Con el nuevo parámetro de control concomitante y preventivo, la ciudadanía jugará un papel protagónico en la prevención del daño, a través de las distintas modalidades de intervención del control fiscal participativo, lo que activaría de manera significativa el control micro, con el fin de que se evite la configuración y materialización del daño.”
Roy Barreras Senador Coordinador de ponentes ALES NECESARIO DECIRLO CLARAMENTE: la Contraloría General de la República no tiene ahora poderes nuevos sino grandes responsabilidades. Y las vamos a asumir con mucha seriedad y compromiso, apegados a las normas constitucionales y con rigurosos diseños de una administración moderna, para dar los resultados oportunos y efectivos que la ciudadanía reclama.
Estas nuevas responsabilidades –derivadas del Acto Legislativo n.º 04 de 2019 y confirmadas por sentencia de la Corte Constitucional sobre el nuevo control fiscal– las cumpliremos en forma técnica, mesurada y con equipos de trabajo profesionales y bien remunerados, de acuerdo con los estándares salariales de la Fiscalía y la Procuraduría.
Somos conscientes de la misión encomendada y eso nos motivó a solicitar al Congreso de la República instrumentos adicionales que nos facilitaran el cumplimiento de nuestras responsabilidades y compromisos, y la entrega de resultados palpables a los colombianos de a pie y a todos los que nos han confiado el manejo del nuevo control fiscal.
También resulta preciso afirmar que, frente a esta reforma constitucional, los únicos que deben tener temor y preocupación son los corruptos, los contratistas mañosos, los incumplidos con las licitaciones, los que juegan con el patrimonio público y los que les han venido arrebatando a los colombianos los dineros que deben ser utilizados en la búsqueda de bienestar y en la satisfacción elemental de muchas esperanzas aplazadas.
La Contraloría General de la República se la jugó a fondo para sacar avante el acto legislativo que nos otorga mejores tiempos, competencias y poderes para vigilar los recursos públicos. No en vano, los ocho sindicatos de la entidad acompañaron los debates de la reforma del con-
trol fiscal que se adelantaron en el Congreso de la República, presentando argumentos, despejando dudas y compartiendo experiencias para ayudar en el buen trámite de esta nueva legislación.
Justo e ineludible es expresar ahora el reconocimiento al Congreso de la República por su juicioso trabajo legislativo en favor del nuevo sistema de control fiscal, a la academia que enriqueció el debate, a los gremios económicos que hicieron aportes para mayor claridad de lo que se buscaba, a los funcionarios de la entidad, a los medios de comunicación que analizaron y discutieron los alcances de la trascendental reforma, y de manera muy especial a mi antecesor en el cargo, doctor Edgardo Maya Villazón, quien con prudencia y buen juicio pavimentó el camino para que pudiéramos avanzar certeramente en la consolidación de un moderno sistema de control fiscal, preventivo y concurrente.
En la Contraloría hemos venido construyendo mecanismos de transparencia en distintos niveles para combatir la corrupción. Parte fundamental de esa transparencia apunta a que la ciudadanía esté enterada de la forma como se ejerce el control fiscal, que sepa cuáles normas se deben aplicar en la contratación, quiénes son los contratistas, en fin, que sea visible la información relacionada con el manejo del erario público.
En este orden de ideas hemos avanzado en la implementación de mecanismos de regulación inteligente. Cada día tenemos mejores elementos de tecnología de punta contra las prácticas corruptas y contra los propios corruptos. Con la puesta en marcha del programa Océano –la primera central de monitoreo tecnológico de la contratación pública– podemos saber quiénes están detrás de la contratación pública, quiénes amañan las licitaciones y cómo es la trazabilidad de los contratos.
El control preventivo y concomitante, previsto en el nuevo régimen, se complementará con el actual control posterior y selectivo. Se realizará en tiempo real, a través del seguimiento permanente del recurso público, mediante el uso de tecnologías de la información y con la participación activa del control social.
Está claro que el modelo de control concomitante y preventivo no implica coadministración, como algunas personas insisten en sugerirlo para distorsionar la realidad de lo consagrado en la nueva norma.
La Contraloría General de la República podrá realizar seguimientos en tiempo real, generar alertas e identificar riesgos que pongan en peligro el presupuesto público y garantizar, con el apoyo de la ciudadanía y las tecnologías de la información, la transparencia en los procesos contractuales.
Además, el control preventivo no será obligatorio, tendrá carácter excepcional, de acuerdo con la naturaleza de los proyectos y no tendrá efectos invasivos sobre la administración pública. Será, eso sí, un mecanismo que nos servirá para evitar varios de los descalabros administrativos que hoy están convertidos en pan duro y en frustración de cada día.
Deseo también reiterar que la diferencia entre el control previo y el control preventivo consiste en que, mientras el primero es general y se aplica a todos los actos, el segundo se aplica solo en caso de riesgo inminente de daño, lo cual es un factor objetivo y claro.
Pero, aunque suene a insistencia de mi parte, debo recalcar con mucha claridad que, hasta ahora, el control fiscal era totalmente ineficiente, no solo porque con él no se recogía ni el uno por ciento del perjuicio causado al Estado en una defraudación, sino también porque al final se terminaba por condenar a los funcionarios a pagar sumas inalcanzables o imposibles de responder con su patrimonio. ¿De qué sirve –pregunto yo– un proceso fiscal de años, en el que se condena a un funcionario a pagar 30.000 o más millones de pesos, si nunca en su vida va a poder cancelarlos? El control netamente posterior terminaba en eso. Eran decisiones para enmarcar, porque nunca se pagaban las sanciones.
Bien se ha dicho que un equipo de trabajo necesita dar sentido a lo que hace, tener claro por qué lo hace y para qué lo hace. Estoy seguro de que en la Contraloría General de la República tenemos bien claro lo que hay que hacer. Para actuar se necesita ser capaz de hacer cosas y tener la habilidad de decidir. Creo, confiada y firmemente, que tenemos la capacidad y la decisión para llevar
adelante la reforma constitucional que le dio vida al nuevo sistema de control fiscal del país. Y a eso estamos comprometidos, a fondo y ahora.
Es muy satisfactorio registrar que la Corte Constitucional, en un fallo contundente de 8 votos a favor y 1 en contra, declaró ajustado a la Constitución el Acto Legislativo n.º 4 del 18 de septiembre de 2018, que reforma el régimen de control fiscal. En forma categórica resolvió una demanda de inconstitucionalidad que se había presentado y expresó que “el nuevo modelo de control fiscal no implica coadministración, se realizará en tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos”.
El nuevo control fiscal tiene bases académicas y jurídicas muy claras y muy serias. Pero también tiene bases en la sabiduría popular: “Ni tanto que queme al santo ni tan poco que no lo alumbre”. EC
POR CARLOS FELIPE CÓRDOBA LARRARTE CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICADIRECTOR
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REVISTA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
AÑO 34 / 2020* *Publicada en noviembre de 2020.
4 CON CAPACIDAD Y CONVICCIÓN APLICAREMOS EL NUEVO CONTROL FISCAL
Felipe Córdoba Larrarte
Contralor General de la República
8 NUEVA HERRAMIENTA EFICAZ CONTRA LA CORRUPCIÓN
Marta Lucía Ramírez
Vicepresidenta de la República
10 OPORTUNIDADES Y RETOS DE LA REFORMA
Antonio Hernandez Gamarra
Ex contralor General de la República
17 “LA CGR ACTUARÁ ANTES DE QUE OCURRAN ASALTOS AL PATRIMONIO PÚBLICO”
Jorge Enrique Robledo Senador de la República
18 LA CIUDADANÍA JUGARÁ UN PAPEL PROTAGÓNICO EN LA PREVENCIÓN DEL DAÑO
Roy Barreras
Coordinador de ponentes del Acto Legislativo
23 REFORMA DEL CONTROL
FISCAL ES INNOVADORA
Germán Vargas Lleras
Exvicepresidente de la República
FOTOGRAFÍAS E ILUSTRACIONES
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Diseño Editorial Comunicaciones Ltda.: -Fotografías: by Franco en páginas: 11, 13, 32, 34, 39, 41, 42, 44, 48, 52, 54, 58, 60, 62, 64. Ilustraciones y fotos by DE Comunicaciones: 8, 37, 39. Shutterstock páginas: 1, 25, 33, 34-35, 37, 40, 46-47, 49, 51, 53, 55, 57, 59, 61, 63, 65. CGR/Comunicaciones pág.: 5, Vicepresidencia -Felipe Castaño pág. 9-. Agradecimiento por cortesías: Oficinas de prensa y comunicaciones y archivo personal invitados.
24 “SE IDENTIFICARÁN RIESGOS ASOCIADOS AL PATRIMONIO PÚBLICO”
Esperanza Andrade Senadora de la República
26 SE PRIVILEGIAN PRINCIPIOS DE COORDINACIÓN, CONCURRENCIA Y SUBSIDIARIEDAD
Iván Leonidas Name Vásquez
Senador de la República
28 DIEZ PUNTOS CLAVES PARA REGLAMENTAR NUEVO CONTROL FISCAL
Carlos Germán Navas Talero Representante a la Cámara
32 LA REFORMA ERA URGENTE E INDISPENSABLE
Alejandro Vega Pérez Representante a la Cámara
36 PRINCIPALES LOGROS JURÍDICOS DE LA REFORMA Y SU CONSTITUCIONALIDAD
Julián Ruiz Rodríguez
Vicecontralor (e) de la República
42 “CONTROL VIGENTE NO PREVENÍA AFECTACIÓN NEGATIVA DEL ERARIO”
Manuel Alberto Restrepo Medina Especialista en control fiscal Universidad del Rosario
44 CONTROL FISCAL PREVENTIVO: NECESIDAD …NO NECEDAD
Pablo Bustos Sánchez Red Nacional de Veedurías
48 TENDREMOS UN CONTROL FISCAL MÁS FORTALECIDO
Diógenes Orjuela García
Presidente CUT
50 MODERNIZACIÓN DEL CONTROL GENERARÁ RESULTADOS POSITIVOS
Julio Roberto Gómez
Presidente CGT
52 EL NUEVO CONTROL FISCAL NO IMPLICA COADMINISTRACIÓN
Jorge Edgar Araque Aldana
Presidente junta directiva Sinaltrase
54 EL ACTO LEGISLATIVO Y EL TRABAJO DECENTE
Mauricio Bermeo Navarro
Presidente SINTRA-CGR
56 EL ACTO LEGISLATIVO ES LEGÍTIMAMENTE CONSTITUCIONAL
Fulton Púa
Presidente organización sindical UNÍOS
58 “UN NUEVO APORTE EN DEFENSA DE LA POBLACIÓN VULNERABLE”
Olga Lucía Rodríguez Mosos
Presidenta nacional de Mayo
60 REFORMA DEL CONTROL FISCAL: IMPORTANTE PERO INSUFICIENTE
Luis Alberto Sandoval Navas
Presidente Colegio Nacional de Auditores
62 CONTROL CON LA CIUDADANÍA:
VERDADERA FORTALEZA MISIONAL
Carlos Saavedra Zafra
Presidente Nacional Ascontrol
64 AJUSTES Y RETOS DEL CONTROL FISCAL
Pedro Alexander Rubio
Presidente Nacional Afuncger
66 ACTO LEGISLATIVO
Documento
76 SENTENCIA C140 DE 2020
Documento
La función de advertencia será clave en el adecuado control del buen uso de los recursos públicos, y su ejecución en tiempo real, de manera excepcional y con sustentos técnicos, es una manera de blindar a la administración.
LA CORRUPCIÓN ES UNA ENFERMEDAD QUE TRASPASA FRONTERAS, AFECTA LA ESTABILIDAD DE LOS GOBIERNOS, GENERA INEQUIDAD E IMPIDE EL ADECUADO DESARROLLO DE LAS ECONOMÍAS.
En Colombia seguimos empeñados en ponerle sentido de urgencia al trabajo insterinstitucional con la Red de Oficinas de Control Interno, para fortalecer los mecanismos de prevención de la corrupción en todas las entidades del Estado.
Necesitamos que los ciudadanos nos apoyen denunciando. Simultáneamente, es preciso aunar esfuerzos para que los órganos de control, la sociedad civil, los empresarios, pero también desde colegios y universidades, aportemos a esta cruzada para ejercer acciones contundentes entre todos los colombianos.
Los hechos de corrupción que hemos registrado a lo largo de la historia de nuestro país nos han demostrado que dicho modelo se queda corto para el gran reto que tenemos de “cero” tolerancia a la corrupción. Un verdadero control debe prevenir, generar alertas, evidenciar los patrones utilizados por los corruptos para desviar el dinero público y, especialmente, debe permitir que se detenga el desangre de las finanzas y la prevalencia de las conductas fraudulentas.
La desviación de los recursos públicos incide en la provisión de bienes y servicios, desacelera el desarrollo social y repercute en las posibilidades de mejoramiento de las poblaciones y territorios. Un informe de la Contraloría General de la República, de mayo de
“LOS AVANCES LOGRADOS MEDIANTE EL ACTO LEGISLATIVO 04 DE 2019 SERÁN ACOMPAÑADOS DE OTRAS MEDIDAS, COMO EL PROYECTO DE LEY DENOMINADO ‘PEDRO PASCASIO’,
2018, nos indica que por concepto de corrupción o inadecuado uso de los recursos públicos, 4.741 responsables fiscales deben al erario la suma de 3,4 billones de pesos, que equivalen a la dotación de aproximadamente 1.504 proyectos de agua potable y saneamiento básico.
El ejercicio de control preventivo –que no es el control previo que se ejercía antes de la Constitución Política de 1991–, ha de intensificarse y enfocarse en evitar detrimentos patrimoniales y no en coadministrar o interferir en la gestión pública bajo la autonomía de los mandatarios u ordenadores del gasto; debemos tener la lupa puesta para identificar los riesgos y cerrarles el paso a quienes quieren afectar las arcas en las regiones.
QUE BUSCA, ENTRE OTROS, PROTEGER AL DENUNCIANTE.”
Es importante recordar que antes de surtir su trámite legislativo, el Plan Nacional de Desarrollo (PND 2018-2022), el Gobierno Nacional se comprometió a liderar el proceso de reestructuración del modelo de control fiscal, garantizando la profesionalización en el carácter preventivo y de advertencia; asimismo, se previó el cambio de elección de los contralores territoriales para que, mediante concurso de méritos y con periodos diferentes a los de los gobernantes locales, se realizara ese procedimiento y, con ello, se generara confianza.
No obstante, mediante el Acto Legislativo 04 de 2019, que reformó el modelo de control fiscal, el Congreso de la República acogió las bases del PND casi en su totalidad, salvo en lo relacionado con el cambio en la elección de los contralores territoriales.
Los cambios al modelo de control fiscal traen importantes avances para luchar contra la corrupción: la imposición de multas y la suspensión de funcionarios que obstaculicen el control fiscal; la facultad para que la Contraloría General ejerza la acción penal después de seis meses de reportar hallazgos; la competencia preferente de la entidad de control sobre los asuntos territoriales y la facultad de generación de advertencias en el novedoso Sistema Nacional de Control Fiscal, son herramientas idóneas para evitar la materialización de actos de corrupción.
La función de advertencia será clave en el adecuado control del buen uso de los recursos públicos, y su ejecución en tiempo real, de manera excepcional y con sustentos técnicos, es una manera de blindar a la administración.
“La desviación de los recursos públicos incide en la provisión de bienes y servicios, desacelera el desarrollo social y repercute en las posibilidades de mejoramiento de las poblaciones y territorios.”
Estas nuevas facultades de control fiscal no solo son un reto sino una enorme responsabilidad para cada uno de los funcionarios de la Contraloría, de tal manera que ejecuten las nuevas disposiciones con apego a la legalidad, primando un carácter técnico y de interés general y cumpliendo con el deber de ser implacables contra la corrupción.
La reglamentación del acto legislativo, especialmente en lo que respecta a las facultades sancionatorias y de advertencia por parte de la Contraloría General de la República, debe contener procedimientos claros y límites temporales. La armonización de la función de control preventivo con los principios constitucionales, con la autonomía territorial y con los proyectos misionales y estratégicos de las entidades son claves para un buen desempeño de la gestión pública. Es necesario reglamentar los aspectos que tienen que ver con la forma como se armonizará su labor con las funciones y la importante tarea que cumplen los jefes de control interno.
Estos avances, logrados mediante el Acto Legislativo 04 de 2019, serán acompañados de otras medidas para continuar cumpliéndoles a los colombianos y a las futuras generaciones. Estamos poniendo todo el empeño para que el proyecto de ley denominado “Pedro Pascasio”, que establece, entre otras medidas, la protección al denunciante, levantamiento de velo corporativo y definición de beneficiario final en contratación estatal, sea aprobado por el legislativo.
Consideramos que haciendo honor a aquel niño de 11 años que el 7 de agosto de 1819 no se dejó tentar por el general realista José María Barreiro, podremos propiciar los cambios culturales transformadores y tener una cultura de transparencia en el Estado. EC
“LA REGLAMENTACIÓN DEL ACTO LEGISLATIVO, ESPECIALMENTE EN LO QUE RESPECTA A LAS FACULTADES SANCIONATORIAS Y DE ADVERTENCIA, POR PARTE DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, DEBE CONTENER PROCEDIMIENTOS CLAROS Y LÍMITES TEMPORALES”.
SIN DUDA, MEDIANTE EL ACTO LEGISLATIVO
04 DEL 19 DE SEPTIEMBRE DE 2019 se fortalecieron, para bien, las funciones de la Contraloría General de la República (CGR) y la manera como ellas podrán llevarse a cabo.
Así, la mencionada norma recuperó para el máximo organismo de control fiscal la función de advertencia y, con ello, de ahora en adelante será po sible prevenir, otra vez de manera oportuna, el daño al patrimonio público, puesto que se realzó su nivel jerárquico frente a las contralorías territoriales y porque se le fortaleció presupuestalmente.
Parecería una perogrullada señalar la conveniencia, para la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares que manejen fondos o bienes públicos, que la CGR pueda ejercer, de nuevo, la función de advertir. Sin embargo, la obviedad desaparece cuando se sabe que a partir de una sentencia de la honorable Corte Constitucional, a la Contraloría General le quedó prohibido advertir, así se supiera que más tarde tendría que lamentar el daño a los bienes del erario.
La sentencia fue motivada, en buena parte, por haber asimilado la función de advertir con el control previo existente antes de la expedi-
ción de la Constitución Política de 1991. Esta modalidad de control, de ingrata recordación por sus nefastos efectos sobre el buen uso de los recursos del erario, contribuyó a minar la moral pública. Algunos columnistas y otros sectores de la opinión nacional llegaron a señalar, al inicio del debate sobre la propuesta de reforma, que el control concomitante y preventivo previsto no era más que la misma perra con distinta guasca. El temor, afortunadamente, quedó desvirtuado al establecerse en el Acto Legislativo 04 de 2019 que este último control no implicará coadministración, será excepcional, no vinculante y que su ejercicio corresponderá exclusivamente al contralor General de la República.
Mediante preceptos tan claros quedaron sin fundamento las preocupaciones sobre el control concomitante y preventivo como una variante del control previo. La única disposición que requiere claridad reglamentaria a este respecto es la que señaló, en el artículo 268 de la Carta, que el control concomitante y preventivo no versará sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores de
La norma aprobada recuperó para el máximo organismo de control fiscal la función de advertencia y, con ello, de ahora en adelante será posible prevenir, otra vez de manera oportuna, el daño al patrimonio público.
los recursos públicos. Claridad que se precisa en cuanto ello resulta confuso a la luz del numeral 13 de ese mismo artículo, que establece que será función del contralor General de la República advertir a los servidores públicos y a los particulares que administren recursos del erario, de la existencia de un riesgo inminente en operaciones o procesos en ejecución. Ojalá en el reglamento del acto legislativo se aclare esa confusión para evitar que se debilite el control concomitante y preventivo.
El mayor realce jerárquico con que quedó la Contraloría General de la República frente a las contralorías territoriales se pone de presente al saber que, de acuerdo con las normas del Acto Legislativo 04 de 2019, será función de la CGR dictar normas generales para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades públicas nacionales y territoriales, y dirigir e implementar, con el apoyo del auditor General de la República, el sistema nacional de control fiscal, de tal suerte que se unifiquen y estandaricen las normas sobre la materia. Funciones plenamente concordantes con el artículo 267 de la Constitución Política, donde se estableció que la CGR vigi-
CONSECUENTE CON LAS NUEVAS FUNCIONES DE LA CGR SU FORTALECIMIENTO PRESUPUESTAL, AUN CUANDO DEBO DECIR QUE EL MEDIO ESCOGIDO PARA LLEVAR A CABO ESE SANO PROPÓSITO NO FUE EL MÁS IDÓNEO.”
❯❯ El mayor realce jerárquico con que quedó la Contraloría General de la República frente a las contralorías territoriales se pone de presente al saber que, de acuerdo con las normas del Acto Legislativo 04 de 2019, será función de la CGR dictar normas generales para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades públicas nacionales y territoriales, y dirigir e implementar, con el apoyo del auditor General de la República, el sistema nacional de control fiscal.”
lará la gestión fiscal de la administración y de los particulares que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos. Facultades y funciones que serán preferentes y que, desafortunadamente, al seguir existiendo las contralorías territoriales, y al establecerse que tales entidades tendrán en el ni-
“…TAMBIÉN FUE
vel territorial, en lo pertinente, similares funciones que la CGR, hicieron que hubiese que remitir a la ley el deslinde del ejercicio de sus competencias por parte de las contralorías departamentales, distritales y municipales.
Como se puede inferir, demandará una alta dosis de sindéresis que la respectiva reglamentación no posibilite los conflictos de competencia. La prevención sobre el particular indica que hay que evitar esos conflictos, pues si llegaran a presentarse, y, peor aún, si se propagasen, ello repercutiría muy adversamente sobre la legitimidad y autoridad del sistema nacional de control fiscal. Posibilidad esta última que trae a cuento la preocupación del maestro Fernando Hinestrosa, quien, en su discurso para tomar posesión como miembro de número de la Academia Colombiana de la Lengua, combatió las contradicciones y las anfibologías flagrantes en las normas legales, en cuanto ellas poco bien le hacen a la claridad de las normas y, por el contrario, son propicias para “enredar los trámites, trastocar las decisiones e, indefectiblemente, escarnecer al derecho y a la justicia”, en beneficio de la habilidad de litigantes inescrupulosos.
También fue consecuente con las nuevas funciones de la CGR su fortalecimiento presupuestal, aun cuando debo decir que el medio escogido para llevar a cabo ese sano propósito no fue el más idóneo. Afirmación sustentada en que no tiene sentido, ni en este ni en ningún otro caso, aprobar asignaciones presupuestales por la vía constitucional. A lo cual se agrega el demérito que le causa a la CGR haber incrementado su presupuesto de esa manera, pues ese camino la debilitó para cuando en el futuro le sea preciso sentar posiciones tendientes a evitar desbordamientos del gasto público. Asunto no de menor cuantía cuando se cree, como en mi caso, que igual importancia tiene vigilar la correcta asignación y el buen uso de los recursos públicos, que procurar la estabilidad de las finanzas estatales.
Preocupación a la que, además, debe agregarse el interrogante mayúsculo sobre si se ha abierto la puerta para que el Congreso de la República tome para sí, por la vía constitucional, la iniciativa de decretar gasto público, cuando esa facultad le está vedada por la vía legal.
Más allá de esas cuestiones de principio, el otro asunto que reviste importancia para el
desarrollo de la reforma contenida en el Acto Legislativo 04 es el relativo al uso que concretamente se dará a las mayores asignaciones presupuestales, pues por ellas entrarán a competir las alzas salariales previstas en la reforma; la obligante necesidad de ampliar en cantidad y calidad la planta de personal, y las dotaciones necesarias para llevar a cabo las nuevas funciones de la CGR en concordancia, en especial, con las tecnologías de la información.
Se necesitará sapiencia y firmeza para evitar que por esos recursos compitan desaforadamente dos perversos clientelismos. Por una parte, el de quienes desde el Congreso de la República pretendan que, contrario a la norma, es legítimo cobrar su apoyo a la reforma mediante indebidas recomendaciones sobre el nombramiento de la nueva planta de personal, en especial durante el tiempo que estén vigentes las disposiciones sobre provisionalidad, y por otra, el de la dirigencia corporativista de un sindicalismo híspido que piense que la reforma se hizo para su exclusivo beneficio y no para fortalecer la defensa del bienestar colectivo, mediante el buen uso de los recursos públicos y la lucha contra la corrupción.
Afortunadamente, es de esperar que el fino tacto del que se hizo gala durante el trámite del acto legislativo marchite esas indeseables aspiraciones y que, en consecuencia, se superen los retos que supone la reglamentación del acto legislativo y su sana puesta en marcha. Para lo cual es oportuno recordar que sería impensable repetir la experiencia de la Ley 20 de 1975 expedida con expectativas de mejoras similares a las que inspiraron las normas del Acto Legislativo 04 de 2019 y que, para la mala fortuna del país, en general, y del control fiscal, en particular, derivó en el más rampante de los clientelismos y en el mal uso de los recursos públicos en detrimento del bienestar colectivo.
Expreso estas inquietudes con el ánimo de contribuir a la mejor reglamentación de la norma constitucional y motivado por razones de coherencia, que debe ser norma de conducta a la hora de opinar, y no porque tenga dudas de la conveniencia de la reforma ni de las intenciones del contralor Carlos Felipe Córdoba y sus colaboradores inmediatos, a quienes el Congreso y la sociedad colombiana en general deberían acompañar en la culminación de sus propósitos. EC
La voz de representantes de diversas fuerzas políticas muestra un panorama de lo que representa para los colombianos la reforma constitucional al control fiscal contenida en el Acto Legislativo 04 de 2019.
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HAY CONSENSO ACERCA DE QUE LA CORRUPCIÓN EN COLOMBIA SE SALIÓ DE LAS “JUSTAS PROPORCIONES”
QUE ALCANZÓ A AÑORAR UN PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y QUE ASCIENDEN A 50 BILLONES DE PESOS LO QUE SE ROBAN AL AÑO EN RECURSOS PÚBLICOS, CIFRA
QUE VALIDAN LAS CLASIFICACIONES QUE PONEN EL PAÍS ENTRE LOS PRIMEROS EN LA CORRUPCIÓN GLOBAL.
Entre tantas corruptelas y el aumento del indignado ojo avizor de los colombianos se terminó por concluir que de la ladronera no se puede excluir a ningún sector, porque por cada caco entre los servidores públicos hay por lo menos un socio en la empresa privada y porque roban nativos y extranjeros, sin que estas verdades signifiquen que todos y cada uno de ellos sea un delincuente.
Para ser justos, hay que precisar que este fenómeno crece en el mundo al amparo del predominio del capital financiero sobre las otras formas de capital, porque este, según explica George Soros, “no es inmoral sino amoral”, que “les va mejor a quienes carecen de todo escrúpulo moral” y que “los inescrupulosos aparecen en la cumbre”, sentencias que tienen origen en cambios de importancia.
Al viejo aforismo de “hecha la ley, hecha la trampa” hay que agregarle “hecha la trampa, hecha la ley”, que significa que la corrupción puede ser legal porque, previamente, se cambiaron las normas. Y más en los días de la política montada sobre mentir con todo cinismo –con las fake news–, cuyo fin no es convencer a toda la ciudadanía sino a grupos lo suficientemente grandes para poder ganar el poder, conformados por compinches y engañados.
Se trata, en resumen, de un capitalismo de amigotes –de amiguetes, le dicen en España–, que se toma el Estado con el propósito de abusar de él, cálculo que exige ganar las elecciones como sea, porque no hay negocio más jugoso que controlar el presupuesto y las decisiones que se toman.
Que la corrupción en Colombia sea sistémica habla muy mal de los sectores políticos que lo han monopolizado. Pero no se propone este artículo analizar dicho fenómeno, sino comentar, muy brevemente, la reforma a la Contraloría General de la República, ente de control que también sale muy mal librado por su incompetencia, dado el tamaño de las cifras que se pierden cada año.
LA REFORMA A LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA APROBADA, QUE LOS CONGRESISTAS DEL POLO DEMOCRÁTICO ALTERNATIVO VOTAMOS POSITIVAMENTE, AVANZA EN DOS DIRECCIONES QUE CONSIDERAMOS CORRECTAS.
● Aumentar su presupuesto para poder conseguir más instrumentos y más personal –incluidos especialistas en las complejidades del mundo de hoy– que permitan vencer las cada vez más complejas maniobras de los corruptos, diseñadas por las muy poderosas organizaciones criminales que utilizan la ingeniería o las finanzas, por ejemplo, como pretextos para ejercer su verdadera profesión de delincuentes.
● Dotar a la Contraloría de las normas necesarias para poder actuar –no como control previo, eso quedó claro– antes de que concluyan los asaltos al patrimonio público, y no como ocurre hoy cuando los pillos hacen de las suyas con todo descaro y el Estado debe limitarse a observarlos y a esperar a que terminen sus fechorías para, ahí sí, hacer lo que se pueda.
Lo que resta es hacer votos para que la Contraloría, mediante concursos de excelencia, acierte en la selección de sus nuevos trabajadores y no ceda a las presiones del poder político. EC
“LA CGR ACTUARÁ
QUE OCURRAN LOS ASALTOS AL PATRIMONIO PÚBLICO”JORGE ENRIQUE ROBLEDO SENADOR, POLO DEMOCRÁTICO ALTERNATIVO
Esta reforma ofrece inmensas posibilidades de mejoramiento y optimización del desempeño de los órganos de control fiscal, al permitir que se identifiquen debilidades o riesgos de gestión, al tiempo que hará posible la transferencia tecnológica y el aprendizaje de buenas prácticas de control.
LA REFORMA PROPUESTA POR LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA PLANTEA adaptar el modelo de control fiscal a los cambios en la gerencia pública asociados a la disponibilidad y acceso a grandes fuentes de información y las inmensas posibilidades que ofrece su procesamiento y análisis, con apoyo en las tecnologías de la información y las comunicaciones.
La inclusión en el texto constitucional del modelo de control que hemos denominado “concomitante y preventivo”, complementario del posterior y selectivo, permitirá superar los obstáculos que se presentan para que la vigilancia de la gestión fiscal en tiempo real sea efectiva,
con el objetivo de hacer seguimiento a las fuentes y usos del recurso público, en busca de la defensa y protección del patrimonio del Estado.
De igual manera, se incorporará la función de advertencia como herramienta del nuevo control preventivo y concomitante, y la función de intervención para el mejoramiento del control fiscal territorial, lo que se articulará con un procedimiento de declaración de responsabilidad fiscal robustecido.
Con estas nuevas herramientas se busca facilitar a los entes de control fiscal la posibilidad de cumplir su mandato constitucional, combatir la corrupción y generar espacios para la renovación institucional y el fortalecimiento de su legitimidad.
ROY BARRERAS SENADOR COORDINADOR DE PONENTES DEL ACTO LEGISLATIVOUna de las mayores críticas a las que se ha enfrentado el actual sistema, corresponde a que el ente de control solo actúa después de la ocurrencia del daño, es decir, cuando este se ha materializado, lo que implica en muchas ocasiones que, en contratos o ejecuciones plurianuales, el ente de control deba permanecer inerte, mientras el daño al patrimonio tiene lugar y se consolida.
Esto se ha transformado en una verdadera barrera para la efectiva protección del patrimonio público, fin último de los entes de control fiscal, pues en innumerables casos
❯ Con apoyo en las tecnologías de la información y las comunicaciones, la reforma propuesta por la Contraloría General de la República plantea adaptar el modelo de control fiscal a los cambios en la gerencia pública asociados a la disponibilidad y acceso a grandes fuentes de información y a las inmensas posibilidades que ofrece su procesamiento y análisis.
el daño al patrimonio público resulta previsible e inminente; sin embargo, como la consolidación o materialización de este, en términos jurídicos y económicos aún no ocurre, no es procedente la actuación de los organismos de fiscalización.
Por ello se propone fortalecer a las contralorías en su rol de auditoría, retroalimentado y revitalizado por el nuevo modelo concomitante y preventivo, conservando la posterioridad del control en aras de la evaluación de gestión y resultados.
El modelo propuesto es la respuesta a las problemáticas asociadas a las nuevas dinámicas de la gerencia pública y al reclamo de la sociedad que exige a las contralorías actuar en tiempo real, esto es, que su control y vigilancia se dé en términos de efectividad y protección oportuna del patrimonio desde el momento en que el riesgo surge.
Se requiere, sin duda, que la Contraloría responda de manera eficiente a la ciudadanía, a sus quejas y denuncias, pero no únicamente con el prisma de la posterioridad, sino que también responda a los ciudadanos sobre aquellos daños que son evidentes o cuya materialización es perfectamente predecible. Afianzar la confianza de la ciudadanía pasa por brindarles a los entes de control la posibilidad de actuar una vez se avizora el daño, cuando el ciudadano lo advierte y lo denuncia y no solo cuando este se ha consolidado.
Resulta, entonces, impostergable modificar el modelo constitucional de control fiscal, de manera que no impida la actuación del ente de control, frustrando la expectativa ciudadana bajo el tecnicismo de la posterioridad y crean-
❯❯ "LA CIUDADANÍA TENDRÁ UN PAPEL PROTAGÓNICO EN LA PREVENCIÓN DEL DAÑO A TRAVÉS
DE LAS DISTINTAS MODALIDADES DE INTERVENCIÓN DE CONTROL
FISCAL PARTICIPATIVO, LO QUE ACTIVARÁ DE MANERA SIGNIFICATIVA
EL CONTROL MICRO, CON EL FIN DE QUE SE EVITE LA CONFIGURACIÓN Y MATERIALIZACIÓN DEL DAÑO".
do la percepción de complicidad del órgano de control con las entidades ejecutoras de recursos en la configuración y materialización del daño.
Ahora, con la introducción del nuevo parámetro de control “concomitante y preventivo”, la ciudadanía tendrá un papel protagónico en la prevención del daño a través de las distintas modalidades de intervención de control fiscal participativo, lo que activará de manera significativa el control micro, con miras no necesariamente a que se inicien las acciones tendientes al resarcimiento al patrimonio, sino a que se evite la configuración y materialización del daño, resultados que se verán reflejados cuantitativamente en los denominados beneficios de auditoría y en factores de medición de las entidades públicas.
CONTROL EFICIENTE Y EFICAZ
Concomitancia y prevención son dos aspectos del control interrelacionados. El control concomitante debe entenderse con referencia al “momento” en el que puede intervenir el órgano de control fiscal, el cual estará determinado por la identificación de un riesgo o presunción de un daño sobre el patrimonio público, que se realiza en desarrollo de la vigilancia de la gestión fiscal. Esa circunstancia, entonces, activa el control, aun cuando se trate de operaciones que inician desde sus fases de planeación o procesos en ejecución. Obviamente, el riesgo que habilita la intervención de control es aquel que supere el riesgo inherente a la gestión y que, por lo mismo, tiene alta probabilidad de ocurrencia y sus efectos sobre la gestión son mayores.
La concomitancia en el marco del nuevo modelo de control fiscal implica que la Contraloría no intervendrá sobre un universo indeterminado de actos de gestión fiscal, su objeto de control no será abstracto, sino que lo será el riesgo o daño potencial, es decir, “aquel presunto daño que ha surgido y que ha nacido”, pero que por la lógica de la ejecución o de la administración, aún no se puede estudiar con el concepto de “posterioridad y selectividad”.
Su naturaleza no es la coadministración ni la actuación previa y universal. No se trata de revivir el control previo y perceptivo. Se pretende brindar o dotar a las contralorías de las herramientas constitucionales para cumplir en un alto grado de eficiencia y eficacia su función constitucional, que es la de proteger y defender el patrimonio, y no la de únicamente identificar y registrar el daño una vez este se configura, para proceder a su posterior enjuiciamiento y cobro.
Las medidas propias de este nuevo modelo de control se conciben frente a un riesgo actual y que pueda configurar un daño futuro, ya que aquí el daño no se encuentra consolidado o materializado desde lo jurídico o económi-
co, pero el riesgo sí es cierto, siendo su característica principal la verificación inmediata de la efectividad de los controles implementados por la entidad ejecutora de recursos en la administración de riesgos. Los aspectos procedimentales del control propuesto serán regulados por la ley, de manera que este en ningún momento implique coadministración.
Esta fase de fiscalización no implica el juzgamiento de la conducta del servidor público o del particular que administra recursos públicos, sino el segui miento de la situación presuntamente irregular y, eventualmente, la formulación de una advertencia tendiente a evitar la configuración del daño o, en el caso que este se produzca, actuar de forma inmediata y oportuna.
Este modelo de vigilancia y control permitirá otorgar preponderancia a la denuncia fiscal y, en general, a la participación activa de la ciudadanía en el control fiscal, lo que redundará en legitimidad institucional y crecientes niveles de efectividad y eficacia.
Volviendo, pues, a la dualidad conceptual “momento” y “forma”, al modelo de control propuesto debe asociar se un concepto de forma, consustancial a la finalidad del mismo; esto es, la vigilancia y control preventiva, puesto que la concomitancia solo tiene sentido si contribuye a la adecuada gestión del riesgo y al mejoramiento de la gestión pública. Se repite, sin invadir el ámbito de decisión del gestor fiscal.
Con ese propósito, se requiere la inclusión de la “función de advertencia” en el marco constitucional de competencias del órgano de control fiscal. Esta importante herramienta, que fue restringida bajo el modelo de la Constitución de 1991, tendrá su fundamento constitucional dentro del marco de un moderno Régimen de Vigilancia y Control Fiscal complementado y fortalecido por esta potestad en el ejercicio de control.
Por lo tanto, la función de prevención en este esquema no constituirá control previo ni colisionará con el actual esquema de fiscalización, y la función de advertencia se constituirá, entonces, en una herramienta esencial para su efectividad.
SISTEMA NACIONAL DE CONTROL FISCAL
Urge una reforma constitucional al régimen competencial de las contralorías. Nuestra propuesta consiste en que la misma se asigne sin distingo del origen del recurso público o de la ubicación del ente vigilado en la estructura del Estado –que son los criterios básicos que rigen el actual modelo–, sino por el ámbito territorial correspondiente al tipo de contraloría.
❯ El diseño propuesto preserva la descentralización administrativa y la autonomía territorial, identificadas por la jurisprudencia constitucional como ejes axiales de la Constitución Política.
Como consecuencia de la reforma, en el nivel nacional la competencia de la Contraloría General de la República se mantendría igual, mientras que en el nivel local esa competencia se ampliaría a toda clase de recursos, en concurrencia con las contralorías territoriales. La ley regularía las competencias concurrentes entre contralorías y la forma como la Contraloría General de la República podría realizar control preferente sobre la gestión fiscal de las entidades territoriales.
Adicionalmente, se asignaría al contralor General de la República la función de organizar, en coordinación con la Auditoría General de la República, el Sistema Nacional de Control Fiscal, para la armonización y estandarización de la vigilancia de la gestión fiscal.
El diseño propuesto preserva la descentralización administrativa y la autonomía territorial, identificadas por la jurisprudencia constitucional como ejes axiales de la Constitución Política; permite la formulación de políticas de control fiscal con visión sistémica y propicia la
delimitación funcional en observancia de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad.
Por último, en este aspecto, se propone sustituir la facultad de control excepcional, pues sería innecesaria si la Contraloría General de la República tiene competencia respecto de toda clase de recursos, por la “función de intervención” a sus pares territoriales.
En aplicación de los principios constitucionales de concurrencia y subsidiariedad, se plantea entregar a la Contraloría General de la República la facultad de intervenir en la gestión de los órganos de fiscalización territorial, cuando se realicen acciones de control fiscal de alta complejidad, que demanden la participación de personal especializado, el uso de tecnologías o equipos técnicos de los que carezcan o, en general, cuando no tengan la capacidad operativa o la capacidad instalada para cumplir eficientemente su labor. Igualmente, procederá la intervención cuando se tenga evidencia de la falta de imparcialidad y objetividad del órgano de control local.
Ahora bien, la función de intervención también podría ejercerse, como ocurre hoy con las solicitudes de control fiscal excepcional, por solicitud del gobernador departamental, del alcalde distrital o municipal, o de la corporación de elección popular correspondiente al nivel territorial y de una comisión constitucional permanente del Congreso de la República. Lo propio podrá hacer la ciudadanía a través de veedurías ciudadanas u otros mecanismos de participación democrática y control social a la gestión pública. Incluso, la misma contraloría territorial podrá solicitar la intervención.
A ese efecto, la Contraloría General de la República podrá requerir la información pertinente para identificar los asuntos que ameritan apoyo técnico o el esclarecimiento de los hechos por los cuales se dude de la transparencia y probidad de la contraloría. La obtención de información previa es imprescindible, por cuanto la función de intervención no podría ser ejercida en forma ilimitada o abstracta, a riesgo de incurrir en el vaciamiento de la competencia del órgano de control natural. La ley reglamentará los procedimientos y métodos para la selección de los eventos sobre los cuales la Contraloría General de la República desplazará la competencia de la contraloría territorial, con el fin de asegurar el cumplimiento de los principios que orientan la vigilancia fiscal y, de contera, salvaguardar el recurso público involucrado.
La institucionalidad y experticia de la Contraloría General de la República ofrece mayores posibilidades de superar las dificultades para llevar a cabo el control fiscal y los desafíos técnicos que requiere su ejercicio, dentro del marco de la utilización de la función de intervención. Más aún con el programa de fortalecimiento institucional que actualmente adelanta, financiado con recursos del préstamo brindado por el Banco Interamericano de Desarrollo (Contrato de Préstamo BID 3593/OC-CO), con el cual se busca fortalecer la efectividad del sistema de control fiscal a través del mejoramiento de la calidad y eficiencia de las acciones de control, y la promoción de la transparencia y la participación ciudadana.
En ese propósito, según la Organización Internacional de Instituciones de Auditoría (Intosai), las auditorías de desempeño constituyen una evaluación independiente, objetiva y confiable de la eficiencia y eficacia de una administración pública, con estricto énfasis en el principio de economía y tendiente a generar mejoras de la gestión, insumo que viene siendo considerado por la Contraloría General en la implementación de un nuevo enfoque de control fiscal.
Por consiguiente, el otorgamiento de esta nueva función al contralor General de la República propicia la colaboración armónica entre autoridades de control fiscal, promueve la unificación de criterios de auditoría y la estandarización de procedimientos, lo que redundará en mayor coordinación y sinergias entre los distintos niveles de control.
Esta reforma ofrece, pues, inmensas posibilidades de mejoramiento y optimización del desempeño de los órganos de control fiscal, al permitir que se identifiquen debilidades o riesgos de gestión y procesos a fortalecer, al tiempo que hará posible la transferencia tecnológica y el aprendizaje de buenas prácticas de control. EC
❯❯ "SI BIEN EL RÉGIMEN CONSTITUCIONAL Y LEGAL DEL CONTROL FISCAL HA TENIDO MEJORAS SIGNIFICATIVAS, LA RESTRICCIÓN COMPETENCIAL DE LA 'POSTERIORIDAD' REQUIERE SER ATENUADA, CON MIRAS A COMPLEMENTAR SU FUNCIÓN DESDE LA ÓPTICA DE LA VIGILANCIA FISCAL."
SE VOTÓ EN EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA Y PASÓ LA PRUEBA DE EXEQUIBILIDAD EN LA CORTE CONSTITUCIONAL LA REFORMA DEL CONTROL FISCAL. Gran polémica suscitó en su momento la propuesta del contralor General Carlos Felipe Córdoba y no podría ser para menos, puesto que el corazón de la reforma presentada es el establecimiento de un nuevo tipo de control, el concomitante y preventivo.
El contralor General, ante las alarmas que prendieron principalmente los gremios de empresarios que manejan recursos públicos, explicó en detalle que el control concomitante y preventivo en ningún caso implicará coadministración ni será vinculante, pero que sí permitirá realizar el seguimiento en tiempo real para identificar riesgos que pongan en peligro los recursos públicos.
El control previo es muy distinto del preventivo, puesto que el primero es general y se aplica a todos los actos, y el segundo, solo en caso de riesgo inminente de perjuicios y con criterios objetivos. Hay que evitar que el control siga llegando tardíamente, cuando el daño está hecho y los funcionarios insolventados.
El control preventivo y el control en tiempo real son un anhelo que han diagnosticado una y otra vez estudios de expertos, como aquel publicado el año pasado por Fedesarrollo, “Lucha integral contra la corrupción en Colombia”, en el que algunos de quienes criticaban la enmienda recomendaron acciones como el monitoreo en tiempo real, que permita generar alertas oportunas para evitar el daño fiscal.
Estos principios son de aplicación en países de la OCDE sobre gobierno corporativo y también están presentes en normas de calidad como la ISO 19600. Añadiría que en España, por ejemplo, el poder de fiscalización del Tribunal de Cuentas es permanente, y ello nunca ha conducido a paralizar la administración.
En mi paso por la rama ejecutiva siempre solicité el acompañamiento de la Contraloría y la Procuraduría en cualquier proceso de contratación. A falta de herramientas de control interno, este tipo de acompañamientos nos brindaron enorme tranquilidad. Recuerdo que las entidades siempre acataron a tiempo recomendaciones muy entradas en razón, que nos evitaron dolores de cabeza posteriores.
Se estima que por la vía de la contratación se pierde un 62 % del total de los recursos que se fugan del presupuesto por corrupción. Pienso que un control fiscal como el que fue aprobado, mediante el acto legislativo que unificó las competencias de la Contraloría General y las contralorías territoriales, sí permitirá, por lo menos, cauterizar en parte esta vena rota de la contratación.
En la actualidad existen 65 contralorías, sumadas la General, las departamentales, las distritales y las municipales. La Contraloría General cuesta anualmente 570.000 millones de pesos y las regionales cerca de 400.000 millones. Estas últimas solo recuperan el 0,02 % de los recursos involucrados en procesos de jurisdicción coactiva. Aún es tiempo para insistir en el proyecto para eliminar de tajo las contralorías territoriales, como lo he propuesto por años. Ello nos permitiría avanzar hacia un control fiscal integral, efectivo y con enormes ahorros para el país.
Ha sido muy útil otorgarle facultades al contralor para depurar una entidad que desde hace décadas fue capturada por la politiquería, como quiera que muchos de los 4.200 funcionarios hoy enquistados en la carrera administrativa no tienen mérito distinto al de haber ingresado por recomendaciones políticas.
El control fiscal que antes teníamos nos costaba mucho y servía para muy poco, pues siempre llegaba tarde y con escasas y pobres herramientas.
La reforma ahora vigente podrá no ser perfecta, pero es innovadora y se basa en experiencias locales y foráneas exitosas en el objetivo de proteger los recursos públicos y atacar las principales fuentes de corrupción. EC
LOS CINCO ARTÍCULOS CONSTITUCIONALES MODIFICADOS POR EL ACTO LEGISLATIVO 04 DE 2019 “Por el cual se reforma el régimen de control fiscal” constituyen un avance normativo importante y fortalecen el control fiscal como sistema, en la medida en que robustecen a la Contraloría General de la República, a la Auditoría Ge neral de la República y a las 65 contralorías territoriales del país. Es una medida orientada a impactar el mejoramiento de todos los órganos de control fiscal del país, que va a redundar no solo en su desempeño en términos de eficiencia y oportunidad, sino en la protección del patrimonio público y la credibilidad de la ciudadanía en las instituciones de control.
Haber superado la idea de un control posterior y selectivo y evolucionado a un control preventivo y concomitante, que aunque excepcional y exclusivo para la CGR, le da la posibilidad a ese órgano de control fiscal que vigila los recursos del orden nacional, de identificar riesgos asociados al patrimonio público, desde antes que ocurran, y tomar las medidas oportunas que corresponda. Además del control prevalente sobre la gestión de cualquier entidad territorial y la función de advertencia a quienes administren recursos públicos (gestores fiscales), referida.
ESPERANZA ANDRADE SENADORA, PARTIDO CONSERVADOR
Permitir que la ley reglamente temas tan importantes como los sistemas y principios aplicables a cada tipo de control, posterior, selectivo, preventivo, concomitante, preferente, prevalente, concurrente, etc., es posibilitar que exista unidad conceptual y de criterio entre todos los órganos de control fiscal del país. En ese mismo sentido, haber incluido el desarrollo sostenible dentro de los principios existentes del control fiscal, de eficiencia, economía, equidad y valoración de costos ambientales, fue un acierto que orienta el ejercicio de control fiscal al control y garantía del avance nacional en el cumplimiento de los objetivos mundiales (17 ODS PNUD) que buscan equilibrar en el país la sostenibilidad medioambiental, económica y social en todos los niveles.
El acto legislativo armoniza los sistemas de control fiscal de todas las entidades públicas del orden nacional y territorial al poner en cabeza del contralor General de la República, con apoyo de la Auditoría General de la República, dirigir e implementar el Sistema Nacional de Control Fiscal.
Por otro lado, la expedición del acto legislativo dota de herramientas trascendentales a la Contraloría General de la República, a la Auditoría General de la República y a las 65
“
IDENTIFICARÁN
Las medidas de robustecimiento de la Contraloría General de la República, tanto institucionales como presupuestales, y el fortalecimiento financiero de las contralorías territoriales por sí mismo, explican las bondades del acto legislativo.
contralorías territoriales del país. Por ejemplo, el hecho de que ningún sujeto vigilado pueda oponer reserva legal cuando los órganos de control fiscal les soliciten información.
Además, la función que le asignó a la Auditoría General de la República de certificar sobre la gestión y resultados de las contralorías territoriales, va a permitir que ese órgano de control fiscal apoye a las contralorías territoriales, en virtud de la función legal de coadyuvancia, y que concluya no solo sobre la gestión y resultados obtenidos en el ejercicio del control fiscal y sus distintos sistemas, sino que determine con base en indicadores, sobre la objetividad y eficiencia de las contralorías, insumo único para que la Contraloría General de la República decida intervenirlas administrativamente y asuma las competencias del caso.
Abrir la puerta para que la ley reglamente el control jurisdiccional de los fallos de responsabilidad fiscal es otro gran acierto. Las decisiones que suscriben los órganos de control fiscal (contralorías territoriales, Auditoría General y Contraloría General) cuando después de un largo proceso ordinario o verbal logran determinar la existencia de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal: daño, culpa y nexo causal, son los fallos con responsabilidad fiscal, que al ser demandados en la jurisdicción de lo contencioso administrativo y demorar alrededor de 10 años para ser decididos, permiten que el gestor fiscal que con su actuar causó el daño patrimonial y que debe pagar, no lo haga. Bien sea por peripecias jurídicas o porque se logró insolventar antes de que la jurisdicción confirme el fallo con responsabilidad fiscal. Es decir, el daño probado al patrimonio público no era resarcido.
Otro acierto es el hecho de que la ley reglamente las funciones de policía judicial, de manera que sea una herramienta de seguridad jurídica además de operativa, para los funcionarios de los órganos de control fiscal que deben adelantarlas, y asegurar el valor probatorio y la cadena de custodia de lo recaudado.
Las medidas de robustecimiento de la Contraloría General de la República, tanto institucionales como presupuestales, y el fortalecimiento financiero de las contralorías territoriales por sí mismo explican las bondades del acto legislativo. Recursos suficientes, el régimen de carrera especial, la ampliación
de planta de personal, la nivelación salarial con los cargos equivalentes de otros organismos de control del mismo nivel, y en términos generales la estabilidad y mejores condiciones laborales para sus servidores, sumado a la duplicación del presupuesto en tres años, son medios para que las pautas de fortalecimiento institucional cumplan su función.
Además de las bondades a las contralorías territoriales, haber determinado un periodo de cuatro años para el auditor General de la República, y reconocida en mayor medida su participación como órgano de control fiscal del orden nacional, sumado al robustecimiento de la Contraloría General de la República, van a lograr a mediano y largo plazo los objetivos propuestos en la exposición de motivos que le sirvió de fundamento. EC
❯❯ “Haber incluido el desarrollo sostenible dentro de los principios existentes del control fiscal, de eficiencia, economía, equidad y valoración de costos ambientales, fue un acierto que orienta el ejercicio de control fiscal al control y garantía del avance nacional en el cumplimiento de los objetivos mundiales…”
“LA EXPEDICIÓN DEL ACTO LEGISLATIVO DOTA DE HERRAMIENTAS TRASCENDENTALES A LA CONTRALORÍA GENERAL Y A
En mi condición de ponente del Acto Legislativo 04 de 2019 consideré necesario reformular la escuela de la “sospechología” por una escuela de la “afirmación” para nuestras instituciones, y no encasillarlos en un modelo que se apoderó de los conceptos políticos y
del control fiscal del Estado.
EN TAL SENTIDO, EN LA PLENARIA DEL SENADO DESTAQUÉ LA IMPORTANCIA DE IMPLEMENTAR UN MODELO DE CONTROL PREVENTIVO Y CONCOMITANTE, como complemento del control pos terior y selectivo, con lo cual se le permitirá al ente de control fiscal actuar oportuna mente para advertir riesgos inminentes de pérdida de recursos públicos.
Los que llevamos la historia en nuestra memoria, sabemos que las instituciones tienen que ser validadas en el término de lo que hacemos temporalmente con ellas. Al respecto, es pertinente señalar que antes de la Constitución de 1991 operaban en Colom bia los denominados “control previo”, “control perceptivo” y “control posterior”.
Las características fundamentales del control previo estaban descritas en el artículo 2º del Decreto 925 de 1976, que lo definía como aquel “que le corresponde ejercer a la Contraloría General de la República en las entidades bajo su fiscalización, consistente en examinar con antelación a la ejecución de las transacciones u operaciones, los actos y documentos que las originan o respaldan, para comprobar el cumplimiento de las normas, leyes, reglamentaciones y procedimientos establecidos”.
IVÁN LEONIDAS
El referido control previo fue cuestionado ampliamente por ser considerado como un elemento que propiciaba la intromisión directa del ente de control en la toma de decisiones ejecutivas, que implicaba una suerte de coadministración y, paradójicamente, constituía un foco de corrupción. Por las razones expuestas, con la Constitución de 1991 se estableció únicamente un modelo de control “posterior y selectivo”, que en la práctica resultó ineficaz, pues implicaba llegar a las exequias de recursos públicos cuando el daño presupuestal se había materializado.
Al observar los desalentadores resultados en materia de recuperación de recursos públicos, que solo ascienden al 0,4 %1 de lo investigado, se hizo evidente la urgencia de una profunda reforma constitucional, que permitiera al ente de control fiscal actuar oportunamente en protección de los recursos públicos de todos los colombianos. Sin lugar a dudas, es imperativo fortalecer permanentemente nuestras instituciones y, de esta manera, garantizar su presencia en todo el territorio nacional.
técnicos
En este sentido, la referida reforma constitucional prevé el fortalecimiento del control fiscal nacional y territorial, estableciendo igualmente que la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales ejercerán sus funciones privilegiando principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad.
En relación con su proceso de elección, en el texto conciliado se definió que los contralores departamentales, distritales y municipales serán elegidos por las asambleas departamentales, concejos municipales y distritales, de terna conformada por quienes obtengan los mayores puntajes en convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, para un periodo de cuatro años que no podrá coincidir con el periodo del correspondiente gobernador y alcalde. Ningún contralor podrá ser reelegido para el periodo inmediato.
Por otra parte, es importante señalar que el referido Acto Legislativo 04 de 2019 estableció que la vigilancia de la gestión fiscal que ejerce la Contraloría General de la República a la administración y a los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, podrá realizarse en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos. Igualmente, se precisa que el control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley.
Asimismo, es pertinente precisar que el modelo de control preventivo y concomitante, aprobado con esta reforma constitucional, se encuentra claramente diferenciado del control previo vigente con anterioridad a la Constitución de 1991, se complementará con el actual control posterior y selectivo y se realizará en tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación activa del control social y con la articulación del control interno, dotando de herramientas efectivas a todos
los funcionarios de nuestras contralorías para combatir la corrupción.
“EL ACTO LEGISLATIVO 04 DE 2019 ESTABLECIÓ QUE LA VIGILANCIA DE LA GESTIÓN FISCAL QUE EJERCE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA A LA ADMINISTRACIÓN Y A LOS PARTICULARES O ENTIDADES QUE MANEJEN FONDOS O BIENES PÚBLICOS, PODRÁ
REALIZARSE EN TODOS LOS NIVELES ADMINISTRATIVOS Y RESPECTO DE TODO TIPO DE RECURSOS PÚBLICOS.”
La versión aprobada en el Congreso de la República precisa que el control concomitante y preventivo tiene carácter excepcional, no vinculante. No implica coadministración, no versa sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores de recursos públicos, se realizará en forma de advertencia al gestor fiscal y deberá estar incluido en un sistema general y público.
En el ejercicio de este modelo de control preventivo, la Contraloría General podrá advertir oportunamente sobre la existencia de un riesgo inminente de pérdida de recursos públicos, sin que tenga que esperar pasivamente a la ocurrencia de un daño patrimonial difícilmente resarcible; así, el gestor fiscal podrá adoptar las medidas que considere pertinentes para evitar que el referido daño patrimonial se materialice o se extienda.
Es de resaltar que una herramienta fundamental, defendida por el suscrito senador en el debate surtido en la Comisión Primera del Honorable Senado de la República, es la facultad del contralor General de la República de intervenir en los casos excepcionales previstos por la ley en las funciones de vigilancia y control de competencia de las contralorías territoriales.
Dicha intervención podrá ser solicitada por el gobernante local, la corporación de elección popular del respectivo ente territorial, una comisión permanente del Congreso de la República, la ciudadanía mediante cualquiera de los mecanismos de participación ciudadana, la propia contraloría territorial o las demás que defina la ley.
Con todo, se concluye que las modificaciones y elementos que incorpora el Acto Legislativo 04 de 2019 constituyen una herramienta efectiva de lucha contra la corrupción y permitirán al ente de control fiscal ejercer una oportuna vigilancia y control de los recursos públicos de todos los colombianos. EC
La reforma constitucional al control fiscal contenida en el Acto Legislativo 04 de 2019 generará importantes implicaciones en el ejercicio de esta función pública, cuyo alcance dependerá del desarrollo legal que del mismo se haga.
EN ESTE ORDEN DE IDEAS, LOS SIGUIENTES ASUNTOS TENDRÁN QUE SER ABORDADOS POR EL LEGISLADOR, CONFORME AL NUEVO DERROTERO CONSTITUCIONAL:
La regulación del ejercicio y los sistemas y principios aplicables para cada tipo de control, teniendo en cuenta que la reforma adicionó al ejercicio posterior y selectivo del control su carácter preventivo y concomitante, según sea necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio público. Mientras se tramita la ley que desarrolle esta novedad deberá seguirse con atención el desarrollo de la acción de inconstitucionalidad impetrada contra este aspecto de la reforma por la presunta violación del principio de separación de poderes, y que hace referencia a la sentencia que en su momento declaró la inexequibilidad de la función de advertencia, que estaba prevista en el Decreto Ley 267 de 2000.
Si este apartado de la reforma pasa el control de constitucionalidad, su regulación legal deberá tener en cuenta las limitaciones impuestas en el acto legislativo al control preventivo
y concomitante i) no implicará coadministración (lo dice dos veces el acto legislativo), ii) se realizará en tiempo real, iii) a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, iv) mediante el uso de tecnologías de la información, v) con la participación activa del control social, vi) con la articulación del control interno, vii) tiene carácter excepcional, viii) no vinculante, ix) no versa sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores de recursos públicos, x) se realizará en forma de advertencia al gestor fiscal, xi) deberá estar incluido en un sistema general de advertencia público, y xii) su ejercicio y coordinación corresponde exclusivamente al contralor General de la República en materias específicas.
Para la realización del control preventivo y concomitante en forma de advertencia, se atribuye al contralor General de la República la función de “advertir a los servidores públicos y particulares que administren recursos públicos de la existencia de un riesgo inminente en operaciones o procesos en ejecución, con el fin de prevenir la ocurrencia de un daño, a fin de que el gestor fiscal adopte las medidas que considere procedentes para evitar que se materialice o se extienda, y ejercer control sobre los hechos así identificados”,
lo que implica que la advertencia, a diferencia de la competencia que, en materias similares, tiene el ministerio público, se debe limitar únicamente a evitar una afectación negativa del erario, pero no podrá referirse a la legalidad de las actuaciones administrativas que no tengan incidencia patrimonial, aunque para estas situaciones podría acudirse a lo previsto en el artículo 125 de la Ley 1474 de 2011.
➋La distribución de competencias entre las contralorías en observancia de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, y el ejercicio prevalente, preferente y excepcional del control por parte de la Contraloría General de la República.
Dadas las varias referencias que el acto legislativo hace a este tópico, el legislador tendrá que precisar los eventos en los cuales el control es concurrente (la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a estas en forma concurrente con la Contraloría General de la República; la ley regulará las competencias concurrentes entre contralorías), prevalente (la ley regulará la prevalencia de la Contraloría General de la República), preferente (el control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley) o excepcional (intervenir en los casos excepcionales previstos por la ley en las funciones de vigilancia y control de competencia de las contralorías territoriales).
Para este efecto, en el desarrollo legal seguramente se tomará como referente la jurisprudencia constitucional que ha delimitado la relación concurrente y prevalente del organismo de fiscalización superior nacional y las contralorías territoriales sobre los recursos ejecutados por las entidades territoriales provenientes del presupuesto general de la nación y del presupuesto bienal de regalías.
Igualmente, para la regulación del control excepcional, se considerará la conveniencia de adicionar a la previsión actual, contenida en los artículos 26 de la Ley 42 de 1993 y 122 de la Ley 1474 de 2011, la reglamentación que el contralor General de la República ha expedido sobre los criterios para asumir su ejercicio
Será necesario establecer si la intervención administrativa de la CGR sobre las contralorías territoriales será regulada como una forma de control preferente o excepcional o si será tratada por fuera del ejercicio de estas modalidades de control.
frente a las solicitudes presentadas por quienes están habilitados para hacerlo con el fin de prevenir un vaciamiento del ejercicio del control fiscal territorial.
En todo caso, en este nuevo marco legal habrá de tenerse en cuenta que el acto legislativo privilegia la competencia de la Contraloría General de la República sobre la vigilancia de la gestión fiscal de las entidades territoriales, en la medida en que, mientras que conforme a la redacción original del artículo 272 esta era ejercida como una función propia por parte de las contralorías territoriales, salvo que se tratara del control de los recursos exógenos provenientes de la Nación o que fueran desplazadas del control de los recursos endógenos en aplicación del control excepcional, la nueva redacción de ese apartado del artículo 272 somete el ejercicio de las funciones propias de los contralores departamentales, distritales y municipales a su ejercicio preferente por parte de la Contraloría General de la República en los términos que defina la ley.
Adicionalmente, será necesario establecer si la intervención administrativa de la Contraloría General de la República sobre las contralorías territoriales, con base en la certificación anual que expedirá la Auditoría General de la República, en cuya virtud aquella asuma competencias cuando se evidencie falta de objetividad y eficiencia, será regulada como una forma de control preferente o excepcional o si será tratada por fuera del ejercicio de estas modalidades de control, como las intervenciones administrativas que realizan las superintendencias sobre los sujetos sometidos a su inspección, vigilancia y control.
La ley tendrá que precisar qué se entiende por gestor fiscal para efectos de la inhabilidad para poder ser elegido contralor General de la República
para la acción de nulidad electoral, se podría tener como referente la regulación que de este medio de control traen los artículos 276 a 296 de la Ley 1437 de 2011, en aquellos aspectos que sean pertinentes.
➎El ejercicio, directamente o a través de los servidores públicos de la entidad, de las funciones de policía judicial que se requieran en ejercicio de la vigilancia y control fiscal en todas sus modalidades.
➌El establecimiento de las condiciones adicionales a las previstas constitucionalmente para ser elegido contralor General de la República, contralor departamental, distrital o municipal o auditor General de la República, dada la expresa previsión constitucional para ese efecto en los tres casos. Adicionalmente, la ley tendrá que precisar qué se entiende por gestor fiscal para efectos de la inhabilidad para poder ser elegido contralor General de la República.
Si bien la Ley 1904 de 2018 estableció las reglas para la convocatoria pública previa a la elección del contralor General, no se ocupó de establecer otros requisitos más exigentes para el desempeño de ese cargo, que garanticen la mayor idoneidad posible de quienes sean admitidos a la fase de realización de las pruebas de conocimientos en la convocatoria, y no hay legislación que desarrolle el establecimiento de esas condiciones adicionales para los titulares de tales cargos en los demás organismos de fiscalización.
El establecimiento de las etapas y términos procesales especiales del control jurisdiccional de los fallos de responsabilidad fiscal con el objeto de garantizar la recuperación oportuna del recurso público, de manera que su trámite no sea superior a un año.
Teniendo en cuenta que este plazo es el mismo que se encuentra previsto en el parágrafo del artículo 264 de la Constitución Política
Dada la ampliación de la titularidad de estas funciones, que se expandieron de su aplicación a los procesos de responsabilidad fiscal, conforme a lo regulado en los artículos 10º de la Ley 610 de 2000 y 115 de la Ley 1474 de 2011, a la expresa previsión constitucional del ejercicio de tales funciones en todas las modalidades de vigilancia y control fiscal, será necesario que la ley delimite las facultades específicas de policía judicial que serán otorgadas a las contralorías, el procedimiento para su utilización, los controles previos y posteriores por parte de los jueces de control de garantías y el manejo de la cadena de custodia de las evidencias materiales obtenidas en su aplicación para su admisibilidad posterior como prueba en las actuaciones fiscales o en otros procesos.
El régimen y la graduación de las sanciones de multa y suspensión que pueden ser impuestas a quienes omitan la obligación de suministrar información, impidan u obstaculicen el ejercicio de la vigilancia y control fiscal, incumplan las obligaciones fiscales previstas en la ley o no obtengan el fenecimiento de las cuentas o el concepto o calificación favorable en los procedimientos equivalentes para aquellas entidades no obligadas a rendir cuenta durante dos periodos fiscales consecutivos.
Con el fin de garantizar el principio de legalidad en materia sancionatoria, la ley deberá precisar la información cuya omisión de suministro pueda ser sancionada, si para que se configure la conducta sancionable es necesaria la constitución en renuencia, si la demora en la entrega de la información es catalogable como omisión; el señalamiento de los eventos constitutivos de impedimento u obstaculiza-
ción del ejercicio de la vigilancia y control fiscal que den lugar a la imposición de la sanción y los sujetos que pueden ser sancionados por esta causa, y en todos los casos, los mínimos y los máximos de las multas y las suspensiones, los criterios para su graduación, las causales de atenuación y agravación y las causales de exoneración.
➐La regulación de la vigilancia que ejerce la Auditoría General de la República sobre las contralorías territoriales y sobre las gerencias departamentales de la Contraloría General de la República, en la medida en que el acto legislativo dispuso que la ley determinará la manera de ejercer dicha vigilancia a escala departamental, distrital y municipal, así como el procedimiento para la certificación anual de las primeras, en cuya virtud se puede activar la intervención administrativa de la CGR sobre estas, como antes se mencionó.
La garantía de la autonomía presupuestal y la sostenibilidad financiera y administrativa de los organismos de control fiscal territoria-
¿Cuáles serán las etapas y términos procesales especiales del control jurisdiccional de los fallos de responsabilidad fiscal para garantizar la recuperación oportuna del recurso público, de manera que su trámite no sea superior a un año?
les, con criterios unificados, y el fortalecimiento financiero de las contralorías departamentales, municipales y distritales con recursos provenientes, principalmente, de los ingresos corrientes de libre destinación, más cuota de fiscalización que aportarán los sujetos de control del respectivo departamento, distrito o municipio. Aunque correlacionados, son dos temas distintos, que el acto legislativo plantea abordar en leyes diferentes, pero que, por unidad de materia, nada impediría tratar en una misma regulación legal.
➒La inclusión en los proyectos de ley de presupuesto anual en las siguientes tres vigencias, de las apropiaciones progresivas que incrementarán el presupuesto de la Contraloría General de la República en 250.000 millones, 250.000 millones y 136.000 millones de pesos, respectivamente, las cuales, al tener que ser incorporadas en aquellos proyectos que ya cursen su trámite en el Congreso de la República al momento de la expedición del acto legislativo, implicarían la inclusión de los primeros 250.000 millones en el presupuesto de 2020.
➓Los decretos con fuerza de ley por medio de los cuales se equipare la asignación básica mensual de los servidores de la Contraloría General de la República y su planta transitoria a la de los empleos equivalentes de otros organismos de control de nivel nacional; la ampliación de la planta de personal, la incorporación de los servidores de la planta transitoria sin solución de continuidad y la modificación de la estructura orgánica y funcional de la Contraloría General de la República, garantizando la estabilidad laboral de los servidores inscritos en carrera pertenecientes a esa entidad y a las contralorías territoriales intervenidas, así como la creación del régimen de carrera especial de los servidores de las contralorías territoriales. EC
LA PROPUESTA PRESENTADA POR LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Y APROBADA POR EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA, mediante la expedición del Acto Legislativo 04 de 2019, por el cual se reformó el régimen de control fiscal, es una de las iniciativas en la lucha contra la corrupción más estructuradas e idóneas para poner fin a este flagelo.
Con el propósito de acabar con el fenómeno de coadministración generado por el control previo, la Constitución Política de 1991 estableció que el control fiscal podría ser ejecutado solo de forma posterior y selectiva. No obstante, la imposibilidad de ejercer actos de control de forma anterior a la ocurrencia de los daños tuvo un efecto adverso.
Las contralorías terminaron siendo unas meras verificadoras de los daños ya consumados. Su misión dejó de ser preventiva y se transformó en reactiva. No les era posible a los contralores atender las alertas de ciudadanos que, con evidencia suficiente, advertían a las autoridades sobre la inminencia de un riesgo de daño al patrimonio público.
Es indudable que cuando un ciudadano interpone una denuncia espera la actuación efectiva de las autoridades. Si tras la alerta oportunamente efectuada, los agentes del Estado no actúan y se configura el detrimento
ALEJANDRO
al erario, la confianza colectiva en las instituciones se ve afectada de manera grave al no encontrar la respuesta que cierre el paso a los corruptos.
Esta pérdida de confianza nos ha llevado a una crisis de legitimidad en las instituciones del Estado que urge resolver. Los ciudadanos se cuestionan cada día más la efectividad y necesidad de las entidades que conforman el aparato estatal y la burocracia que ellas requieren. Los colombianos, en buena hora, cada vez más interesados en los asuntos del Estado, demandan la actuación firme, decidida, pero también oportuna contra quienes deciden beneficiarse ilegalmente de los recursos públicos. Por esta razón, brindar herramientas para que las contralorías puedan atender de manera efectiva las denuncias ciudadanas era indispensable. Estamos ante una modificación profunda al régimen de control fiscal colombiano, que permite que este se ejerza no solo de forma posterior y selectiva, sino también que pueda ser preventivo y concomitante, sin que esto implique coadministración. Para ello, las contralorías podrán acceder y utilizar en el ejercicio de su función las herramientas tecnológicas de la era digital, tales como técnicas de analítica de datos, inteligencia de información y desarrollo de instrumentos de
Es innegable que la pérdida de confianza en las instituciones del Estado, por parte de los colombianos, nos ha llevado a una crisis de legitimidad que urge resolver.
big data, lo que les permitirá elevar los niveles de las investigaciones que adelanten y les dará la posibilidad de revisar, en tiempo real, las actuaciones de las diferentes entidades, de manera que se pueda advertir oportunamente si la inversión de los recursos públicos se hace de forma adecuada y atendiendo a los fines del Estado.
La función de advertencia constituye una valiosa herramienta para el ejercicio del control fiscal desde un enfoque preventivo. Tal como quedó aprobado el texto constitucional, será una excepción a la oportunidad del pronunciamiento del ente de control de manera que, antes de que concluyan las actuaciones administrativas, se pueda advertir sobre la existencia de un riesgo de daño inminente contra el patrimonio público, si así se concluye de la evidencia estudiada.
Resulta, además, notable el nivel de consenso alcanzado en la estructuración y aprobación de este acto legislativo. Prueba de ello fue el papel activo que tuvieron la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales y municipales, sus sindicatos, así como los diversos actores que tienen incidencia en el ejercicio del control de los recursos públicos, que no solo contribuyeron en la redacción del texto radicado y puesto a consideración del Congreso, sino que, durante los ocho debates que se llevaron a cabo en la corporación, manifestaron su total respaldo a la iniciativa, lo que demuestra su convencimiento sobre la necesidad y efectividad de las medidas aprobadas.
La aprobación con inmensas mayorías del acto legislativo por el cual se reformó el régimen de control fiscal, demuestra el compromiso del Congreso de la República en responder a las demandas sociales y ciudadanas que exigen mayores controles a la destinación de los recursos públicos. Esta reforma constitucional es un paso en la dirección correcta hacia la prevención y efectiva sanción de los actos de corrupción.
Aunque queda mucho camino por recorrer, como representante a la Cámara y ciudadano confío en que el contralor General y cada uno de los contralores territoriales harán el mejor uso posible de estas nuevas herramientas jurídicas, para que entre todos sigamos contribuyendo a mejorar las condiciones de vida de los colombianos que tanto lo requieren. EC
❯❯ “El Acto Legislativo 04 de 2019, por el cual se reformó el régimen de control fiscal, es una de las iniciativas en la lucha contra la corrupción más estructuradas e idóneas para poner fin a este flagelo.”
“Si tras la alerta oportunamente efectuada, los agentes del Estado no actúan y se configura el detrimento al erario, la confianza colectiva en las instituciones se ve afectada de manera grave al no encontrar la respuesta que cierre el paso a los corruptos.”
¿Cómo está calificado el nuevo control fiscal? Desde tres ángulos
-Oficina Jurídica, academia y Veeduría, directivos analizan el Acto Legislativo 04 de 2019 y plantean necesidades como la capacitación especializada para los funcionarios de la Contraloría, hasta su reglamentación para que esta reforma constitucional consiga su objetivo.
Pablo Bustos Sánchez
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Manuel Alberto Restrepo
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Julián Ruiz
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Celebramos la decisión de la Corte Constitucional porque las diversas formas como se pierden los recursos públicos cambian y avanzan con rapidez inusitada, siendo la prevención y la tecnología las mejores herramientas para combatirlas.
LAS DIMENSIONES JURÍDICAS DE LA REFOR MA CONSTITUCIONAL AL RÉGIMEN DE CON TROL FISCAL SON DE VARIADA ÍNDOLE. Sin embargo, ameritan destacarse las que se enuncian a continuación.
● Ampliación del ámbito competencial de la Contraloría General de la República (CGR).2 Las fronteras del ámbito competencial de la CGR fueron ampliadas a todo tipo de recursos públicos en todos los niveles administrativos, lo que le permitirá vigilar en su integridad la gestión fiscal de las entidades de nivel local, en forma concurrente con las contralorías territoriales. Antes, la competencia solo se extendía hasta los recursos exógenos –los transferidos desde la Nación– y en forma excepcional, por solicitud de sujetos calificados, podía hacerlo sobre los recursos endógenos –los recursos propios de los entes territoriales–. Además, se le otorgó control preferente y competencia prevalente cuando concurra con las contralorías territoriales en la vigilancia de la gestión fiscal de las entida-
des del orden local. Como resultado, se espera incrementar la cobertura del control fiscal y eliminar las ineficiencias surgidas con ocasión de conflictos de competencias entre contralorías, al tiempo que se propicia el efectivo cumplimiento de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad en la distribución de competencias entre los órganos estatales.
Instauración del control concomitante y preventivo como complemento del control posterior y selectivo.3 Como se sabe, las contralorías solo podían intervenir para controlar la gestión de los recursos públicos después de que estos habían sido ejecutados a través de las distintas actividades que caracterizan la gestión fiscal, siendo demasiado tarde, en la mayoría de los casos, para detectar riesgos o malas prácticas de gobernanza y para prevenir la ocurrencia de daños al patrimonio económico del Estado; con la reforma, es posible reducir la brecha tempo-
ral existente entre los actos de gestión fiscal y la intervención posterior del ente de control, que se justifica para la defensa y protección del patrimonio público. Así, el control concomitante está concebido para manifestarse en procesos o actos en ejecución, es decir, sobre la marcha de la administración, con miras a la detección de riesgos, y es preventivo porque su finalidad implica anticiparse a la ocurrencia de daños fiscales y advertirla oportunamente. Para lograrlo, la concomitancia se desarrollará con fundamento en la función de vigilancia fiscal, que incluye el seguimiento permanente a los recursos públicos y se apoya en una tríada que promete excelentes resultados: (i) el uso de tecnologías de la información; (ii) la participación activa del control social, y (iii) la articulación con el control interno. De tal forma que se podrán implementar innovadoras técnicas de analítica de datos, inteligencia de información y desarrollo de instrumentos de big data, a partir de datos públicos digitales, acceso a sistemas de información, bases de datos de registro y control de la contratación pública, etc., como mecanismos de revisión “en tiempo real”
“SI BIEN LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA FUNGIRÁ COMO ENTE RECTOR DEL SISTEMA, SU PARTICIPACIÓN
SE CONCIBE PUESTA AL SERVICIO DE LAS CONTRALORÍAS
TERRITORIALES Y DE CONTRIBUIR AL INCREMENTO DEL DESEMPEÑO Y LOS RESULTADOS DEL CONTROL FISCAL TERRITORIAL.”
❯❯ La concomitancia se desarrollará con fundamento en la función de vigilancia fiscal, que incluye el seguimiento permanente a los recursos públicos y se apoya en una tríada que promete excelentes resultados: (i) el uso de tecnologías de la información; (ii) la participación activa del control social, y (iii) la articulación con el control interno.
de las actuaciones de las diferentes entidades. Con todo, su uso será excepcional: cuando quiera que se identifique un riesgo inminente sobre el patrimonio público que no haya sido adecuadamente administrado por el gestor
de recursos y su ejercicio corresponde exclusivamente al contralor General de la República.
● La vigilancia fiscal incluye el seguimiento permanente al recurso público, sin oponibilidad de reserva legal para el acceso a información.4 Sin información permanente y oportuna no es posible realizar un control fiscal eficaz. Por ello, ha quedado estipulado expresamente en el canon constitucional que las contralorías pueden acceder a toda clase de información relativa al uso de los recursos públicos, lo cual allana el camino para las labores de analítica de datos, entre otras, y permite superar las dificultades que con frecuencia se presentaban al respecto. Esto implica, por supuesto, mayores responsabilidades derivadas de la reserva y confidencialidad de la información y las que imponen el tratamiento de datos personales.
● Control jurisdiccional expedito a los fallos con responsabilidad fiscal.5 El proceso de responsabilidad fiscal que adelantan las contralorías para determinar la responsabilidad de quien con su conducta causa un daño al patrimonio del Estado, termina con un acto administrativo de declaración de responsabilidad fiscal denominado fallo, que por su misma naturaleza es susceptible de ser controvertido por vía jurisdiccional; es decir, carece del efecto de cosa juzgada. En tal caso, el cobro coactivo se suspende a la espera de que en sede judicial se decida sobre la nulidad del acto administrativo, lo que conlleva un nuevo debate procesal con las dilaciones propias de los procesos judiciales, a tal punto que la definición jurídica de la responsabilidad del gestor fiscal y, por consiguiente, la posibilidad de resarcir el perjuicio patrimonial sufrido por el Estado, podía tardar en promedio diez años: cinco años en el trámite ante la contraloría y cinco años o más en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Pues, en buena hora, el constituyente derivado ha establecido que ese trámite de control jurisdiccional no podrá superar un año, en aras de lograr el pronto resarcimiento del patrimonio público.
● Entronización del Sistema Nacional de Control Fiscal (Sinacof) como instancia
“DE
de gestión sistémica del control fiscal en el país.6 Las facultades de armonización y estandarización de los sistemas de control fiscal atribuidas al contralor General de la República podrán llevarse a cabo de forma más adecuada y eficaz en el marco de acción del Sinacof, que también posibilitará la formulación de una política nacional de control fiscal, promoverá sinergias entre contralorías, apoyo técnico y la observancia eficiente de los mencionados principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad. Si bien la Contraloría General de la República fungirá como ente rector del sistema, su participación se concibe puesta al servicio de las contralorías territoriales y de contribuir al incremento del desempeño y los resultados del control fiscal territorial.
● Prelación para el cobro coactivo.7 Hasta antes de la reforma, algunos jueces, administradores concursales y liquidadores, en desconocimiento de la naturaleza pública de los recursos involucrados en un fallo con responsabilidad fiscal, lo calificaban como de cuarta clase y daban el mismo tratamiento que a los créditos de cualquier otro acreedor de las empresas o personas naturales que acuden a ese tipo de procedimientos. Pues bien, de ahora en adelante los órganos de control fiscal tendrán preferencia para realizar el cobro coactivo, sin que lo impidan procesos concursales o de liquidación, y será posible asimilar los fallos con responsabilidad fiscal a créditos del fisco y, por lo tanto, calificarlos dentro de la primera clase de créditos, lo cual garantiza su prelación para el pago.
● Intervención funcional y administrativa a las contralorías territoriales.8 El otrora control excepcional de la CGR a los recursos endógenos de las entidades territoriales ha sido reemplazado por la función de intervención funcional, en virtud de la cual podrá desplazar a la contraloría territorial en sus funciones de vigilancia y control fiscal, a solicitud de los mismos sujetos calificados que antes podían solicitar el control excepcional y los demás que señale la ley. Asimismo, cuando la contraloría territorial no cumpla con los indicadores de gestión que certificará anualmente la Auditoría General de la República y cuando se evidencie falta de objetividad y eficiencia,
AHORA EN ADELANTE, LOS FALLOS CON RESPONSABILIDAD FISCAL TENDRÁN
PARA EL PAGO.”
podrá ser intervenida administrativamente por la CGR.
● Mérito probatorio de los resultados de los ejercicios de vigilancia y control fiscal, así como de las indagaciones preliminares o los procesos de responsabilidad fiscal, en procesos judiciales.9 La norma anterior limitaba innecesariamente el valor probatorio que podían tener los resultados del control fiscal a las indagaciones preliminares que adelantaran las contralorías; por ello se requería hacer extensivo ese mérito a toda clase de ejercicios de vigilancia y control fiscal. La razón de ser de esa disposición estriba en la naturaleza de órgano constitucional que ostenta la CGR, lo que supone independencia orgánica y funcional, a partir de la cual su relación con otros órganos constitucionales se da en un plano de paridad jurídica y, por tanto, no hay jerarquía o subordinación en el cumplimiento de las tareas propias. Sin embargo, otorgar valor probatorio a los resultados del control fiscal en los procesos judiciales, de ninguna manera puede implicar la calificación previa de los elementos de prueba ni del peso relativo que estos puedan tener en la apreciación integral de la prueba en el contexto de cada proceso, pues estos aspectos corresponden únicamente al funcionario de conocimiento.
“HA
ESTIPULADO EXPRESAMENTE EN EL CANON CONSTITUCIONAL QUE LAS CONTRALORÍAS PUEDEN ACCEDER A TODA CLASE DE INFORMACIÓN RELATIVA AL USO DE LOS RECURSOS PÚBLICOS, LO CUAL ALLANA EL CAMINO PARA LAS LABORES DE ANALÍTICA DE DATOS Y PERMITE SUPERAR LAS DIFICULTADES QUE CON FRECUENCIA SE PRESENTABAN AL RESPECTO.”
❯❯ Con las herramientas para cruce de datos en tiempo real a escala nacional se detectará a quienes concurren en la construcción de elefantes blancos. Con el nuevo acto legislativo la CGR se podrá manifestar en procesos o actos en ejecución, sobre la marcha de la administración, con miras a la detección de riesgos, y prevendrá la ocurrencia de daños fiscales.
● Mayor independencia de los contralores territoriales respecto de los mandatarios locales e incremento del criterio de mérito para su elección.10 El periodo de los contralores territoriales iniciará a mitad del periodo de los gobernadores departamentales y alcaldes municipales, medida que contribuye a la independencia de la labor fiscalizadora, porque impide que siempre
QUEDADO
❯❯ El contralor tendrá que ser elegido de una terna conformada por quienes ocupen los primeros lugares en una convocatoria pública; antes podía serlo cualquier persona que hubiese superado las pruebas de selección.
haya coincidencia entre el movimiento político que elige gobernador o alcalde y el que elige contralor. Además, el contralor tendrá que ser elegido de una terna conformada por quienes ocupen los primeros lugares en una convocatoria pública; antes podía serlo cualquier persona que hubiese superado las pruebas de selección.
Tuvimos siempre la firme convicción de que la reforma al régimen de control fiscal superaría el juicio de validez constitucional por parte de la Corte Constitucional, contrario a algunas voces críticas que anunciaban que si el Congreso de la República le daba su aprobación incurriría en un vicio de procedimiento, por desbordar su competencia y, en su lugar, sustituiría la Constitución por otra totalmente diferente.
A nuestro juicio, el modelo de control concomitante y preventivo complementa el modelo de control posterior y selectivo y es completamente diferente al modelo de control previo, pues no implica poder de veto o aprobación a las decisiones de los gestores fiscales; además, el control posterior y selectivo es una de las fórmulas posibles que pudo haber adoptado el constituyente, sin que la introducción de otro tipo de control afecte el andamiaje de competencias constitucionales, tal como ocurre con las funciones preventivas de la Procuraduría General de la Nación.
Al respecto, consideramos que la manera como fueron construidas las reglas constitucionales para el ejercicio del control concomitante y preventivo, entre estas la excepcionalidad del mismo y la prohibición puntual de no implicar coadministración, establece una clara distinción entre este tipo de control y el control previo imperante antes de la Constitución de 1991. Asimismo, el acto legislativo no implica la intromisión indebida del órgano de control en otras ramas del poder público, razón por la cual el principio de separación de poderes se encuentra plenamente garantizado.
La Corte Constitucional ya había hallado conformes a la Constitución las funciones preventivas de los órganos de control, como ocurrió en la Sentencia C-716 de 2002, sobre la extinta Ley 598 de 2000 que regulaba el sistema de información de la contratación estatal (SICE), administrado por la Contraloría. Igualmente, había dicho lo propio en relación con la función preventiva que ejerce la Procuraduría General de la Nación, en la Sentencia C-977 de 2002. En suma, la Corte Constitucional consideró de vieja data que las funciones preventivas de los órganos de control (i) son una realización del principio de colaboración armónica; (ii) no desvertebran el diseño constitucional de competencias públicas, y (iii) apuntan a la protección del interés general representado en la protección al patrimonio público. La misma suerte habría de tener la reforma al control fiscal.
Conocida la Sentencia C-140 de 6 de mayo de 2020, proferida por la Corte Constitucional dentro del Expediente D-13517, por medio de la cual se declaró la exequibilidad de las normas del Acto Legislativo 04 de 18 de septiembre de 2019 (artículos 1 y 2, parciales), el máximo órgano concluyó que las normas demandadas no
“EL ACTO LEGISLATIVO NO IMPLICA LA INTROMISIÓN INDEBIDA DEL ÓRGANO DE CONTROL EN OTRAS RAMAS DEL PODER PÚBLICO, RAZÓN POR LA CUAL EL PRINCIPIO DE SEPARACIÓN DE PODERES SE ENCUENTRA PLENAMENTE GARANTIZADO.”
comportan una sustitución de la Constitución Política, por las siguientes razones:
a) La jurisprudencia constitucional no le ha dado el rango de eje identitario de la Carta Política al control posterior y selectivo, y más aún que este fuera el único medio a través del cual se pudiera ejercer el control fiscal (Fundamento jurídico 57). Entenderlo así implicaría que este esquema fuera inmodificable e impediría cualquier tipo de reforma que lo hiciera más efectivo a partir de los distintos desarrollos tecnológicos existentes, el avance de los sistemas de control de la gestión estatal de recursos públicos, las nuevas formas de corrupción, etc. (Fundamento jurídico 93).
b) La Constitución no establece reglas intangibles ni cláusulas pétreas, sino principios axiales e identitarios que, si llegasen a ser reformulados, afectarían su identidad. En tales condiciones, asumir un modelo de control fiscal es una decisión que repara en las necesidades de cada momento y sus circunstancias específicas, como, por ejemplo, los avances tecnológicos y de gestión en el manejo de recursos públicos (Fundamento jurídico 58).
c) La intención del constituyente derivado fue complementar el sistema actual de control por considerarlo insuficiente y añadirle el modelo de control preventivo y concomitante ejercido a través del seguimiento constante y paralelo de la gestión fiscal, a partir de la función de advertencia, sin que ello implique coadministración, eliminando riesgos potenciales y daños previsibles (Fundamento jurídico 82).
d) El elemento definitorio de la Constitución es el modelo de separación de poderes que incluye un sistema de pesos y contrapesos, a través de instancias de control del ejercicio del poder, con particular énfasis en la lucha contra la corrupción y en
“DE AHORA EN ADELANTE LOS ÓRGANOS DE CONTROL FISCAL TENDRÁN PREFERENCIA PARA REALIZAR EL COBRO COACTIVO, SIN QUE LO IMPIDAN PROCESOS CONCURSALES O DE LIQUIDACIÓN, Y SERÁ POSIBLE ASIMILAR LOS FALLOS CON RESPONSABILIDAD FISCAL A CRÉDITOS DEL FISCO.”
la protección de los recursos y los bienes públicos (Fundamento jurídico 91).
e) El complejo entramado entre la separación de poderes y los controles recíprocos que implican la concurrencia de distintos órganos en el cumplimiento de las funciones del Estado, conlleva la existencia de diversas modalidades de control, por lo que la reforma corresponde al ejercicio propio de evolución de los controles, convirtiéndose en un modelo complementario al posterior y selectivo, con lo cual la reforma no abandona este tipo de control, simplemente se incorporan otros elementos para lograr los fines del sistema de pesos y contrapesos (Fundamento jurídico 92).
f) Entonces, el control concomitante y preventivo establecido por medio del Acto Legislativo 04 de 2019, de acuerdo con lo expresamente señalado en la norma constitucional, no implica ni puede implicar, en manera alguna, coadministración (Fundamento jurídico 97).
Celebramos la decisión de la Corte Constitucional porque las diversas formas como se pierden los recursos públicos cambian y avanzan con rapidez inusitada, siendo la prevención y la tecnología las mejores herramientas para combatirlas. EC
Este artículo fue elaborado en colaboración con PEDRO PABLO PADILLA, ASESOR DE GESTIÓN CGR.
1. Así, por ejemplo, unas son internas –en la competencia y funcionamiento de la CGR– y otras externas –en la interrelación de los órganos de fiscalización y en las nuevas dinámicas que surgen entre la administración y la vigilancia fiscal.
2. Inciso 1 del artículo 267 e inciso 1 del artículo 272 de la Constitución Política.
3. Incisos 2 y 3 del artículo 267 de la Constitución Política.
4. Inciso 4 del artículo 267 de la Constitución Política.
5. Inciso 5 del artículo 267 de la Constitución Política.
6. Numeral 12 del artículo 268 de la Constitución Política.
7. Numeral 5 del artículo 268 de la Constitución Política.
8. Numeral 14 del artículo 268 e inciso 5 del artículo 272 de la Constitución Política.
9. Artículo 271 de la Constitución Política.
10. Inciso 7 del artículo 272 de la Constitución Política.
EL TELÓN DE FONDO DE LA REFORMA constitucional al control fiscal contenida en el Acto Legislativo 04 de 2019 fue el establecimiento del control concomitante y preventivo, lo que desplazó el foco que había concentrado la atención de fallidas reformas anteriores, centradas en la eficacia de la respon sabilidad fiscal como mecanismo de lucha contra la corrupción.
Esto es importante remarcarlo porque, aun si se solucionaran las disfunciones que aquejan la tramitación de los procesos de responsabilidad fiscal, que el acto legislativo no resuelve, de haberse mantenido el modelo de control con su carácter exclusivamente posterior y selectivo, no habría herramientas para prevenir la afectación negativa del erario, y se continuaría tan solo con la responsabilidad fiscal, con su limitada capacidad para buscar el resarcimiento del daño ya ocasionado al patrimonio público.
Por ello, al establecerse en el ordenamiento jurídico nacional, además del control poste-
rior y selectivo, el control concomitante y preventivo, la Contraloría General de la República debería estar en capacidad, en tiempo real, de detectar operaciones sospechosas de potencial afectación negativa del erario, y generar una advertencia al gestor fiscal para evitar su consumación, sin que ello constituya una sustitución de la decisión que, en todo caso, le corresponde tomar a este último. Esta función preventiva requiere ser desarrollada legalmente y hacerse de tal manera que se garantice su aplicación excepcional, evitando su uso abusivo y que no se convierta en una herramienta de persecución política o de entorpecimiento de la gestión que implique un retorno al modelo del control previo, que tan funestos resultados tuvo, por lo cual, precisamente, se abandonó y se optó por el posterior y selectivo.
Ahora bien, aunque la cuestión relativa a los procesos de responsabilidad fiscal no fue el eje de la reforma, en los primeros debates sí estuvo muy controvertida y resistida la pro-
“La función preventiva requiere ser desarrollada legalmente y hacerlo de tal manera que se garantice su aplicación excepcional, evitando su uso abusivo y que no se convierta en una herramienta de persecución política o de entorpecimiento de la gestión...”DIRECTOR ESPECIALIZACIÓN EN GERENCIA PÚBLICA Y CONTROL FISCAL UNIVERSIDAD DEL ROSARIO
puesta de jurisdiccionalización de esa función en cabeza de las contralorías, por lo que, en su lugar, se estableció la limitación de un año al ejercicio del control jurisdiccional sobre los fallos que declaren la responsabilidad fiscal.
Si bien es conveniente que se reduzca la duración de esos procesos, ello no ataca las causas del atraso y la lentitud en su trámite en las contralorías, y su solución solamente será posible si se resuelven, al menos, dos dificultades que han impedido que la responsabilidad fiscal tenga la eficacia que de ella se pretende.
La primera de esas dificultades es la carencia significativa de calidad de los hallazgos de auditoría, a los cuales se les atribuye incidencia fiscal, porque al trasladarse a las dependencias de responsabilidad fiscal no contienen los elementos mínimos que les permitan estructurar el daño al erario y, menos aún, la identificación e individualización clara y precisa de sus autores, para poder enderezar en su contra las investigaciones y encaminarlas apropiadamente.
Por ello, es necesario que en la regulación que desarrolle la reforma se califique el ejercicio de la función fiscalizadora, y aprovechando el desarrollo legal que debe darse al régimen especial de carrera de sus servidores públicos, introducir como requisito de ingreso o como condición de promoción para quienes no lo hayan acreditado al momento de su incorporación, el de formación específica en auditoría gubernamental, ya sea ofrecido por las escuelas de capacitación de las contralorías o a través de programas que impartan las instituciones de educación superior con esos contenidos.
A partir del establecimiento de esa exigencia es necesario estructurar un programa permanente de capacitación especializada, cuya finalidad sea desarrollar y evaluar las habilidades y competencias requeridas para realizar la planeación y ejecución de las auditorías y la elaboración de los informes, con énfasis en la estructuración y validación de los hallazgos. A la vez, resulta conveniente que las auditorías de control interno de las contralorías y las que lleva a cabo la Auditoría General de la República, establezcan como una de sus líneas la comprobación de la configuración técnica de los hallazgos.
La segunda dificultad que genera la inefectividad de la responsabilidad fiscal obe-
dece al diseño inapropiado de la estructura del sistema de control fiscal colombiano que, de no ser corregido, así se intenten reformas legales concretas a las reglas de trámite de los procesos, hará que el estado actual de cosas se mantenga y que la responsabilidad fiscal no sea un instrumento propicio para prevenir y reprimir la corrupción.
En efecto, la configuración híbrida del sistema de control fiscal hace que las contralorías decidan sobre responsabilidades de los gestores fiscales, a través de procedimientos administrativos montados sobre estructuras procesales judiciales, cuyas decisiones están sometidas a la revisión de su validez jurídica por parte de la rama judicial.
“LA CONFIGURACIÓN HÍBRIDA DEL SISTEMA DE CONTROL FISCAL HACE QUE LAS CONTRALORÍAS
DECIDAN SOBRE RESPONSABILIDADES DE LOS GESTORES FISCALES, A TRAVÉS DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS
MONTADOS SOBRE
ESTRUCTURAS
PROCESALES
JUDICIALES, CUYAS DECISIONES ESTÁN
SOMETIDAS A LA REVISIÓN DE SU VALIDEZ JURÍDICA POR
PARTE DE LA RAMA JUDICIAL.”
Mientras no se revalúe ese diseño constitucional será muy difícil lograr la efectividad de los mecanismos de responsabilidad. Alcanzarla desde lo normativo supondría una reforma constitucional que se decida por uno de los dos modelos clásicos de control: tribunales de cuentas con atribuciones jurisdiccionales que decidan con carácter de cosa juzgada las responsabilidades de los gestores fiscales o auditoría sin atribuciones de establecer responsabilidades, que traslade a los jueces su establecimiento.
Por ello, dada la reticencia política que ha tenido el restablecimiento de la figura del tribunal de cuentas, que existió en Colombia hasta la creación de la Contraloría General de la República en 1923, tendría más probabilidades de ser aprobada una reforma en el segundo sentido, pues no implicaría la creación de nuevas entidades ni la transformación de las ya existentes, sino una redistribución de competencias entre ellas.
Así, las contralorías, con base en los resultados de las auditorías, actuarían como demandantes en procesos de conocimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa, a la cual se le confiaría el juzgamiento de la responsabilidad patrimonial de los gestores fiscales demandados, como ya sucede en la actualidad frente al ejercicio de la acción de repetición por parte de las entidades condenadas al pago de indemnizaciones.
A ESCALA GLOBAL, EN MATERIA DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN, especialmente cuando la misma, como en nuestro país, está técnicamente caracterizada como endémica, sistémica y estructural1 con captura y reconfiguración cooptada del Estado2 no hay herramienta más poderosa que aquella que gravita en la promoción de la cultura de la prevención3 y esta es elevada al rango de política pública.
Mediante el Acto Legislativo número 04 de 2019, con rango constitucional, se le otorgó –o devolvió– a la Contraloría General de la República (CGR) el control preventivo.
El control preventivo, sin embargo, no es nuevo. Desde la vigencia de la Carta Política de 1991 fue ejercido con singular reconocimiento, tanto por la CGR, en materia fiscal –hasta 2015–, así como por la Procuraduría General de la Nación (PGN), mediante vigilancia preventiva de la función pública –que incluye la contratación estatal.
En la CGR, el control fiscal preventivo tiene su historia. El control previo –no preventivo– fue suprimido con la Carta Política, por cuanto suponía una actividad de abierta coadministración, lo cual devino en un “peaje legalizado” y, sin duda, uno de los lastres en el saqueo institucionalizado de recursos públicos y del papel regresivo en términos de improbidad e ineficiencia de la gestión pública.
El control de advertencia no es nuevo en la CGR, existió por cerca de una década. Introducido por el contralor Antonio Hernández Gamarra –2002 a 2006–, con base en el numeral 7 del artículo 5 del Decreto 267 de 2000, incluía entre sus funciones, “advertir sobre operaciones o procesos
en ejecución para prever graves riesgos que comprometan el patrimonio público y ejercer el control posterior sobre los hechos así identificados”.
Entre los múltiples logros de la función de advertencia se cuentan la devolución de las redes de telecomunicaciones a la Nación (4 billones y medio de pesos); la protección del páramo de Santurbán, con 12 billones de pesos recuperados en la administración de Sandra Morelli; el caso de los celulares que evitó el detrimento de la venta de Telecom; el seguimiento al túnel de La Línea, con Edgardo Maya en la CGR.
En contraste, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-103 de 20154 en un fallo regresivo, con ponencia de la magistrada María Victoria Calle, declaró inconstitucional el control preventivo –con varios salvamentos de voto– mediante el impropio argumento de que este era una modalidad de control previo, que significaba una coadministración –según la demandante Marcela Monroy–, que “derivaba en corruptelas”, arrebatándole la función de advertencia no solo a la CGR, sino a la ciudadanía entera, en la lucha contra la corrupción en general.
Muy por el contrario, este flagelo se agravó por esa decisión judicial, toda vez que el control de la CGR se circunscribió al “posterior” y selectivo, del que se conocían de antemano los bajos niveles de recuperación de recursos públicos (0,4 %, aproximadamente).
Paradójicamente, a pesar de que la CGR es el ente de control “más” llamado a adelantar la función preventiva, por tratarse del órgano de control más vigoroso en términos de recurso humano y músculo presupuestal, la PGN lo realizó de manera ininterrumpida desde 1991.
La CGR, además, es el órgano de control mejor estructurado para promover el control preventivo,
dado que cuenta con una dependencia o delegada exclusivamente destinada a la participación ciudadana –creada en el año 2000– y, además, realiza auditorías articuladas –que inauguramos en la contraloría de Carlos Ossa Escobar– con organizaciones de la sociedad civil y veedurías.
Con la expedición de la Carta del 91, la PGN –Decreto 262 de 2000– ha ejercido de manera ininterrumpida el control preventivo5, sin el más mínimo reproche de inconstitucionalidad o ilegalidad y, por lo mismo, sin que hubiere sido necesaria su constitucionalización o expedición de acto legislativo adicional alguno.
Cuenta la PGN, adicionalmente, no solo con el control preventivo sino, además, con todo un sistema integral de prevención y un modelo de gestión de la “función preventiva de tipo objetivo que le permite detectar, advertir y alertar tempranamente sobre riesgos en la gestión pública, promover el respeto de garantía de derechos constitucionales y detectar fallas estructurales y prácticas inadecuadas reiteradas en la administración pública, que puedan significar la vulneración o el desconocimiento de derechos individuales o colectivos6
Existe en la PGR la Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública, que
actúa en la fase precontractual, una de las más solicitadas por entidades públicas, contratistas, veedurías ciudadanas y ciudadanía.
La existencia de mecanismos de control preventivo constituye una garantía en la efectividad de la democracia de participación en el control social y la vigilancia ciudadana de la función pública; es la apuesta dialogal entre Estado y sociedad, donde la soberanía popular se valida en la medida en que se aproxima y desempeña el libre rol de incidencia en lo público, exponiendo el aparato de control al servicio de la más honda preocupación ciudadana: la lucha contra la corrupción.
En suma, resultaba esencial la constitucionalización realizada por el Acto Legislativo número 04 de 2019, respecto del control fiscal concomitante, preventivo, selectivo y no vinculante en la CGR, pues le devuelve a esta la herramienta más valiosa en la lucha contra la corrupción en tiempo real. El gran reto en adelante será su acertada aplicación.
Finalmente, un reto adicional en el control preventivo será la concreción de un efectivo sistema nacional de control fiscal, capaz de dar cuenta de la armonización del actualmente difuso control fiscal regional y local, realizado por las 65 contralorías territoriales con la CGR. EC
1. Ungar, Elisabeth. Corrupción endémica y estructural. Transparencia por Colombia, 2016. https:// transparenciacolombia.org.co/2019/02/25/corrupcion-endemica-y-estructural/
2. Garay, Luis Jorge y otros. La captura y reconfiguración cooptada del Estado en Colombia. 2008. P. 42 ss. https://moe.org.co/home/doc/moe_mre/CD/Otros%20mapas%20y%20documentos/ Captura%20y%20Reconfiguraci%F3n%20Cooptada%20del%20Estado%20Colombiano.pdf
3. Klitgaard, Robert. Cooperación internacional contra la corrupción. Finanzas & Desarrollo, marzo de 1998. P. 4 ss., https://1997-2001.state.gov/global/narcotics_law/global_forum/F600espaocr.pdf
4. Corte Constitucional, Sentencia C-103,1995. M.P. Calle Correa, María Victoria. 11 de marzo 1995. P. 46 ss.
5. Procuraduría General de la Nación, y otro. Sistema Integral de Prevención. La Función Preventiva a cargo de la Procuraduría General de la Nación. 2007. https://www.procuraduria.gov.co/portal/ media/file/LIBRO_SISTEMA_INTEGRAL_DE_PREVENCIÓN_BN.pdf. P. 126 ss.
6. Procuraduría General de la Nación, y otro. Sistema Integral de Prevención. La Función Preventiva a cargo de la Procuraduría General de la Nación. Ibíd. P. 176 ss.
“LA EXISTENCIA DE MECANISMOS DE CONTROL PREVENTIVO CONSTITUYE UNA GARANTÍA EN LA EFECTIVIDAD DE LA DEMOCRACIA DE PARTICIPACIÓN EN EL CONTROL SOCIAL Y LA VIGILANCIA CIUDADANA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA.”
¿Qué significa para los trabajadores de la Contraloría General de la República la reforma del régimen de control fiscal en Colombia? Representantes de siete de sus sindicatos expresan en este especial sus opiniones; a ellos se suman los voceros de la CUT y la CGT.
Ascontrol
Carlos Saavedra Zafra pág. 62
Afuncger
Pedro Alexander Rubio Sánchez pág. 64
Colegio Nacional de Auditores
Luis Alberto Sandoval Navas pág. 60
LA CENTRAL UNITARIA DE TRABAJADORES (CUT), atendiendo a la socialización y discusión sostenida con nuestros sindicatos filiales Ascontrol y Asdeccol, ambos con asiento en la Contraloría General de la República, participó activamente en el proceso de elaboración y sustentación del Acto Legislativo 04 de 2019, por medio del cual se reforma el sistema de control fiscal en Colombia.
Tal actividad se desarrolló teniendo en cuenta los alarmantes índices de corrupción que azotan al país y tras conocer, a través de las organizaciones sindicales citadas, la situación de índole jurídica y presupuestal por la que atraviesan actualmente todas las contralorías del país.
En ese sentido fuimos testigos de la rigurosidad y estudio por parte de los trabajadores, que participaron no solo en la elaboración del proyecto, al lado del contralor General de la República, sino en su sustentación y defensa, por lo que consideramos justo y coherente con el ordenamiento jurídico, el acto legislativo aprobado.
Dicho acto legislativo ha sido demandado con el argumento de que el control preventivo y concomitante constituye una regresión al control previo que conjuró la Constitución
DIÓGENES
ORJUELA GARCÍA
PRESIDENTE CUT
–Central Unitaria de Trabajadores de Colombia
de 1991, y que va a llevar a la coadministración del Estado.
De acuerdo con el texto, con su sustentación y su redacción, para la CUT el control concomitante y preventivo constituye una valiosa y muy necesaria herramienta para que los organismos de control puedan, en tiempo real, contribuir con el ataque a la corrupción.
Veamos. Consigna el texto constitucional aprobado:
“El control fiscal se ejercerá en forma posterior y selectiva y además podrá ser preventivo y concomitante según sea necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio público. El control preventivo y concomitante no implicará coadministración y se ejercerá en tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación activa del control social y con la articulación del control interno. La ley regulará su ejercicio y los sistemas y principios aplicables para cada tipo de control.
“El control concomitante y preventivo tiene carácter excepcional, no vinculante, no implica coadministración, no versa sobre la convenien-
Para la CUT, el control concomitante y preventivo constituye una valiosa y muy necesaria herramienta para que los organismos de control puedan, en tiempo real, contribuir con el ataque a la corrupción.
cia de las decisiones de los administradores de recursos públicos, se realizará en forma de advertencia al gestor fiscal y deberá estar incluido en un sistema de advertencia público…’
Tal como se lee en el articulado, la pretensión de la reforma no fue ni es la de que la Contraloría General de la República entre a coadministrar el Estado ni a paralizar su gestión.
Solo pretende contar con una herramienta que le permita advertir un posible daño al patrimonio y evitarle así al fisco nacional la posible pérdida de recursos por errores que no se hayan detectado a tiempo.
Ahora bien, el acto legislativo también contempla otra serie de herramientas que ponen a tono el Sistema de Control Fiscal, lo modernizan y lo fortalecen para que pueda cumplir con su deber.
Estos cambios habían sido propuestos por los trabajadores desde años atrás, porque precisamente ellos adelantan los procesos de auditoría y de investigación fiscal y chocan a diario con barreras jurídicas para abordar de la mejor manera la lucha contra la corrupción.
Por lo anterior, la CUT apoya dicha reforma y reafirma la voluntad de los trabajadores y de sus organizaciones sindicales filiales de abordar, con el acompañamiento de la Contraloría General
LOS CAMBIOS AL CONTROL FISCAL TAMBIÉN HABÍAN SIDO PROPUESTOS POR LOS TRABAJADORES, PORQUE PRECISAMENTE ELLOS ADELANTAN LOS PROCESOS DE AUDITORÍA Y DE INVESTIGACIÓN FISCAL Y CHOCAN A DIARIO CON BARRERAS JURÍDICAS
PARA ABORDAR DE LA MEJOR MANERA LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN.
de la República, los procesos de capacitación y organzación para ser veedores en tiempo real de la ejecución de los recursos públicos a lo largo y ancho del país, en el entendido de que el acto legislativo interpreta la necesidad de la sociedad colombiana de contar con un control fiscal fortalecido, que de la mano del control social participativo enfrente el flagelo de la corrupción. EC
Con esta nueva reforma al régimen de control fiscal veremos una determinante mejora en el seguimiento de los recursos públicos, ya que con el anterior modelo la Contraloría solo recuperaba un 0,4 % de los recursos investigados.
NO EXISTE LA MENOR DUDA EN RECONOCER QUE LA MEJOR MANERA DE MANTENER UN STATU QUO DE INJUSTICIA, desigualdad e inequidad es mediante la manipulación estadística y un estado generalizado de corrupción y mentira.
En estas circunstancias es evidente la imperiosa necesidad de ir al encuentro de un proyecto de ley que reforme el régimen de control fiscal para proteger, como corresponde, los recursos públicos en el marco de la lucha contra la corrupción, y que la Contraloría General de la República direccione una política para optimizar los recursos públicos, evitando detrimentos patrimoniales a instancias de dotar al contralor de las facultades que le permitan el control fiscal en forma concomitante y preventiva, así como “posterior y selectiva”.
Cabe resaltar que el anterior modelo ha funcionado aislado institucionalmente, y que esta nueva reforma del control fiscal es de carácter nacional, regional, departamental y municipal con principio de desconcentración; al no eliminar las contralorías territoriales se logra llegar con toda su capacidad a la ex-
tensión del territorio nacional con las 65 contralorías bajo la supervisión del auditor General de la República.
Los retos se evidencian claramente en la tecnificación, con la introducción de instrumentos de análisis de datos, de big data y de programas que estandaricen el uso de los recursos y bienes públicos. En pocas palabras, mecanismos de revisión “en tiempo real” de las actuaciones de las diferentes entidades. Entre otras cosas, la modernización del Estado forma parte de la misión de este órgano de control y para 2020 contempla un presupuesto de 58.160 millones de pesos en inversión y requiere para su funcionamiento 517.760 millones de pesos, que en total serían 575.910 millones de pesos.
ESPERAMOS, DESDE LA SOCIEDAD CIVIL, QUE AHORA SE RECUPERE EL 100 % DE LOS RECURSOS Y QUE EN ESE ORDEN DE IDEAS, SE DESTINEN PARA MEJORAR EL BIENESTAR Y EL FUNCIONAMIENTO DE NUESTRO PAÍS, PAGANDO, DE PASO, LA DEUDA SOCIAL CONTRAÍDA CON LA NACIÓN.
❯❯ “Este nuevo modelo de control fiscal va a generar resultados positivos y, asimismo, permitirá enderezar el camino con ayuda de la participación ciudadana y de las denuncias fiscales, como un insumo entre otros organismos de control para activar de manera concomitante el mejoramiento e inversión de los dineros públicos, garantizando que lo gestionado sea en pro de lo que requiere el crecimiento social.¨
Con esta nueva reforma al régimen de control fiscal veremos una determinante mejora en el seguimiento de los recursos públicos, ya que con el anterior modelo la Contraloría solo recuperaba un 0,4 % de los recursos investigados. Esperamos, desde la sociedad civil, que ahora recupere el 100 % de esos recursos y que en ese orden de ideas, se destinen para mejorar el bienestar y el funcionamiento de nuestro país, pagando, de paso, la deuda social contraída con la nación.
Un ejemplo claro se da en los datos registrados por la Oficina de Planeación de la Contraloría General de la República y los registrados en los informes de gestión al Congreso de la República sobre las funciones de advertencia, en cifras, desde 2006 hasta 2015, con un total de 1.549 funciones, que en total sumaban 25,7 billones de pesos ($25.671.667.051.643), cifra nada despreciable y que supera con creces algunos renglones del Presupuesto General de la Nación.
Desde nuestra visión como sindicalistas resaltamos y celebramos todo lo que refleje transparencia y control sobre los procesos que tengan gestión acerca del uso y manejo de los dineros de la sociedad.
Por ello, estamos convencidos de que este nuevo modelo de control fiscal va a generar resultados positivos y, asimismo, permitirá enderezar el camino con ayuda de la participación ciudadana y de las denuncias fiscales, como un insumo entre otros organismos de control para activar de manera concomitante el mejoramiento e inversión de los dineros públicos, garantizando que lo gestionado sea en pro de lo que requiere el crecimiento social. EC
CON LA CONSTITUCIÓN DEL 91 se da una importante transformación de la función administrativa, encaminada a la colaboración armónica entre las instituciones del Estado y entre estas y los particulares, estando estos últimos en la capacidad de ejercer funciones públicas, prestar servicios públicos y administrar bienes y recursos del erario.
El tamaño del Estado evoluciona, los agentes económicos también y el fenómeno de la corrupción aumenta; estos factores, entre otros, obligan a mejorar el ejercicio del control fiscal, orientado a que las acciones de las contralorías vayan un paso adelante con el propósito de enfrentar las nuevas formas de defraudación al patrimonio con tiempos de respuesta más efectivos, para lo cual se requieren herramientas tecnológicas de punta.
Ante este panorama, el contralor Carlos Felipe Córdoba Larrarte, con el concurso responsable de su equipo directivo y las organizaciones sindicales, emprendió la ardua labor de sacar avante una reforma estructural a la manera como se realiza el control fiscal, que hasta ahora se limitaba a ser posterior y selectivo, creando una gran dificultad para la salvaguardia del patrimonio estatal, pues la acción se centraba en hechos ya sucedidos, en pérdidas ya consumadas.
JORGE EDGAR ARAQUE ALDANA PRESIDENTE JUNTA DIRECTIVA SINALTRASE
El cambio más significativo es la implementación del control fiscal preventivo y concomitante, un nuevo punto de partida en el control de la gestión de los recursos públicos. Mediante este control, la Contraloría General de la República dejará de llegar tarde en el desangre de las finanzas, como ha ocurrido con las regalías, con Electricaribe, con el programa PAE, con Reficar, entre otros; tendrá carácter excepcional en cabeza exclusivamente del contralor General de la República y en materias específicas, sin que tal control implique coadministración ni sea vinculante y tampoco versa sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores de recursos públicos, pues se materializa a través de advertencias al gestor fiscal, las cuales se deberán incluir en un sistema público que se cree para tal fin.
La mayor ventaja de este avance está en su articulación con el control interno y con la ciudadanía (control participativo y social), pero ha causado inquietud porque ha sido asimilado con el caduco control previo (sinónimo de corrupción) en el que, entre otras cosas, la ordenación del gasto debía contar con el visto bueno del respectivo órgano de control, situación que discrepa mucho de lo que se aprobó en la reforma constitucional.
El cambio más significativo es la implementación del control fiscal preventivo y concomitante, un nuevo punto de partida en el control de la gestión de los recursos públicos.
Adicionalmente, el acto legislativo ordena otras importantes reformas, como la prevalencia de la Contraloría General de la República en la vigilancia y control sobre la gestión de los entes territoriales, el establecimiento de etapas y términos especiales para los procesos contenciosos contra los fallos fiscales, la creación del Sistema Nacional de Control Fiscal para unificar y estandarizar la vigilancia y control de la gestión fiscal y la garantía de incremento presupuestal para la Contraloría General de la República, situación que permitirá el fortalecimiento tecnológico, la ampliación de la planta de personal y una mejora significativa en las condiciones laborales de sus funcionarios.
Está en curso la reglamentación de estas normas constitucionales, en busca de que el fin perseguido sea alcanzado efectivamente, en aras de garantizar el uso transparente del patrimonio público de todos los colombianos. EC
EL ACTO LEGISLATIVO ORDENA OTRAS IMPORTANTES REFORMAS, COMO LA PREVALENCIA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA EN LA VIGILANCIA Y CONTROL SOBRE LA GESTIÓN DE LOS ENTES TERRITORIALES.
DESDE LA EXPEDICIÓN DEL DECRETO 4057
DE 2011, que liquidó el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), sus trabajadores administrativos y misionales han sufrido los rigores del desempleo, del desconocimiento de derechos adquiridos y de la vinculación arbitraria y excluyente a cargos y funciones que no corresponden al perfil ni a la experiencia de los trabajadores.
La necesidad nos obligó a aceptar la vin culación a plantas transitorias que desconocen derechos adquiridos y, en sí mismas, son un debilitamiento de la estabilidad laboral y de los regímenes de carrera administrativa.
Con el Decreto 2713 de 2013 se estableció una planta transitoria en la Contraloría General de la República, que permitió la vinculación de 90 funcionarios del extinto DAS. Hoy, transcurridos seis años desde nuestra vinculación a la planta transitoria, hemos enfrentado procesos jurídicos para precisar el alcance de nuestra vinculación y derechos como trabajadores del máximo órgano de control.
Con el Acto Legislativo número 04 de septiembre 18 de 2019 se abrió la posibilidad de dar por terminada esta vinculación, por lo menos inconveniente en términos de estabilidad y derechos de carrera. El Acto Legislativo en el artículo 2, parágrafo transitorio, precisó:
“La asignación básica mensual de los servidores de la Contraloría General de la República y su planta transitoria será equiparada a los de los empleos equivalentes de otros organismos de control de nivel nacional. Para la correcta implementación del presente acto legislativo y el fortalecimiento del control fiscal, la ley determinará la creación del régimen de carrera especial de las contralorías territoriales, la ampliación de la planta de personal, la incorporación de los servidores de la planta transitoria sin solución de continuidad y la modificación de la estructura orgánica y funcional de la Contraloría General de la República garantizando la estabilidad laboral...’
Con el Acto Legislativo número 04 de septiembre de 2019 se abrió la posibilidad de dar por terminada la vinculación transitoria, por lo menos inconveniente en términos de estabilidad y derechos de carrera.
Por consiguiente, el acto legislativo es una herramienta jurídica que no solo fortalece el ejercicio del control fiscal, sino que convierte todas sus actuaciones en tiempo real de cara a la ciudadanía y previene el daño al patrimonio público, además de fortalecer la estructura orgánica y funcional de la entidad superior de control; también es una herramienta eficaz de fortalecimiento del trabajo decente al interior de la entidad, al permitir la vinculación de los 14 funcionarios del liquidado DAS a cargos iguales, equivalentes o superiores existentes en la nueva planta de personal de la Contraloría General de la República. EC
LA ASIGNACIÓN BÁSICA MENSUAL DE LOS SERVIDORES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Y SU PLANTA TRANSITORIA SERÁ EQUIPARADA A LOS DE LOS EMPLEOS EQUIVALENTES DE OTROS ORGANISMOS DE CONTROL DE NIVEL NACIONAL.
CONSTITUCIONALMENTE LEGÍTIMA ES LA EXPEDICIÓN DEL ACTO LEGISLATIVO 04 DE SEPTIEMBRE 18 DE 2019, luego de surtir el tránsito correspondiente en el Congreso de la República, para aprobar y reformar la Constitución Nacional en sus artículos 267, 268, 271, 272 y 274, atinentes a las nuevas facultades para el régimen de vigilancia y de control fiscal en el país.
El Acto Legislativo 04 fue la opción más legítimamente constitucional que le tocó abordar al legislador para restablecer el derecho del control, ampliar las responsabilidades de interés público y blindar desde los principios normados de la Carta Magna, las nuevas funcionalidades para el ejercicio de vigilancia y de control de los recursos públicos.
La actual implementación de leyes, procedimientos y mecanismos operativos existentes sobre el control fiscal público, desde 1991, no fueron ya suficientes para supervisar la aplicación y la administración de los recursos económicos en Colombia. Por ende, el ejercicio de control y de vigilancia fiscal hubo que actualizarlo, con más opciones de corte constitucional, en las cuales este se acompañase, dentro del contexto de la función posterior y selectiva, de una acción de tipo social participativa, preventiva y de función concomitante
FULTON
con otros actores del derecho existentes en Colombia, pero no armonizados ni prevalentes.
Con el Acto Legislativo 04 de reforma constitucional se buscará no solo que opere una conducta posible de dolo o de sanción y, o, de responsabilidad fiscal, la cual se tenía antes de la reforma aprobada en mención, sino que opere, igualmente, la visión y búsqueda de una ejecución óptima de los recursos, dentro de esa misma autonomía del gestor fiscal para la ejecución de gastos, fondos y bienes de la nación.
Cuando un acto legislativo nace con la iniciativa de intervención, no solo del legislativo, sino de múltiples actores del derecho representativos, como es el caso de la reforma constitucional planteada y aprobada al régimen del control fiscal en el país, y quienes coparticiparon en la construcción del sistema fueron la institucionalidad en cabeza de la Contraloría General de la República y sus entes territoriales, los gremios de los trabajadores directos, haciendo visible el diálogo social; la academia de educación superior, los medios de opinión y comunicación amplios y diversos, la comunidad internacional, a través de sus organizaciones fiscales, y la comunidad
Podemos decir que lo que está en el fondo, al examen de exequibilidad de la alta corte sobre el Acto Legislativo 04, es deponer la corrupción o anteponer el control público en Colombia.
nacional representada en múltiples veedurías ciudadanas y mediante eventos de audiencias, foros y mesas de trabajo. Por eso reafirmamos, entonces, que el Acto Legislativo 04 de septiembre 18 de 2019 es constitucionalmente legítimo.
Y esa legitimidad constitucional no se configuró solo en lo formal, sino que igualmente protegió y garantizó el cuerpo y espíritu de la norma de normas en Colombia, haciendo vinculante el actuar y la participación del Estado social de los derechos para el ejercicio del control fiscal.
En conclusión, podemos decir que lo que está en el fondo, al examen de exequibilidad de la alta corte sobre el Acto Legislativo 04, es deponer la corrupción o anteponer el control público en Colombia. EC
“CON EL ACTO LEGISLATIVO 04 DE REFORMA CONSTITUCIONAL SE BUSCARÁ QUE OPERE, IGUALMENTE, LA VISIÓN Y BÚSQUEDA DE UNA EJECUCIÓN ÓPTIMA DE LOS RECURSOS, DENTRO DE ESA MISMA AUTONOMÍA DEL GESTOR FISCAL PARA LA EJECUCIÓN DE GASTOS, FONDOS Y BIENES DE LA NACIÓN.”
Bien importante resulta el fortalecimiento de sectores cuya visibilización en el país avanza desde el ámbito de los derechos; esto hace referencia a una nueva Contraloría General transversal, que se encargará de las poblaciones cuyo presupuesto es focalizado precisamente debido a su situación de especial connotación que puede, incluso, ser vulnerable y que requiere mayor atención.
CONSTRUIR HISTORIA Y DEJAR UN LEGADO ES UNA OPCIÓN QUE ATIENDE CON EL MAYOR DE LOS ÍMPETUS EL INTERNO DE LOS HUMANOS QUE NOS DEDICAMOS A LA DEFENSA DE NUESTROS DERECHOS. Para el momento podemos afirmar que luego del bien recordado año 2000, otra vez los trabajadores de la Contraloría General de la República, esta vez en compañía de la administración, construimos para el país y dejamos un legado para las generaciones de jóvenes al servicio del control fiscal.
Bien podría decirse que una entidad que otrora se vio y se sintió “dinosáurica”, hoy enfrenta de manera vehemente y apasionada el hecho de entrar en la era del conocimiento científico. Y qué más podría significar que una Contraloría General de cien años, entienda que el país ha avanzado en tecnología y ciencia de manera que hace que los procesos deban ser expeditos, rápidos, claros, reglados y, sobre todo, con resultados, ojalá en tiempo real, a la par que el resarcimiento del daño, lo que en realidad espera la ciudadanía.
Estos cambios eran absolutamente necesarios para que el nivel técnico de la Contraloría General avanzara a la par de los de-
más estamentos del país. El diálogo sobre avance procesal en el caso de fallos con responsabilidad fiscal y su control jurisdiccional, el direccionamiento claro de los niveles de control concurrente, prevalente, preferente, y la función de intervención para las contralorías territoriales, son ejemplos de los aportes tecnológicos que trae este nuevo acto legislativo.
De manera expresa, por supuesto, con debates inteligentes, la reforma constitucional proveyó al país de un nuevo control fiscal, que ahora se reafirma no solo como posterior y selectivo, sino como concomitante y, sobre todo, preventivo.
Bien importante resulta el fortalecimiento de sectores cuya visibilizacion en el país avanza desde el ámbito de los derechos; esto hace referencia a una nueva Contraloría General transversal, que se encargará de las poblaciones cuyo presupuesto es focalizado precisamente debido a su situación de especial connotación que puede, incluso, ser vulnerable y que necesita mayor atención. También requiere el hecho del fortalecimiento de la participación ciudadana, tanto en el nivel central como
en las gerencias departamentales, lograr que haya contralores provinciales especializados en participación ciudadana y que conformen colegiadas para la defensa de este asunto. Es un aporte al proceso ciudadano, al mejor trabajo y al fortalecimiento de esta delegada también transversal, cumplir con aquellos a quienes la violencia despojó de tantas cosas y crear con transversalidad el proceso del posconflicto; resulta no menos que excelente poder seguir con contundencia y obligatoriedad estos recursos.
El encuentro afortunado con la ciencia y la tecnología para el mejoramiento de procesos, está complementado con la ganancia sindical más significativa en la historia de la entidad y en todo el país. Ninguna negociación sindical ha dado a cualquier entidad del Estado, además del adelanto en gestión, la ampliación de la planta de personal con 1.615 cargos para el control fiscal, de los cuales 1.475 son de carrera administrativa y solo 140 de libre nombramiento y remoción, equivalente al 8,7 % de toda la planta nueva, el mayor presupuesto asignado con porcentaje superior al ciento por ciento del actual, para sostenimiento de la entidad y un corolario único en nuestra histo-
“NINGUNA NEGOCIACIÓN SINDICAL HA DADO A CUALQUIER ENTIDAD DEL ESTADO, ADEMÁS DEL ADELANTO EN GESTIÓN, LA AMPLIACIÓN DE LA PLANTA DE PERSONAL CON 1.615 CARGOS PARA EL CONTROL FISCAL.”
ria, resultado de una gesta sindical de años: la nivelación salarial comparada con la Procuraduría General de la Nación.
Gesta que hoy se convierte en realidad y en legado de una lucha en conjunto con líderes positivos, tanto del lado del movimiento sindical como de una administración incluyente de trabajo mancomunado.
Este Movimiento de Acción y Oportunidad para la Equidad de Género, Diversidad y Nuevas Masculinidades (Mayo) saluda con orgullo el nuevo fortalecimiento institucional y continuará trabajando, como desde su origen se planteó, por la equidad para llegar a la Justicia.
EC
Cualquier reforma del régimen de control fiscal, centrada -como esta última- en el control externo y en el control micro, será insuficiente mientras no se acometa la implementación de un control fiscal interno funcional en cabeza del mismo gobierno.
DESDE CUANDO EL CONTRALOR Carlos Fe lipe Córdoba anunció su intención de presentar un proyecto de reforma constitucional al control fiscal y luego, ya como titular, invitó a los funcionarios a participar del mismo, el Colegio Nacional de Auditores de la Contraloría General de la República (Conauditores), que me honra presidir, manifestó su interés en participar activa mente de ese proceso.
Como profesional de carrera, al igual que todos nuestros asociados, quienes tuvimos que superar un riguroso concurso de méritos para ingresar a la Contraloría, pero también en mi calidad de investigador académico de las instituciones y medios de control del gasto público en Colombia, estábamos (y aún lo estamos) convencidos de la necesidad de una reforma integral al régimen de control fiscal.
Principalmente para profesionalizar a la Contraloría (pero también a la Procuraduría y la Fiscalía), como lo han hecho los países desarrollados, conscientes de la importancia de asegurar así su independencia y, por ende, su eficacia, fundamental a su vez para garantizar la vigencia de un Estado pleno de derecho, o desarrollado. Lo que es de suma importancia para un país subdesarrollado
como Colombia, con escasez de recursos y creciente demanda ciudadana de soluciones, pues de la eficacia de sus instituciones de control (que no de las personas que los dirigen) depende su capacidad para reducir sus vergonzosos índices de pobreza y corrupción. Por estas razones propusimos aumentar significativamente los exiguos requisitos para postularse al cargo de contralor y -aún más importante- para todos sus delegados misionales, por ser quienes toman finalmente las decisiones, exigiéndoles una experiencia mínima de diez años en control fiscal o auditoría financiera, como se estila en los países desarrollados. Infortunadamente, en el acto legislativo se aprobó una “exigencia” de apenas cinco años de experiencia profesional, aunque no específica. En nuestra opinión, resulta muy poco para un cargo de semejante responsabilidad. En el mismo sentido, propusimos la eliminación de la absurda restricción que hasta entonces teníamos, paradójicamente, los funcionarios de carrera, para postular nuestros nombres al cargo de contralor, lo cual fue aceptado.
A pesar de estos avances, y del incremento notorio del presupuesto de la Contraloría, en nuestra opinión, con este acto no se puede hablar de un cambio de modelo o del “régi-
men de control fiscal” (como finalmente se tituló), pues todo régimen de control fiscal tiene dos componentes, interdependientes y complementarios entre sí. El control fiscal interno, ex ante (previo) o de primer nivel, en cabeza del mismo gobierno (control gubernamental), cuya función es, o debe ser (i) el control previo de legalidad y presupuestario de la gestión administrativa, especialmente la contractual; (ii) el control de la disciplina fiscal; (iii) el registro en tiempo real del gasto (contabilidad presupuestal y patrimonial); (iv) la interventoría de los contratos, y (v) la rendición de cuentas e informes.
El problema es que este primer nivel de control, de naturaleza preventiva y gerencial, y por ello fundamental en las economías desarrolladas, básico, además, para llevar a cabo el segundo nivel de control fiscal, no existe o no funciona en Colombia. Eliminado en 1991 en cabeza de la Contraloría (como debía serlo y lo habían hecho la mayoría de países desarrollados mucho tiempo atrás, para evitar la coadministración y posibles casos de corrupción), se quedó así: eliminado.
No se sustituyó por un control interno, previo y funcional, que llevara a cabo las referidas funciones, como lo hicieron las economías desarrolladas, algo extremadamente grave en nuestro medio, pues este nivel tiene la posibilidad real de impedir que los actos
de corrupción o mala gestión se concreten, pero antes de consumarse.
En contraste, el control externo, o de segundo nivel, el que está llamado a realizar la Contraloría (como todas las entidades fiscalizadoras superiores, EFS), se centra o debe centrarse en la evaluación de la gestión individual (control micro), y agregada de la administración, y a partir de esta, en la evaluación de los resultados de las políticas públicas (control macro), razón de ser de las EFS, para asegurar un desarrollo sostenible.
Por eso, insistiremos en que cualquier reforma del régimen de control fiscal, centrada -como esta última- en el control externo y en el control micro, será insuficiente mientras no se acometa la implementación de un control fiscal interno funcional, en cabeza del mismo gobierno, que a su vez sea base del segundo nivel de control, centrado en la evaluación independiente de su gestión y resultados. Pero especialmente, insistiremos en que se profesionalicen la Contraloría y demás órganos de control externo, como única forma de garantizar su eficacia.
EC.“INSISTIREMOS EN QUE SE PROFESIONALICEN LA CONTRALORÍA Y DEMÁS ÓRGANOS DE CONTROL EXTERNO, COMO ÚNICA FORMA DE GARANTIZAR SU EFICACIA.”
EL ACTO LEGISLATIVO NO. 4 DEL 18 DE SEP TIEMBRE y el artículo 332 de la Ley 1955 de 2019 (Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022), introdujeron cambios significativos desde el punto de vista funcional y misional que contribuirán, dependiendo de su aplicación, a la lucha contra la corrupción.
El argumento fundamental de la reforma es la necesidad inaplazable de ampliar la cobertura en la vigilancia de la gestión a los sujetos, puntos de control y de los entes territoriales. Se precisa y reafirma que el éxito de la reforma es haber incorporado el ejercicio del control concomitante y preventivo, que será una herramienta eficaz en el control de la gestión fiscal, si se sustenta en el ámbito de las regiones, en la “participación activa del control social” y en el uso intensivo de tecnologías de la información. Es decir, el control en tiempo real se hará con la tecnología, pero fundamentalmente con la ciudadanía. Ese es el verdadero fortalecimiento misional.
A lo largo de los últimos veinte años, a la Contraloría General de la República se le han asignado mayores responsabilidades a través de pronunciamientos constitucionales y la expedición de leyes que requerirán la fuerte presencia permanente de la entidad en las regiones. Aquí encuentra sentido y justificación la propuesta de ampliación de la planta
CARLOS SAAVEDRA
ZAFRA
de personal, que de manera inobjetable debe priorizarse en el nivel desconcentrado. Aspecto fundamental, relacionado con el fortalecimiento de las gerencias departamentales es el respeto irrestricto a lo estipulado en el inciso 6 del artículo 128 de la Ley 1474 de 2011, que determina las competencias de las gerencias colegiadas en el marco de la lucha contra la corrupción, como del artículo 10 del Decreto 267 de 2000 que precisa: “… Cada nivel ejerce en el ámbito de funciones y responsabilidades establecidas por mandato del presente decreto en forma concurrente y armónica, las competencias y funciones inherentes a la Contraloría General de la República. Es función especial del nivel central coordinar y controlar todas las actividades … así como ejercer funciones especiales asignadas por la Constitución y la ley, cuya naturaleza no implique su ejercicio desconcentrado...”
El fortalecimiento resultante del acto legislativo y del artículo 332 del Plan Nacional de Desarrollo será inane si se desconoce el espíritu del legislador, contenido en las normas que pretende fortalecer en el ejercicio del control fiscal desde lo territorial y así lo preceptúa en su artículo 1º. cuando plantea que es responsabilidad de la Contraloría General “…vigilar la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos
Es desde las regiones donde realmente se debe combatir, en tiempo real, el flagelo de la corrupción con las nuevas herramientas entregadas por el Congreso a la Contraloría General de la República.
o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos…”.
Es decir, el acto legislativo precisa que el fortalecimiento del control fiscal, ejercido por la Contraloría General de la República, se sustenta en fortalecer el ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, ampliando la vigilancia fiscal a todo tipo de recursos, incluidos los de origen territorial. Por lo tanto, es desde las regiones donde realmente se debe combatir, en tiempo real, el flagelo de la corrupción con las nuevas herramientas entregadas por el Congreso a la Contraloría General de la República, en nombre de la sociedad colombiana. EC
EL ACTO LEGISLATIVO PRECISA QUE EL FORTALECIMIENTO DEL CONTROL FISCAL, EJERCIDO POR LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, SE SUSTENTA EN FORTALECER EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES CONSTITUCIONALES Y LEGALES AMPLIANDO LA VIGILANCIA FISCAL A TODO TIPO DE RECURSOS, INCLUIDOS LOS DE ORIGEN TERRITORIAL.
Con la implementación de esta reforma, la Contraloría General de la República se prepara para dar respuesta oportuna a las necesidades de un control fiscal simultáneo, que contribuya al bienestar, acceso a bienes y servicios de calidad y al desarrollo del país.
CON LA ENTRADA EN VIGENCIA del acto le gislativo que reforma el control fiscal, Colombia avanza en acciones que responden a las necesidades de la modernización de la administración pública, la prevención del daño fiscal y de medidas que ponen en cintura a los funcionarios que administran recursos públicos, sin observancia de la ética y la legalidad.
Entre las medidas más significativas de la reforma constitucional se destaca la implementación de un control “concomitante y preventivo”, que se define como una modalidad del control fiscal que en articulación con la ciudadanía, análisis de datos e información y acompañado de la función de advertencia, interviene en casos excepcionales, orientado a garantizar que la administración pública opere de manera eficiente, en cumplimiento del precepto constitucional del artículo 119 de la Carta Política.
El aprobado fortalecimiento presupuestal del ente de control es consecuente con su diseño constitucional, pues su característica de órgano autónomo, independiente y técnico, implica, entre otras, no depender del criterio de su controlado para la asignación presupuestal, característica de autonomía de las contralorías del continente que nos superan con menor población en mayor presupuesto para la vigilancia de sus recursos.
Asimismo, las contralorías territoriales requieren urgente reingeniería y revisión de su funcionalidad, por lo cual el proyecto estableció dicho escenario a través del fortalecimiento financiero y de un estudio técnico, realizado con el fin de dotar a estos organismos de herramientas para un control efectivo. No obstante, la tesis para la elección de los contralores territoriales, en modalidad de concurso abierto y público no logró el consenso requerido, por lo que se mantiene su elección por convocatoria, cargos estos que definen las asambleas y concejos, con clara cooptación política.
En la reforma constitucional son más de 16 las medidas aprobadas, que incluyen, entre otras, acciones penales y disciplinarias vinculantes en cabeza de los respectivos órganos, a quienes incurran en daño fiscal al erario público u oculten información y entorpezcan la vigilancia fiscal; unificación de criterios para el control fiscal; términos perentorios para el fallo en sede jurisdiccional, en plazo no mayor a un año para el resarcimiento del recurso, y el aumento de periodo al auditor General de 2 a 4 años.
Los retos para los estados, consignados en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, implican la adopción de mecanismos que la prevengan, mediante la implementación de políticas efectivas que
promuevan la participación de la sociedad y el desarrollo de los principios del Estado de derecho, integridad, transparencia, responsabilidad, objetivos a los que le apuntó esta reforma constitucional.
Con la implementación de esta reforma, la Contraloría General de la República se prepara para dar respuesta oportuna a las necesidades de un control fiscal simultáneo, que contribuya al bienestar, al acceso a bienes y servicios de calidad y al desarrollo del país, con una vigilancia de equipos multidisciplinarios, actuaciones oportunas y en tiempo real, acompañadas de insumos de tecnología en el proceso auditor y de investigación, con resultados medibles y de alto valor agregado, con un tejido social preparado y cualificado en la vigilancia de los recursos públicos. EC
EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL
SON MÁS DE 16 LAS MEDIDAS
APROBADAS, QUE INCLUYEN ENTRE OTRAS, ACCIONES PENALES Y DISCIPLINARIAS
VINCULANTES EN CABEZA DE LOS
RESPECTIVOS ÓRGANOS, A QUIENES
INCURRAN EN DAÑO FISCAL
AL ERARIO PÚBLICO U
OCULTEN INFORMACIÓN
Y ENTORPEZCAN LA VIGILANCIA FISCAL.
EN SALA PLENA VIRTUAL LA CORTE CONS TITUCIONAL DECLARÓ LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ACTO LEGISLATIVO 04 DE 2019, “Por medio del cual se reforma el Régimen de Control Fiscal”, que adicionó al control fiscal posterior y selectivo el control preventivo y concomitante en cabeza del contralor General de la República.
El alto tribunal lo hizo al resolver una demanda de constitucionalidad contra los artículos 1 (parcial) y 2 (parcial) del Acto Legislativo 04 de 2019. En este caso, la Corte concluyó que la norma demandada no sustituye la Constitución Política, por cuanto el establecer adicionalmente un novísimo sistema de control fiscal como el examinado -preventivo y concomitante- (no previo) no constituye per se una afectación del principio de separación de poderes, pues la propia norma constitucional examinada justamente establece los límites, cautelas y prohibiciones bajo las cuales dicho control debe ejercerse.
BOLETÍN DE PRENSA 53, BOGOTÁ, MAYO 6 DE 2020
En efecto, el nuevo modelo de control fiscal:
1. No implicará coadministración.
2. Se realizará en tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos.
3. Mediante el uso de tecnologías de la información.
Con la participación activa del control social y
5. Con la articulación del control interno.
6. Tiene carácter excepcional y no vinculante.
7. No versará sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores de recursos públicos.
8. Se realizará en forma de advertencia al gestor fiscal
9. Su ejercicio y coordinación corresponde exclusivamente al contralor General de la República en materias específicas.
La Corte declaró exequibles, pura y simplemente, las normas demandadas. La votación fue 8 a 1, con salvamento de la magistrada Cristina Pardo Schlesinger, quien como ponente proponía la inconstitucionalidad de las normas demandadas. Aclararon el voto, por su parte, los magistrados, Diana Fajardo Rivera, Alejandro Linares Cantillo y Antonio José Lizarazo. EC
DEL 18 DE SEPTIEMBRE DE 2019
Un completo y profundo análisis de lo que significa y representa el nuevo régimen de control fiscal hizo la Corte Constitucional en el fallo sobre el Acto Legislativo n.° 04 de 2019. El pronunciamiento subraya que el nuevo diseño implica que el control fiscal se desarrolle en momentos previos al perfeccionamiento de los contratos y al posible daño fiscal, de forma tal que el objeto de este control se haga sobre los riesgos. Precisa la alta corporación que su finalidad no es la reparación del daño, sino su prevención a través de advertencias al gestor fiscal para que se valoren las apreciaciones de la Contraloría General de la República.
Al plantear la ineficacia del actual control posterior y selectivo, el nuevo acto legislativo, según la Corte, introduce un complemento mediante el llamado control preventivo y concomitante, que funcionaría adicional al control posterior, originalmente dispuesto por la Constitución.
Hechas las anteriores precisiones, la alta corporación advierte que el control preventivo y concomitante no implicará coadministración y que se realizará en tiempo real por medio del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante tecnologías de la información, con la participación activa del control social y la articulación del control interno. El nuevo régimen tendrá un carácter excepcional no vinculante, sin que pueda versar sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores de recursos públicos y finalmente realizándose en forma de advertencia al gestor fiscal, cuyo ejercicio y coordinación corresponde exclusivamente al contralor General de la República en materias específicas.
El siguiente es el texto del fallo de la Corte Constitucional, que tuvo ponencia del magistrado José Fernando Reyes Cuartas y fue aprobado por ocho votos a favor y uno en contra
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA LOS ARTÍCULOS 1 (PARCIAL) Y 2
(PARCIAL) DEL ACTO LEGISLATIVO 04 DE 2019, “POR MEDIO DEL CUAL SE REFORMA EL RÉGIMEN DE CONTROL FISCAL”.
Sentencia C-140 de 2020
Referencia: Expediente D-13517
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1 (parcial) y 2 (parcial) del Acto Legislativo 4 de 2019 “Por medio del cual se reforma el Régimen de Control Fiscal”
Magistrado ponente: José Fernando Reyes Cuartas
Bogotá, D.C., seis (6) de mayo de dos mil veinte (2020).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente,
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Yefferson Mauricio Dueñas Gómez demandó los artículos 1 (parcial) y 2 (parcial) del Acto Legislativo 4 de 2019 “Por medio del cual se reforma el Régimen de Control Fiscal”, por considerar que estos constituyen una sustitución de dos pilares esenciales de la Constitución Política: la separación de poderes y el control fiscal posterior y selectivo.
El texto de la norma demandada, según fue publicado en el Diario Oficial número 51.080 del 18 de septiembre de 2019 es el siguiente:
“
ACTO LEGISLATIVO 4 DE 2019
Por medio del cual se reforma el Régimen de Control Fiscal.
EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA:
ARTÍCULO 1o. El artículo 267 de la Constitución Política de Colombia quedará así:
Expediente D-13517
“Artículo 267. La vigilancia y el control fiscal son una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos. La ley reglamentará el ejercicio de las competencias entre contralorías, en observancia de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad. El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley
El control fiscal se ejercerá en forma posterior y selectiva, y además podrá ser preventivo y concomitante, según sea necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio público. El control preventivo y concomitante no implicará coadministración y se realizará en tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación activa del control social y con la articulación del control interno. La ley regulará su ejercicio y los sistemas y principios aplicables para cada tipo de control.
El control concomitante y preventivo tiene carácter excepcional, no vinculante, no implica coadministración, no versa sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores de recursos públicos, se realizará en forma de advertencia al gestor fiscal y deberá estar incluido en un sistema general de advertencia público. El ejercicio y la coordinación del control concomitante y preventivo corresponde exclusivamente al Contralor General de la República en materias específicas.
La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el seguimiento permanente al recurso público, sin oponibilidad de reserva legal para el acceso a la información por parte de los órganos de control fiscal, y el control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad, el desarrollo sostenible y el cumplimiento del principio de valoración de costos ambientales La Contraloría General de la República tendrá competencia prevalente para ejercer control sobre la gestión de cualquier entidad territorial, de conformidad con lo que reglamente la ley.
El control jurisdiccional de los fallos de responsabilidad fiscal gozará de etapas y términos procesales especiales con el objeto de garantizar la recuperación oportuna del recurso público. Su trámite no podrá ser superior a un año en la forma en que lo regule la ley.
La Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal. No tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización y al cumplimiento de su misión constitucional.
El Contralor será elegido por el Congreso en Pleno, por mayoría absoluta, en el primer mes de sus sesiones para un periodo igual al del Presidente de la República, de lista de elegibles conformada por convocatoria pública con base en lo dispuesto en el artículo 126 de la Constitución y no podrá ser reelegido ni continuar en ejercicio de sus funciones al vencimiento del mismo.
Solo el Congreso puede admitir la renuncia que presente el Contralor y proveer las faltas absolutas y temporales del cargo mayores de 45 días.
Para ser elegido Contralor General de la República se requiere ser colombiano de nacimiento y en ejercicio de la ciudadanía; tener más de treinta y cinco años de edad; tener título universitario en ciencias jurídicas, humanas, económicas, financieras, administrativas o contables y experiencia profesional no menor a 5 años o como docente universitario por el mismo tiempo y acreditar las demás condiciones que exija la ley.
Expediente D-13517
No podrá ser elegido Contralor General quien sea o haya sido miembro del Congreso o se haya desempeñado como gestor fiscal del orden nacional, en el año inmediatamente anterior a la elección. Tampoco podrá ser elegido quien haya sido condenado a pena de prisión por delitos comunes.
En ningún caso podrán intervenir en la postulación o elección del Contralor personas que se hallen dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil o legal respecto de los candidatos.”
ARTÍCULO 2o. El artículo 268 de la Constitución Política quedará así:
“Artículo 268. El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones:
1. Prescribir los métodos y la forma de rendir cuentas los responsables del manejo de fondos o bienes de la nación e indicar los criterios de evaluación financiera, operativa y de resultados que deberán seguirse.
2. Revisar y fenecer las cuentas que deben llevar los responsables del erario y determinar el grado de eficiencia, eficacia y economía con que hayan obrado.
3. Llevar un registro de la deuda pública de la nación y de las entidades descentralizadas territorialmente o por servicios.
4. Exigir informes sobre su gestión fiscal a los empleados oficiales de cualquier orden y a toda persona o entidad pública o privada que administre fondos o bienes públicos.
5. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva, para lo cual tendrá prelación.
6. Conceptuar sobre la calidad y eficiencia del control fiscal interno de las entidades y organismos del Estado.
7. Presentar al Congreso de la República un informe anual sobre el estado de los recursos naturales y del ambiente.
8. Promover ante las autoridades competentes, aportando las pruebas respectivas, investigaciones fiscales, penales o disciplinarias contra quienes presuntamente hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado. La Contraloría, bajo su responsabilidad, podrá exigir, verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos fiscales, penales o disciplinarios.
9. Presentar proyectos de ley relativos al régimen del control fiscal y a la organización y funcionamiento de la Contraloría General.
10. Proveer mediante concurso público los empleos de carrera de la entidad creados por ley. Esta determinará un régimen especial de carrera administrativa para la selección, promoción y retiro de los funcionarios de la Contraloría. Se prohíbe a quienes formen parte de las corporaciones que intervienen en la postulación y elección del Contralor, dar recomendaciones personales y políticas para empleos en ese ente de control.
11. Presentar informes al Congreso de la República y al Presidente de la República sobre el cumplimiento de sus funciones y certificación sobre la situación de las finanzas del Estado, de acuerdo con la ley.
Expediente D-13517
12. Dictar normas generales para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades públicas del orden nacional y territorial; y dirigir e implementar, con apoyo de la Auditoría General de la República, el Sistema Nacional de Control Fiscal, para la unificación y estandarización de la vigilancia y control de la gestión fiscal.
13. Advertir a los servidores públicos y particulares que administren recursos públicos de la existencia de un riesgo inminente en operaciones o procesos en ejecución, con el fin de prevenir la ocurrencia de un daño, a fin de que el gestor fiscal adopte las medidas que considere procedentes para evitar que se materialice o se extienda, y ejercer control sobre los hechos así identificados.
14. Intervenir en los casos excepcionales previstos por la ley en las funciones de vigilancia y control de competencia de las Contralorías Territoriales. Dicha intervención podrá ser solicitada por el gobernante local, la corporación de elección popular del respectivo ente territorial, una comisión permanente del Congreso de la República, la ciudadanía mediante cualquiera de los mecanismos de participación ciudadana, la propia contraloría territorial o las demás que defina la ley.
15. Presentar a la Cámara de Representantes la Cuenta General del Presupuesto y del Tesoro y certificar el balance de la Hacienda presentado al Congreso por el Contador General de la Nación.
16. Ejercer, directamente o a través de los servidores públicos de la entidad, las funciones de policía judicial que se requieran en ejercicio de la vigilancia y control fiscal en todas sus modalidades La ley reglamentará la materia.
17. Imponer sanciones desde multa hasta suspensión a quienes omitan la obligación de suministrar información o impidan u obstaculicen el ejercicio de la vigilancia y control fiscal, o incumplan las obligaciones fiscales previstas en la ley. Así mismo a los representantes de las entidades que, con dolo o culpa grave, no obtengan el fenecimiento de las cuentas o concepto o calificación favorable en los procedimientos equivalentes para aquellas entidades no obligadas a rendir cuenta, durante dos (2) períodos fiscales consecutivos.
18. Las demás que señale la ley.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. La asignación básica mensual de los servidores de la Contraloría General de la República y su planta transitoria será equiparada a los de los empleos equivalentes de otros organismos de control de nivel nacional. Para la correcta implementación del presente acto legislativo, y el fortalecimiento del control fiscal, la ley determinará la creación del régimen de carrera especial de los servidores de las contralorías territoriales, la ampliación de la planta de personal, la incorporación de los servidores de la planta transitoria sin solución de continuidad y la modificación de la estructura orgánica y funcional de la Contraloría General de la República, garantizando la estabilidad laboral de los servidores inscritos en carrera pertenecientes a esa entidad y a contralorías territoriales intervenidas. Exclusivamente para los efectos del presente parágrafo y el desarrollo de este acto legislativo, otórguense precisas facultades extraordinarias por el término de seis meses al Presidente de la República para expedir decretos con fuerza de ley.
Así mismo, el Congreso de la República expedirá, con criterios unificados, las leyes que garanticen la autonomía presupuestal y la sostenibilidad financiera y administrativa de los organismos de control fiscal territoriales y unas apropiaciones progresivas que incrementarán el presupuesto de la Contraloría General de la República durante las
Expediente D-13517
siguientes tres vigencias en 250.000, 250.000 y 136.000 millones de pesos respectivamente, las cuales serán incorporadas en los proyectos de ley de presupuesto anual presentados por el Gobierno Nacional, incluso aquellos que ya cursen su trámite en el Congreso de la República. Dichas apropiaciones no serán tenidas en cuenta al momento de decretar aplazamientos del Presupuesto General de la Nación.
En los siguientes cuatrienios dichas apropiaciones estarán de acuerdo con el marco fiscal de mediano plazo”
III. La demanda
1. El demandante acusó las expresiones subrayadas por un cargo único de inexequibilidad dado que: “el Congreso de la República excedió su competencia para reformar la Constitución porque el control fiscal preventivo y concomitante adoptado en el Acto Legislativo 4 de 2019 sustituye los pilares esenciales de separación de poderes y control fiscal posterior y selectivo”.
2. El actor sostuvo como premisa mayor que el principio de separación de poderes constituye uno de los pilares esenciales de la Constitución de 1991 y que de este se deriva la naturaleza posterior y selectiva del control fiscal a cargo de la Contraloría General de la República 1 .
3. El accionante a partir de un recuento histórico, afirmó que, en el marco de la Constitución de 1886, el control fiscal previo generó una serie de problemas de corrupción y bloqueos a la actividad administrativa que llevaron a plantear la necesidad de reestructurar el modelo en las discusiones de la Asamblea Nacional Constituyente, siendo expresa la necesidad de que el control fiscal fuera exclusivamente posterior.
4. El ciudadano explicó que, al debatir sobre la estructura del Estado, los constituyentes desarrollaron un amplio análisis sobre cuáles debían ser las funciones de la Contraloría e hicieron hincapié en que la entidad no podía tomar partido en las decisiones fiscales de la administración A partir de este contexto, el actor explicó que el texto finalmente aprobado por la Asamblea Nacional Constituyente dejó claro que el control sería únicamente posterior y selectivo para evaluar los resultados de la gestión fiscal de la Administración
5. El demandante indicó que, dentro del modelo de control fiscal concebido en la Constitución Política de 1991, el carácter posterior y selectivo permite su articulación con el resto del modelo de Estado en la medida en que materializa la independencia técnica de cada uno de sus órganos. En consecuencia, afirmó que: “cualquier modificación a la concepción del control fiscal como exclusivamente posterior y selectivo significa sustituir la médula del diseño institucional que hizo el Constituyente de 1991 al control fiscal colombiano, máxime si tal cambio implica restablecer elementos del modelo de control
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anacrónico que la Asamblea Nacional expresamente decidió excluir de la Administración Pública”
6. El actor destacó que, en la sentencia C-470 del 2016, se resumen las reglas bajo las que funciona la Contraloría General. En ellas cobra especial relevancia la naturaleza posterior y selectiva del control fiscal para preservar la independencia y autonomía del órgano de control, al igual que impedir que este desempeñe funciones administrativas ajenas a las propias
7. Respecto de la premisa menor, el demandante argumentó que el núcleo del acto legislativo demandado es el establecimiento de un control preventivo y concomitante como forma de cambio o ajuste del control posterior y selectivo instaurado por la Asamblea Nacional Constituyente en 1991. El actor afirmó que el Acto Legislativo 04 de 2019 previó la función de advertencia como mecanismo principal para ejecutarlo y que, pese a no pretender ser formalmente una especie de coadministración ni un prejuzgamiento al gestor fiscal advertido, tiene la virtualidad de incidir en las decisiones de la administración y sirve de insumo para ejercer el control posterior y selectivo en caso de que el daño se materialice.
8. A juicio del ciudadano, la función de advertencia supone una nueva facultad del Contralor General que implica un excesivo poder y reconfigura las relaciones de control dentro del Estado, afectando el equilibrio y la separación de poderes. Asimismo, el control preventivo y concomitante es en definitiva un control previo porque implica su ejercicio antes de que la administración, por medio del gestor fiscal, haya decidido cómo y en qué ejecutar sus recursos, con lo cual se replica la fórmula de control previo que existía en la Constitución de 1886.
9. Como conclusión, el actor indicó que la norma demandada debía ser declarada inexequible en tanto (i) le atribuye a la Contraloría General de la República, de forma indirecta, funciones administrativas distintas a las de su propia organización y (ii) esta intervención en la administración carece de cualquier control material, incluso por parte del aparato judicial
IV. Trámite adelantado
10. A través del Auto del 28 de octubre de 2019 se admitió para su estudio la demanda de la referencia, se ordenó comunicar la decisión a la Presidencia de la República, al Ministerio de Justicia y del Derecho, a los presidentes del Senado de la República y de la Cámara de Representantes y al contralor general de la República, para que expresen su concepto. Se invitó a participar en el debate a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a las Universidades Nacional, Externado de Colombia, del Rosario, Sergio Arboleda, Javeriana, de Caldas, del Cauca, del Norte, de Nariño y Pedagógica y Tecnológica de Colombia sede Tunja.
Expediente D-13517
11. En el mismo auto, se ordenó oficiar a la Secretaría General del Senado de la República y a la Secretaría General de la Cámara de Representantes para que remitan a esta Corporación: i) las gacetas del Congreso en donde fue publicada la exposición de motivos del proyecto que dio lugar al Acto Legislativo 04 de 2019; ii) las gacetas en las que fueron publicados los respectivos informes de ponencia destinados al debate y votación en las comisiones y plenarias y iii) las gacetas del Congreso en donde fueron publicadas las actas de comisión y de plenaria, correspondientes a las sesiones cuando fue discutida y aprobada la iniciativa que fue luego sancionada como el Acto Legislativo 04 de 2019.
12. De igual forma, se le solicitó al contralor general responder las siguientes preguntas: i) ¿cómo está previsto el ejercicio y puesta en marcha del control previo y concomitante dispuesto en los artículos 1 y 2 del Acto Legislativo 4 de 2019? al respecto sírvase explicar si para tal función se tiene previsto el uso de las competencias dispuestas por la reforma constitucional en los artículos 267 y 268 de la Carta Política; ii) ¿cuál es el alcance y grado de obligatoriedad previsto para las advertencias sobre riesgos a que hace referencia el numeral 13 del artículo 2 del Acto Legislativo 4 de 2019? en particular respecto de los efectos de las advertencias en caso de procesos posteriores por responsabilidad fiscal de los funcionarios que fueron previamente objeto de dichas advertencias y iii) ¿cuál es la diferencia entre el control preventivo dispuesto en el Acto Legislativo 4 de 2019 y el control previo, previsto en la Ley 20 de 1975 y el Decreto Ley 925 de 1976?
Intervenciones
13. Durante el término de fijación en lista se recibieron veinticuatro escritos de intervención dentro del proceso de la referencia, los cuales se pueden agrupar en cuatro diferentes posturas 2:
Por la ineptitud de la demanda
14. La Presidencia de la República y el Ministerio de Justicia y del Derecho, en intervención conjunta 3 , solicitaron como petición principal que la Corte se declare inhibida para conocer la demanda por no cumplir con los requisitos exigidos por la ley y la jurisprudencia para este tipo de juicios.
2 Queda fuera de esta clasificación el escrito presentado por la Pontificia Universidad Bolivariana a través de su decano de Derecho, Luis Fernando Álvarez y el director de Derecho, Luis Eduardo Vieco, por cuanto en el escrito no se hace referencia concreta a la constitucionalidad del Acto Legislativo sino sobre la conveniencia de una reforma al sistema de Control Fiscal en Colombia.
3 Clara María González Zabala, secretaria jurídica del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y Ángela María Bautista Pérez, delegada del Ministerio de Justicia y de Derecho, suscriben conjuntamente la intervención en el proceso a nombre de las dos entidades.
Expediente D-13517
15. En igual sentido se pronunció la División Jurídica de la Cámara de Representantes 4 , la Contraloría General de la República 5 , la Junta Nacional de Contralores 6 , la Asociación Colombiana de Empresas Sociales del Estado y Hospitales Públicos (ACESI) 7 , la Asociación de Funcionarios de las Gerencias Departamentales y Nivel Central de la Contraloría General de la República (AFUNCGER)8, la Universidad Libre 9 , la Universidad Externado de Colombia 10 , la Universidad Sergio Arboleda 11 , la Universidad del Rosario 12 , la Universidad de Nariño 13 , el Movimiento de Acción y Oportunidad para la Equidad de Género y Nuevas Masculinidades (MAYO) 14 , el Sindicato Nacional de Trabajadores al Servicio del Estado en los Órganos de Control y vigilancia y en sus entidades Vigiladas (SINALTRASE) 15 y el ciudadano Pablo Cesar Díaz Barrera. Según estos intervinientes la demanda debía ser declarada inepta por las razones que se exponen a continuación.
16. Los intervinientes sostuvieron que el planteamiento del demandante adolecía de falta de certeza, pertinencia y suficiencia respecto a la obligación de demostrar por qué el Acto Legislativo estaba sustituyendo la Constitución Expusieron que se trata de una afirmación que no contó con suficiente argumentación, y surge de apreciaciones subjetivas que no tienen relación directa con el texto de la reforma, al atacar simplemente su conveniencia
17. En cuanto a la premisa mayor, los intervinientes indicaron que en la demanda no se estableció de forma adecuada, por cuanto el demandante: i) supone erradamente que el control fiscal posterior y selectivo es un elemento esencial del orden constitucional definido en la Carta Política, sin que exista
4 María Isabel Carrillo Hinojosa, jefe de la División Jurídica de la Cámara de Representantes.
5 Carlos Felipe Córdoba Larrarte, Contralor General de la República.
6 German Barco López, firma el escrito de intervención en calidad de Contralor Departamental del Quindío y vicepresidente de la Junta Nacional de Contralores y en representación de esta.
7 Olga Lucia Zuluaga, obrando en calidad de Directora Ejecutiva y representante legal de la Asociación Colombiana de Empresas Sociales del Estado y Hospital Públicos -ACESI.
8 Pedro Alexander Rubio Sánchez, representante legal de la Asociación de Funcionarios de las Gerencias Departamentales y Nivel Central de la Contraloría General de la República -AFUNCGER.
9 Jorge Kenneth Burbano Villamarín y Javier Enrique Santander Díaz, director y coordinador, respectivamente, del Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Bogotá.
10 Floralba Padrón Pardo y Héctor Santaella Quintero, docentes investigadores de los Departamentos de Derecho Constitucional y Derecho administrativo de la Universidad Externado de Colombia.
11 Jorge Enrique Ibáñez Najar, director del Departamento de Derecho Público y del Grupo CREAR de la Universidad Sergio Arboleda.
12 Jorge Alberto Gaitán Martínez, decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario y Manuel Alberto Restrepo Medina, director de la Escuela Doctoral de Derecho de la misma universidad.
13 Leonardo Alfredo Enríquez Martínez, decano de la facultad de Derecho de la Universidad de Nariño.
14 Olga Lucia Rodríguez Mosos, representante legal de Movimiento de Acción y Oportunidad para la Equidad de Género y Nuevas Masculinidades -MAYO.
15 Jorge Edgar Araque Aldana presidente y representante legal Sinaltrase.
certeza sobre ello 16; ii) no logró establecer con claridad la premisa mayor, al basarse en una norma aislada y no en “múltiples referentes normativos” como lo exige la Corte Constitucional y iii) no determinó con claridad y pertinencia el alcance del principio de separación de poderes y el de autonomía administrativa, pues deja al margen conceptos como la colaboración armónica y el sistema de pesos y contrapesos que dan cabida al nuevo modelo de control
18. Respecto de la premisa menor, los intervinientes argumentaron que el actor: i) confunde el control fiscal preventivo y concomitante no vinculante, con el control previo; ii) no expone con claridad si las modificaciones realizadas al sistema de control fiscal desaparecían la autonomía administrativa para planear y ejecutar el presupuesto; iii) parte de una interpretación subjetiva y contraevidente, puesto que el mismo Acto Legislativo establece como condicionamiento al control “previo y concomitante no vinculante”, la no coadministración; y iv) no construye un argumento que genere una duda de inconstitucionalidad, dado que es posible considerar que se dio una sustitución de la Constitución, puesto que no se altera la función ni el órgano llamado a ejercer el control fiscal.
19. En cuanto a la conclusión del juicio, los intervinientes señalan que no es cierta, puesto que el control concomitante y preventivo no sustituye ni reemplaza el modelo de control posterior y selectivo, sino que lo complementa de forma excepcional, conservando el modelo establecido por el constituyente primario como la regla general.
20. Todos los intervinientes que hicieron referencia a la ineptitud de la demanda, con excepción de la División Jurídica de la Cámara de Representantes, quienes solicitaron subsidiariamente la exequibilidad de las disposiciones acusadas. A esas intervenciones se suman los escritos presentados por la Asociación Sindical de Trabajadores de los Órganos de Control Público Judicial (ASCONTROL) 17 , la Asociación de Servidores Públicos de los Órganos de Control de Colombia (ASDECCOL) 18 , la Unión Nacional Independiente de Trabajadores en Organismos de Control (UNIOS) 19 y el ciudadano José Francisco Zúñiga Cortes de acuerdo con los argumentos que se resumen a continuación
16 Contrario sensu, aclararon que el control fiscal posterior no fue establecido como un eje axial ni como una de las dimensiones especiales del principio constitucional de la separación de poderes. Algunos intervinientes sostuvieron que el modelo de control fiscal es una herramienta flexible para llevar a cabo el principio de equilibrio de poderes, pero como tal, puede ser adecuada por el legislador en su papel de constituyente secundario.
17 Carlos Abel Saavedra Zafra, presidente de la Asociación sindical de trabajadores de los Órganos de Control Público Judicial -ASCONTROL.
18 Blanca Ramírez de Salazar, presidenta de la Asociación de Servidores Públicos de los Órganos de Control de Colombia -ASDECCOL
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21. En cuanto a la premisa mayor, los intervinientes señalaron que el control posterior y selectivo no es un eje fundamental de la Carta Política, ya que de ser así no podría ser modificado ni reformado. Indicaron que el verdadero pilar de la Constitución es la función pública del control fiscal y no la forma cómo este se ejerce. En ese sentido, resaltaron la importancia y la necesidad de la reforma, de acuerdo con los nuevos retos, las nuevas formas de corrupción y el desarrollo de nuevas tecnologías de la información, que permiten una mayor eficacia en la defensa de los recursos públicos.
22. En cuanto a la premisa menor, explicaron que el demandante confundió el control previo y perceptivo, derogado con la Carta Política de 1991, con el control preventivo y concomitante no vinculante,propuesto en la norma. Resaltaron que el control preventivo no es vinculante y por ello, resulta un mecanismo eficaz y legítimo para evitar que el gestor fiscal tome decisiones que vayan en contravía del erario y sus fines esenciales y que, por el contrario, se debe ver como la posibilidad de implementar medidas anticipadas para mitigar el daño, máxime cuando no tiene la virtualidad de incidir en las decisiones de la administración pública y la misma norma prohíbe de manera expresa la coadministración.
23. En cuanto a la conclusión, los intervinientes afirmaron que el control preventivo no sustituye ni reforma la Constitución, sino que la complementa y es parte del esquema del control fiscal ya establecido, legitimándose así el acto legislativo estudiado. Además, resaltaron la importancia y necesidad de esta reforma, pues constituyen un hecho notorio los numerosos casos de corrupción en el país por falta de control y las medidas tomadas en el acto legislativo son herramientas que permiten evitar el daño fiscal.
24. Los intervinientes señalaron que el control concomitante y preventivo hace parte de una visión moderna del gobierno y de la adecuada revisión del gasto público, que complementa los controles posteriores sin causar afectaciones a los mismos. Todo ello incentiva el buen funcionamiento de la administración y el ejercicio de la autonomía en el marco de la separación de poderes, respetando la libertad de decisión que tienen los gestores públicos.
Por la exequibilidad condicionada de la norma
25. La Universidad Externado de Colombia solicitó que se declarara la exequibilidad condicionada, en el entendido que: i) “de ninguna manera, en un eventual proceso de responsabilidad fiscal que se pueda abrir en el futuro con ocasión de una operación que fue objeto de advertencia, el legítimo apartamiento razonado por parte de la entidad vigilada podrá tenerse por prueba del dolo del gestor fiscal investigado”; y ii) “de ninguna manera, el control preventivo y concomitante puede ser ejercido por las autoridades que con posterioridad tendrán a su cargo el control posterior y selectivo sobre la actuación previamente fiscalizada”. Esto con el fin de evitar que el órgano de
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control pierda la independencia e imparcialidad en aquellos casos en que se hayan dado advertencias en ejercicio de la función establecida en la reforma.
Inexequibilidad de la norma
26. Finalmente, un grupo de intervinientes pidieron declarar la inexequibilidad de las normas acusadas, a saber: la Comisión Nacional del Control Fiscal Público de Colombia (CONFISPCOL) 20 y los ciudadanos Juanita María Goebertus Estrada, Gustavo Enrique Morales Cobo y Benjamín Luna Burgos.
27. Los intervinientes resaltaron que en el control preventivo y concomitante tanto la recaudación de información como la función de advertencia ocurren necesariamente con anterioridad a que la administración tome la decisión, es decir, en operaciones o procesos de ejecución, incluso se actúa desde las fases de planeación. Señalaron que la reforma constituye una sustitución del modelo constitucional de separación y equilibrio de poderes por cuanto afecta la separación funcional y genera un fenómeno de coadministración que, aparentemente, ya se había superado con su prohibición a través de la Constitución de 1991.
28. Este grupo de ciudadanos destacó que en la sentencia C-103 de 2015, la Corte declaró inexequible el numeral 7 del artículo 5 21 del Decreto Ley 267 de 2000, mediante el cual se atribuían a la Contraloría la función de advertir sobre operaciones o procesos en ejecución para prever graves riesgos que comprometan el patrimonio público. En aquella oportunidad la Corte encontró que la norma en comento revivía el control previo que existía antes de la Constitución de 1991, el cual fue eliminado por la misma Asamblea Nacional Constituyente por sus fuertes connotaciones de coadministración y por las repercusiones en contra de la imparcialidad que debe acompañar el proceso auditor que se adelanta a los sujetos de control asignados a la Contraloría.
29. Adicionalmente, la interviniente Juanita Goebertus Estrada, Representante a la Cámara, manifestó que durante el trámite del acto legislativo del que fue partícipe se puso en evidencia la preocupación de varios representantes, incluida ella, respecto del riesgo de coadministración a cargo de la Contraloría General que implicaba la reforma La interviniente afirmó que el nuevo sistema de control no presenta diferencias sustanciales con el anterior tipo de control previo y vinculante de la Constitución de 1886.
30. Asimismo, la ciudadana señaló que en el Acto Legislativo 04 de 2019 se hicieron unas asignaciones que desconocen la división competencial entre el ejecutivo y el legislativo en materia presupuestal. Además, destacó que el
20 Hernando Medina, presidente de la Comisión Nacional del Control Fiscal Público de Colombia.
21 “Funciones. Para el cumplimiento de su misión y de sus objetivos, en desarrollo de las disposiciones consagradas en la Constitución Política, le corresponde a la Contraloría General de la República: 7. Advertir sobre operaciones o procesos en ejecución para prever graves riesgos que comprometan el patrimonio público y ejercer el control posterior sobre los hechos así identificados”.
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incremento presupuestal allí establecido implica un crecimiento desmesurado del órgano de control, en detrimento de una serie de políticas públicas y entidades que requieren con urgencia de esos recursos. Con fundamento en lo anterior, la interviniente solicitó la integración normativa del acto legislativo, pues consideró que no solo son inexequibles los apartes demandados sino el presupuesto designado y la manera en cómo se busca la materialización de este a nivel administrativo.
31. Dentro del término dispuesto en el Auto del 28 de octubre de 2019 se recibieron los siguientes documentos:
32. Congreso de la República. Mediante Oficio No. OPC-353/2019 del 18 de noviembre de 2019, la Secretaría General de la Cámara de Representantes envía las actas del trámite del Proyecto de Acto Legislativo No. 355 de 2019 Cámara – 039 de 2019 Senado, “por medio del cual se reforma el Régimen de Control Fiscal”, hoy Acto Legislativo No. 04 de 2019. Junto al oficio se adjuntó copia electrónica de las gacetas en que constan las respectivas publicaciones 22 , información que además fue allegada en medio magnético.
33. Contraloría General de la República El contralor general explicó que el Acto Legislativo 4 de 2019 estableció un control preventivo, el cual: “se diferencia del control previo predominante antes de 1991, en que aquel era general, vinculante y significaba intromisiones directas en la gestión de la Administración. Mientras que, como el mismo texto constitucional lo expresa, el control preventivo no implica coadministración, es decir, no encarna un poder de veto o aprobación a las decisiones de los gestores de recursos públicos; es excepcional, pues solo se ejercerá bajo determinados criterios de actuación y cuando se evidencie riesgo de pérdida de los recursos públicos; no es vinculante, porque está enmarcado bajo la figura de la advertencia que no es obligatoria para los tomadores de decisiones en las distintas ramas y órganos del poder público”
34. El contralor puntualizó que la reforma constitucional requiere de un desarrollo legal para su implementación y, frente a dicho desarrollo legal, le correspondería nuevamente a la Corte Constitucional ejercer el control. No obstante, expuso la metodología que para el ejercicio del control se podría adelantar, así:
“a) Selección del objeto de control, mediante la declaración de importancia manifiesta por parte del Contralor General de la Republica.
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b) Fase de planeación, en donde se determinan las actividades de control a realizar, se fijan los hitos de ejecución del control, el presupuesto, los objetivos, los resultados esperados, los criterios de éxito y los riesgos del proceso en cuestión
c) Fase de ejecución, en la que se aplican los procedimientos de seguimiento para obtener la información pertinente, se realizan las pruebas y obtienen las evidencias sobre los resultados previsibles, previstos o anticipados y de la efectividad de los controles a los riesgos identificados o de situaciones adversas no previstas.
d) Fase de informe, en donde se presentan los hitos de gestión seleccionados, los riesgos identificados, las evidencias, las conclusiones y recomendaciones.
e) Fase de despliegue y seguimiento. Corresponde a la etapa posterior en la cual se hace seguimiento y evaluación a las decisiones tomadas por el gestor con respecto a las observaciones, advertencias o recomendaciones formuladas”
35. El contralor refirió que la figura de la advertencia, como concreción del control concomitante y preventivo, no tiene carácter vinculante por expreso mandato constitucional Eso significa que no obliga al gestor fiscal, quien puede acogerla o no, y desarrollar las recomendaciones propuestas u otras que considere adecuadas o pertinentes. Por tanto, su finalidad es permitir a los gestores que aprecien los riesgos que se ciernen sobre algunos proyectos para que evalúen esa situación y puedan tomar los correctivos sobre la marcha, pero no son herramientas de cogestión ni coadministración y por tanto no son obligatorias en ningún caso y en ninguna circunstancia
36. El contralor explicó que el control previo regulado por el artículo 2 del Decreto 925 de 1976 constituía un requisito sine qua non en el trámite administrativo, sin el cual no se podía ejecutar el presupuesto público. Además, fue por ello por lo que se prestó para ralentizar la actividad administrativa, se convertía en fuente de corrupción y minaba la independencia y objetividad del órgano de control para evaluar la gestión fiscal de la cual había sido partícipe previamente
37. A diferencia de ello, el control preventivo se enfoca en la gestión de riesgos durante la marcha o ejecución de la actividad administrativa, para pronunciarse oportunamente sobre “riesgos latentes o eventuales” que pueden poner en peligro el logro de los objetivos del respectivo proceso, programa o proyecto, y respecto de los cuales la administración no realizó una adecuada valoración o los controles propuestos para mitigarlos no son efectivos.
38. El jefe del Ministerio Público consideró que en aquellos casos en que la Corte haga uso de la teoría de la sustitución debe hacerlo de manera moderada y bajo el criterio de autocontención, para evitar bloquear los cambios institucionales que requiera la sociedad.
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39. El procurador general señaló que, si bien la demanda se interpuso de manera oportuna, el análisis se debe restringir al cargo formulado, por lo que no procede la integración normativa El procurador afirmó que el juicio de sustitución se debe restringir a la supuesta sustitución del eje definitorio de separación de poderes, lo que implica que la Corte que se declare inhibida de adoptar un pronunciamiento de fondo respecto del cargo de sustitución de la Carta que se funda en el elemento de control fiscal posterior y selectivo.
40. La vista fiscal destacó que la premisa mayor debe limitarse al eje de separación de poderes. En este sentido hizo alusión a la sentencia C-977 de 2002, a través de la cual la Corte declaró exequibles las funciones preventivas de la Procuraduría General y consideró que son una materialización del principio de colaboración armónica. Finalmente, el procurador general resaltó que dichas funciones en cabeza de la Procuraduría son distintas a las de los demás órganos de control y son armónicas entre ellas, luego de lo cual concluye que “no se evidencian argumentos para sustentar que el acto modificatorio que se examina afecta el eje de separación de poderes”.
41. En cuanto a la premisa menor, el representante del Ministerio Público concentró sus argumentos en establecer las diferencias entre el control previo y perceptivo vigente antes de la Constitución de 1991 y aquel establecido por el Acto Legislativo 4 de 2019, resaltando que en este último está explícitamente prohibida la coadministración, se enmarca en la lógica del control inter orgánico y no vacía de competencia a la administración. El procurador general señaló que la función de advertencia se erige para prevenir un daño, pero es el gestor fiscal quien tiene la potestad de tomar las medidas que considere pertinentes y tanto la función de advertencia como las de policía judicial se enmarcan en las garantías procesales constitucionales, en la colaboración armónica y no son una forma de intromisión.
42. El Ministerio Público finalizó advirtiendo que no existe una sustitución del pilar axial de separación de poderes. Al respecto afirmó: “que la premisa menor no tiene como connotación el cambio ni el reemplazo del eje definitorio de la Constitución descrito en la premisa mayor. El control preventivo y concomitante introducido por el Acto Legislativo 4 de 2019 no sustituye el pilar esencial de separación de poderes de la Constitución Política de 1991, puesto que no conlleva a una interferencia indebida de la Contraloría General de la República en las decisiones fiscales de la Administración Pública”.
VI. Consideraciones de la Corte Constitucional
1. De conformidad con lo prescrito por el numeral 1 del artículo 241 de la Constitución Política, corresponde a la Corte Constitucional: “decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los
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actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación”.
Aptitud de la demanda
2. Algunos de los intervinientes solicitaron a la Corte dictar un fallo inhibitorio por ineptitud sustantiva de la demanda. En su criterio, la demanda no satisfizo los requisitos mínimos que ha fijado la jurisprudencia cuando se acusa un vicio por sustitución de la Constitución. Los intervinientes consideraron, en síntesis, que se incumplían los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia.
Requisitos formales de la demanda
3. La Sala Plena recuerda que el artículo 379 superior establece que el límite para el ejercicio de la acción pública contra los actos legislativos es de un año, contado a partir de su promulgación. En el presente asunto, el Acto Legislativo 4 de 2019 fue promulgado el 18 de septiembre de ese año y la demanda fue radicada en la Corte Constitucional el 1 de octubre del mismo año 2019, a partir de lo cual se concluye que fue presentada durante el término previsto para ello. Además, no existe ninguna sentencia que constituya cosa juzgada constitucional formal
Requisitos sustantivos de la demanda
4. Toda demanda de inconstitucionalidad exige del ciudadano la sustentación de su pretensión con base en razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes. Ahora bien, cuando la demanda se dirija en contra de una enmienda constitucional aprobada por el Congreso “la carga argumentativa se incrementa considerablemente” en atención a “la magnitud de la pretensión, la trascendencia de la decisión de la Corte, el compromiso del principio democrático y la naturaleza misma de las disposiciones que se cotejan” 23 . En la sentencia C-053 de 2016 esta Corporación señaló que dicha carga argumentativa se traduce en lo siguiente:
“a) El planteamiento debe ser claro de manera que la ilación de ideas permita entender cuál es el sentido de la acusación en contra del acto reformatorio. Se trata simplemente de que la Corte pueda ‘conocer’, comprendiéndolas, las razones en las que se funda el desacuerdo respecto de la decisión del Congreso.
b) El cuestionamiento requiere ser cierto y, en esa medida, el acto reformatorio de la Constitución debe existir jurídicamente y encontrarse vigente. Adicionalmente, los contenidos que se le atribuyen deben derivarse de su texto. No puede fundarse su argumentación en la suposición de normas, en interpretaciones conjeturales del acto reformatorio o en premisas relativas evidentemente falsas o inconsecuentes.
23 En todo caso, la jurisprudencia de este Tribunal ha señalado que no son requisitos adicionales a los que se desprenden del Decreto 2067 de 1991 sino del reconocimiento de que una acusación por el desbordamiento de la competencia del Congreso para reformar la Carta plantea problemas particulares y suscita desafíos argumentativos especiales (sentencia C-373 de 2016).
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c) El razonamiento debe ser pertinente y, en consecuencia, debe tratarse de un verdadero cargo que ponga de presente la infracción de las normas constitucionales relacionadas con la competencia del Congreso de la República para reformar la Carta. Son impertinentes aquellos argumentos fundados en la inconveniencia política de la reforma o en los problemas prácticos que puede suponer su aplicación, a menos que de estos últimos puedan desprenderse consecuencias de naturaleza constitucional. También carecen de pertinencia aquellas impugnaciones fundadas en la intangibilidad de normas constitucionales o en la violación de sus contenidos materiales.
d) Como condición de suficiencia del cargo, los demandantes deben esforzarse por presentar de manera específica las razones por las cuales la aprobación del acto reformatorio de la Constitución por parte del Congreso desconoce las normas que le atribuyen su competencia. El esfuerzo de los ciudadanos debe, en consecuencia, contener explicaciones que den respuesta a la siguiente pregunta: ¿Por qué el acto legislativo impugnado constituye no solo una reforma de la Carta sino, en realidad, una sustitución de la misma?”.
5. Según lo expuesto, la demanda por el juicio de sustitución debe: i) enunciar el eje definitorio de la Constitución presuntamente sustituido y señalar las disposiciones constitucionales a partir de los cuales se desprende o el precedente jurisprudencial en que haya sido reconocido, respecto de lo cual es necesario que sea claro que no se trata de la contradicción con una norma de la Constitución (juicio de constitucionalidad) sino de la afectación de un principio transversal y definitorio de la Carta Política; ii) exponer de qué manera el acto legislativo impacta el eje definitorio, identificando las diferencias entre ellos y, iii) explicar por qué las modificaciones introducidas por la reforma pueden considerarse una transformación en la identidad de la Constitución de manera que ella, después de la reforma, es otra completamente distinta.
6. Ahora bien, esta mayor exigencia de la carga argumentativa frente a las demandas dirigidas contra actos reformatorios de la Constitución tiene asidero en la intención de resguardar el producto de un consenso democrático surtido de un proceso legislativo formalmente riguroso, pero no puede llegar al extremo de desnaturalizar el carácter de derecho ciudadano de la acción pública de inconstitucionalidad. Se trata entonces de que el ciudadano logre generar una duda suficiente respecto de la posible sustitución de un eje definitorio de la Carta, sin que su argumentación deba llegar al nivel de escrutinio que le corresponde a la Corte Constitucional. A partir de estos lineamientos, se procede a examinar la aptitud de la demanda.
7. Claridad. De la lectura integral de la demanda se evidencia que el examen de constitucionalidad solicitado a esta Corporación versa exclusivamente sobre el control fiscal preventivo y concomitante de la Contraloría General de la República. La claridad de la demanda en este sentido se predica del hilo lógico que conduce la argumentación, de forma que resulta inequívoco el sentido de los argumentos y el objeto perseguido por el ejercicio de esta acción pública. En este caso, la redacción del texto y la estructura del escrito permiten identificar con absoluta claridad tanto el objeto como los argumentos con los cuales lo sustenta. Así, la demanda es clara y no existe confusión sobre lo que
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constituye el objeto de esta y aquello que hace parte del contexto normativo utilizado para la interpretación sistemática de las expresiones acusadas.
8. Certeza El accionante advierte que pese al enunciado formal de que “no implicará coadministración”, para el ejercicio de la función de advertencia le fueron confiadas nuevas facultades al Contralor General, como las de acceder a cualquier información, tener capacidad de suspender y sancionar a quienes se opongan a entregarla y extender este tipo de control a los entes territoriales, implican el ejercicio de una intromisión en las decisiones de contratación, y por ende una forma de coadministración que no se resuelve con la prohibición formal.
9. Al respecto, encuentra la Sala que no se trata de la suposición de normas, porque las normas analizadas y aquellas que sirven de fundamento al análisis son ciertas y verificables, en la medida que (i) las expresiones aludidas por el demandante respecto de la exposición de motivos del proyecto de ley son reales y vigentes; (ii) las competencias a que hace referencia el demandante se encuentran contenidas en los artículos 1 y 2 del Acto Legislativo 04 de 2019; (iii) la interpretación literal de la palabra “previo” corresponde a aquella dispuesta en el Diccionario de la RAE y (iv) los párrafos transcritos de las sentencias C-648 de 2002, C-288 de 2012, C-103 de 2015 y C-470 de 2016 se encuentran contenidos en dichas decisiones. En estos términos, la Corte entiende que no se trata de una interpretación conjetural, aislada o subjetiva del acto reformatorio, con lo cual se cumple con el requisito de certeza exigido para proceder al examen de la norma.
10. Finalmente, establecer si el modelo de control preventivo y concomitante diseñado por el Acto Legislativo 4 de 2019 implica una forma de control previo y si dicho modelo podría constituir una forma de intromisión y coadministración con las entidades controladas, corresponde al examen de fondo de la demanda y no a esta etapa procesal.
11. Pertinencia El demandante plantea, con base en la supuesta sustitución del principio de separación de poderes y control fiscal posterior, que “de acuerdo con su configuración normativa en el Acto Legislativo 4 de 2019, el control preventivo y concomitante tiene una naturaleza tal que conlleva a una interferencia de la Contraloría General de la República en las decisiones fiscales de la Administración Pública”.
12. El accionante estructuró su escrito como lo exige la Corte para este tipo de juicios. Inició el planteamiento señalando: “1.- Premisa mayor: La separación de poderes y el control fiscal posterior y selectivo como pilares esenciales de la Constitución Política de 1991.” En dicho capítulo señala “a.- La separación de poderes como pilar esencial de la Constitución Política de 1991”, donde realiza un reconstrucción histórica y jurisprudencial del principio de separación de poderes en Colombia para luego explicar: “b.- El control posterior y selectivo como manifestación de la separación de poderes y pilar esencial del
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control fiscal en la Constitución Política de 1991”, en donde el accionante desarrolla el carácter de eje definitorio de la Constitución del modelo de control posterior y selectivo para lo cual se sustenta, en un análisis histórico y sistemático de la Carta.
13. En efecto, la construcción de la premisa menor del cargo se realizó con fundamento en el objeto y el alcance del modelo de control preventivo y concomitante dispuesto en las expresiones acusadas a la luz de la exposición de motivos del proyecto, y de las competencias que el mismo Acto Legislativo le confiere al contralor general de la República para el desarrollo de sus funciones 24, en particular de la función de advertencia. Refiere a los principios rectores que el Constituyente primario identificó en la materia y a los artículos constitucionales 25 en que quedaron plasmados dichos principios, aludiendo a varios artículos constitucionales para concluir que: “[d]e ahí que cualquier modificación a la concepción del control fiscal como exclusivamente posterior y selectivo significa sustituir la médula del diseño institucional que hizo el Constituyente de 1991 al control fiscal colombiano, máxime si tal cambio implica restablecer elementos del modelo de control anacrónico que la Asamblea Nacional expresamente decidió excluir de la Administración Pública”.
14. En la parte conclusiva del escrito de demanda, el accionante afirmó: “la verdadera justificación del control posterior y selectivo como pilar esencial de la Constitución está en que solo a través de este diseño, como único momento y forma de ejercer la fiscalización, se concreta la separación de poderes entre la Contraloría y la Administración Pública. Este precepto, y la prohibición de ejercer funciones administrativas diferentes a las inherentes a las propias, es lo único que preserva la autonomía e independencia de ambos establecimientos estatales. Insertar otro tipo de modelo de control, aunque coexista con el posterior y selectivo, implica una rotura de la autonomía e independencia del órgano fiscalizador y del ente sujeto a control fiscal, toda vez que da lugar a intromisiones en las competencias y funcionamiento de uno u otro. Hacerlo implica sustituir la Constitución, al menos de manera parcial”
15. De lo anterior se infiere que la demanda satisfizo este presupuesto en la medida que atacó el diseño normativo de la reforma, con independencia del desarrollo legal que de él se derive. Además, plantea un cargo por sustitución del principio de separación de poderes y del control posterior y selectivo entendido como un eje definitorio y transversal del modelo de control fiscal diseñado por la Carta Política.
24 El accionante construye sus argumentos sobre el alcance de este modelo teniendo en consideración el inciso 4° del artículo 267 y los numeral 16 y 17 del artículo 268 de la Constitución Política, tal como fueron reformados por el Acto Legislativo 04 de 2019.
25 Para fundamentar su argumento hizo alusión a los artículos 119, 267, 269 y 270.
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16. Suficiencia Si bien la jurisprudencia constitucional ha señalado que, en materia de demandas contra actos legislativos por supuesta sustitución de la Constitución, el demandante debe cumplir con una carga argumentativa mayor que permita estructurar el silogismo en que se fundamenta la metodología del juicio por sustitución, esta Corporación también ha señalado que la especialidad de los cargos no puede traducirse en un incremento extraordinario de las condiciones para ejercer la acción pública 26 .
17. Así, en cuanto a la suficiencia predicable sobre la premisa mayor de la demanda por vicio de sustitución, el requisito no puede llegar al punto de exigir que el accionante establezca de forma inequívoca, la existencia de un eje definitorio de la Constitución, cuando la identificación de dichos ejes es un proceso en elaboración, que, en todo caso, está a cargo de esta Corporación. Lo que se exige al demandante es que presente una sustentación clara, cierta y pertinente en la materia, a partir de la cual esta Corte pueda extraer elementos de juicio para decidir si el principio constitucional afectado es o no un eje definitorio de la Carta.
18. El accionante enunció con claridad el elemento que constituye el eje fundamental afectado al sostener que “para el caso objeto de estudio por la Corte son particularmente relevantes dos pilares esenciales de la Constitución:
(i) la separación de poderes y (ii) el control fiscal como control posterior y selectivo, exclusivamente”. En cuanto a sus especificidades a través de “múltiples referentes normativos” el accionante desarrolla toda una sustentación sobre “la separación de poderes como pilar esencial de la Constitución Política de 1991”, respecto de lo cual cita algunos apartes de las sentencias C-970 de 2004, C-141 de 2010 y C-285 de 2016 en los que esta Corporación ha reconocido su carácter de eje definitorio de la constitución.
19. En cuanto al “control posterior y selectivo como manifestación de la separación de poderes y pilar esencial del control fiscal en la Constitución Política de 1991” entre los folios 19 y 26 del escrito de demanda el accionante realizó una argumentación basada en las actas de la Asamblea Nacional Constituyente y el análisis de los artículos superiores 267, 269 y 270 a partir de lo cual sustentó la conclusión según la cual “cualquier modificación a la concepción del control fiscal como exclusivamente posterior y selectivo significa sustituir la médula del diseño institucional que hizo el Constituyente de 1991 al control fiscal colombiano, máxime si tal cambio implica restablecer elementos del modelo de control anacrónico que la Asamblea Nacional expresamente decidió excluir de la Administración Pública”.
26 En la sentencia C-1040 de 2005 se indicó: “En atención a esas dificultades teóricas, imponer al ciudadano una obligación de argumentación exhaustiva sobre la existencia del eje o una demostración concluyente del carácter irreconocible de la Constitución después de la reforma, desconoce el carácter público de la acción. En esa dirección, la Corte ha reconocido que es a ella a la que le corresponde asumir la carga argumentativa necesaria para adelantar el juicio, lo que es consistente con su función de intérprete autorizado de la Constitución”.
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20. Respecto del deber de argumentar porqué dicho pilar es esencial y definitorio, el demandante sostuvo, como “conclusión de la premisa mayor”27 una argumentación según la cual “[e]l Constituyente de 1991 instauró un modelo de control fiscal basado exclusivamente en controles posteriores y selectivos. Este mandato es la médula o columna vertebral de toda la fiscalización ejercida sobre la gestión de la Administración, diseñado como una manifestación de la independencia garantizada por la separación de poderes en el ámbito particular del control fiscal”.
21. A efectos de sustentar esta conclusión, el demandante aludió a las sentencias que esta Corte ha proferido en asuntos relacionados con las competencias de la Contraloría General de la República, de las cuales resalta la importancia que esta Corte ha reconocido al modelo de control posterior y selectivo. En su extenso análisis el demandante refiere las sentencias C-529 de 1993, C-534 de 1993, C-648 de 2002, C-967 de 2012, C-103 de 2015, C-470 de 2016, al final de cuyo análisis indicó: “la noción de control fiscal como posterior y selectivo se erige en componente del principio de separación de poderes en una materia específica, el cual garantiza la independencia y autonomía entre el Ejecutivo y el órgano de control mismo”
22. Para la Corte es claro que el escrito de demanda cumplió a satisfacción con la carga de suficiencia requerida en la estructuración de la premisa mayor del juicio de sustitución alegado en la demanda. Se reitera en esta ocasión que dicha exigencia debe ser entendida, no como la demostración de existencia de un eje definitorio, sino como el cumplimiento de unos estándares cuyo objeto es dar elementos que permitan colegir razonablemente la existencia de un eje identitario de la Carta Política, a fin de que sea esta Corporación la que al examinar dichos elementos y los demás que considere pertinentes, concluya si le asiste o no razón al demandante
23. Respecto de la premisa menor, la demanda explicó de manera extensa, las razones por las cuales el accionante considera que el nuevo modelo de control no solo difiere del posterior y selectivo, sino que resulta incompatible con el mismo. Al analizar las competencias con que ejercería el control preventivo y concomitante sostuvo que, pese a que formalmente se diga lo contrario, el nuevo modelo de control fiscal compromete gravemente la adecuada ejecución del control posterior y selectivo, así como las garantías aplicables dentro de su desarrollo, tal como fueron diseñadas por el Constituyente.
24. En este contexto se verificó que la demanda presentó sus premisas con elementos de juicio razonables, que plantean una discusión constitucionalmente pertinente, sobre la forma como la norma demandada podría afectar el eje definitorio identificado por el accionante, correspondiendo en el examen de fondo determinar si realmente se presentó una sustitución de la constitución.
27 Folio 26 del escrito de demanda.
Expediente D-13517
25. En cuanto a la conclusión, el demandante dedicó una sección a sustentar que el eje definitorio de separación de poderes y control fiscal posterior y selectivo habría sido sustituido de forma parcial con la actual reforma 28 La Corte reitera que en esta etapa procesal lo que se verifica es la suficiencia de los argumentos desde la perspectiva de una sustentación dirigida a activar la competencia de esta Corporación para estudiar la constitucionalidad de una reforma a la Carta. El examen de aptitud de la demanda no es un juicio anticipado en el que se evalúe la exequibilidad de las normas, sino una evaluación de requisitos, que en el presente caso se cumplen a cabalidad.
26. Lo anterior, además, se vincula con la relevancia que el principio pro actione cumple en procesos de naturaleza pública y en particular en el ejercicio de la acción de inconstitucionalidad, según el cual “el examen de los requisitos adjetivos de la demanda no debe ser sometido a un riguroso escrutinio y se debe preferir una decisión de fondo antes que una inhibitoria, de manera que se privilegie la efectividad de los derechos de participación ciudadana y de acceso al recurso judicial efectivo ante esta Corte” 29
27. A partir de lo expuesto, la Corte considera que la demanda satisfizo los requisitos de claridad, certeza, pertinencia, especificidad y las exigencias de suficiencia que son propias de una acción pública contra un acto reformatorio de la constitución por exceso de competencia del legislador. Por todo lo cual la Corte procederá a adelantar el examen de los cargos presentados contra la norma acusada
Problema jurídico
28. En atención a lo expuesto previamente, corresponde a la Sala Plena determinar si las variaciones al modelo de control fiscal, constituyen una sustitución de un eje fundamental de la Constitución
29. A partir del problema jurídico planteado, la Corte adelantará un análisis a partir de: i) las reglas jurisprudenciales sobre el juicio de sustitución constitucional; ii) el contenido de los elementos del principio constitucional de separación de poderes (premisa mayor); iii) las variaciones generadas con la reforma (premisa menor); y por último, iv) establecer si las variaciones al modelo de control fiscal constituyen o no una sustitución de un eje fundamental de la Carta Política de 1991 (conclusión).
El juicio de sustitución constitucional
30. La Constitución en su artículo 241 1 señala que la Corte Constitucional es competente para decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que
Expediente D-13517
promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución solo por vicios de procedimiento en su formación. A partir de dicha competencia, este Tribunal ha entendido que lo dispuesto en el artículo 374 superior, respecto de que la Constitución Política “podrá ser reformada” por (i) el Congreso, (ii) por una Asamblea Nacional Constituyente o (iii) por el Pueblo mediante referendo, supone que los órganos destinatarios de la potestad de reforma tienen ciertas limitaciones, y que la Constitución ha delimitado las hipótesis de modificación, excluyendo otras modalidades como su derogatoria, la sustitución en su integridad, o su suspensión y desconocimiento.
31. Desde sus primeros pronunciamientos, esta Corte explicó la relevancia de la determinación de la competencia como elemento fundamental para analizar la exequibilidad del procedimiento cuando se reforma la Constitución 30 En la sentencia C-551 de 2003, la Corte sostuvo que el poder de reforma no puede sustituir, derogar, suprimir o reemplazar la Constitución vigente por otra integralmente diferente, por lo que corresponde al Tribunal Constitucional revisar si el poder de revisión, so pretexto de la reforma, rebasó o excedió sus competencias arrogándose potestades propias del poder constituyente primario
32. Para definir cuándo se materializa una sustitución de la Constitución, que exceda el poder de reforma de los poderes constituidos, se han considerado varias reglas que restringen la competencia de la Corte para analizar estas materias. Así, es posible identificar en la jurisprudencia analizada los siguientes planos del juicio de sustitución:
i) El juicio de sustitución se centra en la evaluación acerca de si el poder constituido que modifica la Carta, se circunscribió a los límites de su poder de reforma, o los desconoció a través de un cambio de tal entidad que desnaturaliza la Carta. En consecuencia, la actividad de la Corte se circunscribe a estudiar si el reformador sustituyó la Constitución, sin que por ello efectúe un control material ordinario del acto acusado. En tal medida, no existe una comparación entre la reforma y la Constitución con miras a establecer si la primera contradice la segunda, pues necesariamente una reforma constitucional contradice la Constitución 31
ii) La Constitución no establece reglas intangibles ni cláusulas pétreas, sino principios axiales e identitarios que, si llegasen a ser reformulados, afectarían la identidad de la Constitución, convirtiéndola en un texto distinto. Estos aspectos estructurales no están contenidos en la disposición normativa concreta, puesto que no se trata de instaurar cláusulas intangibles, sino que son
30 En términos de esta Corte: “tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado, de manera reiterada, que la competencia es un presupuesto ineludible del procedimiento, a tal punto que el procedimiento está siempre viciado si el órgano que dicta un acto jurídico carece de competencia, por más de que su actuación, en lo que al trámite se refiere, haya sido impecable. En tales circunstancias, no tendría sentido que la Constitución atribuyera a la Corte el control de los vicios de procedimiento de las reformas constitucionales, pero la excluyera de verificar si los órganos que adelantaron esa reforma tenían o no competencia para hacerlo, pues esa regulación lleva a una situación inaceptable: así, ¿qué ocurriría si un órgano incompetente (…)”.
31 Ver sentencia C-551 de 2003.
identificables a partir del análisis de distintas disposiciones constitucionales que concurren en la conformación de dichos ejes.
La Corte Constitucional ha sido reiterativa en señalar que la identificación de esos ejes estructurales de la Constitución, es un proceso en construcción a partir de una interpretación sistemática de la Carta
iii) La transgresión de competencia en la reforma puede tener distintas modalidades y se configura no solo cuando la Constitución es reemplazada como un todo (sustitución total), sino también cuando se desnaturaliza uno de sus ejes definitorios y con ello se pierde la identidad de la Carta (sustitución parcial) 32 . Para efectuar el denominado “juicio o test de sustitución” es necesario establecer: (i) una premisa mayor, (ii) una premisa menor y (iii) una conclusión.
33. En primer lugar, una vez establecido el cumplimiento de los requisitos de forma, temporalidad y fondo de la demanda, el juicio inicia por la construcción de la premisa mayor, esto es, la identificación del elemento definitorio, axial o esencial de la Constitución que se alega sustituido por el acto reformatorio.
34. En segundo lugar, la Corte debe establecer la premisa menor, a partir del análisis sobre el alcance de las modificaciones generadas con la reforma, en particular, el efecto de las medidas establecidas en la reforma frente a las disposiciones y los principios constitucionales identificados en la premisa mayor como aquellos cuyo contenido normativo es el reflejo del eje identitario supuestamente afectado. Todo ello se debe realizar a partir del examen del contenido normativo introducido con la reforma.
35. Finalmente, la Corte debe establecer su conclusión, que como resultado del contraste de las dos premisas, recaiga sobre si el nuevo elemento normativo elimina absoluta o parcialmente, de forma permanente o temporal, un elemento esencial de la estructura constitucional y lo reemplaza por otro radicalmente distinto, en cuyo caso se estaría ante un exceso de la competencia de reforma constitucional que se adscribe a los poderes constituidos, como sucede con el Congreso al proferir actos legislativos 33
36. A partir de lo expuesto, procede la Sala Plena a adelantar el examen de la norma demandada.
Premisa mayor: el principio de separación de poderes como eje definitorio de la Constitución
37. La jurisprudencia Constitucional de manera reiterada ha reconocido que el principio de separación de poderes es un eje definitorio de la Carta Política. En
32 Cfr., sentencia C-332 de 2017.
33 Sentencia C-577 de 2014.
Expediente D-13517
consecuencia, no puede ser suprimido o sustituido por el constituyente derivado 34 , toda vez que el poder político debe ser limitado, a fin de evitar su abuso 35
38. Así, la Corte ha sostenido que el principio de separación de poderes fue el punto de partida del diseño constitucional de la Asamblea Nacional Constituyente, al punto que: “[e]n la Constitución de 1991 este principio irradió toda la configuración del Estado y se convirtió, de este modo, en un principio axial del texto constitucional” 36 .
39. En efecto, el sistema estructural del Estado colombiano, diseñado en la Carta Política de 1991, se concibió bajo el modelo flexible e integrador de separación de poderes. Este combina la división tripartita del poder público con el principio de colaboración armónica, en un sistema de pesos y contrapesos lo que permite articular la división funcional y el control interinstitucional con la interacción y la colaboración armónica para el logro de los fines del Estado.
40. Específicamente, el artículo 113 de la Constitución señala que: “son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva y la judicial y que, además de los órganos que las integran, existen otros, autónomos e independientes para el cumplimiento de las demás funciones del Estado”. Igualmente, establece que: “los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas, pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines”. Lo que se acompasa con todo el entramado que, a partir del diseño republicano del Estado establecido en el artículo 1 de la Carta Política, desarrolla claramente un sistema de división y separación funcional y la prohibición de concentración y abuso de poder 37
41. Teniendo en cuenta la importancia que para el constituyente primario tuvo dicho principio, la transversalidad que el mismo tiene en la Carta Política y, particularmente, la importancia que la Corte Constitucional le ha reconocido en su jurisprudencia, esta Corte ha señalado que se trata de un verdadero eje definitorio de la Carta.
34 Al respecto, esta Corte ha reiterado la importancia de este principio en la definición de la Carta Política y ha señalado que: “En este orden de ideas, la Constitución de 1991 resulta irreconocible si se sustituye, total o parcialmente este principio, por un principio de concentración de poder” (sentencia C-053 de 2016). En la sentencia C-285 de 2016, la Corte Constitucional hizo un recuento jurisprudencia sobre la caracterización del equilibrio de poderes como eje definitorio de la Constitución (ver sentencias C-970 y 971 de 2004, C-1040 de 2005, C-141 de 2010 y C-171 de 2012).
35 Cfr., sentencias C-285 de 2016 y C-630 de 2017.
36 Al respecto esta Corte en la sentencia C-286 de 2015 señaló: “Es así como en la Asamblea Nacional Constituyente se entendió que, sin perjuicio de que la versión clásica del principio de separación de poderes debía ser reformulada y flexibilizada, pues la división rígida y absoluta entre las funciones legislativa, ejecutiva y judicial debía articularse con el surgimiento de nuevos roles estatales como los asociados a la fiscalización y a la organización electoral, con el principio de colaboración armónica de poderes y con la existencia de un sistema de controles Inter orgánicos recíprocos, la separación de poderes debía obrar como un principio irradiador de todo el ordenamiento, y en especial, en la definición de toda la estructura y las bases del funcionamiento del Estado”.
37 Ver sentencia C-285 de 2016.
Expediente D-13517
42. Ahora bien, la separación de poderes ha sido entendida por la jurisprudencia constitucional desde dos dimensiones: (i) el otorgamiento de funciones exclusivas a cada una de las ramas del poder público y (ii) la ausencia de injerencias externas de un órgano hacia otro, en donde se quebranten las funciones y roles asignados a cada uno de ellos, por cuanto ello limita su capacidad de autogobierno.
43. En este contexto, la articulación constitucional del principio de separación de poderes busca garantizar la autonomía e independencia de cada órgano en el desarrollo de sus funciones, pero todo ello en medio de la colaboración armónica. Este diseño se refleja en diversas disposiciones de la Carta Política. Así, el artículo 121 de la Constitución, como primera medida, establece una prohibición expresa a las autoridades del Estado para ejercer funciones diferentes a las previstas en el propio ordenamiento, el cual, analizado armónicamente con lo dispuesto por los artículos 6º, que prescribe la responsabilidad de los servidores públicos por la extralimitación de tales funciones, y el artículo 1º que define a Colombia como un Estado organizado en la forma republicana, pretende establecer que, si bien la misma Carta acepta la colaboración armónica entre los poderes públicos, estos no pueden interferir funcionalmente en las decisiones que cada uno adopte en el ejercicio de las que a ellos hayan sido encomendadas.
44. En ese contexto, el punto clave del principio de separación de poderes es que excluye tajantemente aquellos modelos que respaldan la concentración del poder y de las misiones del Estado, por cuanto su propósito es la asignación y distribución de las funciones que le permitan cumplir con sus fines esenciales, tales como: “legislar, administrar, juzgar, controlar, organizar las elecciones o la de controlar el funcionamiento estatal; si bien en ciertos casos excepcionales, a un mismo órgano se le otorgan competencias para ejercer distintos roles, en cualquier caso el diseño institucional se encuentra atravesado por la división y separación funcional y por la prohibición de concentración y abuso del poder. En este orden de ideas, la Constitución de 1991 resulta irreconocible si se sustituye, total o parcialmente este principio, por un principio de concentración de poder” 38
45. Ahora bien, a diferencia del modelo rígido de separación de poderes, la Constitución adopta un sistema flexible de distribución de las distintas funciones del poder público. Este se conjuga con un principio de colaboración armónica de los diferentes órganos del Estado y distintos mecanismos de pesos y contrapesos entre las ramas del poder público, como ocurre con distintas instituciones como el Ministerio Público, la Contraloría General de la República, el Banco de la República, el Consejo Nacional Electoral o la Registraduría Nacional del Estado Civil.
38 Sentencia C-970 de 2004.
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46. En consecuencia, es indispensable garantizar la independencia y la autonomía de los órganos a los que la Constitución atribuye las funciones esenciales del Estado, entendiendo por independencia la ausencia de injerencias externas en el desarrollo de los cometidos constitucionales del respectivo órgano, y por autonomía, el otorgamiento, a cada uno de tales órganos, de la capacidad para desenvolverse y desplegar sus actividades por sí mismos, y para autogobernarse 39
47. Al respecto, la Corte ha explicado que la autonomía e independencia se convierten en un supuesto esencial de la división de poderes, no sólo porque garantizan la especialización de la administración pública, sino especialmente porque impiden la configuración de poderes omnímodos que pongan en riesgo los derechos y libertades de los ciudadanos, sin que esta autonomía e independencia sea incompatible con la implementación de mecanismos que permitan controles recíprocos ni con la cooperación armónica interinstitucional.
48. No obstante lo expuesto, la división funcional como dimensión del principio de separación de poderes no se limita a evitar las intromisiones entre las tres ramas del poder público, sino que evidentemente tiene una implicación transversal a todos los órganos del Estado para evitar la concentración de poder y mantener la independencia de las distintas ramas entre ellas y frente a los órganos de control.
49. Entonces, la tradicional separación de poderes se ha visto sometida a los cambios provenientes del reconocimiento o la aparición de funciones -como el control fiscal- que complementan las encargadas a cada una de las ramas del poder público, en procura de una colaboración recíproca orientada a un mejor desempeño de la actividad estatal y al control que surge como consecuencia de la implementación de un delicado mecanismo de pesos y contrapesos.
50. Al respecto, la Corte ha destacado que la Contraloría General de la República es un organismo de control estatal con competencias específicas, que acompaña horizontal, colaborativa y armónicamente a las ramas tradicionales del poder público, a través de una función especializada y autónoma mediante la cual inspecciona la actividad fiscal externa de todas las instituciones del Estado desde el punto de vista financiero, de gestión y de resultados 40
51. Su marco de acción es el control fiscal, que ha sido reconocido por la Corte como una herramienta eficaz e idónea para la protección del patrimonio público, a través de (i) la verificación del correcto manejo de los recursos públicos y (ii) el establecer si en el ejercicio de la gestión de los recursos colectivos se cumplen las normas que sujetan a la administración en términos
39 Ver sentencia C-285 de 2016.
40 Cfr., sentencia C-101 de 2018.
Expediente D-13517
de legalidad y se asegura el cumplimiento de los fines constitucionales y misionales de cada una de las entidades 41
52. Además, esta Corte ha determinado que el control fiscal obedece a la necesidad de preservar el erario y de consolidar una instancia: “que garantice y verifique la correcta ejecución de los presupuestos públicos, evitando y/o sancionando el despilfarro, la desviación de recursos, los abusos, las pérdidas innecesarias y la utilización indebida de fondos” 42 .
53. En consideración a lo expuesto, la Sala Plena reitera que la separación de poderes es un eje fundamental de la Constitución. Este incluye el ejercicio de control fiscal realizado por la Contraloría General de la República, con la finalidad de proteger el patrimonio colectivo y asegurar la moralidad en todas las operaciones relacionadas con el manejo y utilización de los bienes y recursos públicos, y la eficiencia y eficacia de la administración en el cumplimiento de los fines del Estado
54. En este punto conviene hacer una precisión respecto de algunos precedentes de la Corte en relación con el control posterior y selectivo que ejerce la Contraloría General. Para ello, se hará alusión a dos pronunciamientos centrales a través de los cuales esta Corporación explicó las reglas bajo las cuales se diseñó el control fiscal establecido en el artículo 267 superior
55. En la sentencia C-103 de 2015, la Corte examinó la facultad de advertencia sobre riesgos de pérdida de recursos públicos que implementaba el numeral 7 del artículo 5 del Decreto Ley 267 de 2000. En esta ocasión, este Tribunal Constitucional determinó que la misma contrariaba la Carta Política, dado que dicha función sobrepasaba el marco de acción otorgado a la Contraloría respecto de: “(i) el carácter posterior y no previo que debe tener la labor fiscalizadora de la Contraloría y, de otro lado, (ii) en la prohibición de que sus actuaciones supongan una suerte de coadministración o injerencia indebida en el ejercicio de las funciones de las entidades sometidas a control.”
56. En igual sentido, en la sentencia C-470 del 2017 la Corte hizo alusión a las reglas bajo las cuales funcionaba la Contraloría General. En esta ocasión se destacó la relevancia de la naturaleza posterior y selectiva del control fiscal, así:
“3.1.2. La naturaleza del control y vigilancia que ejerce la Contraloría General de la República es posterior y selectiva, lo cual constituye una de las características del actual modelo de control fiscal. Ello se acompasa con la prohibición de atribuir a la Contraloría funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización, a fin de evitar toda forma de coadministración y garantizar la independencia y autonomía del órgano de control”
Expediente D-13517
57. Lo anterior es una muestra del respeto propio que esta Corporación debe hacer respecto de los lineamientos constitucionales, a partir de las funciones asignadas en el mismo ordenamiento superior, dado que atendió al simple control que se ejerce respecto de la verificación de una oposición objetiva entre la disposición demandada y el texto constitucional. Sin embargo, ello no implica que la Corte hubiere dado el rango de eje identitario de la Carta Política al control posterior y selectivo y más aún que este fuera el único medio a través del cual se pudiera ejercer el control fiscal.
58. De las anteriores precisiones se debe reiterar que la Constitución no establece reglas intangibles ni cláusulas pétreas, sino principios axiales e identitarios que, si llegasen a ser reformulados, afectarían su identidad. En tales condiciones, asumir un modelo de control fiscal es una decisión que repara en las necesidades de cada momento y sus circunstancias específicas, como, por ejemplo, los avances tecnológicos y de gestión, en el manejo de recursos públicos.
Premisa menor: la reforma introducida a través del Acto Legislativo 04 de 2019
59. El segundo paso del juicio de sustitución es la determinación de la premisa menor. Dicha premisa está conformada por los elementos novedosos y diferentes que el acto legislativo acusado introdujo en la arquitectura constitucional. Para tal fin se hará alusión a: i) la evolución del control fiscal; ii) el diseño del modelo de control fiscal establecido en la Constitución original y iii) la reforma introducida a través del Acto Legislativo 4 de 2019.
60. El modelo de control previo bajo la Constitución de 1886 43 La institución del control fiscal existe en el país desde la Ley 42 de 1923, donde se dispuso la creación de una institución autónoma, denominada “Departamento de Contraloría”, encargada de fiscalizar el manejo de los recursos públicos.
61. Luego, mediante el Decreto 911 de 1932, el gobierno decidió reorganizar la Institución otorgándole el carácter de oficina de contabilidad y control fiscal, incluyendo dentro de sus funciones el control previo de la gestión administrativa, correspondiendo al contralor general expedir una certificación de disponibilidad, junto con el registro de los contratos en el Departamento de la Contraloría (art. 9).
62. El artículo 93 del Acto Legislativo 1 de 1945 atribuyó a la Contraloría General de la República la vigilancia de la gestión fiscal de la Administración y por medio de la Ley 20 de 1975 se regularon las etapas de “control previo”, “control perceptivo” y “control posterior”.
Expediente D-13517
63. Específicamente, en relación con el control previo, la referida ley confirió al contralor una serie de facultades, como lo era la de someter el pago por contratos administrativos a la autorización del contralor, quien debía recibir copia auténtica del Diario Oficial o de un diario de amplia circulación, con el extracto del contrato visado por el auditor o revisor fiscal correspondiente (art. 9).
64. A su vez, el artículo 20 de la misma ley autorizaba a la Contraloría General de la República para efectuar controles previos a las empresas industriales y comerciales del Estado cuya junta directiva lo solicitara; o de oficio, con carácter temporal o permanente, cuando advirtiera frecuentes o repetidas irregularidades en el examen posterior de cuentas o en visitas practicadas por dicha entidad.
65. Por su parte, el Decreto 925 de 1976 44 definió las modalidades de fiscalización, destacando el control previo como aquel consistente en: “examinar con antelación a la ejecución de las transacciones u operaciones, los actos y documentos que las originan o respaldan, para comprobar el cumplimiento de las normas, leyes, reglamentaciones y procedimientos establecidos” (art. 2).
66. En el mismo sentido, el referido decreto ordenaba que en toda junta o comité de licitaciones, adquisiciones o compras debía asistir un representante de la Contraloría General en el trámite previo a la celebración del contrato, de manera que, si tenía observaciones sobre el mismo, no era posible contratar hasta tanto la Contraloría no se hubiere pronunciado y se reestudiara el asunto por el respectivo comité (art. 5).
67. Este tipo de modelo de control fiscal generó múltiples inconvenientes, al punto que el Consejo de Estado se ocupó de precisar el alcance del control previo, advirtiendo que, si bien la Contraloría estaba facultada para verificar el cumplimiento de las normas fiscales antes de la realización del gasto, no podía llegar hasta la intromisión en las actividades propias de la Administración. En concreto se indicó:
“A la Contraloría le compete ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la Administración, exclusivamente, y le está vedado el ejercicio de funciones propias de la Administración activa (art. 59 de la C. N.). Una de las modalidades que ofrece esa vigilancia es el llamado 'control previo', que le permite a la Contraloría verificar el cumplimiento de las normas fiscales antes de la realización del gasto. (…) El control numérico legal, previo al gasto, surge frente a una orden de pago, para verificar su legalidad por el aspecto puramente fiscal y no habilita al órgano que lo ejerce para discutir o controvertir el Acto administrativo que pretende ejecutarse a través de la orden
Expediente D-13517
de pago, pues esto equivaldría a una intromisión en la actividad propia de la administración.” 45
68. A partir de las facultades atribuidas al contralor general, se fueron evidenciando múltiples problemáticas como la coadministración, la ralentización de la administración y la corrupción por la concentración del poder, situación que en últimas llevó a cambiar el modelo de control fiscal 46 .
69. El control fiscal en la Constitución de 1991. El constituyente hizo evidente su interés por evitar cualquier forma de intromisión de los organismos de control fiscal en la actividad administrativa, específicamente en atención a la capacidad decisoria y dispositiva de los administradores, lo que llevó a establecer un modelo de control fiscal posterior y selectivo, a partir de una evaluación de resultados de la gestión fiscal de la administración.
70. En tal sentido, el texto aprobado por la Asamblea Nacional Constituyente dejó explícito que el modelo de control elegido eliminaba definitivamente el sistema de control previo, según quedó consignado en el artículo 267 superior, donde se consignó:
“El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación.
Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Esta podrá, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado.”
71. Por su parte, el artículo 5º de la Ley 42 de 1993 47 definió el modelo de control fiscal escogido, así:
“Para efecto del artículo 267 de la Constitución Nacional se entiende por control posterior la vigilancia de las actividades, operaciones y procesos ejecutados por los sujetos de control y de los resultados obtenidos por los mismos. Por control selectivo se entiende la elección mediante un procedimiento técnico de una muestra representativa de recursos, cuentas, operaciones o actividades para obtener conclusiones sobre el universo respectivo en el desarrollo del control fiscal.
Para el ejercicio del control posterior y selectivo las contralorías podrán realizar las diligencias que consideren pertinentes.”
45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 5 de noviembre de 1979.
46 Al respecto en la sentencia C-103 de 2015, se destacaron las siguientes problemáticas del sistema vigente con la Constitución de 1886, así: “(i) propiciaba la intrusión directa del organismo de vigilancia en la toma de decisiones ejecutivas, intromisión que frecuentemente obstaculizaba, cuando no vetaba, el normal desenvolvimiento de la Administración; (ii) el ejercicio del control previo, pese a sus connotaciones administrativas, no implicaba responsabilidad administrativa alguna para la Contraloría y además comprometía la necesaria independencia y autonomía del ente fiscalizador; (iii) paradójicamente, se consideraba que dicho sistema constituía un foco de corrupción”.
47 Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen.
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72. Este modelo se caracteriza por ser un esquema de “carácter posterior, selectivo, amplio e integral” 48 , que opera mediante la complementariedad de los mecanismos externos e internos de seguimiento a la actividad fiscal. El primero lo ejerce la Contraloría General de la República junto con las contralorías territoriales y, el segundo, cada entidad pública 49 en consonancia con los parámetros y lineamientos de la entidad nacional 50 Este esquema se caracteriza por ser amplio, integral, complementario, posterior y selectivo 51
i) Amplio en dos sentidos: por un lado, recae sobre personas que profieran decisiones que determinen la gestión fiscal, así como a quienes desempeñen funciones de ordenación, control, dirección y coordinación, y a los contratistas y particulares a los cuales se les deduzca responsabilidad dentro del respectivo proceso 52 . Por el otro, la vigilancia fiscal implica un control financiero, de legalidad, de gestión, de resultados, de cuentas y de valoración de los mecanismos de control interno de las entidades o personas controladas, con el propósito de determinar si la asignación de los recursos públicos maximiza los resultados de la gestión administrativa 53
ii) Integral porque abarca la totalidad del proceso de la gestión de los recursos públicos. Comprende la verificación del “manejo de los bienes y recursos públicos en las etapas de recaudo, gasto, inversión, disposición, conservación, enajenación” 54 , y finalmente supone la valoración del logro de los resultados para el que fueron destinados.
iii) Complementario entre las dos modalidades de control, la externa que asume la Contraloría General de la República, la Auditoría General de la República y las contralorías municipales y, la interna y previa desplegada por cada entidad en el marco de su actividad administrativa.
iv) Posterior, dado que los organismos de control fiscal solo están facultados para desplegar sus competencias una vez la administración ha actuado, de modo que su actividad empieza justamente cuando esta ha adoptado sus decisiones.
v) Selectivo, ya que se basa en la elección de una muestra representativa de recursos, cuentas, operaciones o actividades, mediante un procedimiento técnico, a fin de obtener conclusiones sobre el universo respectivo en el
48 Sentencia C-103 de 2015.
49 El artículo 269 establece: “En las entidades públicas, las autoridades correspondientes están obligadas a diseñar y aplicar, según la naturaleza de sus funciones, métodos y procedimientos de control interno, de conformidad con lo que disponga la ley, la cual podrá establecer excepciones y autorizar la contratación de dichos servicios con empresas privadas colombianas”.
50 Artículo 268.12 superior.
51 En este punto se seguirán los lineamientos sentados en la sentencia C-101 de 2018.
52 Sentencia SU-620 de 1996.
53 Sentencia C-103 de 2015.
54 Sentencia C-623 de 1999.
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desarrollo del control fiscal 55 Lo anterior, dado que en la práctica no todas las actividades administrativas pueden ser objeto de control, y lo son aquellas que permitan consolidar una visión global de las operaciones de las autoridades 56
73. En este contexto y de cara al asunto objeto de examen, el esquema original constitucional se refirió principalmente a un control fiscal posterior y selectivo, a fin de evitar cualquier forma de intromisión en la capacidad decisoria y dispositiva de la administración (coadministración) bajo el modelo de control previo imperante en la Constitución de 1886.
Los cambios generados por las expresiones demandadas del Acto Legislativo 04 de 2019
74. El accionante demandó puntualmente unas expresiones de los artículos 1 y 2 del Acto Legislativo 4 de 2019, con los cuales se modificaron los artículos 267 y 268 de la Carta, las que se refieren a que:
i) El control fiscal podrá ser preventivo y concomitante, el cual no implicará coadministración y se realizará en tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación del control social y con la articulación del control interno.
ii) La ley regulará su ejercicio y los sistemas y principios aplicables para cada tipo de control.
iii) Tiene carácter excepcional, no vinculante, no implica coadministración, no versa sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores de recursos públicos, se realizará en forma de advertencia al gestor fiscal y deberá estar incluido en un sistema general de advertencia pública.
iv) El ejercicio y la coordinación del control concomitante y preventivo corresponde exclusivamente al contralor general de la República en materias específicas 57
v) El contralor cuenta con la atribución de advertir a los servidores públicos y particulares que administren recursos públicos de la existencia de un riesgo inminente en operaciones o procesos en ejecución, con el fin de prevenir la ocurrencia de un daño, a fin de que el gestor fiscal adopte las medidas que
55 Artículo 5 de la Ley 42 de 1993
56 Sentencia C-716 de 2002.
57 El artículo 69 del Decreto 403 de 2020 establece: “La advertencia procederá sobre los asuntos en curso que determine el Contralor General de la República donde se identifique un riesgo inminente de pérdida de recursos públicos y/o afectación negativa de bienes o intereses patrimoniales de naturaleza pública, con base en alguno de los siguientes criterios excepcionales: a) Trascendencia social. b) Alto impacto ambiental. c) Alta connotación económica”.
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considere procedentes para evitar que se materialice o se extienda, y ejercer control sobre los hechos así identificados.
75. El nuevo diseño constitucional implica que el control fiscal se desarrolle en momentos previos al perfeccionamiento de los contratos y al posible daño fiscal, de forma que el objeto de este control no se hace sobre los daños sino sobre los riesgos. Su finalidad no es la reparación del daño sino su prevención a través de advertencias al gestor fiscal para que se valoren las apreciaciones de la Contraloría General de la República en punto de una actividad que esta considere como riesgosa. Es menester regular las especificidades de ese control, para que el mismo se ejerza con valoraciones objetivas, mesurables, evidenciables y no apenas sobre pálpitos, pareceres subjetivos y unilaterales o simples arbitrariedades.
76. Por su parte, en la exposición de motivos del Acto Legislativo 4 de 2019 58 se explicó la ineficiencia del control posterior y selectivo. En consecuencia, se planteó la necesidad de introducir un complemento mediante el control denominado preventivo y concomitante Este funcionaría de forma adicional al control posterior y selectivo originalmente dispuesto en la Carta Política 59
77. En cuanto a la explicación del modelo preventivo y concomitante, la exposición de motivos comenzó por señalar que mientras el modelo anterior a la Constitución de 1991 entorpecía el ejercicio de la administración, el actual: “se queda corto en la real y efectiva protección del patrimonio público, porque por sus límites competenciales puede actuar única y exclusivamente cuando los procesos administrativos se han ejecutado, lo que muchas veces equivale a decir: cuando el daño se ha consumado”. A partir de este argumento, en la exposición de motivos se explica que el nuevo modelo propuesto responde a las nuevas dinámicas de la gerencia pública y, en ese sentido, permite que las contralorías actúen en tiempo real “esto es, que su
58 Publicados en la Gaceta del Congreso 153 del 2019.
59 En relación con este punto se indicó: “las exigencias sociales requieren la adaptación de las instituciones de control fiscal a las nuevas realidades de la administración de los recursos, que permitan mitigar las dificultades que actualmente se presentan para cumplir su objeto principal, esto es, la protección del recurso público en el marco de la lucha contra la corrupción. Con lo cual queda de presente que actualmente los mecanismos de control que tiene la Contraloría resultan insuficientes ya que no es posible vigilar de debida forma los recursos públicos, así como evitar que los mismos sean destinados de indebida forma, lo cual ha llevado a concluir que el poder posterior y selectivo no es una garantía plena para salvaguardar los recursos del Estado. Por lo cual en la exposición de motivos se menciona que “se propone fortalecer a las Contralorías en su rol de auditoría, retroalimentado y revitalizado por el nuevo modelo preventivo y concomitante, conservando la posterioridad del control en aras de la evaluación de gestión y resultados. El actual modelo de control fiscal se sustenta en la posteridad y selectividad, esto quiere decir que los actos de la gestión fiscal ya han sido ejecutados y que no opera sobre cualquier acto de la administración sino sobre algunos que se consideren. Esto genera un problema en el control fiscal porque al ya ser ejecutado por la administración los recursos públicos, en caso de indebida destinación de los recursos, esto ya habría generado una grave afectación y la posibilidad de recuperación de los mismos no sería muy efectiva, tal y como se puede reseñar en graves casos de corrupción. En ese sentido, debemos llamar la atención que con la introducción del nuevo parámetro de control “preventivo y concomitante”, la ciudadanía jugará un papel protagónico en la prevención del daño, a través de las distintas modalidades de intervención de control fiscal participativo, lo que activará de manera significativa el control micro, con miras no necesariamente a que se inicien las acciones tendientes al resarcimiento al patrimonio, sino a que se evite la configuración y materialización del daño, resultados que se verán reflejados cuantitativamente en los denominados beneficios de auditoría y en factores de medición de las entidades públicas”. Gaceta del Congreso N° 195 de 2019, Pág. 19.
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control y vigilancia se dé en términos de efectividad y protección oportuna del patrimonio desde el momento en que el riesgo surge” 60
78. Se destacó que el diseño propuesto permite a la Contraloría actuar antes de que suceda el daño porque su finalidad no es lograr la determinación de un daño ocurrido para perseguir el resarcimiento de este sino su prevención. En ese sentido, en la exposición de motivos se destacó la necesidad de empezar su actuación a partir de “el momento en que el riesgo surge” o “sobre aquellos daños que son evidentes o cuya materialización es perfectamente predecible”. Todo ello para enfatizar un tipo de control preventivo en el que se invita a la participación ciudadana 61
79. El Decreto Ley 403 de 2020, “por el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal, a partir de las facultades extraordinarias que le confiere el parágrafo transitorio del artículo 268 de la Constitución Política, modificado por el artículo 2º del Acto Legislativo 04 de 2019” ofrece las pautas que desarrollarían esta perspectiva del nuevo control fiscal.
80. La intención del constituyente derivado fue la de establecer un sistema basado en la anticipación y prevención del daño, a través del seguimiento de las fuentes y uso del recurso público durante todas las fases de las operaciones financieras y presupuestales. Ello implica el fortalecimiento del aparato auditor y de fiscalización, así como el incentivo a la mayor participación ciudadana en la vigilancia fiscal, en procura de evaluar e identificar los riesgos y generar las advertencias dirigidas a que el administrador tome las medidas necesarias a fin de evitar la consolidación del daño al patrimonio público.
81. De todo lo expuesto, se extrae que el Acto Legislativo 04 de 2019, modificó los siguientes aspectos:
i) El control fiscal además de ser posterior y selectivo, se podrá ejercer de manera preventiva y concomitante, según sea necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio público.
ii) El modelo preventivo y concomitante tiene un carácter excepcional y no puede implicar coadministración. Además, se debe realizar en tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación del control social y con la articulación del control interno.
iii) El control preventivo y concomitante se realizará en forma de advertencia y su ejercicio corresponde exclusivamente al contralor general en materias específicas
82. En este contexto, la Sala encuentra que la intención del constituyente derivado fue complementar el sistema actual de control por considerarlo insuficiente y añadirle el modelo de control preventivo y concomitante ejercido a través del seguimiento constante y paralelo de la gestión fiscal, a partir de la función de advertencia, sin que ello implique coadministración, eliminando riesgos potenciales y daños previsibles. En tal medida se dejó claro que no se buscaba juzgar la actividad del gestor público, sino el prevenir el daño, a través de un mecanismo eficaz y legítimo para evitar que el gestor fiscal tome decisiones que vayan en contravía del erario.
83. Entonces, el control preventivo y concomitante no puede incidir en las decisiones de la administración, al punto de instituir un sistema de coadministración o cogestión, toda vez que la enmienda constitucional expresamente lo prohíbe, con lo cual se debe eliminar cualquier tipo de veto o pre-aprobación respecto de las decisiones adoptadas por los gestores de recursos públicos. Así, a través de la figura de la advertencia, se les permite identificar los riesgos que se ciernen sobre algunos proyectos para que evalúen esa situación y puedan tomar los correctivos respectivos antes de que se genere un daño al patrimonio. Finalmente, este modelo no reemplaza el control posterior y selectivo, sino que busca complementar el ejercicio del control fiscal.
84. De acuerdo con lo expuesto en la reforma constitucional, esta varió el sistema de control fiscal con el objetivo de hacerlo más eficiente, concentrando parte de su actividad en la prevención de daños sobre los cuales se establece la existencia de un riesgo, de forma que el órgano de control pueda hacer el seguimiento de los procesos de contratación en curso y señalar al gestor fiscal cuando lo vea indispensable, los eventuales riesgos para que estos no se materialicen en daños contra el patrimonio público.
85. La reforma constitucional así vista, plasma una gran preocupación mundial de estos tiempos, cual es la prevención de los riesgos de corrupción a los cuales se exponen los recursos públicos. La corrupción empobrece las naciones, y atrasa las posibilidades de desarrollo en todos los campos. De allí que puede advertirse que constituyente derivado advirtió necesaria una reforma al control fiscal, con miras al control del anotado riesgo.
Conclusión: las variaciones al modelo de control fiscal no constituyen una sustitución a la separación de poderes como eje definitorio de la Constitución
86. Por último, el tercer paso del silogismo dentro del juicio de sustitución exige el establecer una conclusión en donde se determine si efectivamente la
reforma constitucional introducida realmente termina por sustituir la Carta Política o uno de los ejes identitarios de la misma.
87. A través del presente examen, la Corte Constitucional pudo concluir, como premisa mayor del juicio de sustitución que el diseño constitucional de la estructura del Estado y separación de poderes donde los distintos órganos interactúan entre sí en un sistema de pesos y contrapesos. Específicamente el control fiscal se erige como un instrumento propio del delicado balance constitucional, sin que la forma en que se adelante dicho control forme parte de un elemento definitorio de la Constitución.
88. Efectivamente, la separación de poderes es un eje fundamental de la Constitución. Este incluye el ejercicio de control fiscal adelantado por la Contraloría General de la República con la finalidad de proteger el patrimonio colectivo y asegurar la moralidad en todas las operaciones relacionadas con el manejo y utilización de los bienes y recursos públicos, y la eficiencia y eficacia de la administración en el cumplimiento de los fines del Estado.
89. Ahora bien, lo que se discute es si el modelo de control fiscal en sí mismo constituye tal eje identitario de la Constitución. Así, en el presente asunto, el demandante acusó una serie de expresiones de los artículos 1 y 2 del Acto Legislativo 4 de 2019 por considerar que se habían tramitado con un exceso de competencia por parte del Congreso de la República por tener la naturaleza de una sustitución parcial del eje definitorio de la Constitución de división de poderes y el control fiscal posterior.
90. Al respecto, la Sala Plena entiende que el control fiscal posterior y selectivo no es un eje de la Constitución, pues del hecho cierto de que el Constituyente decidiera abandonar un esquema de control previo, no se deriva como necesario que el control posterior y selectivo constituya un eje de la Constitución del 1991.
91. Para la Corte, el elemento definitorio de la Constitución es el modelo de separación de poderes que incluye un sistema de pesos y contra pesos, a través de instancias de control del ejercicio del poder, con particular énfasis en la lucha contra la corrupción y en la protección de los recursos y los bienes públicos.
92. Por lo tanto, el complejo entramado entre la separación de poderes y los controles recíprocos que implican la concurrencia de distintos órganos en el cumplimiento de las funciones del Estado, conlleva la existencia de diversas modalidades de control, por lo que la reforma corresponde al ejercicio propio de evolución de los controles, convirtiéndose en un modelo complementario al posterior y selectivo, con lo cual la reforma no abandona este tipo de control, simplemente se incorporan otros elementos para lograr los fines del sistema de pesos y contrapesos.
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93. Como se dijo párrafos atrás, la manera como se ejerce el control fiscal posterior y selectivo no es un eje de la Constitución. El que el Constituyente derivado decidiera abandonar un esquema de control previo (Constitución de 1886), no implica que el control posterior y selectivo (Constitución de 1991) constituya, en consecuencia, un eje definitorio del ordenamiento superior Entenderlo así, conllevaría a que este esquema fuera inmodificable, impidiendo cualquier tipo de reforma que lo hiciera más efectivo a partir de los distintos avances tecnológicos existentes, el avance de los sistemas de control de la gestión estatal de recursos públicos, las nuevas formas de corrupción, etc.
94. En este contexto, la Sala destaca la necesaria interacción entre los distintos órganos estatales, dentro del complejo de funciones que constituyen la administración como un concepto total y no apenas reducido al ejecutivo.
95. Sentado lo anterior, la Corte considera indispensable destacar que el Acto Legislativo 4 de 2019 se cuidó de advertir que el control preventivo y concomitante: (i) no implicará coadministración; (ii) se realizará en tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos; (iii) mediante el uso de tecnologías de la información; (iv) con la participación activa del control social y con la articulación del control interno; (v) con carácter excepcional no vinculante; (vi) sin que pueda versar sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores de recursos públicos y finalmente (vii) realizándose en forma de advertencia al gestor fiscal, cuyo ejercicio y coordinación corresponde exclusivamente al contralor general de la República en materias específicas.
96. En tal medida, para la Sala es evidente que cuando la Constitución prescribe que el control también será concomitante y preventivo, este debe ser entendido como un control anterior. En tal medida, no se discute que el control previo de la Carta de 1886 resultó fallido, sin embargo, eso no implica que el control preventivo y concomitante cuente con los mismos vicios de aquel.
97. Entonces, el control concomitante y preventivo establecido por medio del Acto Legislativo 4 de 2019, de acuerdo con lo expresamente señalado en la norma constitucional, no implica ni puede implicar en manera alguna, coadministración. Esto quiere decir que abandona cualquier tipo de poder de veto o pre-aprobación por parte del organismo de control Además, el control es excepcional y se ejerce ante la existencia de un riesgo inminente para prevenir un daño. A su vez, la advertencia no obliga a los gestores de los recursos públicos, como ocurría con el control previo vigente en la Carta Política de 1886, el cual era general, vinculante y significaba intromisiones directas en la gestión de la Administración.
98. Para la Corte es importante dejar sentadas las profundas diferencias que existen entre el entre control previo (Constitución de 1886) y control concomitante y preventivo (Acto Legislativo 4 de 2019), como se explica en el siguiente cuadro.
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En el trámite previo a la celebración del contrato debía asistir un representante de la Contraloría General, de manera que, si tenía observaciones sobre el mismo, no era posible contratar hasta tanto la Contraloría no se hubiere pronunciado y se reestudiara el asunto (Decreto 925 de 1976 art. 5).
La contratación estatal estaba sometida al visto bueno del Contralor (Decreto 911 de 1932 art. 9, Ley 20 de 1975 art. 9).
El control “preventivo y concomitante” tiene carácter excepcional, no vinculante, no implica coadministración, no versa sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores de recursos públicos.
El control preventivo y concomitante se ejerce de forma paralela, a través de advertencias al gestor fiscal, sin que las mismas resulten vinculantes.
99. El anterior esquema muestra que el control concomitante o preventivo en manera alguna paraliza la actividad administrativa Además, este no resulta vinculante para la contratación y mucho menos entorpece la actividad de la administración, pues su ejercicio se materializa a través de la figura de la advertencia, la cual permite que la actuación del gestor continúe. Ahora bien, para que el fin propuesto evidentemente se materialice, esto es, que el control concomitante y preventivo no se desdibuje al punto que llegue a convertirse en una suerte de control previo camuflado, debe respetar como mínimo las siguientes condiciones:
i) La advertencia permite que el gestor continúe su actividad sin que constituya un prejuzgamiento. No se trata de definir cómo y en qué ejecutar los recursos, sino de indicar a la administración cuándo se puede llegar a materializar un daño. En efecto, en la demanda subyace la idea de cuan nefasta sería para un gran cúmulo de actividades, una coadministración disfrazada de control preventivo. Y ello por cuanto un considerable número de actividades propias del ámbito privado puede ser también desempeñada por entidades estatales (establecimientos públicos, sociedades de economía mixta, empresas de servicios públicos domiciliarios oficiales o mixtas), con lo cual posibilitar la injerencia en el libre desarrollo del objeto empresarial de estas últimas, terminaría exponiendo su propia existencia, pues, mientras en el ámbito privado la libre iniciativa gobierna su actuar, en los entes públicos un tercero –la contraloría tendría capacidad de direccionar el libre discurrir empresarial, lo cual de suyo sería una gran desventaja en frente de sus pares privados.
Debe por ello llamarse la atención en la necesidad de que se diseñen especiales y especificas formas de ejercicio del control preventivo en tales entidades, esto es, en aquellas que desarrollan su objeto en espacios de competitividad.
ii) En relación con las empresas de economía mixta, la reforma debe ser entendida de modo tal que no paralice la actividad administrativa, no implique un prejuzgamiento, ni termine por afectar el adecuado desarrollo de las
actividades de las empresas del Estado. En efecto el control fiscal debe atender en estos casos la actividad especifica que cumple la entidad, los eventos concretos y determinados que justificarían en su día la injerencia, la forma de evaluar la actividad, por ejemplo, integrando el contexto del mercado a nivel local e internacional, el análisis de procesos completos cuando se trata de actividades complejas o, al contrario, por pasos o niveles de desarrollo.
iii) Se debe garantizar la autonomía territorial. El eventual ejercicio de la intervención funcional se debe realizar en el marco del respeto por la autonomía territorial.
iv) Se debe separar adecuadamente las funciones de prevención, investigación y sanción, como una garantía al debido proceso. Asimismo, el grado de relevancia que tiene en esa función el control interno de las organizaciones, e incluso la inter actuación posible con otras formas de control (vgrt procuraduría, fiscalía y superintendencias). El debido proceso aludido renglones atrás puede llegar incluso a la necesidad de estandarizar las formas de ejercer el control preventivo, incluso discriminando las actividades objeto del dicho control y sus especificidades, de tal manera que no puede tratarse de control sobre el cual no existan unas claras reglas de juego.
100. Estos lineamientos permiten a la Corte entender que, el manejo adecuado de este nuevo modelo constituye una garantía de protección de los recursos públicos que finalmente se materializa en una forma de satisfacer los derechos de todo el conglomerado social. Para ello se hace necesario contar con todas las herramientas disponibles en procura de alcanzar el fin propuesto, como lo son las metodologías e instrumentos de gestión inteligente de la información, se base en la analítica de datos, la inteligencia artificial u otros instrumentos técnicos o tecnológicos aplicables durante los ciclos de uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos. Lo anterior, a fin de identificar eventos, riesgos o malas prácticas de gestión y advertir sobre la eventual ocurrencia de daños al patrimonio público, a partir de modelos de anticipación opronóstico.
101. En este sentido, la enmienda constitucional busca fortalecer el control fiscal en Colombia, de acuerdo con los nuevos retos, las nuevas formas de corrupción y el desarrollo de nuevas tecnologías de la información
102. En tales condiciones, la Corte concluye que el Acto Legislativo 4 de 2019 no sustituye la Constitución, por cuanto el establecimiento de un novísimo sistema de control fiscal -como el examinado- no constituye per se una afectación al principio de separación de poderes tanto más si la propia norma constitucional examinada justamente establece los límites de no coadministración.
