistema político imperante. En su alocución, Concha instó a sus compañeros del Senado a tener en cuenta que: Por ocupar un sillón en esta cámara, quedamos por breves días fuera del rigor de la draconiana ley, tenemos que volver los ojos a nuestros hermanos todos en la patria; estamos obligados a poner nuestras capacidades, cualesquiera que sean, al servicio de los que hasta ayer eran con nosotros víctimas de una misma violencia43.

Fiel a su formación política y religiosa, José Vicente Concha llamaba la atención del gobierno para que no siguiera aplicando la Ley de los Caballos, porque al hacerlo estaba olvidando las enseñanzas de Cristo, cuando dijo: 40

El Espectador, Op.cit., p. 4.

41

La Crónica, No. 308, Bogotá, 2 de agosto de 1898, p.5.

42

La Crónica, Ibíd. P. 5.

43

José Vicente Concha Ferreira, Facultades extraordinarias, Bogotá, Imprenta de Medardo Rivas, 1898, p.5.

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¡Hombres, vosotros sois hermanos!, y esa enseñanza sublime en su sencillez, que quisieran hacer olvidar los que someten una gran porción de la sociedad a verdadera esclavitud; los que ponen a los partidos adversos a merced de todas las arbitrariedades de la fuerza; los que privan a la gran mayoría de un pueblo, del amparo de las leyes escritas; los que le quitan la protección de los tribunales de justicia; los que ponen en manos de un hombre toda la suma del poder, y arrebatan a sus semejantes, que no tienen otro crimen que el de ser los vencidos, el escudo protector de la defensa legítima, que no se niega al parricida ni al incendiario, y que cubre así al galeote impenitente como al traidor de lesa patria44.

Consideraba el senador Concha que con la aplicación de la ley 61 de 1888, “se olvidaron los mandatos de la constitución: la mala fe vino a ser inherente al gobierno; la confianza en las instituciones y el temor a la espada de la justicia se perdieron; la autoridad se relajó y se entronizó la arbitrariedad”; seguidamente pasaba a enumerar, una a una, las normas de la Constitución Nacional que él consideraba eran violadas por la Ley de los Caballos. Entre otros, los artículos 15 y 16 de dicha normatividad,45 “porque permite arrebatar al ciudadano colombiano su carácter de tal, por arbitraria disposición del Ejecutivo, sin sentencia judicial, y por causas distintas de las enumeradas con precisión en aquellos artículos”, además, según el jurista violaba el artículo 2346 de la Constitución Nacional, “porque permite molestar al individuo y aprehenderle o arrestarle, sin mandamiento escrito de autoridad competente, y por motivos no definidos previamente en las leyes”47.

Al igual que el representante Robles, José Vicente Concha creía que la Ley de los Caballos violaba el principio de legalidad. Según el jurista, el artículo 26 de la Constitución Nacional48 era completamente desconocido por la ley 61 de 1888, porque 44

Ibíd., p.7.

45

“Artículo 15.- Son ciudadanos los colombianos varones mayores de veintiún años que ejerzan profesión, arte u oficio, o tengan ocupación lícita u otro medio legítimo y conocido de subsistencia. “Artículo 16.- La ciudadanía se pierde de hecho cuando se ha perdido la nacionalidad. También pierde la calidad de ciudadano quien se encuentre en uno de los siguientes casos, judicialmente declarados: 1. Haberse comprometido al servicio de una Nación enemiga de Colombia; 2. Haber pertenecido a una facción alzada contra el Gobierno de una Nación amiga; 3. Haber sido condenado a sufrir pena aflictiva; 4.

Haber sido destituido del ejercicio de funciones públicas, mediante juicio criminal o de responsabilidad; 5.Haber ejecutado actos de violencia, falsedad o corrupción en elecciones. Los que hayan perdido la ciudadanía podrán solicitar rehabilitación del Senado”. Manuel A ntonio Pombo y José Joaquín Guerra , Constituciones de Colombia, cit., p. 240.

46

“Artículo 23.- Nadie podrá ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino a virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en las leyes. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas u obligaciones puramente civiles, salvo el arraigo judicial”. Ibíd., p. 241.

47 José Vicente Concha Ferreira, Facultades extraordinarias, cit., pp.7-8.

48

“Artículo 26.- Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se impute, ante Tribunal competente, y observando la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia criminal,

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permitía “Castigar a los colombianos, por hechos no definidos en ley preexistente, sin necesidad de imputarles acto alguno, sin hacerlos comparecer ante tribunal competente y sin observar la plenitud de las fórmulas de un juicio”, a su juicio, esta facultad era la “disposición más despótica, más anticristiana, más salvaje, de la ley de facultades extraordinarias”.49 Además de las anteriores transgresiones a la Constitución, el senador Concha resaltaba una muy importante violación a la Constitución de 1886 y que representaba un avance importante para el desarrollo político del país: se trataba de la separación de funciones y de poderes, pues a pesar de que la Constitución Nacional establecía en el artículo 57, que “todos los poderes públicos son limitados, y ejercen separadamente sus respectivas atribuciones”50, dicha limitación era desconocida por la ley 61 al otorgarle tan amplias facultades al Ejecutivo, hasta llegar a ponerle en sus manos “la plenitud del poder: le convierte en legislador, juzgador y ejecutor: delator, juez y verdugo. (…)

La ley de facultades extraordinarias hace diez años que convirtió al Presidente de la República en soberano imperante, tribunal supremo, legislador omnisapiente”51.

El senador José Vicente Concha proseguía señalando otras de las trasgresiones a la Constitución Nacional de 1886 y aseguraba que con la Ley de los Caballos, la norma constitucional se había convertido en “un ídolo de irrisión, un rey de burlas”: (…) La Constitución de 86 nunca ha regido en su plenitud; de ella se han tomado apenas todas las facultades ejecutivas, pero quitándoles los contrapesos que ella misma establece. Se la ha falsificado en su letra, en su espíritu; se ha desconocido su intención, se la ha hecho servir de instrumento para declamar contra cuantos hablan de justicia, libertad y orden, como si ella misma fuera la antítesis de esas grandes ideas. Pero los que hablan así, ríen tras de su máscara de constitucionalismo, y dejan caer desde las alturas de su tribuna olímpico desprecio sobre los imbéciles que aún creen en la farsa constitucional52.

Las críticas formuladas a la Ley de los Caballos en la prensa y en el Congreso de la República se quedaban cortas. Dicha normatividad penal fue una eficaz herramienta del poder Ejecutivo colombiano para acallar a los “enemigos” del régimen. Un ejemplo más no sobra para constatar tal orientación. En la resolución expedida por Miguel Antonio Caro en 1898, se disponía que “los individuos que en lo sucesivo, y bajo cualquier forma la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Manuel A ntonio Pombo y José Joaquín Guerra, Constituciones de Colombia, cit., p. 241.

49 José Vicente Concha Ferreira, Facultades extraordinarias, cit., p. 17.

50

Manuel A ntonio Pombo y José Joaquín Guerra, Constituciones de Colombia, cit., p.250.

51 José Vicente Concha Ferreira Facultades extraordinarias, cit., p. 19.

52

Ibíd., p. 25.

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ó pretexto, provoquen la desobediencia de las leyes ó providencias del Gobierno, en materia de rentas u otros ramos administrativos, serán castigados correccionalmente conforme á la Ley 61 de 1888, previo el acuerdo definitivo del Consejo de Ministros”53.

La determinación tomada por Caro, si bien se apoyaba en el presupuesto de que con dicha ley se buscaba mejorar la economía del país, salió a la luz a raíz de la publicación de algunos artículos de prensa donde se cuestionaban decisiones adoptadas por él y su motivación fue la siguiente: Varios particulares de esta capital se han dado á la tarea de provocar á la desobediencia de las disposiciones emanadas del Poder Legislativo, debidamente sancionadas y promulgadas, así como de los actos Ejecutivos por los cuales se provee á la creación de ciertos arbitrios fiscales que se han juzgado necesarios para el sostenimiento regular del Gobierno54.

No todos eran críticos de la Ley de los Caballos. En el periódico El Nacionalista, se publicó un discurso del representante Pulecio (conservador-nacionalista), que en el mismo debate en el que intervino el representante liberal Luis A. Robles pidiendo la derogatoria de la ley 61 de 1888, adoptaba una posición diametralmente opuesta a éste. Para el representante conservador-nacionalista, la Ley de los Caballos se defendía por sí misma y no tendría que discutirse si seguía aplicándose o no para el bien del país, advertía que si intervenía en el debate era porque deseaba que tanto los que habían impugnado la ley, como el público, se convencieran de que en esa Cámara, no era la mayoría numérica la que decidía las cuestiones:“(…) no somos falange; pues cada cual piensa con su cabeza y se da cuenta de sus opiniones”55.

Para Pulecio, la Ley de los Caballos se ajustaba completamente a la Constitución de 1886, ya que: Los artículos 27 y 28 de la Constitución (los leyó) consagran el principio de que en ciertos casos excepcionales se puede penar a los ciudadanos sin necesidad de instruir sumarios ni seguir juicios. Como consecuencia de ese principio constitucional existe en las leyes de policía, y han existido siempre, disposiciones preventivas; de manera que basta que un ciudadano se queje de que está amenazado por otro y apoye su dicho siquiera con el de un testigo, que quizá pueda ser parcial, para que cualquier autoridad, aun de un orden tan inferior como un Alcalde ó un Inspector de Policía, pueda detener al presunto agresor56.

53

El Nacionalista, Bogotá, No. 105, Bogotá, 16 de marzo de 1898, p. 2. Nótese cómo de una manera oportunista el gobierno utilizó una ley expedida para combatir el desorden político para recaudar impuestos.

54

Ibíd., p. 2.

55

El Nacionalista, No. 33, Bogotá, 17 de julio de 1897, p. 3.

56

Ibíd., p. 3.

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Además del representante Pulecio, algunos sectores de la prensa defendían su existencia y se oponían a la derogatoria de la aludida ley. En 1898 en un editorial del periódico El Nacionalista, se aceptaba en gracia de discusión, que los hechos que dieron lugar a la expedición de la ley 61 de 1888 fueron baladíes: Pero no por eso ha de desconocerse su importancia, ya que en millares de conflictos ha bastado á solidificar la paz contra los revoltosos y conspiradores, más locos que el pretendido desmochador de caballos (…). Aplaudamos la sabia previsión de los Honorables Delegatarios que supieron dar á nuestra sociedad segurísimo remedio contra las revueltas, que es la principal y más grave de las dolencias sociales57.

Como corolario de lo que se ha venido exponiendo, es importante transcribir las siguientes opiniones, expresadas por el periodista Fidel Cano en el periódico El Espectador: Las facultades discrecionales concedidas al Poder Ejecutivo por la Constitución y la ley llamada de los caballos -que hasta para caballos es excesiva- ponen al presidente de la nación por sobre todo escritor, por sobre todo tribuno, por sobre todo derecho, por sobre toda razón, por sobre toda queja, por sobre todo grito de angustia y dolor de los que sienten encima el enorme peso de un régimen a quien puede ponérsele este índice de justísimas acusaciones: opresión general; ruina general; reclutamiento crónico; manejos clandestinos y culpables en lo tocante al banco oficial; desquiciamiento de la moral privada por las disposiciones con fuerza de ley en que se facultó a individuos y a bancos particulares para pagar menos de lo que debían; violación sin orden judicial de la correspondencia epistolar; violento despojo a unos ciudadanos del dinero que habían juntado para pacificas labores políticas; infidelidad frecuente en la correspondencia telegráfica; reguero de inútiles patíbulos en todo el país; el banquillo político, decretado en calma, a sangre fría y en pacifica posesión del gobierno y del poder para ser levantada en Facatativá el año pasado; sables y bayonetas teñidas en sangre de gente inerme y vencida en Enciso; desfalcos frecuentes en oficinas de manejo, etc.58.

El anterior, insistimos, es sólo un ejemplo que permite corroborar cómo las normas penales eran instrumentalizadas para construir y a la vez terminar con un “enemigo” incómodo, crítico y poco ajustado al “orden”, y cómo algunas leyes y decretos ejecutivos sirvieron como herramienta de gobierno, por encima de la constitución y las leyes.

En esa dirección, se considera que el análisis de la normatividad penal permite explicar y reconocer quién y cómo se ejerció el poder político en ese período, cuál era su idea de “orden” y a quiénes consideraba sus “enemigos”. Tal y como se mostró antes, más allá de la regulación constitucional y legal en las normas penales, especialmente, 57

El Nacionalista, No. 107, Bogotá, 23 de marzo de 1898, p. 2.

58

El Espectador, No. 284, Medellín, 18 de marzo de 1896, p. 6.

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se evidencia claramente la sutil manipulación de las formas y las normas legales con propósitos ideológicos.

Para terminar y a modo de concreción y síntesis de lo que hasta aquí se ha analizado, se reitera que en el período histórico Regenerador el gobierno era el Estado y cómo aquél era la cabeza que debía instaurar el orden que los demás órganos debían cumplir, implementó una serie de leyes y normas a través del ejercicio arbitrario y severo de las facultades otorgadas por la Constitución Política: Ley de los Caballos, Ley de prensa y declaratorias del estado de sitio, entre otras, que condujeron a un ejercicio del poder vertical y a una administración que no seguía el marco legal, sino que producía normatividades penales que estuvieron a la medida de sus necesidades políticas.

La Ley de los Caballos, insistimos una vez más, sólo es una muestra escogida al azar entre las fuentes consultadas que permiten corroborar lo afirmado antes, es decir, permite aseverar que las normas penales fueron antes y son ahora, instrumentalizadas, para construir el orden que se creía era el correcto, y a la vez, para terminar con un “enemigo”, incómodo, crítico y poco ajustado al “orden”.

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Jurisprudencia

Omisi贸n de agente retenedor: Comentario a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia 34.023, del dieciocho (18) de mayo de dos mil diez (2010), M.P. Alfredo G贸mez Quintero Sebasti谩n Felipe S谩nchez Z apata

Omisión de agente retenedor: Comentario a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia 34.023, del dieciocho (18) de mayo de dos mil diez (2010), M.P. Alfredo Gómez Quintero* Sebastián Felipe Sánchez Z apata**

1. Introducción El Código Penal colombiano (Ley 599 del año 2000) distingue, en relación a los sujetos que intervienen en el delito, entre autores y partícipes. En efecto, así lo disponen los artículos 28, 29 y 30 de la parte general al señalar que “concurren en la realización de la conducta punible los autores y los partícipes” y, a renglón seguido, al distinguir una disposición para los autores y otra específica para los determinadores

*

El presente artículo hace parte del componente investigativo del autor como miembro del programa Jóvenes Investigadores e Innovadores “Virginia Gutiérrez de Pineda” (Colciencias año 2011), dentro del proyecto de investigación “Repensando el derecho penal: complejidad social y seguridad como retos de un derecho penal a la vez garantista y eficaz”.

**

Joven investigador y miembro del grupo de investigación “Justicia y Conflicto” de la Universidad Eafit, Medellín, Colombia.

Revista Nuevo Foro Penal Vol. 8, No. 78, enero-junio 2012, pp. 171-180, Universidad EAFIT, Medellín (ISSN 0120-8179)

172 Omisión de agente retenedor: Comentario a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia 34.023, del dieciocho (18) de mayo de dos mil diez (2010), M.P. Alfredo Gómez Quintero - Sebastián Felipe Sánchez Z apata

─inductores─ o cómplices1. Aunque ello es reflejo de la doctrina más extendida2, la amplia jurisprudencia nacional, la doctrina inabarcable, el rico material de la práctica y las numerosas y sutiles teorías, han conducido a que, hasta hoy, no se haya conseguido delimitar satisfactoriamente estas formas de participación entre sí3. Sin duda, de la extensión de la doctrina no resulta razonable ni posible manifestar absolutamente todo lo que se ha dicho y, vista la jurisprudencia nacional, se hace patente una discusión que gira en torno a la adopción de profusas teorías para la solución de formas especiales de criminalidad; en fin, la delimitación de tales formas de participación “es uno de los temas que, históricamente hablando, más disputas dogmáticas ha suscitado”4. Es en razón a este panorama que el estudio de la sentencia 34.023 de la Corte Suprema de Justicia guarda sentido.

2. Hechos relevantes de la sentencia Sin ánimo de detallar todo el contenido jurídico que trata la sentencia, pues varias de sus materias no son objeto de este estudio, el problema jurídico que en ella subyace se refiere a la calificación jurídica de un sujeto como “coautor interviniente” del delito de omisión de agente retenedor consagrado en el artículo 402 del C.P. colombiano5.

1

Es alto el grado de mimetismo jurídico de los artículos del C.P. del 2000 con el StGB Alemán (hasta la reforma del 31/01/98) § 25,26, 27 y el Código Penal Español (L.O 5/2010) art. 27, 28, 29.

2

Véase, por todos: Claus Roxin, Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, 7ª edición, Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo (traductores.), Madrid, Marcial Pons, 1998; también Jescheck / Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, traducción Miguel Olmedo Cardenete, 5ª edición, Granada, Comares, 2002, pp. 690 y ss.; Miguel Díaz Y García Conlledo, La autoría en Derecho Penal, Barcelona, PPU, 1991; del mismo, “Determinación objetiva y positiva del hecho y realización típica como criterios de autoría”, en Derecho Penal Contemporáneo, Revista Internacional, número 2, Enero-marzo, Bogotá, Legis, 2003, pp. 89-128; “La problemática de la codelincuencia en el Código Penal Colombiano. Complicidad y acuerdo previo; el “interviniente” del artículo 30, párrafo final”, en Derecho Penal y Criminología, Vol. XXVI, número 77, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005, pp. 45-77; “Problemas actuales de autoría y participación en los delitos económicos”, en Nuevo Foro Penal, número 71, enero-junio, Medellín, Universidad Eafit, 2007, pp. 115-144; Eugenio Raúl Z affaroni, Manual de Derecho Penal, Parte General, Buenos Aires, Ediar, 1ª edición, 2005, pp. 604 y ss.; Fernando Velásquez V., Derecho Penal, Parte General, 4ª edición, Medellín, Comlibros, 2009, pp. 874 y ss.; Manual de Derecho Penal, 3ª edición, Medellín, Comlibros, 2007, pp. 441-474; Alberto Suárez Sánchez, Autoría y Participación, 2ª edición, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, pp. 385 y ss.; del mismo, “Premisas metodológicas y axiológicas para la elaboración del concepto material de autor en el Código Penal Colombiano”, en Derecho penal y Criminología, Vol. XXII-XXIII, Nro. 73, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001, pp. 117 y ss.; Alberto Hernández Esquivel, “Autoría y Participación”, en AA.VV, Lecciones de Derecho Penal, Parte General, Lección 16, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, pp. 286 y ss.

3 Cfr. Claus Roxin, Autoría y Dominio del hecho en Derecho penal, cit. p. 17-19.

4

Fernando Velásquez V., Derecho penal, cit. p. 874.

5

El delito que se menciona es un delito especial propio, en razón a que la calidad exigida para el sujeto activo fundamenta la tipicidad de la conducta. Si el sujeto activo no tiene dicha calidad, la conducta es atípica y por ende, el sujeto no responde penalmente, al contrario de lo que sucede en los delitos

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173

La sentencia que se comenta, analiza la actuación del señor (D) que junto con el señor (J), fungieron como representantes de la sociedad (L) y no realizaron los pagos de las declaraciones tributarias (IVA, retención en la fuente) correspondientes a varios periodos de los años 2002 y 2003, por lo cual se dejaron de cancelar $47.897.000 pesos a favor del tesoro público, comportamiento que los hizo incursos en el delito contemplado en el artículo 402 de la ley 599 de 2000.

En la sentencia de primera instancia se concluyó que el acusado (D), a pesar de lo dispuesto por el Código de Comercio, ejerció materialmente (de hecho) la representación legal de (L)6. El fallador sostuvo que en razón a la calidad de sujeto activo calificado exigida por el artículo 402 del C.P y al hecho que (D) no tuviera la representación legal de la sociedad, según los términos de los artículos 164 y 442 del Código de Comercio, no podía atribuírsele responsabilidad como autor sino a título de partícipe en grado de cómplice. Amén de lo anterior, frente a (J) se solicitó absolución por haber cancelado las obligaciones tributarias objeto de acusación. La sentencia del Tribunal se ocupó exclusivamente de la calificación jurídica del sujeto (D) y reprochando la “evolución dogmática en relación con ese punto específico”, alegó que el a quo olvidó “examinar las posibilidades contempladas en el artículo 30 del C.P. para solucionarlo, bajo el entendido que la citada disposición además del cómplice describe otras formas de participación, entre las que señala al determinador o instigador y al interviniente”7.

Por tal circunstancia, indicó que el “gerente de hecho” compartía el dominio de la situación con el gerente legalmente inscrito en el registro mercantil (J) y por tanto, ello enervaba la posibilidad de imputarle la condición de instigador.

Con este sustento jurídico, refirió el “instituto del interviniente” a “todas aquellas personas que como autoras concurran a la realización de la conducta punible, sin tener las calidades exigidas en el tipo especial o que no puedan ejecutar por sí mismas el hecho punible” y entendió que el rol desempeñado por (D) era el de un “coautor” sin la calificación exigida por el tipo penal, razón por la cual aclaró que se trataba de un interviniente en los términos del artículo 30 del C.P. pues “el agente actuó como gerente y en esas condiciones incurrió de manera dolosa en las omisiones punibles imputadas, esto es, que no se limitó a ayudar al autor calificado, sino que actuó como tal, aunque sin esa calidad”8. especiales impropios, donde la inexistencia de la calidad en el sujeto activo conlleva a que éste responda por el delito común. Cfr. Jescheck / Weigend, Tratado de Derecho Penal, cit. pp. 285-286.

6 Sentencia primera instancia, junio 19 de 2009, Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Medellín, folio 374, cuaderno 1.

7

Sentencia de segunda instancia, noviembre 13 de 2009, Tribunal superior de Medellín, folio 408, cuaderno 1.

8

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Casación 34023 del (18) de mayo de 2010, M.P. Alfredo Gómez Quintero.

174 Omisión de agente retenedor: Comentario a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia 34.023, del dieciocho (18) de mayo de dos mil diez (2010), M.P. Alfredo Gómez Quintero - Sebastián Felipe Sánchez Z apata

3. Parte resolutoria de la sentencia de la CSJ del (18) de mayo de 2010 Tanto en la sentencia de primera como en la de segunda instancia, se concluyó que el señor (D) actuó en calidad de autor sin las condiciones exigidas por el tipo penal de omisión. No obstante, ambos falladores arribaron a conclusiones distintas respecto a su calificación jurídica. De conformidad con lo anterior, la Corte afirmó que “los actos ejecutados son demostrativos de la autoría de (D), por la cual no podía responder por ausencia de la calificación exigida por el tipo” y en consecuencia, “al margen de las discusiones dogmáticas sobre el grado de participación”, selló el rol desempeñado por este último a título de “coautor” sin la calificación exigida por el tipo penal, razón por la cual retomó lo dicho por el tribunal, esto es, que se trataba de un “interviniente” en los términos del artículo 30 de la ley 599 de 2000.

4. Algunas reflexiones sobre las consideraciones jurídicas de la CSJ Es claro que para la CSJ el procesado (D) actuó “en calidad de gerente y en esas condiciones… no se limitó a ayudar al autor calificado, sino que actuó como tal, aunque sin esa calidad”. Por este motivo, al concurrir a la realización de la conducta punible como autor sin las calidades exigidas en el tipo penal, su rol debía ser el de un “coautor” en los términos del artículo 30 del C.P (inciso final). Desde luego, lo anterior significaba que el procesado (D) correalizaba objetivamente el hecho delictivo sin los elementos especiales exigidos por el tipo penal de omisión (art. 402 C.P), luego, entonces, concurría como partícipe.

El razonamiento de la alta corporación fue el siguiente: por más que (D) fungiera materialmente como gerente y compartiera el dominio del hecho junto con el representante legalmente inscrito en el registro mercantil (J), no era la persona que se encontraba obligada a consignar las sumas de dinero, tasas o contribuciones (que sólo podría serlo la persona jurídica L) y por ende, no podría considerársele como autor porque le hacía falta la calidad especial que fundamenta la penalidad en el tipo de omisión de agente retenedor. Por esta razón, ─en los términos del artículo 30─ calificó a (D) de “coautor interviniente”, esto es, como un partícipe del hecho dado que no tenía las calidades especiales exigidas en el tipo penal.

En relación con esta calificación jurídica lo primero que cabe preguntar es ¿cómo puede condenarse ─en los términos del artículo 30 (inciso final)─ a quien realiza la conducta sin corroborarse la existencia del autor del hecho? es decir, en el caso ¿quién fue el autor de la conducta delictiva?

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En primer lugar, surge palmario que (L) no puede ser autor pues en nuestro ordenamiento jurídico las personas jurídicas se encuentran excluidas de la responsabilidad penal; ello se corrobora por la consagración constitucional y legal del apotegma nullum crimen sine actione o el conocido principio del acto o de materialidad de la acción9, que se encuentra íntimamente vinculado con el concepto de conducta como categoría del concepto del delito. De este principio se deduce que cualquier daño, por más grave que sea, puede estimarse relevante sino como efecto de una acción. En consecuencia, los delitos, como presupuesto de la pena, no pueden consistir en actitudes internas o ficciones legales, sino que deben materializarse en acciones humanas (físicas, naturales, observables empíricamente). De este modo, la responsabilidad penal de la persona jurídica no es posible por falta de conducta regida por una voluntad humana consciente; es decir, exclusivamente, el derecho penal está referido al acto humano y éste sólo se predica del hombre. La consagración positiva del acto o conducta (arts. 6, 28, 29, 89, 90 inc. 2, 91 y 95 de la Constitución Política y arts. 9, 12, 22,23, 24 de la Ley 599 de 2000) es una muestra de que la persona jurídica no comete delitos, pues sólo el hombre tiene la posibilidad de comportarse.

En segundo lugar, conforme a los argumentos de la CSJ tampoco (D) podría calificarse como autor porque a pesar de correalizar objetivamente el hecho no tendría las calidades exigidas por el tipo penal. Por tal circunstancia, resulta la siguiente inquietud: ¿(J) es autor del hecho delictivo? Curiosamente, se le absolvió de cualquier cargo y ello originó que, en adelante, sólo se tuviera en cuenta la actuación del procesado (D)10; para precisarlo mejor, salta a la vista la condena de un “coautor”, en los términos del artículo 30 del C.P. (inciso final), sin la concurrencia de otro coautor (o del autor, en el entendido de que el llamado “interviniente” es un partícipe) todo lo cual contraría abiertamente el principio de accesoriedad de la participación.

El postulado de la accesoriedad en materia de participación presupone la comisión de un injusto principal11. Por medio de tal axioma se evidencia que la participación no es portadora por sí misma del pleno contenido del injusto sino que lo adquiere en tanto exista uno ajeno. Así, el hecho realizado por el autor debe ser constitutivo de una acción típica y antijurídica (acorde con la tesis de la accesoriedad limitada acogida claramente por el legislador penal colombiano en el art. 30). En consecuencia, 9

Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón, Teoría del garantismo penal, Madrid, Trotta, 1995, pp. 478 y ss.

10

Debe resaltarse que algunas de las obligaciones tributarias por las cuales se acusó a (J) fueron pagadas y otras, por las que no se acusó, dejaron de pagarse; entonces, siendo la acusación el marco jurídico dentro del cual se debe emitir la respectiva sentencia, era lógico que el juez de primera instancia no hiciera pronunciamiento alguno frente a una eventual responsabilidad o inocencia de su parte; de allí que centró su análisis en la actuación de (D). Sin embargo, hoy se desconoce la incidencia de ésta decisión frente a la condena de (D), aun cuando ambos procesados estaban relacionados con las obligaciones restantes por las que se procesó a (D).

11 Cfr. Jescheck / Weigend, Tratado de Derecho Penal, cit. p. 705 y ss.

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la solución jurídica de la sentencia de la CSJ comporta una violación al principio de accesoriedad pues nada se dice acerca del autor que concurre a la realización de la conducta punible; para que pueda hablarse de participación (en los términos del art.

30) es necesaria la autoría, pues son impensables la determinación y la complicidad con vida propia e independiente12. En este orden de ideas, la providencia yerra al momento de identificar el autor del hecho puesto que la participación implica tomar parte en la conducta antijurídica cometida por otro. Luego, si no existe un hecho de tales características, la conducta no podría estar sujeta a pena porque la participación tiene un carácter dependiente y subsidiario en relación con la autoría. Si no hubo, entonces, autor de la conducta punible (porque L no responde penalmente y J fue absuelto de las obligaciones tributarias por las que se acusó) no resultaba jurídicamente acertado sostener la existencia de un partícipe (de una conducta punible sin autor!). ¿Pero significa esto que la conducta de (D) era jurídico-penalmente irrelevante? Creo que no, por lo que se explicará a continuación.

5. ¿Es penalmente relevante la conducta de (D)? Comentarios a la fórmula del artículo 29 (tercer inciso) del C.P. El párrafo tercero del artículo 29 del C. P. colombiano dice lo siguiente: ART.29.─Autores. (…) También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado (…)13.

Este párrafo constituye la cláusula del “actuar en lugar de otro”, introducida en el C.P. de 2000 como mecanismo de extensión de la penalidad a aquellos sujetos ─miembros u órganos de representación autorizados o de hecho de una persona jurídica─ que sin ostentar la calidad especial exigida por el tipo penal, realizan la conducta prevista en la ley penal como punible14. La justificación de la extensión de la pena de la cláusula del “actuar en lugar de otro”, tradicionalmente se ha hecho desde dos perspectivas: 12

Fernando Velásquez V. Manual de Derecho Penal, 3ª edición, Medellín, Comlibros, 2007, p. 467.

13

Esta cláusula se encuentra ubicada en el artículo rubricado “Autores”, pero en realidad, de lo que se trata es de la extensión de la penalidad al sujeto actuante por otro.

14

Susana Escobar Vélez, El actuar en lugar de otro en el Código Penal colombiano, Aproximación al fundamento, ámbito de aplicación y problemas más relevantes de la fórmula del art. 29 inciso 3, Medellín, Universidad Eafit, Cuadernos de Investigación, Documento 44, 2006, p. 12.

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1) Una, la material, tiene como prioridad la asunción fáctica de las funciones y la relación material externa del actuante en lugar de otro con el bien jurídico protegido.

Esta teoría ─sostenida por doctrinantes como Schünemann15 y Gracia Martín16 ─ al parecer es la acogida en el C.P. vigente, no sólo por la propia redacción de la fórmula al consagrar los supuestos de representación fáctica17, sino además por la identidad de pena para el extraneus actuante por otro y un autor que sí ostenta la calidad exigida por el tipo penal18.

2) Otra, la formal, parte de la existencia de un vínculo (formal) de representación entre representante y representado y construye un paralelo entre la representación derivada del mandato civil y la fórmula del “actuar en lugar de otro”, sosteniendo que a través del vínculo referido se trasmiten los elementos especiales del representado al representante, convirtiendo a éste último en el destinatario de la norma contenida en el tipo especial.

Según el primer fundamento, lo importante no es el vínculo formal que exista entre el actuante en lugar de otro y su representado, sino la asunción de la posición de garante por parte del “actuante en lugar de otro”, frente al bien jurídico protegido, de tal forma que la conducta del extraneus sea equivalente a la del autor idóneo (intraneus). Para el segundo fundamento, lo importante es el cumplimiento de deberes del representado por parte del representante, cuya fuente vendría dada por la ley o los estatutos. Pues bien, si adecuáramos éstas dos posibilidades a los hechos acontecidos en la sentencia del (18) de mayo de 2010, tendríamos lo siguiente: a) Acorde con una fundamentación material, era (D) quien asumía fácticamente las funciones de representante y se encontraba en relación material más cercana con el bien jurídico protegido porque, en realidad, se ocupaba de hacer las labores propias del gerente. (D) actuó como representante “de hecho” y realizó la conducta prevista en la ley como punible, pero sin que los elementos especiales que fundamentan la 15 Cfr. Bernd Schünemann, “El dominio sobre el fundamento del resultado, base lógico-objetiva común para todas las formas de autoría”, en Derecho Penal y Criminología, Vol. XXV, Nro. 75, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, enero-junio de 2004, p. 13-26.

16 Cfr. Luis Gracia Martín, El actuar en lugar de otro en Derecho Penal, I, Teoría general, Zaragoza, Prensas universitarias, 1985.

17

Expresamente el C.P. del 2000 señala el supuesto de representación fáctica así: “también es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica” (cursivas propias). Igualmente, la doctrina en este punto es clara: “La consagración de la representación fáctica es uno de los argumentos para atribuir el fundamento material a la cláusula de actuaciones en lugar de otro”. Cfr. Susana Escobar Vélez, El actuar en lugar de otro en el Código Penal colombiano, cit. p. 24.

18

“La cláusula del ´actuar en lugar de otro´, como mecanismo de extensión de la autoría, implica la imposición al extraneus actuante en lugar de otro, de la pena del autor idóneo. Esta identidad de penas sólo puede explicarse en virtud de una teoría material, que fundamenta la extensión de la autoría a través de un criterio de identidad de las conductas del autor extraneus y del intraneus”. Ibíd. cit. p. 25.

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penalidad de la figura punible concurrieran en él, pues tales calidades sólo podrían concurrir en la persona jurídica (L), obligada a hacer las respectivas consignaciones; luego, entonces, al amparo del art. 29 (tercer inciso), (D) ejerció como representante de hecho y su conducta equivale a la de un autor idóneo, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible no concurran en él pero sí en (L); de este modo, es un sujeto actuante por otro y como tal, incurre en la pena prevista para el autor de la conducta punible.

Ahora bien, si (D) era la persona que actuaba por otro ¿qué pasaría con la actuación de (J)? ¿Sería un autor o un partícipe?

La primera posibilidad es que (J) sea calificado como partícipe (cómplice) en los términos del artículo 30 (tercer inciso), porque no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo, concurre en su realización, esto es, correalizó la conducta punible.

Al amparo de lo anterior, según el art. 30 del C.P (segundo inciso), “quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad”; es decir, en todo caso, por el mero hecho de ser cómplice, se disminuye la pena prevista en la correspondiente infracción en tales cantidades; y esto tiene sentido pues un sistema jurídico respetuoso de la división de las formas de coparticipación entre sí, considera adecuado distinguir el tratamiento punitivo de tales formas.

Lo que resulta más discutible es la interpretación que pudiera hacerse conforme al tercer inciso del art. 30: “Al interviniente que no teniendo las características especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte”. ¿Si un cómplice concurre a la realización de un delito especial (propio), sin las calidades exigidas normativamente, se le debe rebajar doblemente la pena? Desde luego, es concebible la doble rebaja porque la sola calidad de cómplice hace disminuir la pena de la infracción correspondiente en una sexta parte a la mitad y además, no tener las calidades especiales exigidas en el tipo penal, conduce a que la pena se rebaje en una cuarta parte; se insiste, por un lado, porque el segundo inciso del art.

30 (referido exclusivamente para los cómplices) consagra una primera rebaja de pena; y por otro, porque a renglón seguido, en el inciso final, al regular la punibilidad del partícipe extraneus en el delito especial, se optó por rebajar la pena en una cuarta parte a quien interviene en la realización del hecho delictivo (instigador ─determinador─ o cómplice), haciéndole falta las calidades especiales exigidas por el tipo penal19.

En este orden de ideas, acertado es que (J) se haga merecedor de la doble rebaja puesto que es un partícipe (cómplice) que concurre a la realización del hecho delictivo 19

La discusión en esta materia ha estado dividida: algunos a favor de la doble rebaja de pena y otros en contra. A estos efectos, véase: Fernando Velásquez V., Derecho penal, cit. p. 932, en especial (nota 254); Miguel Córdoba A ngulo “La figura del interviniente en el Derecho Penal Colombiano”, en Derecho Penal y Criminología, Vol. XXV, Nro. 75, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 93; Miguel Díaz y García Conlledo, “La problemática de la codelincuencia en el Código Penal Colombiano”, cit. pp. 45-77.

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en los términos del art. 30 inciso final, es decir, sin las calidades especiales exigidas en el tipo penal. Por supuesto la calificación de (J) como cómplice depende de que se hubieren dado los elementos de la complicidad, es decir, que hubiese realizado una acción que hubiera contribuido a la conducta punible realizada por (D) o hubiera prestado una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma. Y, por otro parte, debería quedar también claro que en él tampoco concurre la calidad especial exigida por el tipo penal, cual es la de ser recaudador del IVA (lo cual sólo competía a la empresa L). b) Acorde con una fundamentación formal, la entidad del vínculo hace que se transfieran las calidades del representado al representante, siendo éste último el destinatario del deber consagrado en el tipo penal; entonces, dado que “las dos declaraciones tributarias por las cuales se condenó a (D) fueron suscritas por (J) en su calidad de representante legal inscrito”, se colige que (J) era el “actuante por otro”, toda vez que era el obligado a consignar los dineros y sumas retenidas, deber que le correspondía formalmente, al ostentar las labores de representación legal de (L) acorde con la ley y los estatutos. Por esta segunda posibilidad, (J) sería autor pues aunque en él no concurran los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible (que, sin duda, recaen en L), siendo el representante de la persona jurídica realizó la conducta prevista en la ley como punible. En armonía con el anterior fundamento, debemos preguntarnos por la calificación jurídica de (D): ¿Sería autor del hecho delictivo? o ¿Sería un cómplice, en los términos del art. 30 inciso final? i) Ya hemos visto que (D) sólo podría ser autor si se acoge un fundamento mate­rial de la cláusula del “actuar en lugar de otro”. Acorde con una fundamentación formal (D) no podría haber sido autor (ni tampoco coautor) porque no era el representante “inscrito” al momento de ejecutarse la conducta. Entonces, desde este punto de vista era (J) quién tenía el deber de consignar las sumas retenidas por concepto de retención en la fuente o de IVA dado que ejercía formalmente como representante autorizado de (L). ii) Luego, no siendo autor por carecer de la calidad especial, (D) sólo podría considerarse partícipe (cómplice) en los términos del artículo 30 inciso final, por lo que cobra validez lo dicho antes respecto de la participación del extraneus en el delito especial propio.

No hay que perder de vista que sea de la mano de una fundamentación material o formal, a (J) no se le acuso y por ende, tendríamos lo siguiente: en el primer escenario (perspectiva material), acogiendo la posibilidad de que (D) sea actuante por otro y (J) un partícipe, se haría responder a aquél como autor y a este se absolvería, luego, entonces, no se violentaría el principio de accesoriedad en materia de participación, pues se absuelve a un partícipe del hecho pero se hace responder al autor. En el segundo escenario (perspectiva formal) dado que se absolvería al único autor posible

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en este evento (J), resultaría absurdo calificar a (D) como partícipe en los términos del art. 30 (inciso final), porque se incurriría nuevamente en el yerro de la Corte al contrariar el principio de accesoriedad condenando a un partícipe sin la presencia del hecho antijurídico cometido por el autor.

Hasta este punto, se han analizado las implicaciones de la fórmula del “actuar en lugar de otro” en el marco de los artículos 28, 29, y 30 de la parte general del C.P. No obstante, un problema adicional es el de la cláusula especial del “actuar en lugar de otro” consagrada en el art. 402 (inciso tercero). El párrafo dice lo siguiente: ART. 402.─Omisión del agente retenedor o recaudador. (…) Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones (...).

¿A qué se refiere el legislador cuando menciona la persona “encargada”? ¿Se refiere a la persona que tiene formalmente la función? o ¿Se refiere a quien de hecho tiene la capacidad de decisión sobre el asunto?

En tratándose de la cláusula especial del “actuar en lugar de otro”, lo recomendable parece ser su interpretación conforme al fundamento material de la fórmula establecida en el art. 29 (inciso tercero); y en tal sentido debe entenderse que la expresión, “el encargado” a la que se refiere el art. 402 hace referencia a la persona que materialmente decide o no sobre el pago, porque es la persona que de hecho actúa como representante y retiene las sumas de dinero para consignarlas. Si, por el contrario, “el encargado” se entiende como la persona que formalmente adquiere la obligación de consignar las sumas de dinero, bien sea porque así figure en los registros o actas o porque se le asigne expresamente, se acude a la perspectiva formal del “actuar e lugar de otro”, con el riesgo de responsabilizar penalmente a un individuo sólo por su status o cargo.

En suma, la cláusula especial del art. 402 del C.P se debe armonizar lógica y coherentemente con la disposición de la parte general (art.29 inciso tercero). Conforme a ello, lo más recomendable es apreciar integralmente ambas disposiciones según el punto de vista material del “actuar en lugar de otro”, sobre todo porque la cláusula especial del “actuar por otro” podría establecer “una responsabilidad automática del directivo o administrador y obviar así la distribución de responsabilidad penal en la delincuencia en el seno de personas jurídicas, como pueden ser las empresas20”.

20 Díaz y García Conlledo, “Problemas actuales de autoría y participación en los delitos económicos”, cit. pp.120-121.

Bibliografía

Gimbernat Ordeig, Enrique, Cursos causales irregulares e imputación objetiva.

Doris Alicia Berrocal C. A a. Vv., Libro homenaje a Juan Fernández Carrasquilla, Coord. Diego Araque, Medellín, Universidad de Medellín, 2012.

Esteban Morales

Gimbernat Ordeig, Enrique, Cursos causales irregulares e imputación objetiva, Buenos Aires-Montevideo, B de F, 2011 Doris Alicia Berrocal C.* El objetivo de esta reseña es presentar la obra científica escrita por el catedrático de la Universidad Complutense de Madrid, profesor Enrique Gimbernat Ordeig, contenida en el libro Cursos Causales Irregulares e Imputación Objetiva, editado por Julio César Faira de la editorial B de F y publicado en el año 2011. El interés principal consiste en mostrar los planteamientos del autor en torno a los problemas jurídicopenales que se presentan en el abordaje y la solución de los llamados cursos causales irregulares. La metodología de esta reseña es meramente descriptiva, por tanto, las referencias a doctrinas extranjeras, teorías científicas, resolución de casos y todo lo aquí expresado constituye únicamente pensamiento del autor en la obra que concita nuestra atención. ¿Debe responder el primer causante por la muerte o el agravamiento de unas lesiones de la víctima, cuando este resultado se produce como consecuencia del posterior comportamiento doloso o imprudente de un tercero, o por la acción secundaria, o la predisposición física desfavorable de la propia víctima?

De este planteamiento parte Gimbernat Ordeig, frente a los denominados cursos causales irregulares y, a lo largo de su trabajo, recurre a menudo a utilizar a la previsibilidad como criterio determinante en la solución de algunos de los casos planteados y basándose exclusivamente en la aplicación del principio de culpabilidad, prescindiendo en esos eventos de la aplicación de la teoría de la imputación objetiva. *

Abogada especialista en derecho penal Universidad EAFIT.

Revista Nuevo Foro Penal Vol. 8, No. 77, julio-diciembre 2011, pp. 183-191 Universidad EAFIT, Medellín (ISSN 0120-8179)

184 Gimbernat Ordeig, Enrique, Cursos causales irregulares e imputación objetiva - Doris A licia Berrocal C.

Las dos maneras como tradicionalmente se ha afrontado la resolución de los problemas en los que intervienen cursos causales irregulares, han sido, o bien dentro del marco de las relaciones causales, o bien por la vía del error sobre el curso causal cuando la acción inicial era dolosa.

Respecto de la causalidad, se aplicaba la teoría de la equivalencia de las condiciones, en donde había que imputar el resultado más grave al primer causante por haber condicionado el resultado, no obstante si se quería limitar la responsabilidad del primer causante, otros sectores aplicaban las doctrinas causales de la adecuación, la interrupción del nexo causal o la consecuencia natural.

En lo que tiene que ver con la teoría del error sobre el curso causal, se decía que para determinar la responsabilidad del primer causante, había que examinar si el autor había abarcado o no con su dolo el curso causal, tal como éste había ocurrido en la realidad, esto es, si el asesino quería matar con un disparo a la cabeza y el proyectil impactó en el corazón, se decía que ese conocimiento estaba dentro de la esencia del acto de matar con un arma de fuego, pero si por el contrario la víctima no fallecía por el disparo, sino como consecuencia de que el personal médico le transfundió un tipo de sangre incompatible con la suya, el primer causante podría responder tan sólo de una tentativa; en razón que la muerte se había producido como consecuencia de una circunstancia que no era de la esencia de la actuación causal inicial y por tanto excluía el dolo.

La doctrina en España ha sido más bien proclive a aplicar la teoría de la equivalencia de las condiciones, y ha rechazado el uso, tanto de las teorías discrepantes de la condición, como de la teoría del error, empero, también hay un sector creciente de la doctrina que se aparta del tratamiento de estos casos como supuestos de error excluyentes del dolo, y aborda su solución desde la teoría de la imputación objetiva.

Esta última tendencia es acogida por Gimbernat Ordeig, sólo que considera que en algunos supuestos no se está ante un problema de imputación objetiva, pues la aplicación del criterio de la previsibilidad, hace innecesaria otra valoración adicional.

En este propósito, se acude a realizar una distinción entre dos grupos de casos que abarcan los cursos irregulares, ello es pertinente por cuanto la solución debe ser también diferenciada, pues dependiendo de si la acción inicial lesiva es dolosa, o la acción inicial es imprudente, procederá la solución del mismo. Vale advertir, que los planteamientos que hace el autor se concretan a los delitos de homicidios y lesiones por intervención ulterior dolosa o culposa de un tercero o de la propia víctima.

A su vez en estas divisiones se puede presentar algunas variantes, así: i). El autor primario realiza una acción dolosa de matar con lesiones que ponen en peligro la vida de la víctima; ii). Acción inicial dolosa de matar, con heridas que no ponen en peligro la vida de la víctima; iii). Acción inicial dolosa de lesionar que no ponen en peligro la

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vida de la víctima; iv). Acción inicial imprudente con heridas que ponen en peligro la vida de la víctima; v). Lesiones imprudentes del autor inicial, con heridas que no ponen en peligro la vida de la victima; todas estas hipótesis desembocan en un resultado de muerte o de lesiones más graves de las previstas, como consecuencia de la actuación dolosa o imprudente de un autor secundario, que puede ser también la propia víctima o la predisposición física desfavorable de ésta.

La doctrina científica se ha ocupado de establecer criterios en torno a resolver cuando un resultado le es imputable al primer causante, tales criterios se concretan en las siguientes posiciones: Cuando es un tercero quien con su actuar antijurídico, doloso o culposo, se ha interpuesto entre la acción del primer causante y el resultado final; se han aplicado los siguientes criterios: 1) Criterio acción-omisión de un tercero para determinar la imputación o no del resultado más grave al primer causante; en primer lugar se considera que cuando la acción del tercero consiste en una omisión habrá que imputarle objetivamente el resultado al causante primario; mientras que debe excluirse la imputación al actor primario, cuando ese tercero ha realizado una acción. De esta corriente son partidarios Rudolphi, Frisch y Bolea. 2). Criterio de la gravedad de la imprudencia; aquí se tiene en cuenta la gravedad de la imprudencia del tercero, si la impudencia es grave no se le puede imputar al primer causante, mientras que si la imprudencia es media o leve el primer causante debe responder por el resultado final.

Esta tesis es defendida por Otto, Jakobs, Burgstaller, Schónke/Schróder/Lenckner/ Eisele, Walter, Frister, Kühl. 3). Criterio de la continuidad de la acción: esta teoría es de Puppe, quien dice que hay lugar a la imputación objetiva del primer autor, siempre que exista el requisito de la continuidad de los elementos no permitidos de la acción inicial, el caso se presentaría cuando la víctima de un accidente fallece porque el médico no detecta a tiempo el edema cerebral o la víctima fallece por un error del anestesista, en estos dos eventos, y en casos similares, habrá que imputar objetivamente el resultado al actor originario. 4). Criterio del peligro prototipo: Para que se pueda imputar el resultado final del causante inicial, el resultado se tiene que traducir puntualmente del peligro colocado por el primer autor; por el contrario, el resultado no le será imputable cuando se produzca como consecuencia del riesgo general de la vida. Esta tesis la sigue Schünemann, Maurach/Gössel. 5). Criterio ecléctico de Roxin, en donde se parte del criterio prototipo y se aplica parcialmente el criterio acción-omisión dependiendo la gravedad de la imprudencia.

Cuando es la propia víctima que con su comportamiento doloso e imprudente se ha interpuesto entre la acción inicial primaria y el resultado final. Algunos en la doctrina científica como Schmoller, Otto, Roxin, asumen como principio general que una simple imprudencia o descuido de la víctima en el cuidado de sus heridas no excluye la

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imputación objetiva, exceptuando aquellos eventos en la propia víctima se niega a recibir los cuidados médicos prescritos y que sea consciente de la trascendencia y alcance de su decisión, o que actúe bajo el criterio de imprudencia grave. Frisch tiene en cuenta la gravedad de la herida, esto es: si la herida causada por el autor inicial no es grave y la víctima con su imprudencia la convierte en letal excluye de este resultado al primer causante, pero si la herida inicial es grave y apta para producir la muerte, el resultado se imputa al actor primario así la imprudencia de la víctima sea leve.

No obstante que en la tradición jurídica los casos han sido tratados indistintamente, el autor analizado, de acuerdo a la distinción ya señalada en acápite anterior, propone una solución y adopta su propia posición frente al tema.

Para los casos cuya acción inicial es dolosa. 1). Si el causante primario realiza una acción dolosa de matar con lesiones que ponen en peligro la vida de la víctima y al resultado de esa muerte contribuye la intervención dolosa o imprudente de un tercero o de la propia víctima, se adopta la siguiente posición: (a) Al actor primario e independientemente del comportamiento imprudente del tercero se le debe poner a responder a título de dolo por el fallecimiento y para esta solución se acude al principio de justicia material, con la argumentación de que ni siquiera en el desistimiento voluntario fallido de un delito contra la vida, puede liberarse al autor de su responsabilidad por muerte cuando no consigue evitar el resultado, mucho menos entonces en este caso que no ha concurrido el elemento valorado positivamente de la voluntariedad del desistimiento.

La única excepción a este regla la constituye la aplicación del criterio del fin de protección de la norma, esto es, si el herido fallece no como consecuencia de la acción inicial perpetrada con dolo de matar, sino porque interviene un tercero quien también actúa dolosamente en su muerte, por ejemplo, que el tercero dispare a la humanidad de la víctima que se recuperaba de las heridas iniciales ocasionando su muerte directa, entonces el primer causante podrá responder por tentativa de homicidio y no por un delito consumado, ya que cuando el legislador prohíbe matar estaba pensando en la muerte que sobreviene como consecuencia de unas heridas inicialmente sufridas y no por heridas causadas por un tercero dolosamente que actúa de manera posterior; igualmente queda por fuera la imputación del resultado al primer causante cuando las heridas con resultado de muerte ocasionadas por un tercero imprudentemente se dan al margen del proceso de curación, este sería el caso de que un tercero con su vehículo impacta la ambulancia donde es trasladado el herido y le ocasiona la muerte. Ello es así, en razón que la víctima no fallece como consecuencia de la herida inicial, sino por lesiones letales ocasionadas por un tercero al margen del proceso de curación. (b) En los casos en que la intervención posterior es causada por la propia víctima dolosa o imprudentemente, o por personas en su entorno, hay que distinguir si la

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intervención es dolosa o imprudente. Cuando la intervención de la víctima es dolosa, ejemplo, se aprovecha de la puñalada del actor inicial para desangrarse o sea para automatarse, se está ante un suceso, no de matar a otro, sino de matarse a sí mismo, en este caso la conducta del agresor primario solo puede ser calificada de tentativa de homicidio, y no se le puede endilgar adicionalmente la participación en suicidio por cuanto una norma excluye a la otra en la legislación penal española, adicionalmente el grado de participación del primer actuante ante el evento descrito sería a título de culpa, y en el derecho español la participación en el delito de suicido imprudente es impune.

Ahora bien, en aquellos casos en que la intervención posterior de la víctima o de alguien de su entorno sea imprudente, sirva de ilustración cuando la víctima descuida las heridas porque no sigue las indicaciones del facultativo y consecuentemente muere, Gimbernat se aparta de la doctrina científica que aplica el criterio de que el resultado consumado no es imputable al actor originario cuando la imprudencia de la víctima o personas de su entorno es grave, o la víctima era consciente del peligro que para su vida generaba su imprudencia, pues para el autor estas situaciones son equiparables a los supuestos de agresiones constitutivas de tentativa de homicidio, en los que la muerte final es reconducible también a la imprudencia de un tercero y en los que el autor primario debe responder por un delito doloso consumado contra la vida, independientemente de la eventual responsabilidad que por el homicidio imprudente le quepa al autor secundario.

Y no le resulta equiparable a la impune participación en una auto puesta en peligro imprudente con resultado de muerte, pues en aquella la propia víctima asume la creación del riesgo, mientras que en este supuesto es el actor inicial quien dolosamente ha colocado a la víctima en una situación no deseada, sólo que una vez creada la situación de riesgo, el lesionado contraviene las prescripciones médicas y agrava imprudentemente el riesgo preexistente no querido, desembocando en un resultado más grave o letal.

Fundamenta esta posición en que el código penal español solo prevé que un agresor originario quede exento de responsabilidad cuando desista voluntariamente y evite el resultado, esto es, si la víctima o alguna persona de su entorno al comportarse imprudentemente no han evitado el resultado, es decir, no han desistido en lugar del actor originario evitando ellos mismos el resultado, para Gimbernat, el supuesto planteado se convierte en imputación de delito contra la vida consumado, pues el autor solo puede evitar esa responsabilidad cuando es él quien desiste voluntariamente y evita el resultado, sin que pueda eludir la responsabilidad con el argumento que otros no evitaron el resultado que el debió desistir y evitar sino quería ser objeto de la imputación del resultado de muerte.

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En su planteamiento, se ciñe a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico que sólo premia benévolamente, incluso anulando la punibilidad por tentativa, a quien desiste voluntariamente y evita el resultado, sino lo consigue, será penado por el delito consumado.

Acción inicial dolosa de lesionar, con heridas que no ponen en peligro la vida de la víctima, pero que se agravan o producen la muerte final porque a ello contribuye la intervención dolosa o imprudente de un tercero, de la propia víctima o la predisposición física de esta última. Lo primero que se advierte es que aquí el actor primario no tiene intención de matar sino de lesionar, y de otro lado que la naturaleza de las lesiones no son graves por sí mismas, sino que es un tercero o la propia víctima quien con su comportamiento posterior las agrava.

Estos son los casos frente a los cuales se puede prescindir de acudir al criterio de la imputación objetiva, en razón que su solución depende exclusivamente de la aplicación del principio de culpabilidad con un criterio decisivo como es el de la previsibilidad, esto es, de acuerdo a este principio, se está frente al dolo o culpa y se atribuye al dolo lo que es del dolo y a la imprudencia lo que es de la imprudencia.

Coherente con lo anterior si una herida provocada con la intención, no de matar sino de lesionar, se agrava y ocasiona la muerte como consecuencia de la intervención de un tercero que puede ser la propia víctima, ese resultado de muerte, atendiendo al principio de culpabilidad, sólo le debe ser atribuido al autor originario en concurso con unas lesiones dolosas o en concurso con unas lesiones más graves imprudentes o por un homicidio imprudente, si al actor primario le era previsible tal agravación o tal muerte. Mientras si el causante originario de la lesión dolosa, no le era previsible la ulterior agravación o la muerte, entonces el autor originario sólo se le podrá hacer responsable de la lesión originaria dolosa.

En otros términos, no es necesario acudir innecesariamente a la teoría de la imputación objetiva, cuando basta sólo aplicar el principio de culpabilidad, es decir, sólo se pueden cometer como dolosos los hechos cometidos con dolo y como imprudencia los cometidos con imprudencia, debiendo quedar impunes los producidos de forma imprevisible para el autor originario. De acuerdo con ello las conductas deben calificarse en concurso dependiendo si el resultado final más grave se cometió de manera dolosa eventual o imprudentemente, siempre y cuando le fueran previsibles al actor originario.

Cursos irregulares en los que el actor originario ejecuta una acción con intención de matar pero la herida producida es no letal y se agrava o produce la muerte por la intervención dolosa o imprudente de un tercero o de la misma víctima. Sirva como ejemplo el caso del actor que con ánimo de matar intenta apuñalar a la víctima en la yugular, y ésta consigue defenderse ocasionando que el impacto del puñal recaiga

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sobre su mano. Frente a estas hipótesis se considera que, como el actor originario actuó con intención de matar, y aunque la herida producida no presupone peligro alguno para la vida de la víctima, no puede operar el desistimiento voluntario que exonere al autor primario de la tentativa de homicidio, pues así el actor primario después de ocasionada la lesión no letal, lleve a la victima a un centro hospitalario y ésta se cure por intervención de un profesional de la salud, ello no constituye una acción de desistimiento pues el motivo que impidió la producción del resultado no es el eventual tratamiento médico, sino el hecho que la herida no era de naturaleza letal y por tanto no había nada que evitar.

La segunda cuestión que hay que mirar en este caso, es que esa herida no letal, insignificante, se transforma en otra herida más grave o letal por la intervención dolosa o imprudente de un tercero o la víctima, para lo cual, la solución que se plantea, es que el actor originario responda en principio e inevitablemente por una tentativa de homicidio y solo responderá de la muerte a titulo de imprudencia cuando el ulterior resultado sea reconducible a la intervención antijurídica de un tercero o a una predisposición desfavorable de la víctima, cuando dicha intervención o dicha predisposición haya sido previsible para el primer autor, porque si no lo ha sido, entonces la muerte de la víctima habrá sobrevenido fortuitamente para el primer autor y no se le puede hacer responsable de ese ulterior resultado.

Para los casos en que la acción inicial es imprudente. Preliminarmente hay que decir que si la intervención ulterior de la víctima o el tercero es dolosa, al actor originario no se le puede imputar objetivamente aquellos resultados más graves, esto con fundamento en el principio de protección de la norma, ya que cuando el legislador prohíbe que se causen lesiones imprudentes no está pensando en resultados típicos sobrevenidos dolosamente, por ejemplo si un automovilista lesiona impudentemente a un peatón causándole lesiones y un asesino lo mata dolosamente en su lugar de convalecencia, ese automovilista originario y causante de unas lesiones no debe responder por el homicidio doloso.

Ahora, si quien actúa dolosamente es la propia víctima que aprovecha las heridas para autolesionarse o automatarse dolosamente, el autor originario no responderá de esos resultados más graves, pues cuando mucho se estaría ante una participación imprudente en un suicidio que como se explicó supra no es punible en el derecho español.

Lesiones imprudentes del autor inicial, con heridas que no ponen en peligro la vida de la víctima y que derivan en otras más graves por la intervención imprudente de un tercero o de la propia víctima, o de su predisposición física desfavorable. La solución para este tipo de casos consiste en abordarlos desde la óptica de lo previsible e imprevisible, tomando como punto de referencia la gravedad de las heridas iniciales

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que no encerraban peligro para la vida. En ese orden de ideas cuando se está ante un evento de lesiones imprudentes no graves, y posteriormente se agravan por ejemplo por la predisposición física desfavorable de la víctima, y ese agravamiento constituye un evento imprevisible o fortuito para el causante primario, bastará con comparar la conducta imprudente con el tratamiento que se le dio al mismo supuesto pero con causación dolosa, significando con ello que si en aquellos eventos el autor no respondía porque era un evento imprevisible para él, dolo-caso fortuito, tampoco responderá en este supuesto en que las lesiones han sido imprudentes pues sería ilógico que en lo más grave –el dolo- no se impute la muerte y en lo menos grave –la imprudencia- si se haga. Ahora si el agravamiento de esas mismas lesiones no letales era previsible para el autor inicial, a este último se le debe imputar el resultado más grave pues la línea de previsibilidad ha sido constante durante todo el proceso causal.

Acción inicial imprudente con heridas que ponen en peligro la vida de la víctima.

Aquí lo que se propone es que cuando unas heridas potencialmente letales conduzcan a la muerte, por intervención de un tercero que actúa bajo errores gravísimos, este resultado de muerte no debe imputarse al causante originario, ello implica que si el médico tratante le coloca al paciente una sangre incompatible, ocasionando su muerte, este resultado no se imputa al autor inicial por cuanto ese mismo procedimiento equivocado habría tenido el mismo resultado de muerte en lesiones más leves, el resultado final letal ha sobrevenido imprevisiblemente para el causante originario.

En conclusión, Gimbernat, sin apartarse de la teoría de la imputación objetiva, de la cual dice ha contribuido a su creación desde sus primeras publicaciones, mantiene la vigencia del criterio de la previsibilidad, concediéndole plena relevancia jurídica frente a cierto grupo de casos expuestos supra, y que resuelve con la ayuda exclusiva del principio de culpabilidad, atribuyendo dolo a lo que ha sido causado dolosamente, e imprudencia a lo que ha sido causado imprudentemente. Lo anterior en contraposición de Roxin que niega la vigencia del criterio de la previsibilidad y que coloca a la imputación objetiva, como un criterio previo a los elementos subjetivos del tipo, dolo e imprudencia, para nuestro autor, en cambio sigue faltando otro concepto, el de la previsibilidad, entendido, no como todo lo imaginable que es el sentido que le da Roxin, sino como lo posible o descartable. Si se toma el supuesto del joven que invita a pasear a su amiga y ésta perece como consecuencia de la caída de un meteorito a ese joven no se le puede reprochar infracción alguna por cuanto según Roxin, éste no ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado, y ello para Gimbernat es una conclusión correcta, pero es una conclusión a la que no se puede llegar, así sin más, sino que sólo aplicando el criterio de la previsibilidad se puede llegar a la conclusión de que la posibilidad que la amiga muera como consecuencia de ese cuerpo celeste es prácticamente descartable, no es previsible y en ese caso

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tampoco imprudente y por esa razón tampoco es típico con lo que sobraría cualquier otra valoración jurídico penal.

Con ello pretende proponer que la imputación objetiva a la que le reconoce todo el mérito académico por solucionar aquellos problemas que, bien no se resolvían, o se resolvían mal, no debe ser la purga a todos los problemas de tipicidad, ya que dogmáticamente hay otras soluciones como la de la previsibilidad que han ayudado desde hace mucho tiempo a resolver problemas satisfactoriamente.

Resta por decir que no es tarea fácil recoger fielmente en una publicación de esta naturaleza un tema de tan hondo calado como el que expuesto por el autor, pues para ello se requiere un trabajo y análisis de mayor profundidad, que permita tener un panorama más sólido y especializado acerca de la multiplicidad de expresiones que se desprenden de la obra científica reseñada, en razón de la variedad de hipótesis y supuestos que se plantean al interior, la invitación en este sentido es a su lectura, con la creencia que la mejor conclusión posible es la que hará el futuro lector, a quien le corresponderá juzgar la pertinencia y corrección de la posición doctrinal del profesor Español.

Aa. Vv., Libro homenaje a Juan Fernández Carrasquilla, Coord. Diego Araque, Medellín, Universidad de Medellín, 2012 Esteban Morales* El Departamento de Derecho Penal de la Universidad de Medellín, como parte de la conmemoración de los 70 años de vida del Profesor Dr. Juan Fernández Carrasquilla, y luego de haberle otorgado el título de Doctor honoris causa en Derecho en ceremonia que se celebró el 23 de septiembre de 2011, jalonó la elaboración de un libro en su homenaje y, a tales efectos, invitó a algunos de los más importantes autores nacionales y extranjeros para discutir los temas de gran importancia que en la actualidad concitan la atención del Derecho penal. Lo anterior, como muestra de reconocimiento a su trayectoria científica que, en parte, se trasunta en la enseñanza y docencia que impartió en la Universidad de Medellín en las cátedras de derecho penal y filosofía del derecho, donde a la vez había adelantado sus estudios bajo la égida de Maestros como Federico Estrada Vélez, extendiendo luego su recorrido académico a otras importantes universidades del país y alternando dicha actividad con el desempeño de altas dignidades profesionales dentro de la magistratura, desempeñándose por los distintos niveles de ésta: desde juez de menores hasta Fiscal del Concejo de Estado, pasando por el cargo de Magistrado del Tribunal Superior de Medellín, Sala Penal.

Toda una vida profesional al servicio de la comunidad académica, de investigación constante, de publicación de escritos y obras completas relativas al derecho penal –cítese simplemente su monumental Derecho Penal Fundamental, hoy por hoy *

Estudiante de derecho, Universidad de Medellín, Colombia.

Revista Nuevo Foro Penal Vol. 8, No. 77, julio-diciembre 2011, pp. 192-196, Universidad EAFIT, Medellín (ISSN 0120-8179)

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completamente reelaborado en dos tomos que han visto la luz bajo el Sello Editorial de Ibáñez y un tercero que se encuentra próximo a ser publicado-, así como la confección de libros monográficos dedicados a temas puntuales como el delito continuado, el error en la teoría del delito y los principios rectores del derecho penal, por citar sólo algunos, son razones que de lejos justificaban el reconocimiento que al Prof. Fernández Carrasquilla se ha querido rendir por intermedio del libro homenaje motivo de la presente reseña. Evidentemente sus principales obras son aquellas en las que se dedica, con el amor propio del Maestro, a explicar la teoría del delito, de obligada consulta en el ámbito nacional e, incluso, en el concierto internacional, mismas que desde su primeras ediciones lo convirtieron en uno de los autores colombianos de mayor reconocimiento, abriendo puertas a desarrollos importantes dentro de la llamada ciencia del derecho y codeándose así con grandes figuras del Derecho penal extranjero. Su espíritu crítico –actualmente orientado a las modernas corrientes funcionalistas- y sus originales planteamientos, hicieron que fuera escuchado más allá de las fronteras nacionales, sin él buscar tal protagonismo, sino en pos siempre del avance científico. Todos estos logros, adicionales a su calidad humana, que permite acercarse a él sin temor, pero con respeto, incluso por estudiantes de los primeros años de la carrera de derecho, que siempre encuentran en él sabios consejos, palabras de apoyo y de aliento para ocupar un lugar memorable en la ciencia jurídica, todo esto y mucho más, lo hicieron merecedor del reconocimiento que se le rinde a través del libro conmemorativo por parte de sus pares y amigos y que fue publicado por el Sello Editorial de la Universidad de Medellín.

La magna obra, de impecable edición, fue coordinada por el Profesor Diego Araque, quien en la actualidad funge como Director del Departamento de Derecho Penal de la Universidad de Medellín. La misma está estructurada en cinco partes, la primera de ellas dedicada a los discursos pronunciados en la ceremonia de investidura como Doctor honoris causa en Derecho que le fue otorgado por la Universidad de Medellín al homenajeado, iniciando con una sentida laudatio a cargo del Profesor Dr. Dr. h.c. Manuel Cancio Meliá, en el que eleva la persona de Fernández Carrasquilla al lugar que por sus aportes se merece, mencionando el honor que para él representa dedicar unas palabras a la obra del doctorando y señalando que en principio fue una sorpresa haber sido escogido como padrino de la ceremonia, al ser de una generación más joven en lo que dice relación al desarrollo de la doctrina penal, ya que por la magnitud del personaje homenajeado podría esperarse un autor con otras características, pero que luego de mucho meditarlo, comprendió que el trabajo de subsunción que le había sido encomendado era realmente el de retratar al Profesor Fernández C. no desde la vanguardia sino desde el centro del cuerpo de los penalistas de la actualidad, amén que, siendo él un extranjero, podría demostrarse la trascendencia de la obra

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del doctorando. Todo lo anterior, seguido por las palabras de agradecimiento de Juan Fernández Carrasquilla, quien dedicó su lectio doctoralis a sus seres queridos -ausentes y presentes-, con palabras muy bellas y sentidas, y de paso agradeció a la Universidad de Medellín por todos los reconocimientos que le ha realizado a lo largo de su vida académica, culminando con una enjundiosa exposición teórica que resumió lo que en su sentir había provocado el reconocimiento del título académico que se le otorgaba.

La segunda parte del libro está dedicada a la política criminal, la criminología y los fundamentos del Derecho Penal. Aquí encontramos colaboraciones dedicadas al estudio del principio de legalidad y sus repercusiones en el ámbito interno e internacional, como el caso de los artículos del Profesor Juan Carlos Álvarez Álvarez –Universidad Eafit- y Édgar Saavedra Rojas. Los temas actuales de la política criminal son también abordados por autores como Mireya Bolaños G –Universidad de Los Andes, MéridaVenezuela- quien se ocupó de la problemática de la expansión del Derecho penal; Ángela María Buitrago Ruíz –Universidad Externado de Colombia- quien trató la temática del Derecho Penal en la sociedad del riesgo; Sigifredo Espinosa Pérez –Magistrado de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de Colombia-, al ocuparse de la política criminal colombiana; Francisco Ferreira de Abreu –Universidad de Los Andes, MéridaVenezuela-, quien examinó la coherencia del discurso del Derecho Penal del enemigo con las bases teóricas de su creador; Julio González Zapata –Universidad de Antioquia, Colombia- al tratar las relaciones entre dogmática, criminología y política criminal; David Gutiérrez Castaño –Universidad e Medellín- quien se encargó del análisis de la Ley 1453 de 2011; José Manuel Maza Martín –Magistrado del Tribunal Supremo de España- y Francisco Muñoz Conde, quienes por separado se ocuparon de examinar las últimas reformas penales suscitadas en España; Mauricio Martínez –Universidad Nacional de Colombia- a propósito del populismo punitivo; Massimo Pavarini al analizar el tratamiento punitivo de la reincidencia y la guerra contra las unpersonen; así como Mario Trapani al desarrollar el tema de la legitimidad y los límites del Derecho penal.

También son estudiados en esta segunda parte del libro distintos temas relacionados con aspectos capitales atinentes a los fundamentos del Derecho penal.

Así por ejemplo, los aportes sobre dogmática en una sociedad fragmentada de Carlos Simón Bello Rengifo –Universidad Central de Venezuela-, el tratamiento de la diversidad cultural en el sistema penal colombiano del profesor Hernán Darío Benítez Naranjo –Universidad de Medellín-, la problemática del bien jurídico en el Derecho penal económico de Ramiro J. García Falconí –Universidad Central de Ecuador-, el debate sobre el bien jurídico del Profesor Dr. Hernán Hormazábal Malarée, el sentido y la finalidad de la pena privativa de la libertad del Prof. Dr. Jean Pierre Matus Acuña, el tiempo de la consciencia y la libertad de decisión de la Profesora de la Universidad

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Autónoma de Madrid Mercedes Pérez Manzano, y el principio de la dignidad humana de Néstor Raúl Posada Arboleda –Universidad de Medellín.

Mención aparte merecen los trabajos de Gloria Lucía Bernal Acevedo y Edwin Mauricio Cortés Sánchez –conversatorio con Juan Fernández carrasquilla sobre la teoría de la pena- y Manuel Salvador Grosso García –que trata de una aproximación a la obra del homenajeado-. Así mismo se encuentran sendos trabajos de Claus Roxin y Eugenio Raúl Zaffaroni. El primero hace un recuento por la historia penal alemana tras la segunda guerra mundial y se enfoca en la segunda dictadura del país en la cual, que a pesar de ser llamada democrática, cometió crímenes de lesa humanidad amparada en su soberanía, los que más tarde serían castigados por tribunales internacionales, europeos y nacionales, lo que le permite adentrarse en una de sus teorías más brillantes como lo es la de Autoría Mediata en virtud del dominio de la organización, que a pesar de no ser aceptada en su momento en los juicios de postguerra por romper con lo establecido en la tradición penal alemana, ha sido acogida de forma exitosa en Latinoamérica, para centrarse luego en la evolución del derecho penal alamán – sustancial y procesal- tras la caída del muro de Berlín y sus efectos con los derechos humanos y principalmente con la dignidad humana. El segundo, por su parte, en una bella dedicatoria a quien llama maestro y amigo, escribe un interesante artículo donde sostiene que la edad media aun no ha culminado en lo que concierne al derecho penal.

En la tercera parte del libro se hallan los temas de teoría del delito, iniciando con una discusión sobre el elemento subjetivo en las causas de justificación elaborada por el coordinador de la obra, Diego Araque, seguida de un trabajo sobre la teoría significativa del delito a cargo del Profesor Dr. Paulo César Busato, a lo cual sobreviene un trabajo sobre consentimiento informado de autoría del Profesor Dr. Dr. h.c. Manuel Cancio Meliá. Continúa este apartado con un artículo de Enrique Cury Urzúa sobre el estado de necesidad en el sistema penal chileno, el trabajo de Plinio Posada Echavarría –Universidad Eafit, Colombia- sobre la acción como presupuesto de imputación de responsabilidad penal, el aporte de la profesora de la Universidad de Zaragoza María Ángeles Rueda Martín sobre la figura del extranei en la legislación penal española, la colaboración de Mario Salazar Marín sobre la posición de garante, así como el excelente trabajo que sobre la interrupción de cursos salvadores ajenos realizó Jesús María Silva Sánchez y otro más que sobre el estado de necesidad confeccionó Robert Uribe Álvarez de la Universidad de Antioquia.

El aparte IV, dedicado al derecho penal especial, cobra importancia con respecto a la actualidad política y ecológica con un tema tratado por Erika Fernández Posada, quien analiza el tipo de minería ilegal a la luz de la ley penal colombiana. Se encuentra también en este apartado la participación del profesor Dr. Dr. h. c. Diego Manuel Luzón Peña, quien propone un tema que resulta práctico al momento de determinar hasta

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qué punto los asesores jurídicos pueden incurrir en responsabilidad penal. Se observa también una brillante propuesta del profesor Dr. Dr. h. c. mult. Bernd Schünemann, referida al castigo de la corrupción privada, tema del que poco se habla por la poca trascendencia que se le da, inmerecidamente, cuando es a la par de la pública una actividad que va en contra de los fines sociales del estado y que afecta en forma significativa los actores sociales que confluyen en la organización, por lo que reclama, el autor, mayor profundización en el tema en vista del poco trato por parte de organismos internacionales, pero pidiendo a su vez a los países de forma individual legislar acerca del tema e, incluso, de forma valiente propone la redacción del artículo respectivo para el caso colombiano. Termina este apartado con un artículo sobre los delitos contra el sentimiento religioso elaborado por el exmagistrado de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de Colombia Jorge Enrique Valencia Martínez.

Finaliza el LH con un V capitulo, en el que se trata el derecho procesal penal, con valiosos aportes de Alberto M. Binder, hablando del entramado inquisitorial: historia y tradiciones en la configuración de la justicia penal, defendiendo la tesis de la permanencia de instituciones y momentos procesales pétreos, que a pesar del cambio de sistemas políticos y procesales, así como el desarrollo de la teoría del delito, perduran en la actualidad. La obra finaliza con el tema de fundamentos de un enjuiciamiento penal civilizado del Prof. Ignacio F. Tedesco de la Universidad de Buenos Aires.

Tras una revisión general de esta obra, se puede concluir que merecen todo el reconocimiento quienes lograron reunir a tantas personalidades del mundo académico para homenajear al Prof. Fernández Carrasquilla, pues pocas veces puede verse un movimiento tan vasto en el que se logran tratar temas de la relevancia que tienen las 5 partes del libro elaboradas por autores de Europa y América que, en pos de lo que inicialmente es un homenaje, logran desarrollos teóricos de gran importancia.

Queda abierta la discusión, pendientes las respuestas a los interrogantes que se plantean y, cómo no, abiertas las puertas a nuevas propuestas que puedan surgir de lo visto en el libro, pues no basta solo con que éste se publique y sea leído, sino que el mismo puede verse como una sugestiva invitación a continuar en la búsqueda de nuevos paradigmas y así enriquecer el conocimiento científico en un fructífero diálogo entre autores de distintas nacionalidades.

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• Las citas de pie de página deben presentarse de manera que se indique el nombre y apellidos del autor en letra versales, utilizando una coma para enunciar a continuación el título del libro en cursivas (o el nombre del artículo entre comillas, seguido del título de la publicación periódica o colectiva a que corresponda), luego con el uso de comas, se indicará el volumen (Vol.) o tomo de la publicación, el número (Nº), la ciudad, la editorial, el año de publicación y el número de las páginas citadas, utilizando las abreviaciones p. y pp., según se trate de una o varias páginas respectivamente. Cuando la obra ya haya sido citada, se utilizará la abreviación cit. a continuación del nombre del autor y la obra mencionada. Si la obra citada es la inmediatamente anterior, se utilizará Ibid. Todo ello de acuerdo con los siguientes ejemplos: Alfredo Molano, Penas y cadenas, Bogotá, Planeta, 2004, p. 5.

Alfredo Molano, Penas y cadenas, cit., p. 5.

Joachim Vogel, “Legislación penal y ciencia del Derecho penal (reflexiones sobre una doctrina teórico-discursiva de la legislación penal)”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, 2ª época, Nº 11, Madrid, Universidad Nacional de Educación a Distancia, 2003, pp. 249-251.

Cuando en la parte final del artículo se haga referencia a las obras citadas, la misma habrá de ser en orden alfabético, según el primer apellido del autor. En estos casos las citas variarán respecto de las citas de pie de página en cuanto el apellido del autor irá antes de su nombre, separado de éste por una coma, de acuerdo con los siguientes ejemplos:

Nuevo Foro Penal No. 78, enero-junio 2012, Universidad EAFIT

199

Molano, Alfredo, Penas y cadenas, Bogotá, Planeta, 2004.

Vogel, Joachim, “Legislación penal y ciencia del Derecho penal (reflexiones sobre una doctrina teórico-discursiva de la legislación penal)”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, 2ª época, Nº 11, Madrid, Universidad Nacional de Educación a Distancia, 2003.

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