Feuilletage d'un extrait Le harcèlement by Groupe De Boeck

Le harcèlement

LE HARCèLEMENT

L’ouvrage s’adresse aux juristes, avocats et magistrats, psychologues, services de prévention, personnes de confiance, directeurs des ressources humaines, médecins, représentants des travailleurs et des employeurs, formateurs, ainsi qu’aux étudiants.

Gerassimos Zorbas, ancien fonctionnaire européen, ancien maître de conférences invité à l’U.C.L. Alexis Zorbas, psychologue

www.larcier.com • www.strada.be

HARCEL ISBN 978-2-8044-3918-7

Droit international ✔ Droit européen ✔ Droit belge ✔ Droit français ✔ Droit luxembourgeois

Gerassimos Zorbas Avec la collaboration d'Alexis Zorbas Préface de Antoine Lyon-Caen

Droit social

Les auteurs examinent certaines questions, importantes en droit, courantes dans la pratique et dont la solution peut inspirer d’autres ordres juridiques. L’ouvrage clarifie la responsabilité de l’employeur, tout en rappelant que le salarié a aussi des obligations de prévention. La protection de la victime et la charge de la preuve posent un défi au juge qui, en dernière analyse, devra démêler le vrai du faux. La jurisprudence française – notamment celle de la Cour de cassation, dont les plus récents arrêts en cette matière datent du 31 mars 2010 – s’appuyant sur le droit européen, fait de l’obligation de l’employeur une obligation de résultat. Elle devrait inspirer les juges des autres États membres qui doutent encore. L'ouvrage reprend les plus récents accords des partenaires sociaux luxembourgeois (25 juin 2009) et français (26 mars 2010) sur le harcèlement. Les auteurs, en mettant en évidence l’expérience de la Commission européenne, qui a mis en place un réseau de personnes de confiance pour sa propre administration, suggèrent que celui-ci, sans être une panacée, pourrait constituer un exemple pour les administrations nationales des États membres.

Droits européen, belge, français et luxembourgeois LE HARCèLEMENT

Les suicides et les souffrances au travail ne sont pas un monopole français, tant le harcèlement a pris de l'ampleur à l'intérieur et à l'extérieur de l'Union européenne. C'est la première fois qu'un ouvrage sur la question du harcèlement moral et sexuel aborde cette thématique en examinant à la fois non seulement la législation européenne – l’apport de l’Union européenne dans la recherche de la protection de la dignité des travailleurs est incontestable – mais aussi l'expérience de la plus grande institution européenne, et en soulignant les grands traits des systèmes nationaux belge, français et luxembourgeois, proches par la distance, la culture et le droit. Tout en étant essentiellement de nature juridique, l’ouvrage se caractérise par le souci constant qu’ont les auteurs de montrer que la collaboration des juristes et des psychologues est essentielle dans une matière particulièrement sensible où tout est à fleur de peau.

Le harcèlement Droits européen, belge, français et luxembourgeois Gerassimos Zorbas Avec la collaboration d'Alexis Zorbas

Droit social

Préface de Antoine Lyon-Caen

Extrait de l’ouvrage Le harcèlement. Droits européen, belge, français et luxembourgeois, par Gerassimos Zorbas avec la collaboration d’Alexis Zorbas, Collection de Droit Social, Larcier, juin 2010.

3 LA RÉALITÉ ET L’AMPLEUR DU HARCÈLEMENT

Si le juriste doit envisager avec circonspection la plainte pour harcèlement, il ne peut nier que les violences au travail sont un phénomène réel et souvent signe d’un malaise plus général au sein de l’entreprise ou de l’institution qui les tolère. Cependant, nous ne devons pas perdre de vue qu’heureusement, une grande majorité de travailleurs sont épanouis à travers leur emploi. Si on doit lutter contre les violences au travail, c’est pour permettre aux victimes d’avoir ce droit à l’épanouissement au travail et à freiner la propagation de ce fléau social. Aucun chiffre donné ci-dessous ne doit être considéré comme faisant partie de statistiques au sens formel. Cela ne met nullement en cause le sérieux des organismes européens qui procèdent aux enquêtes, que ce soit la Fondation de Dublin, l’Agence de Bilbao ou l’Office statistique de l’Union européenne ou des enquêtes et sondages conduits par des universités et autres institutions nationales. Il est toutefois indéniable qu’un problème de souffrances au travail touche un pourcentage de travailleurs, variable selon le pays et le secteur d’activités. Ce pourcentage correspond à plusieurs millions de travailleurs à l’échelle de l’UE. Même si le droit limite, par ses définitions, ce qu’il faut entendre par harcèlement, physique, sexuel et moral, le harcèlement ressenti semble être

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une réalité pour des centaines de milliers de travailleurs par État membre. On a donc le devoir de l’envisager comme un phénomène social, psychologique et juridique. En ce sens, les chiffres européens et les chiffres nationaux sont des indicateurs précieux d’un véritable malaise de nos sociétés. Par ailleurs, les chiffres montrent que le harcèlement, qu’il soit moral, physique ou sexuel se pratique partout, quel que soit l’employeur, quelle que soit la victime. Il n’a pas de frontières. Le seul point commun est qu’il se déroule à l’occasion d’une relation de travail, et que le harcèlement subi empoisonne l’existence des victimes pour un long ou très long terme. Certes, il peut aussi s’avérer destructeur pour un prétendu harceleur, faussement accusé par une prétendue victime. Certaines affaires sont retentissantes par la notoriété dont jouissent les personnes qui sont mises en cause ou par l’acte de désespoir que la souffrance pousse une victime à accomplir.

1 L’étendue du phénomène à l’intérieur de l’Union européenne A. Les enquêtes de la Fondation de Dublin En 2000, la Fondation européenne pour l’amélioration des conditions de vie et de travail à Dublin a publié la troisième enquête européenne sur la qualité des conditions de travail dans l’Union européenne. Elle portait sur 21 500 travailleurs répartis dans l’ensemble des 15 États membres de l’UE. Selon l’enquête, 2 % des travailleurs, soit près de 3 millions, avaient été victimes, au cours des douze mois précédant l’enquête, de violences physiques. Ces violences émanaient de personnes faisant partie du lieu de travail. En outre, 4 % des travailleurs, à savoir près de 6 millions, auraient été victimes de violences physiques de la part de personnes n’appartenant pas à leur lieu de travail. 3 millions de travailleurs (2 %) avaient été victimes de harcèlement sexuel au travail. 13 millions de travailleurs (9 %) avaient été victimes d’intimidation ou de harcèlement moral sur le lieu de travail. Les secteurs les plus touchés étaient le commerce et les services, et plus particulièrement le secteur hôtelier et la restauration. Les pays n’étaient pas touchés de la même manière par ce phénomène. Ainsi, avec 15 %, la Finlande atteignait le score le plus élevé, suivie de près par la Suède et le Royaume-Uni avec 14 %. Venaient ensuite les PaysBas (12 %) et la Belgique (11 %). Les enquêtes les plus récentes sur les conditions de travail révèlent une tendance à la hausse des problèmes de santé psychologique au travail. La Commission européenne ne conteste pas les chiffres établis par la Fondation de Dublin. La quatrième enquête a été réalisée fin 2005, auprès de 30 000 salariés LARCIER

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appartenant aux 27 États membres de l’UE, outre la Suisse, la Norvège, la Croatie et la Turquie. Cependant, la publication des résultats date de 2007. Près de 28 % des travailleurs européens déclarent souffrir de problèmes de santé non accidentels, qui sont ou peuvent être causés par leur emploi actuel ou passé. En moyenne, 35 % des travailleurs pensent que leur travail fait peser un risque sur leur santé. 6 % des personnes interrogées au sein de l’UE disent avoir un jour été menacées de violences physiques. 1,8 % en a effectivement été victime de la part de collègues, 4,3 % l’ont été par des personnes extérieures au lieu de travail. Pendant la période 1995-2005, la violence physique a connu une légère augmentation de 2 %. Selon cette quatrième enquête européenne sur les conditions de travail, chaque année, un travailleur sur 20 (5,1 %) déclare avoir été exposé à des brimades et/ou du harcèlement au cours des douze derniers mois. Les différences sont toutefois importantes entre les États membres : cela va de 2 % en Italie à 17 % en Finlande. La France enregistre, avec 7,7 %, une fréquence assez élevée du phénomène, mais moins importante que dans les trois pays du Benelux : 12 % pour les Pays-Bas, 11,3 % pour le Luxembourg et 8,5 % pour la Belgique. Une étude hollandaise justifie la différence entre la France et les PaysBas par le fait que la « culture néerlandaise se veut plus directe, alors que les Français sont plus formels dans leurs relations avec les autres, surtout au travail » 83. Il semblerait que les salariés français seraient plus prompts que les autres travailleurs européens à dénoncer les situations de violence au travail. Le harcèlement sexuel au travail apparaît nettement moins souvent avec des taux inférieurs à 2 % pour l’ensemble des États membres (moyenne UE 27, 1,8 %). La Finlande dépasse la moyenne avec 2,1 %, alors que la Belgique se situe exactement au-dessus du niveau de la moyenne européenne (1,9 %) et le Luxembourg en dessous de celle-ci (1,4 %). En matière de harcèlement sexuel, les femmes en sont trois fois plus victimes que les hommes. On retrouve dans cette catégorie un grand nombre de travailleurs intérimaires, fragilisés en raison de leur statut. Quant au harcèlement moral, les femmes, les employés de bureau et les salariés de grandes entreprises sont davantage exposés à des risques de harcèlement et de violence. Les secteurs les plus sensibles sont ceux de la santé et du social, de l’éducation, de l’administration publique, des transports, ainsi que des hôtels et des restaurants. 83. Entreprise et carrières, 3 au 9 juillet 2007. Voy. aussi pour plus de détails en ce qui concerne la France : Premières synthèses, mai 2008, n° 22.2 (Enquête « Sumer », Dares). La Fondation de Dublin effectue des analyses nationales que l’on peut consulter sur son site : www.eurofound.europa.eu.

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B. Les sondages Eurobaromètre Selon une étude Eurobaromètre réalisée en février et mars 2008, les Européens pensent que la discrimination sévit toujours dans leur pays, notamment pour des motifs d’origine ethnique (62 %), d’orientation sexuelle (51 %), de handicap (45 %), d’âge et de religion (42 % chacun), et 36 % pour le genre. 15 % des Européens affirment avoir eux-mêmes fait l’objet d’une discrimination au cours des 12 derniers mois, et trois Européens sur dix déclarent qu’ils ont été témoins de discrimination ou de harcèlement pendant l’année écoulée. Enfin, 48 % des citoyens européens pensent que les efforts faits pour combattre la discrimination dans leur pays sont insuffisants, tandis que seulement 33 % connaissent leurs droits au cas où ils seraient confrontés à la discrimination ou au harcèlement 84. Le 9 novembre 2009, un nouveau sondage a été rendu public. Il précédait de quelques jours le sommet européen sur l’égalité, convoqué par la présidence suédoise à Stockholm les 16 et 17 novembre 85. Les chiffres sont constants en ce qui concerne la discrimination ethnique (61 %). Le pourcentage augmente pour l’âge (58 %), le handicap (53 %) et le genre (40 %), mais baisse pour la religion (39 %) et l’orientation sexuelle (47 %). Présentant les résultats du sondage de manière positive, les auteurs constatent que « de manière générale, un Européen sur trois sait quels sont ses droits en cas de discrimination ou de harcèlement ». En d’autres termes, comme l’année précédente, près de 67 % de nos concitoyens connaissent peu ou prou leurs droits. Comme tout sondage, celui-ci aussi doit être manié avec prudence. Ainsi, le chiffre donné « masque des différences considérables d’un pays à l’autre. Depuis la dernière enquête menée en 2008, ce niveau de connaissance a progressé au Royaume-Uni (+ 8 points), en France (+ 7 points), en Irlande et en Suède (+ 6 points à chaque fois), mais reculé en Pologne (– 12 points) et au Portugal (- 11 points) ». L’Autriche paraît être le pays où les citoyens connaissent le moins bien leurs droits avec un score de 16 %. La Finlande se situe à l’opposé, avec 63 % des personnes questionnées qui disent connaître leurs droits. Par contre, sur la moyenne européenne de 33 %, la Belgique et le Luxembourg sont juste en dessous de cette moyenne et la France au-dessus avec un score de 38 %. L’enquête ne nous dit pas si ces personnes sont prêtes à exercer effectivement leur droit. 84. http://ec.europa.eu/public_opinion/archives/ebs/ebs_296_en.pdf. Il s’agit de l’Eurobaromètre, spécial 296, sur la discrimination dans l’UE. 85. On peut consulter les résultats détaillés de ce nouveau sondage (Eurobaromètre, spécial 317) sur le site de la Commission européenne, www.europa.eu. (Direction générale « Emploi, affaires sociales et égalité des chances »).

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C. Des études nationales disparates Lorsqu’on spécifie la situation nationale, on constate que les chiffres sont approximativement les mêmes. Les variations que l’on peut remarquer entre les enquêtes européennes et les enquêtes nationales, privées ou institutionnelles, s’expliquent par la méthode utilisée, l’échantillon choisi et les questions posées. En Belgique, selon l’enquête de la Fondation européenne de 2000, 11 % des travailleurs déclarent avoir été exposés à des actes de harcèlement, ce qui plaçait la Belgique en 5e position. Et une enquête menée par l’Université Catholique de Louvain interpelle tout autant : 11,5 % des travailleurs belges déclarent s’être sentis victimes d’au moins un comportement de harcèlement moral au travail 86. L’étude réalisée par ZebraZone indique que 13 % des travailleurs belges se disent victimes de harcèlement moral au travail 87. Fedra, un magazine destiné aux fonctionnaires du ministère fédéral de l’Emploi et du Travail constate, sur base des résultats d’une enquête sur le harcèlement au travail, que 2 629 fonctionnaires font régulièrement l’objet de harcèlement. À la question « Avez-vous connaissance d’actes de harcèlement dans votre entourage ? », 54 % répondent oui et 84 % estiment que le harcèlement est « un problème grave ». Comme principales formes de harcèlement, on cite les ragots (21 %), des contrôles excessifs (15 %), le fait d’ignorer le travail, l’isolement social et la fixation d’objectifs impossibles à atteindre (chaque fois 11 %). Cette enquête confirme aussi une étude antérieure qui avait montré qu’en général, peu de mesures sont prises pour combattre le harcèlement au travail. Par contre, la même revue publie les résultats d’une enquête auprès de 3 000 collaborateurs de l’O.N.Em. (les bureaux de chômage). Cette enquête relève très peu de cas de harcèlement moral ou sexuel, mais fait apparaître une grande charge émotionnelle et un stress important. L’enquête éclaire également sur des différences marquées entre la Flandre et la Wallonie. Dans la partie flamande, 13 % des agents se disent nerveux, angoissés ou stressés par le travail. En Wallonie, ce chiffre atteint 35 % 88. L’étude de Securex Luxembourg, publiée en octobre 2004, menée au cours des six premiers mois de l’année auprès de la population active grand86. À la demande de la Direction générale « Humanisation du travail » du S.P.F. Emploi, Travail et Concertation sociale. 87. Voy. Le Soir, Références, semaine 3/8, p. 7. 88. Fedra, janvier 2007, pp. 16-18.

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ducale, interrogeait un échantillon de 500 travailleurs de tous niveaux de qualification professionnelle et secteurs d’activité par le biais d’un questionnaire standardisé de 53 questions. « Au Luxembourg, plus du double des salariés (par rapport à la Belgique) indiquent avoir été victimes de harcèlement sexuel au travail. Ainsi, 7,47 % des participants se plaignent de violence lors de l’exécution de leur travail, 7,14 % de harcèlement sexuel, 16,21 % déclarent être victimes de harcèlement moral au travail (mobbing), 16,78 % ont été l’objet de discrimination. Des pourcentages élevés, qui, comparés aux chiffres de la Belgique, de la France et de l’Union européenne, sautent aux yeux. Les personnes victimes de harcèlement sexuel indiquent dans 25 % des cas un seul collègue comme coupable. Dans 21,88 % des cas, ce comportement est le fait d’un groupe de collègues et dans 18,75 % des cas, le harcèlement sexuel est perpétré par le supérieur hiérarchique. Pour le harcèlement moral (mobbing), dans 40,84 % des cas, le coupable est un seul collègue ou un groupe de collègues. Dans 30,99 % des cas, le coupable est un supérieur » 89. Dans une étude faite en Espagne 90 sur une population de 2 861 travailleurs, les chercheurs ont établi que 14 % des travailleurs ont déclaré avoir subi une pression de violence psychologique dans les six mois précédant l’enquête. 5,8 % ont déclaré l’avoir subie continuellement contre 8,2 % qui disent l’avoir subie occasionnellement. Les auteurs ont utilisé le NAQ-R. l’autre instrument de mesure étant le LIPT 91. Selon un programme de recherches sur le harcèlement moral qui a eu cours en 2006 et 2008 au Danemark, 10, 8 % des répondants ont été exposés à ce type de violence. Dans 77,5 % des cas, le harceleur était un collègue 92. En ce qui concerne le harcèlement sexuel en particulier, d’après un rapport établi en 2004 en Italie, 55,4 % de femmes, dans la fourchette des 14 à 59 ans, auraient été victimes de harcèlement sexuel. Une travailleuse sur trois est l’objet d’intimidations d’ordre sexuel en échange d’une promotion et 65 % d’un chantage par semaine et par le même auteur, en général un collègue ou un supérieur hiérarchique. En outre, 55,6 % des femmes victimes d’intimidation d’ordre sexuel sont licenciées. 89. http://www.paperjam.lu/presse/2004/10/10338/index.html. 90. D. GONZÁLEZ TRIJUEQUE et J.-L. GRAÑA GÓMEZ, « El acoso psicológico en el lugar de trabajo : Prevalencia y analisis descriptivo en una muestra multiocupacional », Psicothema, 2009, vol. 21, nº 2, pp. 288-293. 91. S. EINARSEN, H. HOEL et G. NOTELAERS, « Measuring exposure to bullying and harassment at work : Validity, factor structure and psychometric properties of the Negative Acts Questionnaire-Revised », Work and stress, 2009, vol. 23, no 1, pp. 24-44. Le Leymann Inventory for Psychological Terrorization (LIPT) est l’autre instrument de mesure élaboré par Heinz Leymann. 92. Mobning og negativ adfaerd pä arbejdspladsen, Det Nationale Forskningscenter for Arbejdsmiljo, Copenhague, 2009. Un résumé en anglais de l’étude a été publié par la Fondation de Dublin, www.eurofound.europa.eu

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En avril 2004 le Centre des recherches sur des questions d’égalité (KETHI) de Grèce (organisme sous la tutelle du secrétariat à l’Égalité) a publié la toute première recherche en matière de harcèlement sexuel. Sur un échantillon panhellénique de 1 200 femmes travailleuses de plus de 18 ans, les résultats ont montré que 10 % des femmes interrogées ont déclaré avoir subi personnellement un harcèlement sexuel, la plupart des victimes se situant dans la fourchette d’âge 18-25 ans. En général, les chiffres d’exposition à la violence sont plus élevés dans les États membres du nord que dans ceux du sud. Dans les pays méridionaux comme l’Espagne, le Portugal, l’Italie ou la Grèce, on signale moins de problèmes de harcèlement moral que dans les pays du nord de l’Europe. Il est caractéristique que la Finlande occupe depuis longtemps la première place, peu enviée, dans les violences au travail et le harcèlement. Par comparaison, la Belgique qui est au-dessus de la moyenne européenne est, quant au harcèlement moral, à un taux 50 % inférieure au taux finlandais, qui s’élève à 17,2 %. L’explication donnée, à savoir que les pays nordiques sont plus sensibilisés parce qu’il y existait déjà des lois visant à combattre le harcèlement, ne semble pas convaincante, tout au moins pour la Finlande. On ne peut ignorer que c’est en Finlande que l’on trouve le plus fort pourcentage de femmes battues et de femmes qui meurent par cirrhose due à l’alcool. 3 % pour les Italiennes et les Grecques, alors que ce pourcentage s’élève à 56 % pour les femmes finnoises et 55 % pour les femmes danoises. Par contre, ce n’est pas le cas de la Suède, qui a un taux de ce type de mortalité inférieur à celui de la Belgique 93. La situation de violence, explicable peut-être par des raisons historiques et sociologiques, constitue un terreau favorable au développement des relations violentes au travail, plus que la justification par la sensibilisation. La situation de la Suède est tout à fait différente, de sorte qu’il est erroné de mettre les États par groupe. Les violences interindividuelles se déploient plus facilement lorsque le socle social a, pendant une longue période de son existence, intégré la violence, de sorte qu’elle a été admise ou tolérée par le groupe. La sanction du droit, sans l’adhésion sociale du groupe à une autre culture, qui écarte la violence et les agresseurs, n’aura que des résultats très mitigés. Selon les enquêtes européennes, la Bulgarie, l’Italie ou l’Espagne présentent moins de cas de harcèlement. Il serait erroné de les envisager uniquement dans leur totalité. À l’intérieur de ces pays, les capitales suivent les rythmes du restant de l’Europe et les travailleurs font face aux mêmes problèmes que les autres travailleurs. Cependant, dans une grande partie de 93. Ces éléments sont donnés par l’O.M.S. et doivent être envisagés selon des moyennes et en fonction des groupes d’États qui servent de référence. Voy. A. ZORBAS, Le déficit de l’inhibition en relation avec l’alexithymie et le craving chez le patient alcoolique, Mémoire U.C.L., non publié.

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chacun de ces pays, la solidarité familiale et l’interdépendance entre personnes restent encore importantes. En effet, la nécessité de survie d’un groupe (en particulier le groupe rural) suppose précisément cette solidarité fondée sur l’interdépendance, elle-même fondée sur la confiance mutuelle. Elle permet donc par les liens d’une certaine solidarité que l’on retrouve au travail, même si elle est affectée par la crise de l’emploi, de diminuer les effets de harcèlement et de violences. Or, dans les pays nordiques, comme d’ailleurs en France, en Allemagne ou en Belgique c’est bien cette rupture des solidarités familiales, sociales et syndicales qui ont facilité l’expansion du harcèlement.

2 Le phénomène du harcèlement hors Union européenne En dehors de l’Union européenne, selon une enquête réalisée en 2004 par la Commission australienne sur l’égalité des chances, 18 % des personnes interrogées, âgées entre 18 et 64 ans, ont déclaré avoir été l’objet de harcèlement sexuel sur le lieu de travail. De ce pourcentage, 62 % ont subi un harcèlement physique et moins de 37 % invoquaient des violences sexuelles. Ces taux élevés restent toujours d’actualité 94. En 2009, la Commission sur l’égalité des chances en matière d’emploi (E.E.O.C.) aux États-Unis a été saisie de 12 696 plaintes pour harcèlement sexuel sur le lieu de travail. Ce chiffre représente une augmentation de 100 % en cinq ans à peine, 15,4 % de ces plaintes étant déposées par des hommes. L’E.E.O.C. a tranché 11 948 griefs et obtenu 51,5 millions de dollars de dommages-intérêts des entreprises où travaillaient les plaignants, sans compter les indemnités versées lors de procès 95. Selon une enquête réalisée par l’armée américaine en 1999, le coût des affaires de harcèlement sexuel impliquant des membres de ses rangs (hommes et femmes) s’est élevé à 250 millions de dollars. Moindre rendement, absentéisme, départs, remplacements et autres figuraient parmi les coûts étudiés. On peut également citer le dernier rapport du ministère de la Défense des États-Unis qui recense les agressions sexuelles. Il fait état de 2 688 dossiers, dont 60 % sont des accusations de viol. Dans la majorité des cas (72 %) les victimes sont également membres de l’armée, selon l’enquête 94. Sexual harassment: serious business. Results of the 2008 Sexual Harassment National Telephone Survey, Australian Human Rights Commission, October 2008, 56 p. 95. Pour des statistiques détaillées entre 1997 et 2009, voir www.eeoc.gov

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du Pentagone portant sur la période allant d’octobre 2006 à septembre 2007. Un sondage, également rendu public par le Pentagone, révèle que, parmi les soldats d’active, 34 % des femmes et 6 % des hommes ont dit avoir été victimes de harcèlement sexuel. Par ailleurs, 6,8 % des femmes et 1,8 % des hommes ont dit avoir eu des contacts sexuels non désirés. Ce type de problèmes est, pour les femmes, plus répandu dans l’armée de terre et, pour les hommes, plus fréquent dans la marine. Enfin, la majorité des personnes victimes d’un contact sexuel non désiré ont dit ne pas l’avoir rapporté, même si 93 % des sondés ont affirmé avoir reçu une formation sur le sujet l’année antérieure 96. Le 15 janvier 2008, une étude a été présentée à Berne par le Bureau fédéral suisse de l’égalité entre femmes et hommes (B.F.E.G.) et le Secrétariat d’État à l’économie (S.E.C.O.) en présence du président de la Confédération, Pascal Couchepin. Les résultats de cette étude, menée auprès de 2 020 personnes ont surpris les responsables politiques par l’ampleur du phénomène. Selon cette étude, la première du genre au niveau national, un employé sur deux risque d’être harcelé sexuellement au travail. Les victimes sont d’abord des femmes, des temps partiels, des doubles nationaux ou de nouveaux employés de l’entreprise. Outre le viol ou l’agression sexuelle, cas les plus graves, les plaisanteries dégradantes sont les cas les plus souvent cités par les hommes et les femmes. Dans plus de 50 % des cas, le harcèlement est l’œuvre de collègues. Ce phénomène comprend aussi les remarques sexistes ou scabreuses sur l’apparence physique, la présentation de matériel pornographique ou les tentatives d’approche accompagnées de promesses de récompense ou de menaces de représailles 97. Relevons enfin qu’au Québec, selon les chiffres de 2004, le harcèlement moral, dit harcèlement psychologique, frappe 7 % à 9 % des travailleurs. Cette province est la première à se doter d’une loi, entrée en vigueur le 1er juin 2004, qui sanctionne le harcèlement moral. Bien que l’article 81.18 de la loi sur les normes du travail retienne uniquement la notion de « harcèlement psychologique », le harcèlement de nature sexuelle doit être inclus dans cette définition 98. Selon un communiqué du 1er juin 2009 émis par la Commission des normes du travail 10095 plaintes ont été déposées entre 2004 et 2009. La plupart (63%) étaient formulées par des femmes. La Chaire en gestion de la santé et de la sécurité du travail de l’Université Laval a réalisé un sondage « panquébécois » sur le harcèlement psychologique au travail auprès de 1 005 personnes. Chez les répondants qui 96. AFP, 14 mars 2008. 97. Risque et ampleur du harcèlement sexuel sur le lieu de travail, une enquête représentative en Suisse alémanique et en Suisse romande, Public. fédérales (seco/BFEG), Berne, 2008. 98. Guillaume St-Hilaire-Gravel c. 9165-8526 Québec inc., [2008] C.R.T., Québec, 0364.

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occupent un emploi, 7 % affirment avoir été isolés volontairement des autres par un individu ou par un groupe, 7 % disent avoir été dévalorisés ou ridiculisés devant d’autres personnes et 9 % déclarent avoir été victimes de propos injurieux, menaçants ou dégradants. La personne présumée harcelante peut être un ou plusieurs collègues (41 %), le supérieur immédiat (32 %), un ou des clients (15 %) ou encore un ou des employés subalternes (30 %). Les derniers sondages font apparaître un malaise généralisé chez les fonctionnaires publics. Le harcèlement, sous ses diverses formes, semble frapper un grand nombre de fonctionnaires au Canada. Selon un sondage dont les résultats ont paru dans la presse, un fonctionnaire sur quatre (28 %) se plaint de harcèlement. Il s’avère que, parmi les fonctionnaires qui travaillent pour le gouvernement fédéral, ce sont les personnes handicapées (49 %), les autochtones (42 %), les minorités visibles (33 %) et les femmes (31 %) qui sont le plus touchés 99. L’importance du harcèlement est confirmée en ce qui concerne le corps de la gendarmerie fédérale qui comporte douze mille personnes. Selon un rapport obtenu, comme l’indique le journal, conformément à la loi sur l’information, « près d’une personne sur cinq, 19 %, dit avoir été harcelée ou tourmentée verbalement au cours des 12 derniers mois. Dans la majorité des cas, l’auteur de ces agressions était un superviseur direct, un supérieur ou un collègue » 100. En juillet, Le Droit a dévoilé le contenu d’une note de service datant du 12 mai 2009, préparée pour le ministre de la Sécurité publique, Peter Van Loan, selon laquelle « la G.R.C. se classe dans les 10 pires organismes gouvernementaux en matière de harcèlement ». Le document révélait que le tiers du personnel avait déclaré avoir été victime de harcèlement au travail dans les deux années précédentes 101. Ces chiffres posent la question de l’efficacité des mesures mises en place pour combattre le harcèlement. Pourtant la fonction publique, et donc aussi la G.R.C., dispose d’un cadre formel très clair pour contrer le harcèlement. La politique sur la prévention et le règlement du harcèlement en milieu de 99. Voy. not. Radio-Canada du 17 juin 2009. Relevons, pour les lecteurs non canadiens que les minorités visibles sont des groupes de population d’origine étrangère et dont les six groupes les plus importants sont le groupe originaire de l’Asie du Sud, la population chinoise, la population noire, le groupe latino-américain, la population d’origine philippine et le groupe arabe. Quant à la population dite autochtone, il s’agit de Canadiens qui s’identifient comme étant un Indien de l’Amérique du Nord, un Métis ou un Inuit. 100. M. CROTEAU, « Un employé sur cinq victime de harcèlement à la Gendarmerie Royale du Canada », La Presse, 30 décembre 2009, http://www.cyberpresse.ca/actualites/quebec-canada. 101. Article signé Ph. ORFALI, Le Droit, 17 juillet 2009.

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La réalité et l’ampleur du harcèlement

travail du Conseil du trésor définit le harcèlement comme « tout comportement inopportun et injurieux, d’une personne envers une ou d’autres personnes en milieu de travail, et dont l’auteur savait ou aurait raisonnablement dû savoir qu’un tel comportement pouvait offenser ou causer préjudice » 102. Pour sa part, le gouvernement d’Ontario a inséré dans la loi sur la santé et la sécurité au travail des nouvelles dispositions pour lutter contre le harcèlement au travail (workplace harassment) et les violences au travail. Ces dispositions entreront en vigueur le 15 juin 2010.

3 Les efforts concrets de prévention Une étude internationale de Robert Half Finance & Accounting, qui est une division spécialisée du groupe américain Robert Half International Inc., a été menée dans 11 pays : Australie, Belgique, Tchéquie, France, Allemagne, Irlande, Pays-Bas, Nouvelle-Zélande, Italie, Luxembourg et GrandeBretagne. 1 765 directeurs des ressources humaines et des finances ont réagi. Une entreprise sur quatre en Belgique est confrontée à des problèmes de harcèlement, alors que 84 % des entreprises disposent d’un règlement sur le harcèlement. Les Pays-Bas viennent en tête avec 39 % d’entreprises concernées par ce problème. Ils sont suivis par l’Allemagne (38 %), la Nouvelle-Zélande (32 %), la Belgique, le Luxembourg et l’Australie (25 %), la Grande-Bretagne (24 %), l’Irlande (23 %), la France (15 %), l’Italie (9 %) et la République tchèque (6 %). Dans tous les pays compris dans l’enquête, les entreprises de plus de 100 personnes disposent d’un règlement sur le harcèlement, alors que les petites entreprises présentent des lacunes quant à cet aspect préventif. En Belgique, 89 % des entreprises de plus de 100 personnes ont un règlement en la matière et 78 % des entreprises de moins de 100 personnes. Elle occupe la tête du classement dans ce domaine avec l’Irlande (91 %), l’Australie (87 %), la Grande-Bretagne (86 %) et la Nouvelle-Zélande (75 %). En Italie, à peine 10 % des entreprises ont un règlement sur le harcèlement, pour 40 % en France, 43 % en Allemagne, 44 % au Luxembourg et 60 % aux Pays-Bas. Cette enquête montre également que l’institution de la personne de confiance tend à se généraliser. Ainsi, 86 % des DRH interrogés déclarent que les personnes étant confrontées au harcèlement au travail peuvent s’adresser à une personne de confiance 103. 102. Voy. O. LALUMIÈRE, « Droits de la personne et harcèlement au travail » (juin 2001), et J. BRULL, « Promouvoir la santé mentale à la GRC » (septembre 2008) sur le site du Comité externe d’examen de la Gendarmerie royale du Canada, www.erc-cee.gc.ca. 103. Communiqué le 23 février 2006 par Robert Half International. Voy. aussi La Dernière Heure, 18 février 2006.

LARCIER

Des agissements destructeurs de la dignité humaine

Selon l’étude du think tank néerlandais T.N.O. 104, les Pays-Bas sont l’un des États européens où les relations au travail sont les plus tendues. Selon Seth van den Bossche, l’un des chercheurs néerlandais, les salariés brimés néerlandais coûteraient 1,5 milliard d’euros par an à la collectivité et 4 millions de journées de travail perdues. Plus pragmatiques, la quasi-totalité des grandes entreprises installées aux Pays-Bas ont opté pour une série de mesures préventives pour lutter contre les violences au travail. Ainsi, le groupe bancaire ING, qui met l’accent sur les cadres qui doivent montrer le bon exemple, tout en y installant 70 personnes de confiance pour près de 35 000 collaborateurs. Chez KPN, groupe de télécoms, chaque employé reçoit le règlement intérieur qui considère intolérants les actes de harcèlement et de discriminations. Le groupe agroalimentaire Dumeco entend rendre responsables les cadres de gestion qui reçoivent une formation visant à détecter les signes avant-coureurs des situations pouvant amener vers l’absentéisme, la dépression ou la maladie. La société Philips a opté, en 2003, pour une campagne directe en précisant aux salariés de sa division éclairage, en majorité masculins, les comportements indésirables dans la société 105. Le 25 mars 2010 France Télécom a annoncé huit engagements visant à changer sa politique managériale. Parmi ces engagements figure un plan d’urgence pour prévenir et accompagner les personnes en situation difficile. Ainsi la société a annoncé que 6 000 managers vont être formés pour détecter les situations sensibles. En outre, le nombre des médecins et d’assistantssociaux va être augmenté de 20 % au sein du groupe. Enfin une « direction de l’environnement du travail» " sera mise en place. Ces changements rentrent bien dans les théories des psychologues spécialisés dans l’organisation du travail pour qui la haute hiérarchie « connaît le problème , mais ne veut pas le savoir ». Au-delà des discussions entre l’employeur et les représentants des salariés et des normes législatives une société ne change son mode de fonctionnement qu’à l’occasion d’événements graves qui l’affectent directement soit dans sa renommée soit financièrement. “Whenever a problem exerts strong pressure in the company, social programmes are often initiated. A parallel example is the establishment of alcohol prevention programmes. Very often it takes a spectacular case to motivate the company to deal with a known but unacknowledged problem. Only if the worker dies from the consequence of alcohol abuse or a fatal accident happens does the company agree to confront the problem” 106. 104. Citée supra, p. 63. 105. Les Échos, 20 avril 2009. 106. Voy. M. RESCH et M. SCHUBINSKI, « Mobbing-Prevention and Management in Organizations », European Journal of Work and Organizational Psychology, 1996, 5 (2), pp. 295-307, spéc. p. 296.

LARCIER

TABLE DES MATIÈRES

Préface . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Remerciements

.................................................... 3

Abréviations et explications Introduction générale

...................................... 5

............................................. 9

1. De quelques cas de harcèlement moral et sexuel . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 2. L’objectif et les limites de cet ouvrage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 3. La méthode retenue . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18

PARTIE 1 Des agissements destructeurs de la dignité humaine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 1 Le droit et la psychologie à la rescousse de la victime. . . . . . . . .

2 À la recherche d’une définition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. Remarques étymologiques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 A. Le harcèlement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33

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Le harcèlement

B. Le harcèlement sexuel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 C. Les comportements pouvant être qualifiés de harcèlement sexuel . . . . . . . . . . 35 D. Le harcèlement moral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36

2. Une prolifération des concepts désignant le harcèlement moral . . . . 37 A. Le bullying . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 B. Le cyber bullying (cyber-intimidation ou cyber-harcèlement) . . . . . . . . . . . . . . 39 C. L’intimidation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 D. Les brimades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 E. Le mobbing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 F. Le stalking (traquer, persécution obsessionnelle) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 G. Les comportements constitutifs de harcèlement moral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43

3. Les travaux des psychologues . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 4. La rencontre du droit et de la psychologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 A. Les définitions juridiques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 B. Le cadre législatif européen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 C. Le harcèlement discriminatoire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 D. Harcèlement, stress, épuisement professionnel (burn-out), conflit, hyperconflit et pouvoir de direction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 E. Le stress . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 F. L’épuisement professionnel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 G. Harcèlement, conflit et hyperconflit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 H. Pouvoir directionnel et mauvais traitement des salariés . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59

3 La réalité et l’ampleur du harcèlement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. L’étendue du phénomène à l’intérieur de l’Union européenne . . . . 62 A. Les enquêtes de la Fondation de Dublin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 B. Les sondages Eurobaromètre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 C. Des études nationales disparates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

2. Le phénomène du harcèlement hors Union européenne . . . . . . . . . . 68 3. Les efforts concrets de prévention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 LARCIER

Table des matières

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PARTIE 2 L’Union européenne, acteur incontournable de la lutte contre le harcèlement . . . . . . . . . . . . 73 1 L’apport du droit communautaire. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Introduction

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75

1. Premières préoccupations : assurer l’égalité entre les hommes et les femmes au travail . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 A. Le harcèlement, concept ignoré par le droit européen jusqu’en 1990 . . . . . . . 77 B. Le souci de la protection de la dignité de la femme et de l’homme au travail . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 1. La résolution du Conseil du 29 mai 1990 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 2. La recommandation de la Commission du 27 novembre 1991 . . . . . . . . . 80 Le code de pratique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80

3. La déclaration du Conseil du 19 décembre 1991 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 4. La première consultation des partenaires sociaux sur la prévention du harcèlement sexuel au travail . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82

C. La directive 2002/73/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 septembre 2002 modifiant la directive 76/207/CEE . . . . . . . . . . . . . . . 1. Remarque liminaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Les modifications apportées par la directive 2002/73 . . . . . . . . . . . . . . . . 3. L’influence américaine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83 83 84 85

3.1 Le droit américain . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 3.2 La doctrine féministe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 3.3 L’influence de la jurisprudence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 3.4 Les dérives américaines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.1 L’affaire Mackris contre O’Reilly et Fox . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.2 L’affaire Janet Orlando contre Alarm One . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.3 La crainte de dédommagements extravagants . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91 92 93 94

3.5 Les expériences canadiennes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 3.6 Un regard féministe américain sur la législation européenne . . . . . . . . . . . 100

4. L’influence de la directive 2002/73 sur les États membres . . . . . . . . . . . 100 5. La réunion des trois éléments constitutifs du harcèlement sexuel . . . . . 102 6. Le comportement isolé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 LARCIER

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Le harcèlement

2. L’apport du traité d’Amsterdam : l’élimination d’autres formes de discrimination . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 A. La directive 2000/43/CE du Conseil du 29 juin 2000 relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d’origine ethnique . . . . . . . . . 106 1. Incitation à la discrimination . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 2. L’affaire Feryn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108

B. La directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. L’objet de la directive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Les faits à l’origine de l’arrêt Coleman . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. La loi britannique de 1995 relative à la discrimination fondée sur le handicap . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. La procédure devant le tribunal britannique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. La portée de la directive 2000/78/CE et l’arrêt Coleman . . . . . . . . . . . . .

112 112 112

114 116 116 La discrimination par association . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 6. L’orientation sexuelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 L’arrêt du 14 juillet 2006 du Landesgericht Salzburg . . . . . . . . . . . . . . . . . 122

C. La directive 2004/113/CE mettant en œuvre le principe de l’égalité de traitement entre les femmes et les hommes dans l’accès à des biens et services et la fourniture de biens et services . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. La proposition de directive du Conseil relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre les personnes sans distinction de religion ou de convictions, de handicap, d’âge ou d’orientation sexuelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Les aventures politiques d’une proposition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Contenu de la nouvelle proposition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Les traits communs aux directives 2000/43/CE, 2000/78/CE, 2006/54 (2002/73) et 2004/113 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Remarque sur le champ d’application . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Défauts de cohérence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Une définition limitative du harcèlement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Protection juridique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Protection contre les rétorsions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Protection renforcée . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Aménagement de la charge de la preuve . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Les sanctions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Défaut de transposition ou transposition non conforme . . . . . . . . . . . . .

123

124 124 126

127 127 127 129 131 131 131 133 136 136 9.1 Transposition non conforme des directives 2000/78 et 2000/43 . . . . . . . . 137 LARCIER

Table des matières

519

9.2 Transposition non conforme de la directive 2002/73 . . . . . . . . . . . . . . . . . 138

F. Pacta sunt servanda, ou le principe transgressé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138

3. Les préoccupations portant sur la santé et la sécurité des travailleurs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 A. La directive 89/391/CEE du 12 juin 1989, concernant la mise en œuvre de mesures visant à promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé au travail . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La directive 89/391/CEE du 12 juin 1989 et le harcèlement . . . . . . . . . . Le champ d’application de la directive 89/391/CEE du 12 juin 1989 . . . . Ordre public et obligation de résultat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Les acteurs de l’évaluation des risques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Compétence des personnes désignées en matière de prévention des risques professionnels et accès aux documents . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Droit de retrait . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B. C. D. E.

La résolution du Conseil du 3 juin 2002 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La résolution du Conseil du 25 juin 2007 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Le glissement ambigu du Parlement européen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sport professionnel et harcèlement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4. Le dialogue social européen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. L’accord-cadre sur le stress au travail – Bref rappel. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. L’accord-cadre sur le harcèlement et la violence au travail du 26 avril 2007 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

139 140 142 143 144 147 148 149 151 153 154 157 157 159 161

1. Le texte de l’accord-cadre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 2. Les vertus d’un accord-cadre de sensibilisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

5. Le traité de Lisbonne et la Charte des droits fondamentaux . . . . 170 A. La Charte des droits fondamentaux intègre le bloc de constitutionnalité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 B. La Charte des droits fondamentaux et la dignité humaine . . . . . . . . . . . . . . . 172

2 L’expérience de la commission européenne pour contrer le harcèlement au sein de son personnel . . . . . . .

175

1. Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 A. La population des administrations européennes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 LARCIER

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Le harcèlement

B. Administrations à vocation sociale et méthodes empruntées aux entreprises lucratives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177

2. Le cadre juridique commun à toutes les institutions : le statut du personnel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Les définitions statutaires du harcèlement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Protection différenciée et incohérences . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. L’application de la loi belge : un malentendu à dissiper . . . . . . . . . . . . . . . . .

178 180 182 183

3. La procédure informelle mise en place au sein de la Commission européenne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 A. Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 B. Une évolution en trois étapes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 1. Une première étape : la lutte contre le harcèlement sexuel . . . . . . . . . . 187 2. Une deuxième étape : la lutte contre le harcèlement moral . . . . . . . . . . 188 3. Une troisième étape : vers une synthèse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189

C. Description de la politique de la Commission européenne . . . . . . . . . . . . . . . 1. Les objectifs poursuivis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La mise en œuvre pratique de la procédure informelle . . . . . . . . . . . . . . 3. Les intervenants dans la procédure informelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1 Le Service gestionnaire : un appui indispensable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2 Le Service de médiation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3 Les personnes de confiance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.1 La sélection . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.2 Les exclusions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.3 Rôle et mandat des personnes de confiance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4 Le réseau des personnes de confiance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5 Le conseiller en prévention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.6 Principes régissant l’action de la personne de confiance . . . . . . . . . . . . . . . 3.6.1 La présomption d’innocence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.6.2 La liberté de choix de la victime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.6.3 Des mesures d’éloignement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

189 190 191 192 192 193 195 195 196 196 198 198 199 200 200 201

D. Une critique de la procédure informelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. La victime potentielle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Fausses accusations et manipulation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Un comportement ambigu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

201 202 202 203 Un long baiser délibéré, mais non désiré . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 4. Le personnel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206

5. Les responsables des ressources humaines et les supérieurs hiérarchiques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 6. Absence de psychologue conseil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 7. Pas de sanctions possibles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 LARCIER

Table des matières

521

E. Bref bilan de la mise en place de la procédure informelle 2004-2009 . . . . . 209

4. La procédure formelle, antichambre du recours . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Remarque introductive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Les dispositions applicables du statut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Les difficultés inhérentes à la procédure formelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

213

5. Le recours devant les juridictions de l’Union européenne . . . . . . . A. Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Les affaires en matière de harcèlement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Les difficultés inhérentes à tous les recours . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

221

213 213

215 1. Relativité du principe de la confidentialité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 2. Effet pervers de l’article 24 du statut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 3. Les aléas de la procédure disciplinaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219

221 222

225 1. La durée de la procédure . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 2. Impossibilité de saisir la Cour des droits de l’homme . . . . . . . . . . . . . . . 225 3. La présence obligatoire d’un avocat et les frais de procédure . . . . . . . . 226

D. Les exigences procédurales dans le contexte d’un recours pour harcèlement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Un acte qui fait grief . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Respect rigoureux des délais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Clarté des arguments . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Identité des moyens invoqués . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Les difficultés relatives au litige lui-même . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Les devoirs d’assistance et de sollicitude . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

229 230 233 238 240

244 245 1.1 Le principe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 1.2 Finalité de l’obligation d’assistance et nécessité d’apporter un commencement de preuve . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 1.3 Portée de l’obligation d’assistance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 1.4 Mise en œuvre de l’obligation d’assistance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 1.5 Tentatives de conciliation infructueuses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 2. La preuve du harcèlement ou la recherche de l’impossible . . . . . . . . . . . 254 2.1 L’affaire Campogrande contre Commission européenne . . . . . . . . . . . 255 2.2 Le rapport de notation et l’argument du harcèlement moral . . . . . . . . . . . 264 2.3 Le détournement de pouvoir . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 2.4 Caractère concret des allégations de harcèlement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 2.5 L’article 12bis du Statut et l’intention malveillante . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 2.6 L’amorce d’un revirement de jurisprudence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 2.7 Une jurisprudence en cours de consolidation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 3. L’annulation de l’acte et la demande de réparation . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 3.1 Autonomie de deux recours . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 3.2 Dédommagement et rigueur excessive du T.F.P.U.E. . . . . . . . . . . . . . . . . . 279

LARCIER

522

Le harcèlement

3.3 L’enseignement jurisprudentiel du tribunal administratif de l’O.I.T. . . . . . . . 281 3.4 Absence d’injonction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284

F. Les sanctions appliquées . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 1. L’affaire D. contre Commission européenne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 1.1 L’erreur manifeste d’appréciation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2 Contestation de la sanction de révocation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3 Violation de l’obligation de faire procéder à un examen psychiatrique du requérant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. L’affaire Z. contre Parlement européen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. L’affaire X. contre Banque centrale européenne (B.C.E.) . . . . . . . . . . . . . . . .

286 291 293 293 296

G. Le pourvoi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303

6. Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306

PARTIE 3 Un regard sur les droits français, belge et luxembourgeois . . . . . . . . . . . . . . . . 311 Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Nombre limité d’affaires portées devant les tribunaux . . . . . . . . . . 2. Tentatives d’explication . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

313 313 314

A. Des causes positives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 B. Des causes négatives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315

3. Raison d’être de cette troisième partie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315

1 Les résultats du dialogue social national en matière de harcèlement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Considérations générales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

317 317

A. L’indispensable concertation entre partenaires sociaux . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 B. Interrogation sur la nature juridique des accords autonomes . . . . . . . . . . . . . 318

2. La mise en œuvre de l’accord-cadre européen sur le stress du 8 octobre 2004 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. La solution luxembourgeoise : des campagnes de sensibilisation . . . . . . . . . . B. La réglementation belge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. L’ANI sur le stress au travail et son application concrète . . . . . . . . . . . . . . . . D. Le stress, une pandémie sociale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

320 320 321 321 324

LARCIER

Table des matières

523

3. La mise en œuvre de l’accord-cadre européen sur le harcèlement moral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 A. La situation en Belgique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 B. La mise en œuvre de l’accord par les partenaires sociaux luxembourgeois . . 325 Le texte de la convention collective . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326

C. La situation en France au 1er avril 2010 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330 1. Bref commentaire sur le projet d’accord du 26 mars 2010 . . . . . . . . . . . 331 2. Le texte de l’accord négocié . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332

2 La responsabilité primordiale de l’employeur et la concertation avec les acteurs de prévention. . . . . . . . . . . . .

341

1. Les exigences du droit européen et les législations nationales de France, de Belgique et du Grand-duché de Luxembourg . . . . . 341 A. Interdiction des discriminations . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 B. L’obligation de l’employeur d’assurer un climat de travail exempt de harcèlement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 La gestion des risques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343

2. Le conseiller en prévention et la personne de confiance en droit belge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Les normes législatives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Statut et mission du conseiller en prévention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Statut et mission de la personne de confiance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

344 344 346 347

3. La plainte motivée . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 Les dispositions réglementaires applicables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 4. L’enseignement jurisprudentiel et l’obligation de l’employeur en matière de santé et sécurité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353 A. Jurisprudence belge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355 B. Jurisprudence française . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358 1. L’obligation de résultat confirmée en matière de harcèlement moral . . 358 2. La responsabilité de l’employeur et le licenciement ou la sanction d’un employé fautif . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359 Un salarié harceleur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360

3. La gestion tyrannique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 3.1 L’annulation de la sanction frappant une gestionnaire . . . . . . . . . . . . . . . . 361 3.2 Les arrêts du 10 novembre 2009 et du 3 février 2010 de la Cour de cassation de France . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365 LARCIER

524

Le harcèlement

5. Harcèlement et tentatives de suicide . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367 A. Organisation de travail, obligation de résultat et suicides . . . . . . . . . . . . . . . . 367 B. Difficulté d’apporter la preuve du lien causal entre le suicide et la relation professionnelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368

6. Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376

3 Les alliances particulières entre le droit et la médecine. . . . . .

379

1. Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379 2. Les normes législatives et commentaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380 A. Indépendance relative du médecin du travail . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380 B. Les pressions exercées sur les médecins du travail . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380 C. La situation en Belgique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382 1. Les visites de pré-reprise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384 2. Incapacité de travail définitive et force majeure . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384 D. La situation au Grand-duché de Luxembourg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386 E. La situation en France . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387

3. La pratique jurisprudentielle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387 A. La déclaration d’inaptitude comme réponse à la souffrance . . . . . . . . . . . . . . 387 B. Le soutien du médecin traitant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389 C. La contestation de l’avis du médecin du travail . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390 D. L’obligation de résultat d’offrir un emploi de remplacement . . . . . . . . . . . . . . 390 E. L’obligation de résultat doit être effective . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391 F. Le sort judiciaire des certificats médicaux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394 1. Prise en considération du certificat médical . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394 2. Le rejet pur et simple du certificat médical . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398

4. Remarques conclusives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401 A. L’enseignement jurisprudentiel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401 1. Une extension de l’obligation de résultat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401 2. La référence à la directive 89/391/CEE et la jurisprudence de la Cour de cassation de France . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402 B. Le médecin du travail, un pilier à renforcer d’urgence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403 C. L’accord national sur la médecine du travail . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404 LARCIER

Table des matières

525

4 La protection du plaignant et du témoin de harcèlement contre les rétorsions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rappel des exigences du droit communautaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Une protection généralisée du travailleur en qualité de plaignant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Les normes légales en France et commentaires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Absence d’abus dans le chef du plaignant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Les normes légales luxembourgeoises . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. La situation légale en Belgique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. La protection du travailleur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La protection du témoin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. L’abus de droit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

407 407

408 408 409 410 411 413 413 414

3. Remarque conclusive : une protection assurée . . . . . . . . . . . . . . . . . . 418

5 Les définitions juridiques du harcèlement en droits belge, français et luxembourgeois . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Le droit luxembourgeois . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. L’absence du harcèlement sexuel du débat public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Le Code du travail . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Le harcèlement moral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. La jurisprudence luxembourgeoise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La fonction publique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Le harcèlement obsessionnel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. La parenté avec l’article 442bis du Code pénal belge . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Remarque conclusive : un défaut de cohérence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

421 421 422 422 423 425 426 427 429 430 431

3. Le droit belge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431 A. Évolution du cadre législatif belge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431 1. Le harcèlement sexuel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431 2. Le harcèlement moral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 433

B. Le harcèlement et le Code pénal belge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 434 1. Commentaires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435 1.1 Caractère répétitif du harcèlement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435 1.2 Poursuite du délit sur plainte de la personne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 436 LARCIER

526

Le harcèlement

2. La question de la légalité et l’enseignement de la jurisprudence et de la Cour constitutionnelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 437 2.1 Les questions préjudicielles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 438 2.2 La réponse de la Cour constitutionnelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 438 2.3 La jurisprudence de la Cour de cassation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 439

C. Deux philosophies et plusieurs lois . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 440

4. Le droit français . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 441 A. L’évolution du cadre législatif . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 441 1. 2. 3. 4. 5.

Le harcèlement sexuel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Le Code du travail . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La fonction publique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Deux dispositions pénales pour sanctionner le harcèlement sexuel . . . . Une infraction claire obscure . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.1 Faveurs de nature sexuelle et relations sexuelles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2 Un sentiment amoureux envahissant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3 Deux critiques pertinentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.1 Harcèlement sexuel et dénonciation calomnieuse . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.2 Déqualification de l’agression sexuelle en harcèlement sexuel . . . . . . . .

B. Le harcèlement moral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. L’évolution du cadre législatif . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Le Code du travail . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. La fonction publique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1 La jurisprudence du Conseil d’État . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2 Une situation insatisfaisante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Le Code pénal et la double incrimination . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Le contrôle du Conseil constitutionnel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

441 441 442 443 443 446 447 448 448 449 450 450 450 451 453 456 456 456

5. Remarques conclusives générales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 457 A. Dispositifs nationaux morcelés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 457 Deux causes explicatives à ce morcellement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 458

B. Le harcèlement et la discrimination par association . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 458 C. Les aléas des procédures judiciaires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 459

6 Le partage du fardeau de la preuve dans la jurisprudence

. . . 463

1. Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 463 2. Influence du droit communautaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 465 3. Rappel des dispositions légales nationales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 466 A. Commentaires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 466 LARCIER

Table des matières

527

B. L’élément commun aux trois législations . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 467 C. La spécificité du droit belge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 468 La question de la juridiction compétente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 469

4. Les enseignements jurisprudentiels belges et français . . . . . . . . . . . . 470 A. La jurisprudence belge et l’application de l’article 32undecies . . . . . . . . . . . 470 1. Les conditions de l’article 32undecies . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Appréciation souveraine du juge et rapport du conseiller en prévention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Le champ d’application de l’article 32undecies . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Valeur probatoire des témoignages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Les mesures d’instruction et la confrontation des parties . . . . . . . . . . . . 6. Les attestations médicales et leur valeur probatoire . . . . . . . . . . . . . . . .

B. La charge de la preuve et la jurisprudence française . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. L’appréciation souveraine des juges du fond . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Les deux temps du régime probatoire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. De l’intention malveillante à l’absence d’intention . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. La dégradation des conditions de travail et celle de l’état de santé . . . . C. Enregistrements téléphoniques, SMS, courriels et harcèlement . . . . . . . . . . . 1. La signature numérique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Les courriels des salariés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1 Respect de la vie privée et droit de contrôle de l’employeur . . . . . . . . . . . . 2.2 Courriels et défense en justice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3 Prise en compte de courriels par une commission médicale . . . . . . . . . . . . 3. Enregistrements téléphoniques et SMS comme moyen de preuve . . . . . 3.1 Jurisprudence de la Cour des droits de l’homme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2 Jurisprudence de la Cour de cassation de France . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

470 471 472 473 474 475 476 476 477 478 479 482 482 483 483 484 487 489 489 489

5. Remarques conclusives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 491

Conclusion générale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Le constat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. L’absence de communication et fragilité des relations sociales . . . 3. Impulsion européenne et transposition des normes européennes . . 4. Le harcèlement, obstacle à l’égalité en dignité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Les niveaux préventifs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Clivage entre les sondages et le nombre des décisions judiciaires . . . 7. Urgence d’un débat au niveau européen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Repères bibliographiques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Index . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . LARCIER

493 493 494 495 497 498 501 503 505 511

Le harcèlement

LE HARCèLEMENT

Gerassimos Zorbas, ancien fonctionnaire européen, ancien maître de conférences invité à l’U.C.L. Alexis Zorbas, psychologue

www.larcier.com • www.strada.be

HARCEL ISBN 978-2-8044-3918-7

Droit international ✔ Droit européen ✔ Droit belge ✔ Droit français ✔ Droit luxembourgeois

Gerassimos Zorbas Avec la collaboration d'Alexis Zorbas Préface de Antoine Lyon-Caen

Droit social

Droits européen, belge, français et luxembourgeois LE HARCèLEMENT