Journal des tribunaux 2013-1

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Éditorial ................................................. 1 Le Code de déontologie de l’avocat, par G.-A. Dal .............................................. 2

Jurisprudence I. Droits de l’homme - Respect de la vie privée (article 8 Cour eur. dr. h.) Ingérence - Conditions - Loi - But légitime - Application - Secret professionnel de l’avocat et confidentialité de la correspondance entre l’avocat et son client - Obligation de déclaration des soupçons de blanchiment d’un avocat envers son client - Admissibilité (oui) - II. Lutte contre le blanchiment - Obligation faite à l’avocat de déclarer ses soupçons envers son client - Entorse au secret professionnel de l’avocat - Admissibilité (oui) - III. Avocat Devoirs - Secret professionnel - Dérogation - Déclaration de ses soupçons de blanchiment envers son client Admissibilité (oui) C.E.D.H., 5e sect., 6 décembre 2012, note ...................................................... 5

Journal tribunaux

http://jt.larcier.be 5 janvier 2013 - 132e année 1 - No 6503 Georges-Albert Dal, rédacteur en chef

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Doctrine

Bureau de dépôt : Louvain 1 Hebdomadaire, sauf juillet et août ISSN 0021-812X P301031

Sommaire

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■ I. Taxe sur la valeur ajoutée Assujettissement - Notaires - Exemptions Avocats - Comparaison - Choix politique du législateur non manifestement déraisonnable - Conséquence - Absence de discrimination - II. Avocats - Taxe sur la valeur ajoutée - Assujettissement (non) Exemption - Comparaison avec les notaires - Choix politique non manifestement déraisonnable - Absence de discrimination Cour const., 14 novembre 2012 ...........10 ■ Conclusions - Matières civiles - Délais pour conclure - Expiration - Exception Survenance d’un fait nouveau et pertinent (article 748, § 2, C. jud.) - Requête Introduction trente jour au plus tard avant l’audience - Audience non encore fixée Requête irrecevable parce que prématurée Bruxelles, 21e ch., 13 novembre 2012, observations de D. Mougenot ..............11

Chronique Dean Spielmann, nouveau président de la Cour européenne des droits de l’homme : « L’application de la Convention sera de plus en plus une responsabilité partagée entre la Cour et les juges nationaux » Échos - Parallèlement - Bibliographie Coups de règle.

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Éditorial her lecteur, Le Journal des tribunaux que vous tenez entre les mains est le fruit d’une réflexion approfondie du comité de rédaction. Cette édition marque une étape importante dans la vie de notre hebdomadaire (beaucoup) plus que centenaire. Nous abordons en effet la 132e année d’existence du J.T. avec ce 6503e numéro, nouvelle formule, nouveau format et en quadrichromie.

Le changement de format était devenu nécessaire, car le monde moderne, et notamment la poste et l’informatique, déteste tout ce qui n’est pas standard. La décision a donc été prise de passer au format A4 et nous l’avons fait au début d’une année civile afin d’assurer la cohérence des reliures qui ornent les bureaux de beaucoup d’entre vous. Quant à la couleur, elle est de notre époque où l’image multicolore est reine. Elle soulignera les trois parties traditionnelles du Journal : le bleu pour la doctrine, le rouge pour la jurisprudence et le vert pour la chronique. À cet égard, rien n’est changé et nous continuerons au fil des semaines à couvrir l’actualité juridique et judiciaire, puisque telle est notre vocation.

Le comité de rédaction croit à la pérennité de l’écrit, mais il n’oublie pas l’informatique et le délicat lien qui existe entre les versions papier et virtuelle des livres, journaux et revues, même lorsqu’elles sont spécialisées.

Nous tenterons donc de donner, dans un avenir aussi proche que possible, une plus grande réactivité au JTi, qui est la reproduction de la version écrite, mais en est déjà le complément par son moteur de recherche qui reprend tous les numéros parus depuis 1997 et est donc une table vivante et complète.

Qu’ajouter en cette période où l’on fait le point sur l’année qui vient de s’écouler en formant des vœux pour celle qui vient? Épargnons-nous les commentaires toujours aussi désabusés sur l’état de la justice dans notre pays où, à force de répéter les mêmes souhaits, on a, hélas! le sentiment de stagner, voire même parfois de régresser, et retenons un motif d’optimisme : l’adoption par l’O.B.F.G. d’un Code de déontologie. Il est certes en soi une nouveauté positive, du simple fait de son existence, même si les règles harmonisées ne sont pas neuves. Mais si nous avons décidé d’en parler dans ce premier numéro, en guise de primeur, c’est parce qu’il nous donne l’occasion d’évoquer l’importance du rôle de l’avocat dans le fonctionnement de la justice et du respect de l’État de droit. Il ne s’agit pas de tenir un discours corporatiste ou d’autosatisfaction, mais au contraire d’insister sur la nécessité pour le barreau de s’améliorer. Au plan de la compétence, certes, mais aussi de la déontologie.

Que veulent les clients? Des conseils qui préparent les solutions possibles à leurs problèmes, dans le respect des lois et règlements qu’il faut connaître, bien sûr, mais aussi dans le souci de l’éthique et des règles professionnelles.

Celles-ci sont fondamentales, et l’on est surpris de constater les hésitations de beaucoup, notamment en matière de confidentialité de la correspondance, ou les oublis de principes fondamentaux qui sont autant de protections du client que de l’avocat.

Ce numéro est donc consacré largement à ces organes de la justice, à qui nous adressons, ainsi qu’à tous nos autres lecteurs, nos meilleurs vœux de bonne et heureuse année 2013.

Georges-Albert DAL

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Le Code de déontologie de l’avocat vec l’an nouveau, en guise de cadeau pour les avocats des barreaux membres de l’O.B.F.G., un Code nouveau de déontologie, qui entrera prochainement en vigueur. Le commentaire qui suit en fait un premier survol.

S’il est une profession qui, au fil des siècles, a créé ses propres règles et que ces règles ont façonnée, c’est bien la profession d’avocat. Il y va de simples règles morales qui régissent l’exercice de la profession (la déontologie stricto sensu, ce mot inventé par Jérémy Bentham pour définir une théorie des devoirs), d’un ensemble d’usages et coutumes qui sont des sources de droit, consacrées par ces institutions publiques autonomes que sont les Ordres, et de dispositions légales de natures diverses. Le cadre des diverses lois nationales et des principes généraux du droit propres à chaque pays a d’ailleurs été dépassé : on songe ainsi à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme qui a fait du secret professionnel de l’avocat un droit fondamental protégé par les articles 8 et 6 de la Convention européenne des droits de l’homme et à l’œuvre « autorégulatrice » du Conseil des barreaux européens qui a rédigé dès 1968 le Code de déontologie des avocats européens et, en 2008, la Charte des principes essentiels de la profession.

Il était donc logique que l’on procède à une codification, qui est le classement organisé et structuré de normes existantes. Le C.C.B.E. avait en quelque sorte montré la voie il y a 45 ans, et de nombreux barreaux nationaux et locaux ont depuis des années adopté des codes. Il était donc paradoxal qu’on n’en ait encore rien fait dans notre pays.

C’est maintenant chose faite, du moins pour ce qui concerne l’Ordre des barreaux francophones et germanophone.

Il y a, comme on le sait, diverses formes de codifications : la codification au sens plein du terme implique la rédaction d’une œuvre nouvelle, qui rompt avec les textes anciens. Certes, la rupture n’est jamais totale, car des portions significatives de l’ancien droit sont reprises, mais le fond et la forme sont nouveaux. Cette codification de rupture a des exemples célèbres. L’on songe évidemment à l’immense œuvre napoléonienne qui a vu apparaître en six ans le Code civil français en 1804, puis les codes impériaux : Code de procédure civile (1806), Code de commerce (1807), Code d’instruction criminelle (1808) et Code pénal (1810). En Belgique, les exemples récents sont assez rares : le Code judiciaire (1969) et le Code de droit international privé (2004).

La codification à droit constant constitue une rupture dans les textes, mais pas dans le droit positif. Les textes antérieurs sont expressément abrogés, mais leur contenu est repris dans le code, de sorte que le droit positif demeure : c’est la pratique actuelle. Elle se distingue encore de la « codification-compilation », qui se contente de regrouper les textes existants, qui subsistent.

Nous sommes en présence en l’espèce d’une codification à droit constant, le président de l’O.B.F.G. parlant bien dans sa présentation du nouveau Code1 d’un « agencement des textes », d’où « découle une réelle cohérence entre les règlements existants ».

La matière demeurant inchangée ne nécessite pas de longs commentaires. Mais le Code nouveau nous donne l’occasion, qui n’est pas si fréquente, de revisiter une matière qui est à l’avocat ce que la prose est à M. Jourdain. Nous le ferons bien entendu en suivant l’ordre des neuf titres dont on nous annonce qu’ils présentent la matière « de manière logique, pratique et cohérente »2.

Une remarque préliminaire, accessoire mais non sans intérêt pratique, a trait à la numérotation : afin d’éviter de devoir procéder trop rapidement à des renumérotations au fil des modifications qui ne manqueront pas de survenir, un numéro a été attribué à chaque titre. Elle va donc de 1 à 9, avec les subdivisions voulues (article 1.1, 1.2, etc.)

(1) Code de déontologie de l’avocat, O.B.F.G., Anthemis, Limal, 2013, p. 5.

(2) Ibidem.

1 Titre 1 — Principes fondamentaux et devoirs généraux Ce titre est l’exception qui confirme la règle : l’agencement des règles existantes est précédé par l’énoncé des principes fondamentaux de la profession, qui est une nouveauté. À la seule lecture des quatre articles qui composent ce titre, on comprend immédiatement quelle en a été la source d’inspiration : le Code C.C.B.E., et il est intéressant de lire ces textes en parallèle.

L’article 1.1 est ainsi libellé : « Fidèle à son serment, l’avocat veille, en conscience, tant aux intérêts de ceux qu’il conseille ou dont il défend les droits et libertés qu’au respect de l’État de droit. Il ne se limite pas à l’exercice fidèle du mandat que lui a donné son client ».

L’origine est évidente : c’est le Code C.C.B.E. dont l’article 1.1 est ainsi libellé : « Dans une société fondée sur le respect de la justice, l’avocat remplit un rôle éminent. Sa mission ne se limite pas à l’exécution fidèle d’un mandat dans le cadre de la loi. L’avocat doit veiller au respect de l’État de droit et aux intérêts de ceux dont il défend les droits et libertés. Il est du devoir de l’avocat, non seulement de plaider la cause de son client, mais aussi d’être son conseil. Le respect de la mission de l’avocat est une condition essentielle à l’État de droit et à une société démocratique. » La mission de l’avocat lui impose dès lors des devoirs et obligations multiples (parfois d’apparence contradictoire) envers : » — le client; » — les cours et tribunaux et les autres autorités auprès desquelles l’avocat assiste ou représente le client; » — sa profession en général et chaque confrère en particulier; » — le public, pour lequel une profession libérale et indépendante, liée par le respect des règles qu’elle s’est données, est un moyen essentiel de sauvegarder les droits de l’homme face au pouvoir de l’État et aux autres puissances dans la société ».

Il est intéressant de noter que le préambule de la Charte des principes essentiels de l’avocat européen commence par la reproduction du début de cet article, suivi par la déclaration suivante qui décrit le mode de raisonnement qui a présidé à la rédaction de ce texte fondateur : « Il existe des principes essentiels qui, même exprimés de manière légèrement différente dans les différents systèmes juridiques, sont communs à tous les avocats européens. Ces principes essentiels fondent divers codes nationaux et internationaux qui régissent la déontologie de l’avocat. Les avocats européens sont soumis à ces principes qui sont essentiels à la bonne administration de la justice, à l’accès à la justice et au droit à un procès équitable comme l’exige la Convention européenne des droits de l’homme. Dans l’intérêt général, les barreaux, les cours et tribunaux, les législateurs, les gouvernements et les organisations internationales doivent faire respecter et protéger ces principes essentiels ».

La boucle est ainsi bouclée : les dix principes essentiels de la profession trouvent leur source dans les différents codes nationaux et internationaux qui régissent la profession, et le Code de l’O.B.F.G. s’inspire directement de la Charte. Que l’on en juge.

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Le texte de la Charte : « Les principes essentiels de l’avocat sont notamment : » (a) l’indépendance et la liberté d’assurer la défense de son client; » (b) le respect du secret professionnel et de la confidentialité des affaires dont il a la charge; » (c) la prévention des conflits d’intérêts, que ce soit entre plusieurs clients ou entre le client et lui-même; » (d) la dignité, l’honneur et la probité; » (e) la loyauté à l’égard de son client; » (f) la délicatesse en matière d’honoraires; » (g) la compétence professionnelle; » (h) le respect de la confraternité; » (i) le respect de l’État de droit et la contribution à une bonne administration de la justice; » (j) l’autorégulation de sa profession ».

L’article 1.2 du Code : « L’avocat est tenu des devoirs suivants : » la défense et le conseil du client en toute indépendance et liberté; » le respect du secret professionnel ainsi que de la discrétion et de la confidentialité relatives aux affaires dont il a la charge; » la prévention des conflits d’intérêts tant entre ses divers clients qu’entre lui-même et ses clients; » la dignité, la probité et la délicatesse qui font la base de la profession et en garantissent un exercice adéquat; » la loyauté tant à l’égard du client qu’à l’égard de l’adversaire, des tribunaux et des tiers; » la diligence et la compétence dans l’exécution des missions qui lui sont confiées; » le respect de la confraternité en dehors de tout esprit corporatiste; » la contribution à une bonne administration de la justice; » le respect de l’honneur de la profession; » le respect des règles et autorités professionnelles ».

Chacun de ces principes mériterait les développements appropriés qui dépassent le cadre de ce premier examen succinct du texte nouveau.

On notera que l’article 1.3 porte que, dans l’exercice de ce que l’on appelle sa « mission », l’avocat veille à ce que ces principes essentiels « ne soient pas mis en péril par ses clients, les tribunaux ou des tiers ».

Ce rappel, mis en relation avec l’article 1.1, est important : l’avocat défend certes les intérêts de son client, dont il est le porte-parole et le représentant, mais dans le strict respect de son serment, donc de la loi et de la déontologie de sa profession. Il lui appartient donc de refuser de prêter son concours à une défense qui contreviendrait à ces règles. Les clients, les tribunaux et les tiers sont en droit de s’attendre à ce qu’il agisse ainsi et ne peuvent exiger de lui qu’il aille au-delà.

Enfin, l’article 1.4 met un terme à la controverse à notre sens mal fondée que d’aucuns avaient soulevée portant sur la prétendue absence de base légale d’une série de règles professionnelles (comme les pouvoirs du bâtonnier). Il prévoit en effet que : « Toute atteinte portée par l’avocat à ces principes et aux obligations découlant du présent Code constitue un manquement déontologique susceptible de faire l’objet de poursuites disciplinaires ».

Au-delà de ce titre initial, dont la rédaction est heureuse, on entre alors dans la reproduction coordonnée et harmonisée des règles existantes, dont la lecture et la compréhension sont ainsi facilitées.

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Titre 2 — Compatibilités, incompatibilités et activités spécifiques Le chapitre 1er est intitulé : « compatibilité de la profession avec les emplois et activités rémunérés ». Il doit bien entendu être situé dans son contexte légal, celui de l’article 437 du Code judiciaire qui institue les trois catégories d’incompatibilités absolues que les Ordres ne peuvent que constater, sans pouvoir y faire exception : la profession de magistrat effectif, de greffier et d’agent de l’État (article 437, 1o), les fonctions de notaire et d’huissier de justice (article 437, 2o) et l’exercice d’une industrie ou d’un négoce (article 437, 3o).

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Par contre, « les emplois et activités rémunérés, publics ou privés », en principe incompatibles avec l’exercice de la profession peuvent être autorisés s’ils « ne mettent en péril ni l’indépendance de l’avocat ni la dignité du barreau »; il s’agit des incompatibilités relatives de l’article 437, 4o. À cet égard, l’appréciation concrète appartient à chaque Ordre (article 2.1, alinéa 3), qui peut décider de subordonner l’exercice de cet emploi soit à une autorisation préalable, soit à une simple information (article 2.1, alinéa 1er). Rien de neuf à cet égard, ni dans les dispositions des articles 2.2 à 2.6. Relevons simplement qu’à l’article 2.5, le texte a été légèrement modifié, de façon à permettre à l’avocat qui exerce une activité d’enseignement d’intervenir pour l’établissement dans lequel il enseigne, non seulement comme salarié, mais aussi comme indépendant, sauf bien entendu si son indépendance risque d’être mise en péril.

Le second chapitre de ce titre reprend les textes en vigueur relatifs à quatre « activités spécifiques » : les mandats de justice (les articles 2.7 à 2.10 sont la fusion et la mise à jour de deux règlements de l’Ordre national : celui du 17 février 1972 sur le mandat de justice et l’avocat, et celui du 8 février 1979 sur les incompatibilités applicables au curateur et au liquidateur), la médiation (articles 2.11 à 2.19; une légère modification peut être signalée à l’article 2.13 qui prévoit, en son alinéa 1er, que le médiateur, s’il est désigné par voie judiciaire ou à l’intervention des conseils des parties, informe dans les meilleurs délais le greffe ou les conseils de l’acceptation ou du refus de sa mission.

Il n’est plus prévu que le refus soit motivé), la défense d’un mineur (articles 2.20 à 2.25) et le syndic d’une association de copropriétaires (articles 2.26 à 2.33).

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Titre 3 — Stage et formation

Ce titre, qui comporte sept chapitres, est la refonte des règlements stage et CAPA. Il y a une série d’améliorations de type « cosmétique » qu’il ne nous semble pas utile de relever.

Quant au fond, les mots « préalablement » et « au préalable » ont été supprimés à l’article 3.9 (alinéas 2 et 5) : cela concerne l’obligation de porter la rupture des relations entre le stagiaire et le maître de stage à la connaissance du directeur du stage ou du président de la commission du stage, et le changement de maître de stage.

Afin de pallier les effets d’une sentence que l’on peut qualifier de malencontreuse du conseil de discipline d’appel, il est désormais expressément prévu (mais ne l’était-ce pas déjà implicitement?) à l’article 3.13, alinéa 4, que les Ordres peuvent imposer la réussite de l’exercice de plaidoirie comme obligation du stage.

Enfin, l’obligation pour les centres de formation professionnelle de faire rapport chaque année à l’assemblée générale de l’O.B.F.G. sur l’exécution de leur mission a été abrogée, car tombée en désuétude.

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Titre 4 — Exercice de la profession

Sous ce titre ô combien général ont été regroupées des matières bien diverses : cabinet et cotisation (chapitre 1er — On peut se demander pourquoi l’on a cru bon d’ajouter « cotisation à l’Ordre d’avocats »), plaque professionnelle et papier à en-têtes (chapitre 2), utilisation des technologies de l’information et de la communication (chapitre 3), exercice en commun ou en structure (chapitre 4), collaboration avec des personnes extérieures à la profession (chapitre 5), activités préférentielles (chapitre 6), spécialisation (chapitre 7), fonds de tiers (chapitre 8), blanchiment (chapitre 9), et accès aux informations du registre national des personnes physiques.

C’est dans ce titre qu’apparaissent sans doute le plus clairement les limites de la présente codification qui a laissé subsister des textes aux styles variés et de qualités diverses. Limitons-nous ici encore à ce qui dépasse les améliorations de pure forme.

Dans le chapitre 4, qui traite de l’exercice en commun ou en structure, il a paru à juste titre opportun de traiter également des sociétés privées à responsabilité limitée unipersonnelles, ainsi que cela ressort des articles 4.14, alinéa 2, 4.17 (« Tout avocat peut constituer, seul ou avec

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4 Journal tribunaux 2013 Doctrine

d’autres avocats, une société civile à forme commerciale... »), et 4.20, dernier alinéa. On relèvera également que la notion de groupement a été supprimée de la section 2, intitulée « associations ».

En matière de correspondance organique, rien ne change, sauf que, pour mettre en concordance la possibilité de faire trancher un différend par la voie arbitrale, on a repris le texte de l’article 4.29, relatif à la résolution de différend en matière de collaboration. L’idée est cohérente, mais pourquoi avoir conservé la curieuse expression de « chambre arbitrale », inconnue par ailleurs, puisqu’on parlait en son temps de collège arbitral et actuellement de tribunal arbitral? La concordance des textes aurait pu être effectuée en des termes plus appropriés.

5 Titre 5 — Information vers le public et relations avec les clients Publicité (chapitre 1er ), aide juridique (chapitre 2) et honoraires (chapitre 3) sont les trois domaines abordés dans ce titre. Un regret majeur dans le premier chapitre : le maintien de l’interdiction du démarchage qui, telle qu’elle est formulée, pose un sérieux problème de légalité. En réalité, les exigences en matière de publicité suffisent à elles seules à régler la question de façon conforme à la déontologie, au respect des principes de dignité, de délicatesse, de probité et de discrétion, comme d’ailleurs du secret professionnel. On est d’ailleurs frappé par le gouffre qui sépare certaines règles de la pratique que l’on constate en consultant le contenu d’une série de sites. Or une règle non appliquée n’est pas idéale. Gageons que l’O.B.F.G. reviendra rapidement à cette question.

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Titre 6 — Relations avec les confrères

Les matières qui ont été rassemblées sous ce titre sont diverses et classiques.

La confidentialité de la correspondance fait l’objet du chapitre 1er. Les articles 6.1 à 6.5 reprennent le texte de l’ancien règlement de l’Ordre national, à l’exception des dispositions désignant le ou les bâtonniers compétents en cas de contestation entre membres de barreaux différents, qui ont été logiquement reprises dans le chapitre 7 du même titre, qui règle de manière générale les différends entre avocats de barreaux différents, l’article 6.48 ayant trait précisément à la production de correspondance. Règle inchangée donc, une éventuelle modification sur ce point ne pourrait d’ailleurs être envisagée qu’en accord avec l’O.V.B., car on n’imagine pas que des règles différentes existent au Nord et au Sud du pays.

Rien de changé non plus dans le chapitre 2 à qui l’on a conservé le titre curieux : « Comportement dans les procédures », qui relate de façon fort claire les règles à observer lors de l’introduction d’une procédure, pour la mise en état, les demandes de fixation, la signification et l’exécution des décisions judiciaires et l’exercice des recours. Notons simplement qu’à l’article 6.16, alinéa 3, on a opportunément ajouté : « L’avocat peut s’opposer à une demande de remise dont il n’a pas été averti ou qui n’est pas légitime », la décision appartenant bien entendu au juge.

Les succession d’avocats (chapitre 3), certification de conformité des pièces à joindre à un pourvoi en cassation (chapitre 4), action contre un avocat (chapitre 5) et responsabilité financière de l’avocat à l’égard des confrères (chapitre 5), sont demeurées d’une teneur absolument identique aux textes anciens.

Comme il est indiqué ci-dessus, les articles 6.463 à 6.48 déterminent clairement le bâtonnier à qui doit s’adresser un avocat en cas de différend : en principe, toujours le sien, sauf pour les incidents d’audience qui sont tranchés par le bâtonnier de l’arrondissement où siège la juridiction saisie, avec les précisions utiles pour les juridictions bruxelloises (article 6.47, alinéas 3 à 5).

(3) Une malencontreuse erreur typographique a transformé à la page 92

du Code publié par l’O.B.F.G. l’article 6.46 en 6.48. Mais ce n’est

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Titre 7 — Relations avec les tiers

Ce titre, fort bref, reprend les règles applicables aux relations que l’avocat peut avoir avec un tiers déclarant représenter un client ou une partie (chapitre 1er), aux relations avec les médias (chapitre 2, avec une amélioration de pure forme du texte ancien à l’article 7.4) et à la responsabilité financière de l’avocat à l’égard des tiers (chapitre 3).

Fort curieusement, contrairement au Code C.C.B.E. et au plan généralement suivi par la doctrine, aucun titre spécifique n’est relatif aux relations avec les magistrats.

8

Titre 8 — Dispositions disciplinaires

Cet intitulé est quelque peu trompeur, puisque ce titre ne comprend qu’un chapitre 1er (qui semble donc en appeler d’autres), relatif à la seule question, au demeurant non dénuée d’importance, de l’exécution des peines de suspension. Il est vrai que la matière est entièrement réglée par le Code judiciaire.

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Titre 9 — Honorariat

Les règles traditionnelles demeurent inchangées et sont désormais inscrites aux articles 9.1 à 9.8 du Code.

C

En guise de conclusion

On ne peut que féliciter l’O.B.F.G. de cette initiative et se réjouir du résultat obtenu. Certes, l’objectif d’agencement de texte est limité, mais l’expérience apprend que l’exercice n’est pas facile. Il était donc prudent de procéder à cette première étape.

Quelle devrait être la suivante? Idéalement, l’adoption d’un Code unique pour l’O.B.F.G. et l’O.V.B., en passant ou non par la rédaction d’un Code O.V.B. qui serait une étape utile, mais non indispensable.

Ce souhait est-il utopique? Lorsqu’on voit les travaux déjà entrepris par certains barreaux de pays voisins pour élaborer un Code uniforme, dans le cadre du Code C.C.B.E., et les travaux entrepris au sein du C.C.B.E. en vue de l’élaboration — à moyen ou long terme — d’un Code européen unique directement applicable dans tous les pays, on se dit que l’exercice est assez aisément réalisable en Belgique où l’essentiel des règles est identique, à quelques divergences près qui ne sont pas fondamentales. Un tel Code ne serait pas en contradiction avec l’organisation ordinale actuelle, puisqu’il émanerait des deux Ordres communautaires; il obligerait à revoir certains concepts et à alléger des règles parfois inutilement détaillées et serait de nature à faciliter la tâche de tous les avocats du pays, dont il ne faut pas oublier qu’ils travaillent fort souvent, à Bruxelles ou ailleurs, dans les mêmes associations ou structures professionnelles, et en tout cas en contact permanent les uns avec les autres.

L’O.B.F.G. a publié un élégant opuscule, qui sera sur la table de chevet de tout avocat. Il comprend dans sa première partie le Code de déontologie lui-même. Une deuxième partie reprend les extraits utiles du Code judiciaire, ainsi que le Code C.C.B.E. et la Charte européenne, avec leur mémorandum explicatif, et la troisième comporte une série de recommandations, conventions et protocoles, qui n’ont pas tous valeur obligatoire, mais qu’il est ainsi utile d’avoir sous la main.

Le Code et les dispositions abrogatoires des textes anciens doivent être prochainement publiés au Moniteur belge dans leurs versions française et allemande. Il entrera en vigueur le jour de sa publication, que nous signalerons évidemment à nos lecteurs.

Georges-Albert DAL Ancien bâtonnier pas à l’auteur de ces lignes qu’il faut apprendre la difficulté extrême de re-

lire des épreuves...

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Jurisprudence

I. DROITS DE L’HOMME ■ Respect de la vie privée (article 8 Cour eur. dr. h.)

■ Ingérence ■ Conditions ■ Loi ■ But légitime ■ Application ■ Secret professionnel de l’avocat et confidentialité de la correspondance entre l’avocat et son client ■ Obligation de déclaration des soupçons de blanchiment d’un avocat envers son client ■ Admissibilité (oui) II. LUTTE CONTRE LE BLANCHIMENT ■ Obligation faite à l’avocat de déclarer ses soupçons envers son client ■ Entorse au secret professionnel de l’avocat ■ Admissibilité (oui) III. AVOCAT ■ Devoirs ■ Secret professionnel ■ Dérogation ■ Déclaration de ses soupçons de blanchiment envers son client ■ Admissibilité (oui) C.E.D.H. (5e sect.), 6 décembre 2012 Siég. : D. Spielmann (prés.), M. Villiger, B.M. Zupani, A. Power-Forde, A. Nußberger, H. Keller, et A. Potocki (juges).

Plaid. : MM es B. Favreau et M. Chauvet, MM. A. F. Tissier, K. Manach, P. Roublot, M. L. Jariel, F. Lifchitz, R. Uguen-Laithier, X. Domino, S. Leroquais, et A. Cuisiniez.

(Michaud c. France).

Telle qu’elle est mise en œuvre par la loi française et au regard du but légitime poursuivi ainsi que de la particulière importance de celui-ci dans une société démocratique, l’obligation de déclaration de soupçons de blanchiment envers son client ne porte pas une atteinte disproportionnée au secret professionnel de l’avocat, dès lors que cette obligation ne pèse sur ce dernier qu’en dehors de sa mission de défense (étant la représentation en justice et la consultation juridique), et que la mise en œuvre de cette obligation est systématiquement subordonnée au rôle de filtre assuré par le bâtonnier.

(Extraits) [...]

En fait.

I. Les circonstances de l’espèce.

8. Le requérant est né en 1947 et réside à Paris. Il est avocat au barreau de Paris et membre du conseil de l’Ordre.

9. Il expose que l’Union européenne a adopté successivement trois directives visant à prévenir l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment des capitaux. La première (91/308/CEE, 10 juin 1991) vise les établissements et institutions financières. Elle a été amendée par une directive du 4 décembre 2001 (2001/97/CE) qui, notamment, élargit son champ d’application à divers professionnels ne relevant pas du secteur financier, dont les « membres des professions juridiques indépendantes ». La troisième (2005/60/CE, 26 octobre 2005) abroge la directive du 10 juin 1991 amendée, en reprend le contenu et le complète. Les lois de transposition — la loi no 2004-130 du 11 février 2004, s’agissant de la directive du 10 juin 1991 amendée — et les textes réglementaires d’application — le décret no 2006-736 du 26 juin 2006, s’agissant de la loi du 11 février 2004 — ont été codifiés au Code monétaire et financier (il est renvoyé pour plus de détails aux titres III et IV ci-dessous, relatifs au droit communautaire et interne pertinent).

10. De ces textes résulte notamment pour les avocats une « obligation de déclaration de soupçon », que la profession, qui y voit en particulier une menace contre le secret professionnel et la confidentialité des échanges entre l’avocat et son client, a constamment critiquée par la voix notamment du conseil national des barreaux.

11. Toutefois, le 12 juillet 2007, le conseil national des barreaux a pris une « décision portant adoption d’un règlement relatif aux procédures internes destinées à mettre en œuvre les obligations de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme et dispositif de contrôle interne destiné à assurer le respect des procédures » (publiée au Journal officiel le 9 août 2007). Il agissait ainsi en application de l’article 21-1 de la loi du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, qui lui donne la compétence, dans le respect des dispositions législatives et réglementaires en vigueur, d’unifier par voie de dispositions générales les règles et usages de la profession d’avocat.

12. La décision précise (article 1) que « tous les avocats, personnes physiques, inscrits à un barreau français » sont assujettis à ce règlement professionnel, lorsque dans le cadre de leur activité professionnelle, ils réalisent au nom et pour le compte de leur client une transaction financière ou immobilière, ou lorsqu’ils participent en assistant leur client à la préparation ou à la réalisation de certains types de transactions (concernant : 1o l’achat et la vente de biens immeubles ou de fonds de commerce; 2o la gestion de fonds, titres ou a ut r e s ac ti f s ap pa rt en ant au c li en t; 3 o l’ouverture de comptes bancaires, d’épargne ou de titres; 4o l’organisation des apports nécessaires à la création de sociétés; 5o la constitution, la gestion ou la direction

des sociétés; 6o la constitution la gestion ou la direction de fiducies de droit étranger ou de toute autre structure similaire); ils n’y sont pas assujettis lorsqu’ils exercent une « activité de consultation juridique ou lorsque leur activité se rattache à une procédure juridictionnelle » à l’occasion de l’une ou l’autre des six activités précitées (article 2).

13. Le règlement établit en particulier que les avocats doivent dans ce contexte « faire preuve d’une vigilance constante » et « se doter des procédures internes » propres à assurer le respect des prescriptions légales et réglementaires relatives notamment à la déclaration de soupçon (article 3), précisant en particulier la procédure à suivre lorsqu’une opération paraît susceptible de faire l’objet d’une déclaration (article 7). Plus spécifiquement, ils doivent adopter des règles écrites internes décrivant les diligences à accomplir (article 5). Ils doivent de plus s’assurer que le règlement est correctement appliqué au sein de leur structure et que les avocats et les membres de leur personnel reçoivent l’information et la formation nécessaire et adaptée aux opérations qu’ils effectuent (article 9), et se doter d’un système de contrôle interne (article 10). Dans le même temps, le règlement souligne que « les avocats doivent s’assurer en toutes circonstances du respect du secret professionnel » (article 4).

14. Le fait de ne pas se conformer à ce règlement est passible de sanctions disciplinaires pouvant aller jusqu’à la radiation du tableau des avocats (articles 183 et 184 du décret no 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d’avocat).

15. Le 10 octobre 2007, estimant qu’elle mettait en cause la liberté d’exercice de la profession d’avocat et les règles essentielles qui la régissent, le requérant saisit le Conseil d’État d’une demande d’annulation de cette décision. Il soutenait qu’aucune disposition légale ou réglementaire ne conférait au conseil national des barreaux une compétence normative dans des domaines tels que la lutte contre le blanchiment. Par ailleurs, soulignant notamment que la décision critiquée obligeait les avocats à se doter de procédures internes propres à assurer le respect des prescriptions relatives à la déclaration de soupçon, sous peine de sanctions disciplinaires, et que la notion de soupçon n’était pas définie, il dénonçait une méconnaissance de l’exigence de précision inhérente au respect de l’article 7 de la Convention. De plus, se référant à l’arrêt André et autres c. France du 24 juillet 2008 (no 18603/03), il plaidait que le règlement ainsi adopté par le conseil national des barreaux était incompatible avec l’article 8 de la Convention, dès lors que l’« obligation de déclaration de soupçon » mettait en cause le secret professionnel et la confidentialité des échanges entre un avocat et son client. Enfin, en application de l’article 267 du Traité de l’Union européenne au Conseil d’État, il demandait au Conseil d’État de saisir la Cour de justice de l’Union européenne à titre préjudiciel d’une question relative à la conformité de la « déclaration de soupçon d’infraction pénale » avec l’article 6 du Traité de l’Union européenne et avec l’article 8 de la Convention.

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16. Par un arrêt du 23 juillet 2010, le Conseil d’État rejeta l’essentiel des conclusions de la requête.

17. S’agissant du moyen tiré de l’article 7 de la Convention, l’arrêt souligne notamment que la notion de « déclaration de soupçon » dont il est question dans la décision contestée ne manque pas de précision, dès lors qu’elle renvoie aux dispositions de l’article L. 562-2 du Code monétaire et financier (devenu, modifié, l’article L. 561-15). Quant au moyen tiré de l’article 8, l’arrêt le rejette par les motifs suivants : « (...) si, selon le requérant, les dispositions de [la directive 91/308/CEE amendée] sont incompatibles avec les stipulations de l’article 8 de la Convention (...) qui protègent notamment le droit fondamental au secret professionnel, cet article permet une ingérence de l’autorité publique dans l’exercice d’un tel droit, notamment lorsqu’une telle mesure est nécessaire à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales; (...) eu égard, d’une part, à l’intérêt général qui s’attache à la lutte contre le blanchiment de capitaux, d’autre part, à la garantie que représente l’exclusion de son champ d’application des informations reçues ou obtenues par les avocats à l’occasion de leurs activités juridictionnelles, ainsi que de celles reçues ou obtenues dans le cadre d’une consultation juridique, sous les seules réserves, pour ces dernières informations, des cas où le conseiller juridique prend part à des activités de blanchiment de capitaux, où la consultation juridique est fournie à des fins de blanchiment de capitaux et où l’avocat sait que son client souhaite obtenir des conseils juridiques aux fins de blanchiment de capitaux, la soumission des avocats à l’obligation de déclaration de soupçon, à laquelle procède la directive litigieuse, ne porte pas une atteinte excessive au secret professionnel; (...) ainsi et sans qu’il soit besoin de poser une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne, le moyen tiré de la méconnaissance de ces stipulations doit être écarté ». [...]

précité, § 54), et quelle que soit la forme qu’elle emprunte. C’est donc la confidentialité de tous les échanges auxquels les individus peuvent se livrer à des fins de communication qui se trouve garantie par l’article 8.

91. Ainsi, dès lors qu’elle les astreint à fournir à une autorité administrative des informations relatives à une autre personne qu’ils détiennent à raison des échanges qu’ils ont eus avec elle, l’obligation de déclaration de soupçon mise à la charge des avocats constitue une ingérence dans leur droit au respect de leur correspondance. Elle constitue également une ingérence dans leur droit au respect de leur « vie privée », cette notion incluant les activités professionnelles ou commerciales (Niemietz c. Allemagne, 16 décembre 1992, § 29, série A no 251-B).

92. En l’espèce, certes, le requérant ne prétend ni s’être trouvé concrètement dans la situation de devoir déclarer de tels soupçons, ni avoir été sanctionné en application du règlement litigieux pour avoir omis de le faire.

Cependant, comme indiqué précédemment, il se trouve confronté au dilemme suivant : soit il se plie à ce règlement et renonce ainsi à sa conception du principe de confidentialité des échanges entre l’avocat et son client et du secret professionnel des avocats; soit il ne s’y plie pas et s’expose à des sanctions disciplinaires pouvant aller jusqu’à la radiation. Ainsi, selon la Cour, l’obligation de déclaration de soupçon représente une « ingérence permanente » (voy., précités, mutatis mutandis, Dudgeon, § 41, et Norris, § 38) dans l’exercice par le requérant, en sa qualité d’avocat, des droits garantis par l’article 8, même si ce n’est pas la sphère la plus intime de sa vie privée qui est en cause, mais le droit au respect de ses échanges professionnels avec ses clients.

93. Pareille ingérence enfreint l’article 8, sauf si elle est « prévue par la loi », dirigée vers un o u d e s b u t s l é gi t i me s au r eg a r d d u paragraphe 2 et « nécessaire, dans une société démocratique », pour le ou les atteindre. b) Sur la justification de l’ingérence. i. Prévue par la loi.

En droit.

I. Sur la violation alléguée de l’article 8 de la Convention. [...]

B. Sur le fond.

[...]

3. L’appréciation de la Cour. a) Sur l’existence d’une ingérence dans l’exercice du droit protégé par l’article 8 de la Convention.

90. En consacrant le droit de « toute personne » au respect de sa « correspondance », l’article 8 de la Convention protège la confidentialité des « communications privées » (Frérot c. France, no 70204/01, § 53, 12 juin 2007), quel que soit le contenu de la correspondance dont il est question (Frérot

94. La Cour rappelle que les termes « prévue par la loi » exigent avant tout que l’ingérence ait une base en droit interne (Silver et autres c.

Royaume-Uni, 25 mars 1983, §§ 56-88, série A, no 61). Tel est indéniablement le cas en l’espèce : l’obligation de déclaration de soupçon à la charge des avocats est prévue par des directives européennes, transposées en droit français (notamment par la loi no 2004-130 du 11 février 2004 s’agissant de la directive du 10 juin 1991 amendée) et codifiées au Code monétaire et financier; leurs modalités sont précisées par des textes réglementaires d’application (dont les dispositions sont également codifiées) ainsi que par la décision du 12 juillet 2007 du conseil national des barreaux précitée.

95. Il faut en outre que la « loi » soit suffisamment accessible — ce que le requérant ne conteste pas en l’espèce — et précise (ibidem). Le requérant soutient ainsi que la « loi » dont il est question manque de clarté,

dans la mesure où elle oblige à déclarer des « soupçons » sans définir cette notion, et où le domaine des activités auxquelles elle s’applique est flou.

96. La Cour n’est pas convaincue par cette thèse. Elle rappelle que l’on ne peut considérer comme une « loi » qu’une norme énoncée avec assez de précision pour permettre au citoyen de régler sa conduite; en s’entourant au besoin de conseils éclairés, il doit être à même de prévoir, à un degré raisonnable dans les circonstances de la cause, les conséquences de nature à dériver d’un acte déterminé (ibidem). Cela étant, elle reconnaît l’impossibilité d’arriver à une certitude absolue dans la rédaction des lois, ainsi que le risque de voir le souci de certitude engendrer une rigidité excessive. Beaucoup de lois se servent, inévitablement, de formules plus ou moins vagues dont l’interprétation et l’application dépendent de la pratique (ibidem).

97. Elle estime que la notion de « soupçon » relève du sens commun et qu’un public averti tel que les avocats peut d’autant plus difficilement prétendre ne pas être en mesure de la cerner que, comme l’expose le gouvernement, le Code monétaire et financier fournit certaines indications spécifiques. Par ailleurs, les déclarations de soupçon étant adressées aux bâtonniers ou au président de l’Ordre des avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation, tout avocat ayant des doutes quant à l’existence d’un « soupçon » dans un cas donné est en mesure de bénéficier à cet égard de l’assistance d’un confrère averti et expérimenté.

Quant au caractère prétendument flou du domaine d’activité concerné par l’obligation de déclaration de soupçon, la Cour constate que les textes litigieux (voy. notamment l’article 1er de la décision du 12 juillet 2007 du conseil national des barreaux, paragraphe 12 ci-dessus) indiquent que cette obligation s’impose aux avocats lorsque, dans le cadre de leur activité professionnelle, ils réalisent au nom et pour le compte de leur client une transaction financière ou immobilière, ou lorsqu’ils participent en assistant leur client à la préparation ou à la réalisation de certains types de transactions (concernant l’achat et la vente de biens immeubles ou de fonds de commerce, la gestion de fonds, titres ou autres actifs appartenant au client, l’ouverture de comptes bancaires, d’épargne ou de titres, l’organisation des apports nécessaires à la création de sociétés, la constitution, la gestion ou la direction des sociétés et la constitution, la gestion ou la direction de fiducies de droit étranger ou de toute autre structure similaire). D’après ces textes, ils n’y sont pas assujettis lorsqu’ils exercent une activité de consultation juridique ou lorsque leur activité se rattache à une procédure juridictionnelle à l’occasion de l’une ou l’autre des six activités précitées. La Cour estime que ces indications sont suffisamment précises, d’autant plus que les textes dont il s’agit s’adressent à des professionnels du droit et que, comme le souligne le gouvernement, la notion de « consultation juridique » est définie notamment par le conseil des barreaux.

98. En conclusion, l’ingérence litigieuse est « prévue par la loi », au sens de l’article 8, § 2, de la Convention.

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ii. But légitime.

99. La Cour ne doute pas que, visant à lutter contre le blanchiment de capitaux et les infractions pénales associées, l’ingérence litigieuse poursuit l’un des buts légitimes énumérés au second paragraphe de l’article 8 : la défense de l’ordre et la prévention des infractions pénales. Cela n’a d’ailleurs pas prêté à controverse entre les parties.

100. Au surplus, la Cour rappelle que l’exécution par l’État de ses obligations juridiques découlant de son adhésion à l’Union européenne relève de l’intérêt général (Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim irketi précité, §§ 150-151). iii. Nécessité. á) Sur l’application de la présomption de protection équivalente.

101. Le gouvernement indique que les obligations de vigilance et de déclaration de soupçon auxquelles sont astreints les avocats résultent de la transposition de directives européennes à laquelle la France était tenue de procéder en vertu de ses obligations juridiques résultant de son adhésion à l’Union européenne. Renvoyant à l’arrêt Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim irketi précité, il estime qu’il doit être présumé que la France a respecté les exigences de la Convention dès lors qu’elle n’a fait qu’exécuter de telles obligations et qu’il est établi que l’Union européenne accorde aux droits fondamentaux une protection équivalente à celle assurée par la Convention.

Principe généraux.

102. La Cour rappelle qu’il serait contraire au but et à l’objet de la Convention que les États contractants soient exonérés de toute responsabilité au regard de la Convention dès lors qu’ils agissent en exécution d’obligations découlant pour eux de leur appartenance à une organisation internationale à laquelle ils ont transféré une partie de leur souveraineté : les garanties prévues par la Convention pourraient sinon être limitées ou exclues discrétionnairement, et être par là même privées de leur caractère contraignant ainsi que de leur nature concrète et effective. Autrement dit, les États demeurent responsables au regard de la Convention des mesures qu’ils prennent en exécution d’obligations juridiques internationales, y compris lorsque ces obligations découlent de leur appartenance à une organisation internationale à laquelle ils ont transféré une partie de leur souveraineté (Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim irketi précité, § 154).

103. Il est vrai cependant que la Cour a également jugé qu’une mesure prise en exécution de telles obligations doit être réputée justifiée dès lors qu’il est constant que l’organisation en question accorde aux droits fondamentaux (cette notion recouvrant à la fois les garanties substantielles et les mécanismes censés en contrôler le respect) une protection à tout le moins équivalente — c’est-à-dire non pas identique, mais « comparable » — à celle assurée par la Convention (étant entendu qu’un constat de

« protection équivalente » de ce type n’est pas définitif : il doit pouvoir être réexaminé à la lumière de tout changement pertinent dans la protection des droits fondamentaux). Si l’on considère que l’organisation offre semblable protection équivalente, il y a lieu de présumer que les États respectent les exigences de la Convention lorsqu’ils ne font qu’exécuter des obligations juridiques résultant de leur adhésion à l’organisation.

Les États demeurent toutefois entièrement responsables au regard de la Convention de tous les actes ne relevant pas strictement de leurs obligations juridiques internationales, notamment lorsqu’ils ont exercé un pouvoir d’appréciation (M.S.S. précité, § 338). Par ailleurs, cette présomption peut être renversée dans le cadre d’une affaire donnée si l’on estime que la protection des droits garantis par la Convention était entachée d’une insuffisance manifeste; dans un tel cas, le rôle de la Convention en tant qu’« instrument constitutionnel de l’ordre public européen » dans le domaine des droits de l’homme l’emporterait sur l’intérêt de la coopération internationale (Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim irketi précité, §§ 152-158; voy. aussi, notamment, M.S.S., précité, §§ 338-340).

104. Cette présomption de protection équivalente vise notamment à éviter qu’un État partie soit confronté à un dilemme lorsqu’il lui faut invoquer les obligations juridiques qui s’imposent à lui, en raison de son appartenance à une organisation internationale nonpartie à la Convention, à laquelle il a transféré une partie de sa souveraineté, pour justifier, au regard de la Convention, ses actions ou omissions résultant de cette appartenance.

Cette présomption tend également à déterminer les cas où la Cour peut, au nom de l’intérêt de la coopération internationale, réduire l’intensité de son contrôle du respect des engagements résultant de la Convention par les États parties, que lui confie l’article 19 de la Convention. Il résulte de ces objectifs que la Cour n’est prête à cet aménagement que dans la mesure où les droits et garanties dont elle assure le respect ont bénéficié d’un contrôle comparable à celui qu’elle opérerait. À défaut, l’État échapperait à tout contrôle international de la compatibilité de ses actes avec ses engagements résultant de la Convention.

Sur la protection des droits fondamentaux assurée par le droit de l’Union européenne.

105. S’agissant de la protection des droits fondamentaux accordée par l’Union européenne, la Cour a jugé dans l’arrêt Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim irketi (précité, §§ 160-165) qu’elle était en principe équivalente à celle assurée par la Convention.

106. Pour parvenir à cette conclusion, elle a en premier lieu constaté que l’Union européenne offrait une protection équivalente sur le plan des garanties substantielles, relevant à cet égard que, déjà à l’époque des faits, le respect des droits fondamentaux était une condition de légalité des actes communautaires et que la Cour de justice se référait largement aux dispositions de la Convention et à la jurisprudence de la Cour lorsqu’elle procédait à son appréciation (Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim irketi, § 159). Il en va

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d’autant plus ainsi depuis le 1er décembre 2009, date d’entrée en vigueur de l’article 6 modifié du Traité sur l’Union européenne, qui confère à la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne la même valeur que les traités et qui prévoit que les droits fondamentaux, tels qu’ils sont garantis par la Convention et tels qu’ils résultent des traditions constitutionnelles communes aux États membres, font partie du droit de l’Union en tant que principes généraux.

107. La Cour s’est ensuite penchée sur la question de savoir s’il en allait de même au regard du mécanisme de contrôle du respect des droits fondamentaux.

108. Elle a relevé à cet égard que les particuliers n’ont qu’un accès restreint à la Cour de justice : les recours en manquement (prévus initialement par les articles 169 et 170 du Traité instituant la Communauté européenne) leur sont fermés, leur droit d’engager un recours en annulation ou un recours en carence (prévus initialement par les articles 173 et 175 du Traité précité) est limité, comme, par conséquent, la possibilité pour eux de soulever l’exception d’illégalité (prévue initialement par l’article 184 du Traité précité), et il ne leur est pas possible de former un recours contre un particulier (Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim irketi, §§ 161-162).

109. Pour conclure néanmoins à une protection équivalente sur ce plan aussi, la Cour a constaté que les recours exercés devant la Cour de justice par les institutions de l’Union européenne ou par un État membre constituent un contrôle important du respect des normes de l’Union européenne, qui bénéficie aux particuliers, et que ces derniers ont la possibilité de saisir la Cour de justice d’un recours en réparation fondé sur la responsabilité non contractuelle des institutions (prévue initialement par l’article 184 du Traité précité) (Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim irketi, § 163).

110. Elle a de plus constaté que c’est essentiellement par l’intermédiaire des juridictions nationales que le système de l’Union européenne fournit aux particuliers un recours leur permettant de faire constater qu’un État membre ou un individu a enfreint le droit de l’Union européenne.

Elle a noté à cet égard que certaines dispositions du Traité instituant la Communauté européenne avaient dès le départ prévu un rôle complémentaire pour les juridictions nationales dans le cadre des mécanismes de contrôle communautaire, notamment (selon la codification initiale) les articles 189 (notion d’applicabilité directe) et 177 (procédure de renvoi préjudiciel), et que leur rôle dans l’application du droit communautaire et des garanties en matière de droits fondamentaux avait été élargi avec le développement par la Cour de justice d’importantes notions telles que la primauté du droit communautaire, l’effet direct, l’effet indirect et la responsabilité de l’État.

Elle a ensuite observé que le contrôle de la Cour de justice sur l’application par les juridictions nationales du droit de l’Union européenne, y compris les garanties en matière de

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droits fondamentaux, se fait alors par le biais de la procédure de renvoi préjudiciel (prévue initialement par l’article 177 du Traité précité), dans le cadre de laquelle les parties à la procédure interne ont le droit de présenter des observations. Elle a relevé à cet égard que, bien que la Cour de justice se limite à répondre à la question d’interprétation ou de validité soumise par la juridiction nationale, sa réponse a souvent un effet déterminant sur l’issue de la procédure interne, et observé que tel avait été le cas dans le cadre de l’affaire Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim irketi (§ 164).

3111. Ainsi, bien que l’accès des particuliers à la Cour de justice soit nettement plus restreint que l’accès à la Cour que leur ouvre l’article 34 de la Convention, la Cour admet que, pris dans sa globalité, le mécanisme de contrôle prévu par le droit de l’Union européenne accorde une protection comparable à celle qu’offre la Convention. Premièrement, parce que les particuliers bénéficient du contrôle des normes de l’Union européenne s’effectuant par le biais des recours exercés par les États membres et par les institutions de l’Union européenne devant la Cour de justice. Deuxièmement, parce qu’ils ont la possibilité de faire constater un manquement au droit communautaire par un État membre en saisissant les juridictions nationales, le contrôle de la Cour de justice s’opérant alors par le biais de la procédure de renvoi préjudiciel, qu’il revient à ces juridictions de mettre en œuvre.

Sur la question de l’application en l’espèce de la présomption de protection équivalente.

112. La présente affaire se distingue de l’affaire Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim irketi notamment pour deux raisons.

113. D’abord parce que dans cette dernière affaire, s’agissant d’un règlement, comme tel directement applicable dans les États membres dans tous ses éléments, l’Irlande ne disposait d’aucune marge de manœuvre dans l’exécution des obligations résultant de son appartenance à l’Union européenne.

En l’espèce, il s’agissait de la mise en œuvre par la France de directives, qui lient les États membres quant au résultat à atteindre, mais leur laissent le choix des moyens et de la forme. La question de savoir si, dans l’exécution de ses obligations résultant de son appartenance à l’Union européenne, la France disposait de ce fait d’une marge de manœuvre susceptible de faire obstacle à l’application de la présomption de protection équivalente n’est donc pas dénuée de pertinence.

114. Ensuite et surtout, parce que dans l’affaire Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim irketi, le mécanisme de contrôle prévu par le droit de l’Union européenne était pleinement entré en jeu. La Cour suprême irlandaise avait en effet saisi la Cour de justice d’une question préjudicielle, laquelle s’était prononcée dans ce contexte sur l’allégation de violation du droit de propriété dont la requérante avait ensuite saisi la Cour. À l’inverse, dans la présente espèce, le Conseil d’État a écarté la demande du requérant tendant à ce que la Cour de justice soit

saisie à titre préjudiciel de la compatibilité de l’obligation de déclaration des avocats avec l’article 8 de la Convention, alors que cette question n’avait été préalablement tranchée par la Cour de justice ni lors d’un renvoi préjudiciel opéré dans une autre affaire, ni à l’occasion de l’un des recours susmentionnés ouverts aux États membres et aux institutions de l’Union européenne. La Cour observe en effet que dans son arrêt Ordre des barreaux francophones et germanophone et autres précité (paragraphes 27-29 ci-dessus), la Cour de justice a examiné la compatibilité de l’obligation de déclaration des avocats au seul regard des exigences du droit à un procès équitable au sens de l’article 6 de la Convention. Ce faisant, elle s’est prononcée uniquement en considération des droits du justiciable, client de l’avocat. Or, prise sous l’angle de l’article 8 de la Convention, la question est différente : sont alors en cause non seulement les droits du client de l’avocat au regard de cette disposition, mais aussi ceux de l’avocat lui-même, comme l’illustrent les arrêts Kopp c. Suisse (25 mars 1998, Recueil des arrêts et décisions 1998-II), André précité et Wieser et Bicos Beteiligungen GmbH c. Autriche (no 74336/01, CEDH/ECHR 2007-IV), qui portaient respectivement sur des écoutes téléphoniques, sur une perquisition dans un cabinet d’avocat dans le cadre d’une procédure dirigée contre une société cliente et sur la saisie de données informatiques.

115. Ainsi, la Cour se doit de constater que, du fait de la décision du Conseil d’État de ne pas procéder à un renvoi préjudiciel alors que la Cour de justice n’avait pas déjà examiné la question relative aux droits protégés par la Convention dont il était saisi, celui-ci a statué sans que le mécanisme international pertinent de contrôle du respect des droits fondamentaux, en principe équivalent à celui de la Convention, ait pu déployer l’intégralité de ses potentialités. Au regard de ce choix et de l’importance des enjeux en cause, la présomption de protection équivalente ne trouve pas à s’appliquer.

116. Dès lors, il appartient à la Cour de se prononcer sur la nécessité de l’ingérence litigieuse au sens de l’article 8 de la Convention. â). Appréciation de la Cour

117. La Cour rappelle à cet égard qu’elle a examiné à plusieurs occasions des griefs développés par des avocats sur le terrain de l’article 8 de la Convention dans le contexte de l’exercice de leur profession. Elle s’est ainsi prononcée sur la compatibilité avec cette disposition de perquisitions et saisies effectuées au cabinet ou au domicile d’un avocat (Niemietz précité; Roemen et Schmit c.

Luxembourg, no 51772/99, C.E.D.H. 2003IV; Sallinen et autres c. Finlande, no 50882/ 99, 27 septembre 2005; André et autre, précité; Xavier Da Silveira précité), de l’interception de la correspondance entre un avocat et son client (Schönenberger et Durmaz c. Suisse, 20 juin 1988, série A, no 137), de l’écoute téléphonique d’un avocat (Kopp précité) et de la fouille et de la saisie de données électroniques dans un cabinet d’avocats (Sallinen et autres et Wieser et Bicos Beteiligungen GmbH précités).

Elle a souligné dans ce contexte qu’en vertu de l’article 8, la correspondance entre un avocat et son client, quelle qu’en soit la finalité (la correspondance strictement professionnelle étant incluse : Niemietz précité, § 32), jouit d’un statut privilégié quant à sa confidentialité (Campbell c. Royaume-Uni, 25 mars 1992, §§ 46-48, série A, no 233; voy. aussi, notamment, Ekinci et Akalin c. Turquie, no 77097/01, 30 janvier 2007, § 47; cela vaut, comme indiqué précédemment, pour toutes les formes d’échanges entre les avocats et leurs clients). Elle a en outre indiqué qu’elle « accorde un poids singulier au risque d’atteinte au secret professionnel des avocats, car il peut avoir des répercussions sur la bonne administration de la justice » (Wieser et Bicos précité, §§ 65-66; voir aussi, précités, Niemietz, § 37, et André, § 41) et est la base de la relation de confiance entre l’avocat et son client (André, précité, § 41, et Xavier da Silveira, précité, § 36).

118. Il en résulte que si l’article 8 protège la confidentialité de toute « correspondance » entre individus, il accorde une protection renforcée aux échanges entre les avocats et leurs clients. Cela se justifie par le fait que les avocats se voient confier une mission fondamentale dans une société démocratique : la défense des justiciables. Or un avocat ne peut mener à bien cette mission fondamentale s’il n’est pas à même de garantir à ceux dont il assure la défense que leurs échanges demeureront confidentiels. C’est la relation de confiance entre eux, indispensable à l’accomplissement de cette mission, qui est en jeu. En dépend en outre, indirectement, mais nécessairement, le respect du droit du justiciable à un procès équitable, notamment en ce qu’il comprend le droit de tout « accusé » de ne pas contribuer à sa propre incrimination.

119. Cette protection renforcée que l’article 8 confère à la confidentialité des échanges entre les avocats et leurs clients et les raisons qui la fondent, conduisent la Cour à constater que, pris sous cet angle, le secret professionnel des avocats — qui toutefois se décline avant tout en obligations à leur charge — est spécifiquement protégé par cette disposition.

120. La question qui se pose à la Cour est donc celle de savoir si, telle que mise en œuvre en France et à l’aune du but légitime poursuivi, l’obligation de déclaration de soupçon porte une atteinte disproportionnée au secret professionnel des avocats ainsi compris.

Elle rappelle à cet égard que la notion de nécessité, au sens de l’article 8 de la Convention, implique l’existence d’un besoin social impérieux et, en particulier, la proportionnalité de l’ingérence au but légitime poursuivi (voy. parmi d’autres, Campbell précité, § 44).

121. La Cour relève que, dans son arrêt du 23 juillet 2010 (paragraphe 17, ci-dessus), le Conseil d’État, après avoir retenu que l’article 8 de la Convention protégeait « le droit fondamental au secret professionnel », a jugé que la soumission des avocats à l’obligation de déclaration de soupçon n’y portait pas une atteinte excessive. Il est parvenu à cette conclusion eu égard à l’intérêt général qui

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s’attache à la lutte contre le blanchiment de capitaux et à la garantie que représente l’exclusion de son champ d’application des informations reçues ou obtenues par les avocats à l’occasion de leurs activités juridictionnelles, ainsi que de celles reçues ou obtenues dans le cadre d’une consultation juridique (sous les seules réserves, pour ces dernières informations, des cas où le conseiller juridique prend part à des activités de blanchiment de capitaux, où la consultation juridique est fournie à des fins de blanchiment de capitaux et où l’avocat sait que son client souhaite obtenir des conseils juridiques aux fins de blanchiment de capitaux).

122. La Cour ne voit rien à redire à ce raisonnement.

123. Certes, comme indiqué précédemment, le secret professionnel des avocats a une grande importance tant pour l’avocat et son client que pour le bon fonctionnement de la justice. Il s’agit à n’en pas douter de l’un des principes fondamentaux sur lesquels repose l’organisation de la justice dans une société démocratique. Il n’est cependant pas intangible, et la Cour a déjà eu l’occasion de juger qu’il peut notamment devoir s’effacer devant le droit à la liberté d’expression de l’avocat (Mor c. France, no 28198/09, 15 décembre 2011). Il convient en outre de mettre son importance en balance avec celle que revêt pour les États membres la lutte contre le blanchiment de capitaux issus d’activités illicites, susceptible de servir à financer des activités criminelles notamment dans le domaine du trafic de stupéfiants ou du terrorisme international (Grifhorst c. France, no 28336/02, § 93, 26 février 2009). La Cour observe à cet égard que les directives européennes qui constituent le fondement de l’obligation de déclaration de soupçon que le requérant met en cause s’inscrivent dans un ensemble d’instruments internationaux dont l’objectif commun est la prévention d’activités constitutives d’une grave menace pour la démocratie (voy. notamment, précitées, les recommandations du GAFI et la Convention du Conseil de l’Europe du 16 mai 2005 relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime et au financement du terrorisme; paragraphes 18-19 ci-dessus).

124. Quant à l’argument du requérant selon lequel une telle obligation n’est pas nécessaire dans la mesure où tout avocat qui se trouverait impliqué dans une opération de blanchiment serait de toute façon passible de poursuites pénales, la Cour n’y est pas insensible. Elle estime cependant que cela ne saurait invalider le choix d’un État ou d’un groupe d’État d’assortir les dispositions répressives dont ils se sont dotés d’un mécanisme à vocation spécifiquement préventive.

125. La Cour prend en outre note des données statistiques publiées par Tracfin auxquelles se réfère le requérant, qui retient en particulier que, sur les 20.252 informations reçues par Tracfin en 2010, dont 19.208 déclarations de soupçon émanant de professionnels, seulement 5.132 ont fait l’objet d’une analyse approfondie et seulement 404 ont été transmises au parquet, dont pas plus d’une centaine concernaient le blanchiment

ou le financement du terrorisme. Le requérant en déduit l’inefficacité du système et donc l’absence de nécessité de l’ingérence dénoncée. Cela ne convainc toutefois pas la Cour. Elle voit mal quel enseignement pourrait être tiré de ces chiffres en l’espèce alors qu’il ressort du rapport d’activité 2010 de Tracfin qu’aucune de ces 19.208 déclarations de soupçon n’émanait d’un avocat. Elle relève du reste que ce rapport fait à l’inverse une appréciation positive de ces résultats et précise que le GAFI a estimé que le dispositif français de lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme est l’un des plus performants au monde. Elle observe en outre que la thèse du requérant revient à occulter l’effet dissuasif que ce dispositif peut avoir.

126. Enfin et surtout, deux éléments sont aux yeux de la Cour décisifs dans l’appréciation de la proportionnalité de l’ingérence litigieuse.

127. Il s’agit tout d’abord du fait que, comme indiqué précédemment et relevé par le Conseil d’État, les avocats ne sont astreints à l’obligation de déclaration de soupçon que dans deux cas. Premièrement, lorsque, dans le cadre de leur activité professionnelle, ils participent au nom et pour le compte de leur client à des transactions financières ou immobilières ou agissent en qualité de fiduciaire.

Deuxièmement, lorsque, toujours dans le cadre de leur activité professionnelle, ils assistent leur client dans la préparation ou la réalisation de transactions concernant certaines opérations définies : l’achat et la vente de biens immeubles ou de fonds de commerce; la gestion de fonds, titres ou autres actifs appartenant au client; l’ouverture de comptes bancaires, d’épargne ou de titres ou de contrats d’assurance; l’organisation des apports nécessaires à la création des sociétés; la constitution, la gestion ou la direction des sociétés; la constitution, la gestion ou la direction de fiducies ou de toute autre structure similaire; la constitution ou la gestion de fonds de dotation. L’obligation de déclaration de soupçon ne concerne donc que des activités éloignées de la mission de défense confiée aux avocats, similaires à celles exercées par les autres professionnels soumis à cette obligation.

En outre, le Code monétaire et financier précise expressément que les avocats ne sont pas astreints à cette obligation lorsque l’activité dont il est question « se rattache à une procédure juridictionnelle, que les informations dont ils disposent soient reçues ou obtenues avant, pendant ou après cette procédure, y compris dans le cadre de conseils relatifs à la manière d’engager ou d’éviter une telle procédure, non plus que lorsqu’ils donnent des consultations juridiques, à moins qu’elles n’aient été fournies à des fins de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme ou en sachant que le client les demande aux fins de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme » (articles L. 561-3 du Code monétaire et financier; paragraphe 32 ci-dessus).

128. L’obligation de déclaration de soupçon ne touche donc pas à l’essence même de la mission de défense qui, comme indiqué pré-

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cédemment, constitue le fondement du secret professionnel des avocats.

129. Il s’agit ensuite du fait que la loi met en p lace un f il tre pro tect eur du s ecre t professionnel : les avocats ne communiquent pas les déclarations directement à Tracfin, mais, selon le cas, au président de l’Ordre des avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation ou au bâtonnier de l’Ordre auprès duquel ils sont inscrits. Il peut être considéré qu’à ce stade, partagé avec un professionnel non seulement soumis aux mêmes règles déontologiques, mais aussi élu par ses pairs pour en assurer le respect, le secret professionnel n’est pas altéré. Le président de l’Ordre des avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation ou le bâtonnier, plus à même que quiconque d’apprécier ce qui est couvert ou non par le secret professionnel, ne transmettent ensuite la déclaration de soupçon à Tracfin qu’après s’être assurés que les conditions fixées par l’article L. 561-3 du Code monétaire et financier sont remplies (article L. 561-17 du même Code; paragraphe 38 ci-dessus). Le gouvernement précise à cet égard qu’ils ne procèdent pas à cette transmission s’ils considèrent qu’il n’existe pas de soupçon de blanchiment de capitaux ou s’il apparaît que l’avocat concerné a cru à tort devoir transmettre des informations reçues à l’occasion d’activités exclues du champ de l’obligation de déclaration de soupçon.

130. La Cour a du reste déjà eu l’occasion de mettre en exergue la garantie que constitue l’intervention du bâtonnier lorsque la préservation du secret professionnel des avocats est en jeu. Ainsi a-t-elle spécifié dans l’arrêt André et autres que la Convention ne fait pas obstacle à ce que le droit interne prévoie la possibilité de perquisitionner dans le cabinet d’un avocat, dans la mesure où il met en œuvre des garanties particulières; plus largement, elle a souligné que, sous réserve d’un strict encadrement, il n’interdit pas d’imposer aux avocats un certain nombre d’obligations susceptibles de concerner les relations avec leurs clients, notamment en cas d’indices plausibles de participation de l’avocat à une infraction et dans le cadre de la lutte contre le blanchiment. Elle a ensuite à ce titre pris en compte le fait que la visite domiciliaire s’était déroulée en présence du bâtonnier, voyant là une « garantie spéciale de procédure » (§§ 42-43). Elle a similairement relevé dans l’arrêt Roemen et Schmit précité (§ 69) que la perquisition dans un cabinet d’avocat dont il était question s’était accompagnée de « garanties spéciales de procédure », dont la présence du bâtonnier. Enfin, dans l’affaire Xavier da Silveira précitée (voy. en particulier les §§ 37 et 43), elle a conclu à la violation de l’article 8 au motif notamment qu’un avocat dont le domicile avait fait l’objet d’une perquisition n’avait pas bénéficié de cette garantie.

131. Compte tenu de ce qui précède, la Cour estime que, telle que mise en œuvre en France et eu égard au but légitime poursuivi et à la particulière importance de celui-ci dans une société démocratique, l’obligation de déclaration de soupçon ne porte pas une atteinte disproportionnée au secret professionnel des avocats.

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132. Partant, il n’y a pas violation de l’article 8 de la Convention. [...]

[Dispositif conforme aux motifs.]

NOTE. — Cet arrêt d’importance sera tout prochainement commenté dans nos colonnes.

I. TAXE SUR LA VALEUR AJOUTÉE ■ Assujettissement ■ Notaires ■ Exemptions ■ Avocats ■ Comparaison ■ Choix politique du législateur non manifestement déraisonnable ■ Conséquence ■ Absence de discrimination II. AVOCATS ■ Taxe sur la valeur ajoutée ■ Assujettissement (non) ■ Exemption ■ Comparaison avec les notaires ■ Choix politique non manifestement déraisonnable ■ Absence de discrimination Cour const., 14 novembre 2012 Siég. : M. Bossuyt (prés.), R. Henneuse (prés.), E. De Groot, L. Lavrysen, A. Alen, J.-P. Snappe (rapp.), J.-P. Moerman, E. Derycke (rapp.), J. Spreutels, T. Merckx-Van Goey, P. Nihoul et F. Daoût.

Plaid. : MMes B. Martel loco P. Van Orshoven, F. Judo loco D. Lindemans et M. J. De Vleeschouwer. (arrêt no 141/2012).

C’est au législateur qu’il appartient d’apprécier s’il s’indique à l’égard des avocats d’abroger ou de moduler l’exemption de T.V.A. comme il a estimé devoir le faire à l’égard des notaires compte tenu de la réglementation européenne et, le cas échéant, des caractéristiques propres à la profession d’avocat.

La différence de traitement entre notaires et avocats ne peut être jugée discriminatoire, puisque les choix politiques du législateur et les motifs qui les fondent, en particulier en ce qui concerne l’accès à la justice, ne sont pas manifestement déraisonnables et ne reposent pas davantage sur une erreur manifeste.

(Extraits) [...]

Quant à la disposition attaquée.

B.1. Le recours en annulation est dirigé contre l’article 53 de la loi du 28 décembre 2011 portant des dispositions diverses, lequel dispose : « Dans l’article 44, § 1er, 1o, du Code de la taxe sur la valeur ajoutée, remplacé par la loi du 28 décembre 1992, les mots “les notaires” et les mots “et les huissiers de justice” sont abrogés ».

En conséquence, l’article 44, § 1er, 1o, du Code de la taxe sur la valeur ajoutée dispose, avec effet au 1er janvier 2012, conformément à l’article 56 de la loi du 28 décembre 2011, précitée : « Sont exemptées de la taxe, les prestations de services exécutées, dans l’exercice de leur activité habituelle, par les personnes suivantes : 1o les avocats; ».

L’exemption de la T.V.A. qui concernait jusqu’alors les notaires, les avocats et les huissiers de justice a donc été supprimée par la disposition attaquée pour les notaires et les huissiers de justice, et maintenue pour les avocats.

Quant à l’intérêt des parties requérantes.

B.2.1. Selon le conseil des ministres, les parties requérantes, qui sont toutes des notaires, n’ont pas d’intérêt à l’annulation de la disposition attaquée, dans la mesure où celle-ci assujettit les huissiers de justice à la T.V.A. B.2.2. La Constitution et la loi spéciale du 6 janvier 1989 sur la Cour constitutionnelle imposent à toute personne physique ou morale qui introduit un recours en annulation de justifier d’un intérêt. Ne justifient de l’intérêt requis que les personnes dont la situation pourrait être affectée directement et défavorablement par la norme attaquée.

B.2.3. Les parties requérantes sont des notaires, qui ont intérêt à l’annulation de la disposition attaquée en ce qu’elle leur est applicable, mais non en ce qu’elle s’applique aux huissiers de justice.

Le recours en annulation est irrecevable en ce qu’il concerne la situation des huissiers de justice.

L’exception est fondée.

Quant au fond.

B.3. Les parties requérantes prennent un moyen unique de la violation des articles 10, 11 et 172 de la Constitution. La disposition attaquée supprime pour les notaires et maintient pour les avocats l’exemption de la T.V.A. qui concernait jusqu’alors notamment les avocats et les notaires. Il n’existerait aucune justification raisonnable à cette différence de traitement.

B.4. Les articles 10 et 11 de la Constitution garantissent le principe d’égalité et de nondiscrimination. L’article 172 de la Constitution constitue une application particulière de ce principe en matière fiscale.

B.5.1. Selon le conseil des ministres et l’« Orde van Vlaamse balies », les notaires et les avocats n’appartiendraient pas à la même catégorie professionnelle, de sorte qu’ils ne se trouveraient pas dans une situation comparable au regard de la mesure attaquée.

B.5.2. Entre la catégorie professionnelle des notaires et celle des avocats, il existe des différences qui découlent de la réglementation différente à laquelle sont soumises les deux catégories. Ces différences concernent en particulier leurs missions respectives, l’organisation de la profession, la déontologie et les règles d’accès à la profession. Il ne peut toutefois se déduire de ces différences que les deux catégories professionnelles seraient à ce point distinctes qu’elles ne seraient pas comparables au regard de la mesure attaquée.

B.6. Il appartient au législateur compétent de déterminer ou de supprimer les exemptions aux impôts qu’il prévoit. Il dispose en la matière d’une marge d’appréciation étendue.

Toutefois, dans certains domaines, notamment en matière de taxe sur la valeur ajoutée, cette compétence est limitée par la réglementation européenne applicable.

Dans cette matière, la Cour ne peut sanctionner les choix politiques du législateur et les motifs qui les fondent que s’ils reposent sur une erreur manifeste ou s’ils sont manifestement déraisonnables.

B.7. L’amendement qui a donné lieu à l’article attaqué est justifié comme suit : « Les prestations de services effectuées par les notaires, les avocats et les huissiers de justice sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée (T.V.A.) selon les règles normales de la directive 2006/112/CE du Conseil du 28 novembre 2006 relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée. » Cependant, conformément à l’article 371 de ladite directive, les États membres qui, au 1er janvier 1978, exonéraient les opérations dont la liste figure à l’annexe X, partie B, de cette directive, peuvent continuer à les exonérer, dans les conditions qui existaient dans chaque État membre concerné à cette même date. Cette dérogation reste applicable jusqu’à l’introduction du régime définitif. » La Belgique a fait usage de cette possibilité. Ainsi, les prestations de services effectuées dans l’exercice de leur activité habituelle par les notaires, les avocats et les huissiers de justice, ont continué depuis le 1er janvier 1978, à être exemptées de la taxe conformément à l’article 44, § 1er, 1o, du Code de la T.V.A. » Le présent amendement vise à abroger cette exemption de la T.V.A. en ce qui concerne les prestations de services effectuées par les notaires et les huissiers de justice » (Doc. parl., Ch., 2011-2012, DOC 53-1952/004, p. 36).

Les travaux préparatoires mentionnent également : « Le projet initial qui a été déposé au Parlement ne comprenait qu’un article sous l’intitulé “Finances”. [...] » Par la suite, plusieurs amendements ont été déposés en commission des finances de la

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Chambre par les groupes formant la nouvelle majorité. Ces amendements ont pour but de mettre très rapidement à exécution les décisions qui ont été prises en rapport avec le budget 2012 lors de l’élaboration de l’accord de gouvernement. Il est capital que les mesures qui doivent entrer en vigueur le 1er janvier 2012 au plus tard soient effectivement adoptées par le Parlement d’ici-là. Il y a trois bonnes raisons à cela. La première est d’ordre budgétaire : il faut s’assurer en effet que les mesures produisent leurs effets dès 2012. La deuxième raison est la nécessité de restaurer la confiance dans le marché financier belge, surtout au niveau international, Enfin, la troisième raison est le fait qu’il faut clarifier au plus vite les mesures qui sont prises. » Les mesures qui figurent à présent dans le projet sont les suivantes : » [...] » 6. l’assujettissement à la T.V.A. des prestations de services des notaires et des huissiers de justice, comme c’est le cas dans tous les autres États membres de l’Union européenne (articles 53 et 54) » (Doc. parl., Sén., 20112012, no 5-1408/4, pp. 4-5).

Lors de la séance plénière du Sénat, le ministre a déclaré que la disposition attaquée « est le fruit d’un accord politique portant sur la question de savoir jusqu’où il était possible d’aller pour certaines catégories professionnelles » (Ann., Sén., 2011-2012, 23 décembre 2011, p. 9).

B.8. Il ressort des travaux préparatoires précités que la disposition attaquée fait partie d’une série de mesures qui tendent en premier lieu à sortir leurs effets très rapidement dans le cadre du budget 2012, afin d’obtenir déjà le rendement envisagé en 2012. Le produit de la mesure attaquée est affecté à des dépenses publiques qui visent à la satisfaction de l’intérêt général.

Les travaux préparatoires soulignent par ailleurs que les notaires ne sont exemptés de la T.V.A. dans aucun autre État membre de l’Union européenne, de sorte que la mesure attaquée peut également être considérée comme tendant à une harmonisation au niveau européen.

B.9. Comme l’observent les parties requérantes, les objectifs précités pourraient être réalisés de manière encore plus optimale si l’exemption de T.V.A. était également abrogée à l’égard des avocats : la mesure générerait (sic) nettement plus de moyens financiers pour le Trésor public et elle réaliserait une meilleure harmonisation de la réglementation au sein de l’Union européenne. Il appartient cependant au législateur d’apprécier s’il s’indique également à l’égard des avocats d’abroger ou de moduler l’exemption de T.V.A., compte tenu de la réglementation européenne et, le cas échéant, des caractéristiques propres à cette profession.

Ces constatations ne sont pas d’une nature telle qu’elles obligeraient à conclure que la mesure attaquée est discriminatoire, puisque les choix politiques du législateur et les motifs qui les fondent, en particulier en ce qui concerne l’accès à la justice, ne sont pas ma-

nifestement déraisonnables et ne reposent pas davantage sur une erreur manifeste.

B.10. Il résulte de ce qui précède que la disposition attaquée ne viole pas les articles 10, 11 et 172 de la Constitution.

Le moyen n’est pas fondé.

Par ces motifs :

La Cour, Rejette le recours. [...]

NOTE. — Sur cet arrêt, voy. le commentaire de D. STERCKX dans la prochaine livraison de la Revue du notariat belge.

CONCLUSIONS ■ Matières civiles ■ Délais pour conclure ■ Expiration ■ Exception ■ Survenance d’un fait nouveau et pertinent (article 748, § 2, C. jud.)

■ Requête ■ Introduction trente jour au plus tard avant l’audience ■ Audience non encore fixée ■ Requête irrecevable parce que prématurée Bruxelles (21e ch.), 13 novembre 2012 Siég. : M. Salmon (cons. f.f. prés.).

Plaid. : MM es Michel Mahieu, G. Pijcke, B. Lombaert et M. Belmerssieri (État belge [min. Int.] c. ville de Namur).

Aux termes de l’article 748, § 2, du Code judiciaire, une requête tendant à l’obtention d’un nouveau délai pour conclure justifié par la survenance d’un fait nouveau et pertinent, doit être formée au plus tard trente jours avant l’audience fixée pour plaidoiries.

Il suit de cette disposition qu’une requête introduite sur son fondement est irrecevable, parce que prématurée, tant qu’une audience de plaidoiries n’a pas été fixée.

En vertu de l’ordonnance précitée du 9 juin 2011, l’appelante devait déposer ses dernières conclusions de synthèse d’appel le 9 avril 2012 au plus tard et l’intimée, le 8 juin 2012 au plus tard; ces prescriptions ont été respectées par les parties.

L’État belge invoque la survenance d’un fait nouveau et pertinent, résidant dans le dépôt d’un amendement et les débats parlementaires lors de l’adoption de la loi du 3 août

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2012 « modifiant la loi du 15 mai 2007 relat ive à la sécurité civile et l a loi du 31 décembre 1963 sur la protection civile », et il demande à pouvoir actualiser ses dernières conclusions de synthèse en faisant état des derniers développements liés à la réforme des services d’aide médicale urgente.

La ville de Namur estime que l’adoption de la loi précitée du 3 août 2012 ne rend pas nécessaire l’échange de nouvelles conclusions.

Selon l’article 748, § 2, premier alinéa du Code judiciaire, « Si, durant le délai précédent la date fixée pour les plaidoiries, une pièce ou un fait nouveau et pertinent justifiant de nouvelles conclusions, est découvert par une partie qui a conclu, celle-ci peut, au plus tard trente jours avant l’audience fixée pour plaidoiries, demander à bénéficier d’un nouveau délai pour conclure ».

En l’espèce, aucune date n’a, à ce jour, été fixée pour les plaidoiries de la cause.

Il en résulte que la requête est, à tout le moins, prématurée.

Par ces motifs :

[...]

Disons la requête irrecevable.

Observations Pauvre 748 !

Pour bien comprendre l’incident, il faut savoir que la cour d’appel de Bruxelles a adopté une pratique particulière pour lutter contre l’arriéré judiciaire. On y rend des ordonnances arrêtant un calendrier de mise en état, sur la base de l’article 747 du Code judiciaire, sans fixer immédiatement de date de plaidoiries.

La date n’est établie qu’ultérieurement, en fonction des disponibilités du rôle et des besoins de l’affaire. C’est dans ce contexte limité qu’il faut interpréter la décision publiée.

Au terme de l’exécution du calendrier, l’une des parties dépose une requête fondée sur l’article 748, § 2, du Code judiciaire et invoque un fait nouveau et pertinent justifiant de nouvelles conclusions. Le juge la déclare prématurée, au motif que la requête doit être déposée au plus tard trente jours avant l’audience et qu’aucune date de plaidoiries n’a encore été fixée.

Il est évident que les trente jours avant l’audience constituent une date butoir. Dès lors, si aucune date d’audience n’a été fixée, par définition, cette limite n’est pas encore dépassée. L’ordonnance ne respecte donc pas le prescrit légal (sauf à considérer que l’audience puisse être fixée dans un délai inférieur à trente jours, ce qui est totalement irréaliste). Par ailleurs, pourquoi refuser de fixer immédiatement de nouveaux délais, tant que les parties sont encore dans la foulée de la mise en état, et les obliger à attendre la fixation de l’audience pour solliciter un aménagement? Formalisme, quand tu nous tiens...

Dominique MOUGENOT

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12 Journal tribunaux 2013 Chronique judiciaire

Dean Spielmann, nouveau président de la Cour européenne des droits de l’homme :

« L’application de la Convention sera de plus en plus une responsabilité partagée entre la Cour et les juges nationaux » À peine entré en fonction en novembre 2012, le nouveau président de la Cour européenne des droits de l’homme a reçu le Conseil des barreaux européens (C.C.B.E.), qui a tenu sa 117e session plénière à Strasbourg, dans les locaux de la Cour.

M. Spielmann y a tenu le discours introductif devant tous les membres des quarante-deux délégations nationales. Il nous a ensuite reçu dans son magnifique bureau de verre, qui offre une vue panoramique du Parlement européen et de Strasbourg en arrière-fond. En bonne place dans sa bibliothèque, la collection du Journal des tribunaux dont le président de la Cour est un fidèle lecteur. Il est d’ailleurs membre du comité de rédaction du JTLuxembourg. Il a accepté de répondre à nos questions.

J.T. : Commençons par la Conférence de Brighton sur l’avenir de la Cour. Comment la Cour voitelle la réforme à court, moyen et long termes?

D.S. : Tout d’abord, je note avec satisfaction que la conclusion de la Conférence de Brighton a été avant tout une réaffirmation du soutien des États à l’égard de la Cour. Les États restent attachés au droit de recours individuel, la pierre angulaire du système. Il faut s’en réjouir.

Les réformes envisagées dans le projet de Protocole 15 concernent notamment la référence à la théorie de la marge d’appréciation introduite dans le préambule de la Convention.

Toutefois, je voudrais insister d’emblée sur le fait que cette référence n’est pas de nature à changer la pratique jurisprudentielle de la Cour. En effet, la théorie de la marge d’appréciation trouve sa base dans notre jurisprudence et est très variable selon les contextes. Elle peut être très large (par exemple quand il s’agit d’évaluer les faits ou d’in-

terpréter le droit interne) ou extrêmement réduite, voire inexistante (je pense à des affaires mettant en cause des droits indérogeables). Le concept de la marge d’appréciation est un concept qui, au fil des années, a donné lieu à un calibrage interprétatif très fin et subtil. Cela ne va pas changer. Donc, en un mot, l’ajout de cette référence dans le préambule n’est pas de nature à faire changer l’interprétation de la Convention qui est et restera un instrument vivant. Par ailleurs, la référence, toujours dans le préambule, à la subsidiarité, met en exergue la responsabilité primaire des États. Il s’agit de la responsabilité des États pour ce qui est de l’application de la Convention. Cette application doit être correcte et conforme aux principes jurisprudentiels dégagés par la Cour. Et c’est la Cour qui exerce et exercera son contrôle.

Les autres propositions de réforme concernent la réduction du délai de saisine de la Cour après la dernière décision interne définitive, la suppression du droit de veto au dessaisissement au profit de la grande chambre, l’âge des candidats pour le poste de juge à la Cour et une modification de la cause d’irrecevabilité pour absence de préjudice important (la règle de minimis non curat praetor). Ce critère sera simplifié dans la mesure où la référence à l’examen par un tribunal interne, source de complications interprétatives, sera omise.

Je pense que l’intérêt principal des propositions de réforme articulées dans le projet de Protocole 15 réside dans la mise en relief de la responsabilité partagée. C’est la Cour qui donne le ton, mais se sont les États qui doivent appliquer en premier lieu la Convention. À moyen terme, si cet objectif est poursuivi loyalement, la meilleure protection des droits de l’homme au niveau national aura pour effet de désengorger le rôle de la Cour.

Le projet de Protocole 16, également issu de la Conférence de Brighton, concerne la procédure d’avis consultatif.

Je suis très favorable au dialogue « préjudiciel » entre les Cours suprêmes et la Cour J.T. : Va-t-on instaurer un mécanisme consultatif ou préjudiciel?

La Cour y est-elle favorable?

D.S. : Déjà avant la Conférence de Brighton, et pour nourrir les débats, la Cour a proposé un document de travail très détaillé qui explique les questions techniques qui se posent. Personnellement, je suis très favorable à une telle possibilité. Elle est de nature à « institutionnaliser » le dialogue avec les juridictions suprêmes et même à prévenir « en amont » les violations des droits garantis par la Convention. Mais il faut reconnaître que seules certaines affaires se prêtent à une telle procédure. Je pense aux affaires qui donnent à la Cour l’occasion de consacrer ou consolider des grands principes. Un exemple qui me vient spontanément à l’esprit est l’affaire Salduz, qui a consacré le principe de l’« avocat dès la première heure ».

J.T.: La Cour a une double mission : rendre justice et dire le droit de la Convention. Une fonction de justice individuelle et une fonction constitutionnelle. La Cour délaissera-t-elle la première au profit de la seconde? Le droit de recours individuel sera-t-il sacrifié?

D.S. : Le droit de recours ne sera pas sacrifié, au contraire. Mais il faut que le système puisse survivre et les efforts pour gérer le flux important de dossiers doivent être poursuivis. Depuis le début de l’année 2012, nous

avons considérablement amélioré notre productivité. Ces efforts ont été loués par l’auditeur externe. Pour l’essentiel, on a réduit notre arriéré de quelque trente mille affaires. L’efficacité est le fruit d’une politique de prioritisation des affaires et d’une concentration de nos efforts sur le filtrage. Les affaires manifestement irrecevables sont maintenant rejetées par les juges uniques, qui travaillent avec une assistance extrêmement efficace de la part du greffe et de l’administration de la Cour. Dans ce contexte, je voudrais rendre hommage à tous les membres du greffe, qui constituent la colonne vertébrale de la Cour. Ma réponse est donc la suivante : le rôle confié à la Cour de rendre une justice individuelle reste aussi important que celui qui consiste à faire évoluer les principes jurisprudentiels.

J.T. : La Cour parvient-elle à endiguer son arriéré?

D.S. : C’est un travail de longue haleine, mais, encore une fois les résultats obtenus en 2012, pour ce qui est des affaires manifestement sans mérite, sont très prometteurs. Le problème le plus important se situe toutefois au niveau de la quantité impressionnante d’affaires manifestement bien fondées. Près de 30.000 requêtes concernent des violations répétitives. Les États doivent donc faire de sérieux efforts. En effet, il faut que la Convention soit appliquée convenablement au niveau interne, ce que la Conférence de Brighton a mis en relief.

J.T. : Qu’en est-il de l’adhésion de l’Union européenne à la Convention européenne des droits de l’homme? Et des relations de la Cour avec la C.J.U.E.?

D.S. : Je nourris l’espoir que l’Union adhère prochainement à

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la Convention. Les relations avec la C.J.U.E. sont excellentes. Une récente réunion commune a permis, une fois de plus, de procéder à un échange de vues très constructif. S’il est vrai que certaines questions techniques doivent être résolues, pour ce qui est de l’articulation judiciaire des deux juridictions européennes après l’adhésion, je suis profondément convaincu que l’adhésion est une nécessité. Il n’est pas normal que l’Union, dont l’action affecte la vie quotidienne, ne soit pas soumise à un contrôle externe. À ceci s’ajoute le fait que la crédibilité de l’Union, notamment dans ses relations avec les pays tiers, justifie l’existence d’un tel contrôle juridictionnel externe.

La Cour ne réagit pas aux critiques, elle s’exprime par ses arrêts Quelles sont les questions sensibles qui se posent aujourd’hui à la Cour? La question religieuse, assurément. Mais aussi?

D.S. : Il m’est difficile de me prononcer sur le caractère « sensible » ou non des questions en instance. Se référer à la « sensibilité » de certaines questions me paraît toujours problématique. On entend même parfois dire également que l’affaire est « politiquement sensible ».

Nous avons rendu des arrêts qui ont eu des implications politiques, c’est normal, mais je voudrais souligner que nous ne jugeons pas en nous laissant influencer par des considérations politiques. Nous jugeons en appliquant le droit, celui de la Convention, qui, au risque de me répéter, est et restera un instrument vivant qui doit être interprété à la lumière des conditions de vie actuelles.

J.T. : Comment la Cour réagit-elle face aux critiques assez féroces des États parties (notamment du Royaume-Uni) et de certains juges nationaux (M. Bossuyt, notamment)?

D.S. : La Cour a évidemment connaissance de ces critiques, mais elle réagit avec toute la réserve qui est la sienne. La Cour parle au travers de ses arrêts et décisions. Par ailleurs, les juges nationaux sont responsables de leurs propos et doivent avoir conscience — je l’espère du

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moins — que des propos inconsidérés sont susceptibles de nuire au système qu’ils sont censés protéger. Pour le surplus, comme le disait Talleyrand, tout ce qui est excessif est insignifiant.

J.T. : Comment le président conçoit-il le « dialogue des juges »?

D.S. : Il y a plusieurs formes de dialogue.

Tout d’abord le dialogue avec le monde judiciaire extérieur. Je pense au dialogue « quotidien » à travers les jurisprudences de notre Cour et des juridictions nationales et surtout les références croisées qu’on trouve dans les décisions. Ensuite, le dialogue « informel » qui se décline lors des visites régulières, auprès des juridictions internationales ou nationales suprêmes. Ces juridictions viennent aussi régulièrement à Strasbourg. Les échanges de vues sont très fructueux. Finalement, je pense au dialogue « institutionnalisé » qui verra peut-être le jour à l’avenir : l’avis consultatif. Ensuite, il y a le dialogue « interne » à la Cour. Ce dialogue des juges, au sein des groupes de travail, mais également plus informel, voire en marge des délibérations formelles est très important. La bonne ambiance au sein de la Cour en est tributaire.

J.T.: Quelles sont les relations de la Cour avec le barreau? Que peut-on améliorer à cet égard?

D.S.: Ces relations sont excellentes. Étant moi-même ancien avocat, j’y suis particulièrement sensible. Il y a quelques semaines, j’ai pu accueillir le C.C.B.E., ici à la Cour et j’ai pu insister sur le rôle essentiel de l’avocat devant la Cour. Seule une assistance appropriée est de nature à permettre aux requérants de voir leurs droits reconnus. Pour cette raison, je souhaite renforcer les contacts avec le C.C.B.E., porte-parole des avocats au plan européen.

(Propos recueillis par Georges-Albert Dal)

Un juge qui manque d’instruction.

La Dernière Heure du 12 décembre 2012 évoque un fait divers interpellant : en octobre dernier, un juge d’instruction a asséné une paire de gifles à un avocat qui n’a pas réagi. La profession serait-elle en danger?

Les juges seraient-ils autorisés à utiliser des méthodes d’un autre âge non seulement pour faire avouer les prévenus, mais également leurs conseils? Qu’on se rassure, il semble que le cabinet de l’avocat en question ait simplement décidé de licencier une employée qui s’est avérée être la compagne du juge. Et la scène s’est déroulée dans un bistrot où le magistrat est tombé sur celui qu’il a considéré comme l’artisan de ce drame familial. L’avocat a confirmé avoir considéré l’incident comme clos et le bâtonnier, informé, a insisté sur le fait qu’il s’agissait de relations relevant de la sphère privée.

L’on peut en douter, s’agissant tout de même d’un problème de licenciement d’une employée qui amène un juge d’instruction à frapper un avocat sous prétexte qu’il aurait commis une faute en tant qu’employeur.

Mais on peut également se réjouir de constater qu’aucun des intervenants n’ait songé à monter cette affaire en épingle,

Avocat commis à l’office.

L’ABA Journal nous informe qu’une avocate du barreau de Louisiane a été poursuivie pour avoir facturé à un client, qui lui avait été référé par la maison de soins où il résidait, au taux horaire pratiqué habituellement par son cabinet d’avocat, soit 125 EUR, le temps consacré par elle-même à faire... les courses pour ce charmant pensionnaire.

L’un des juges de la Cour suprême de Louisiane a émis l’avis selon lequel il n’était pas avéré que cette avocate avait profité du manque de discernement de ce sexagénaire atteint de la maladie

comme le juge de saloon de Lucky Luke. Le tribunal du travail ou le parquet auraient pu être saisis, le bâtonnier aurait écrit au chef de corps du juge irascible, d’autant que, comme le relève le journaliste de La D.H., l’on est en droit d’attendre d’un juge une (re)tenue exemplaire. Les bons vivants parlent de « broutilles » et considèrent qu’il est sain que dans la bonne ville de Dinant deux individus puissent s’expliquer entre hommes, une bonne paire de gifles et l’affaire est entendue.

La question est de savoir si l’avocat a passé l’éponge parce qu’il s’est senti morveux ou parce qu’il a eu l’intelligence et la grandeur d’âme de comprendre le désarroi d’un homme qui, malgré les pouvoirs terribles que sa fonction lui confère, était désemparé et incapable de se maîtriser, ou si cette indulgence a davantage été dictée par d’autres craintes, qu’il s’agisse de l’avenir de ses clients ou de sa carrière professionnelle.

Dans ce dernier cas, on condamnerait autant le juge pusillanime que l’avocat peureux qui, en n’osant pas réagir par crainte des pouvoirs de son agresseur, met en péril tout l’appareil judiciaire en donnant à un juge le sentiment que la puissance de sa fonction lui confère une immunité mal comprise. À vous de juger...

de Huntington qui, il est vrai, entraîne une dégénérescence neurologique dont les effets croissants et inguérissables actuellement rendent le malade dépendant d’aides extérieures, mais qui avait peut-être encore toute sa tête.

Les autres juges ne l’ont pas entendu de cette oreille et ont suspendu la trop serviable avocate corvéable à merci pour deux ans, période durant laquelle elle ne pourra donc même plus faire les courses au Palais.

Of course...

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14 Journal tribunaux 2013 Chronique judiciaire

Justice et littérature en Allemagne.

Les lettres allemandes connaissent à intervalles réguliers un phénomène qui est de nature à interpeller les juristes.

Voilà un demi-siècle, l’écrivain de Suisse alémanique Friedrich Dürrenmatt publiait Le juge et son bourreau (1952), La panne (1956), puis Justice (1985), autant d’ouvrages proposant une réflexion consacrée au monde judiciaire1. L’auteur s’en justifiait par le fait qu’il était demeuré marqué par l’image de son grand-père, incarcéré durant dix jours pour avoir... rédigé un poème.

Beaucoup plus récemment, un haut magistrat, Bernhard Schlink, professeur de droit public et de philosophie à l’Université Humboldt à Berlin, juge au tribunal constitutionnel du Land de Rhénanie-du-Nord-Westphalie, commençait sa carrière d’écrivain par la rédaction d’un ouvrage intitulé Selbs Justiz (1987), suivi de romans policiers mettant en scène un personnage du nom de Selb, ancien procureur nazi regrettant son passé, et trouvant, dans le métier de détective privé, l’indépendance d’esprit à laquelle il aspirait. Et c’est en 1995 que Schlink va donner à la fois son chef d’œuvre et son best seller, Le liseur2, une réflexion sensible et juste sur le poids de la culpabilité pesant sur l’Allemagne d’après-guerre.

On se plaira de relever que le barreau berlinois eut à cœur de rivaliser de la plus belle manière avec la magistrature. En 2009, un avocat spécialisé en droit criminel, du nom de Ferdinand von Schirach, publiait

un recueil de récits intitulé Crimes3, qui connut un succès fulgurant, au point de trôner durant cinquante-quatre semaines en tête du palmarès du Spiegel. En 2010, un nouveau recueil sortait de la plume du même auteur, sous le titre de Coupables4, avec tout autant de succès : un million d’exemplaires de ces deux ouvrages ont été vendus à ce jour5. En tout vingt-six récits d’affaires judiciaires, écrits au scalpel, « sans rien en eux qui pèse ou qui pose ».

Dans la réalité complexe de l’Allemagne réunifiée, et surtout de la ville de Berlin, la justice se trouve confrontée à de nombreux problèmes.

Et d’abord des problèmes juridiques. Car ces deux livres proposent autant d’ouvertures sur la procédure criminelle telle qu’elle est pratiquée chez nos voisins du nord. En quoi consiste le « contrôle de la régularité et de la légalité de la détention » (« Fête communale »)? Qu’implique exactement le « désistement volontaire », cause d’impunité (« L’autre »)? Peut-on faire bénéficier de l’exception de légitime défense une épouse qui, harcelée, molestée, violée quasi quotidiennement par son mari, lequel lui a laissé entendre qu’il s’en prendrait bientôt à leur enfant parce qu’elle était devenue nubile, le tue dans son sommeil durant la nuit (« L’arrangement »)?

Aux côtés de ces questions juridiques s’en posent d’autres, plus prégnantes encore, d’ordre sociologique. Il y a autant de différence, dans ce pays recomposé, entre les bourgeois « de l’ouest » et ceux de l’ancienne RDA, qu’il peut en exister entre les petites frappes et les caïds de la haute pègre. Les arrière-boutiques de la bourgeoisie sont hantées par d’inavouables secrets (« Les pommes »). Et les nombreux immigrés que compte cette région perdent tous repères, entre les notables locaux non encore libérés du poids du passé, et la rigueur glaciale mâtinée d’un sens détourné de l’honneur qu’affichent les malfrats de la grande criminalité (« La tasse à thé de Tanata »). Tous ces univers se côtoient et parfois s’interpénètrent. Von Schirach a pour eux le regard d’un entomologiste, qui n’aurait pas oublié pour autant, et c’est ce qui donne toute leur valeur à ses deux livres, de faire œuvre de moraliste.

Jean-Pierre BOURS

M. Bouvier est auditeur général au Conseil d’État et maître de conférences invité à l’U.C.L. Il était donc particulièrement qualifié pour nous donner cette histoire du Conseil d’État, qui s’ins-

On sait que le Conseil d’État a été créé par une loi de 1946. Mais l’on ne saurait parler en l’espèce de la concrétisation rapide d’une idée. C’est en effet en 1832 déjà qu’il est question pour la première fois de la création d’un Conseil d’État au sein des nouvelles insti-

tutions belges. Nous avions évidemment connu un Conseil d’État pendant que nous faisions partie de la France — et le royaume des Pays-Bas en avait hérité — mais le constituant de 1830-1831 n’avait pas cru devoir le maintenir. Toutefois, dès 1832, des parlementaires songent à combler ce qu’ils considèrent comme une lacune. Les efforts infructueux de membres du pouvoir législatif se poursuivent jusqu’en 1857. Puis vient une période dite doctrinale, qui s’étend jusqu’en 1914. La révision constitutionnelle de 1921 échoue également à créer un Conseil d’État.

Enfin, une quatrième période débute à la fin des années 1920 et aboutit à la loi de 1946.

M. Bouvier examine successivement ces différentes étapes, après quoi il étudie l’évolution de la haute juridiction de 19487 jusqu’à nos jours et il termine par quelques perspectives.

Comme nous l’avons indiqué, la doctrine prend alors la relève.

Mais l’unanimité est loin d’être réalisée en son sein. La référence à la France est très présente parmi

(1) Ces ouvrages ont été publiés chez Albin Michel, sauf Justice, qui l’a été chez Julliard.

(2) Tous ouvrages publiés chez Gallimard, les romans policiers l’étant en « Série noire ».

(3) Verbrechen, publié par Gallimard en 2011, réédité depuis dans la collection Folio.

(4) Schuld, tout fraîchement publié par Gallimard.

(5) Lire, novembre 2012, p. 40.

(6) Avant-propos de Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d’État de France; préface de David Renders, professeur à l’U.C.L. et avocat au barreau de Bruxelles; illustrations de Moore. Peu nombreuses, ces illustrations sont de qualité: l’une montre un Napoléon ricanant, perché sur une pièce de puzzle, tricolore et ayant la forme de la Belgique, l’autre repré-

sente un arbre effrayé se demandant où il va pouvoir tomber (allusion à l’arrêt La Flandria, dont il est question plus loin, au texte).

(7) La loi de création est de 1946, mais, compte tenu des délais inévitables, le Conseil n’est installé qu’en 1948.

(8) Notamment par le baron d’Anethan (qui deviendra le chef d’un éphémère gouvernement catholique) et par le prince de Ligne. Il n’est tou-

jours question que d’un organe consultatif en matière de confection des lois et des arrêtés.

(9) Il y a eu d’autres initiatives, tout aussi intéressantes, mais nous ne pouvons traiter de chacune d’elles dans le cadre d’un compte rendu. Disons que la référence à la France a été très fréquente, que ce soit pour louer ou pour critiquer le Conseil d’État de nos voisins.

Ph. Bouvier, , « La naissance du Conseil d’État de Belgique : une h i s t o i re f ra n ç a i s e ? » 6 . — Bruxelles, Br uylant, 2012, 178 pages.

crit dans les publications (plus de trente à ce jour) du Centre Montesquieu d’études de l’action publique (U.C.L.).

Reprenons au début. À l’origine, ce qu’il est envisagé de créer, c’est un organe chargé d’améliorer la confection des lois et des règlements. Une proposition en ce sens franchit même le stade de l’adoption par le Sénat, en 1834, mais elle échoue devant la Chambre (dix ans plus tard!), au motif que « l’utilité de ce nouveau rouage n’est pas assez clairement démontrée pour en décréter l’admission » (rapport de la section centrale de la Chambre, p. 43). Une proposition déposée au Sénat en 18558 n’a pas plus de chance. Votée en 1857, elle est victime d’une dissolution du Parlement avant que la Chambre ne s’en occupe9.

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les discours favorables à la création d’un Conseil d’État, mais aussi dans ceux qui lui sont hostiles. Écoutez l’orateur de rentrée de la Conférence du Jeune barreau de Gand en 189010 : le Conseil d’État de France « s’occupe dans un palais fastueux à des affaires souvent minimes, et sa section de législation, d’où devraient jaillir des éclairs, semble moins rapprochée du Sinaï que des Invalides » (p. 61). C’est pendant cette période doctrinale que se fait jour l’idée d’un Conseil d’État qui ne serait pas seulement un organe d’avis en matière législative, mais aussi une juridiction administrative11. Bref, en 1914, après mise au point d’un projet par le conseil de législation, comme l’écrit M. Bouvier, « le sujet était désormais sans doute suffisamment mûr pour regagner les travées parlementaires » (p. 83), mais le gouvernement ne dépose aucun texte avant que la guerre n’éclate.

Reprise des tentatives lors de la révision constitutionnelle de 1919-1921. Nouvel échec, en raison notamment d’un arrêt capital de la Cour de cassation, l’arrêt La Flandria du 5 novembre 1920, qui consacre sans ambages le principe de la responsabilité de la puissance publique12.

Cette nouvelle jurisprudence enlève beaucoup de son intérêt, selon d’aucuns, à la création d’une juridiction administrative.

D’autres (à nouveau, on doit résumer) font valoir qu’il n’est pas nécessaire de réviser la Constitution pour que des juridictions administratives puissent être créées.

La dernière ligne droite, pour reprendre l’expression de M. Bouvier, si elle est droite, n’est pas courte, puisqu’elle s’étale sur près de deux décennies. L’idée de la création d’un Conseil d’État est remise sur le métier par Henry Carton de Wiart, après la publication d’un ouvrage d’Henri Velge, professeur à l’Université de Louvain et ancien chef de cabinet de Carton de Wiart13. L’ouvrage, L’institution d’un Conseil d’État en Belgique, rencontre un grand succès, aussi bien dans le monde politique que dans la magistrature et au sein des universités, et il constitue « un formidable coup

d’accélérateur » (p. 113). Après une série de péripéties, sur lesquelles nous devons passer, la loi du 23 décembre 1946 est finalement adoptée, consacrant la compétence du nouveau Conseil d’État en matière législative et en matière administrative, avec le contentieux de l’annulation et celui de l’indemnité, non sans que la référence au modèle français ait à nouveau fait surface3.

Dans la cinquième partie de son livre, M. Bouvier analyse d’abord les principales réformes ayant affecté le Conseil d’État depuis 1948 : transformation de la compétence d’avis en matière d’indemnité en une véritable compétence juridictionnelle, érection du silence prolongé de l’administration en un refus implicite donnant ouverture à un recours en annulation, apparition de l’astreinte et du référé administratif, création, pour soulager un Conseil d’État menacé d’asphyxie, d’un Conseil du contentieux des étrangers, etc.

L’auteur termine par des réflexions sur l’avenir de la haute juridiction administrative. Il évoque la possibilité pour celle-ci d’enjoindre à l’administration, après annulation, de prendre telle décision aux conditions qu’il déterminerait. Il invite aussi à réfléchir à la « boucle administrative », pratiquée aux Pays-Bas, qui permet au juge d’offrir à l’auteur de la décision attaquée la faculté de purger les vices de légalité dont elle est affectée. Autre piste, suggérée également par l’exemple néerlandais : la faculté pour le juge administratif « de ne pas censurer une décision cependant contraire à une règle de droit, dès lors que cette décision n’a pas vocation à protéger les intérêts de celui qui s’en prévaut » (p. 167).

On recommande vivement la lecture (ce qui, on le sait, n’est pas la même chose que la consultation!) de cet ouvrage, très documenté, judicieusement pourvu d’une table des noms propres, souvent ponctué de citations savoureuses15, bien pensé, bien structuré, au style agréable, non dépourvu d’ironie, ce qui est à notre estime une qualité majeure16.

J.-P. MASSON

Qu’il nous soit seulement permis d’épingler deux contributions, sans que cela signifie en quoi que ce soit que les autres sont moins bonnes ou moins dignes d’intérêt.

L’une est due à Jean-Louis Van Boxstael et s’intitule : « Notaire du Roi » (Jean-François Taymans a eu cette qualité pendant près de trente-cinq ans). Nous la choisissons parce que tout lecteur, monarchiste, républicain ou même sceptique, se précipitera sur elle dès qu’il aura vu ce titre, espérant en savoir plus sur l’un ou l’autre de nos souverains. Las, M. Van Boxs-

(10) C’est Firmin Van den Bosch, qui deviendra magistrat, en Belgique puis dans les juridictions internationales d’Égypte, et qui laissera une œuvre littéraire au sein de laquelle un roman judiciaire fort honorable, Le crime de Luxhoven.

(11) Ici aussi, le cadre qui nous limite nous contraint à restreindre drastiquement l’exposé des diverses prises de position, qui méritent certes d’être

connues.

(12) Un arbre se trouvant dans le domaine public de la ville de Bruges (du moins selon celle-ci) était tombé (« sans prévenir », comme le note joliment M. Renders dans sa préface, p. 16) sur les plantations d’une société horticole, la Flandria.

(13) Henri Velge sera ultérieurement le premier à occuper la fonction de premier président du Conseil d’État.

(14) Et, comme toujours, dans les deux sens. En 1945, Camille Huysmans, à propos de la section de législation, disait : « L’expérience de la France n’est pas de nature à nous tranquilliser. On y a vu ce qui, je le crains, va arriver en Belgique. L’animal est né et il grandira. On dépasse si facilement le stade de la consultation » (p. 148).

(15) Ne ratez sous aucun prétexte la

E. Beguin et J.-L. Renchon (coord.), « Liber amicorum JeanF ra n ç o i s Ta y m a n s . » — Bruxelles, Larcier, 2013, 565 p.

Tous ceux qui connaissent et qui apprécient Jean-François Taymans (qu’on nous pardonne cette redondance : ceux qui connaissent l’intéressé ne peuvent que l’apprécier!) se réjouissent de la parution de ce liber amicorum, qui rassemble 34 contributions (dont 3 en néerlandais) de notaires, de professeurs et d’avocats, plusieurs auteurs cumulant d’ailleurs deux de ces qualités.

L’avantage — pour celui qui est appelé à faire le compte rendu — d’un ouvrage de cette ampleur, c’est que précisément on ne peut en rendre compte, à peine de sortir des limites assignées à un exercice de ce genre. Dès lors, disons simplement que les auteurs, trop nombreux pour être cités, sont des spécialistes de la fonction notariale ou de l’une des nombreuses branches du droit que les notaires sont amenés à pratiquer, et qu’ils sont généralement bien connus des juristes belges. Saluons la présence — preuve du rayonnement de Jean-François Taymans — de trois contributeurs français, Jean Hauser, dont le nom ne peut être ignoré de tous ceux qui s’occupent du droit des personnes, et deux professeurs de l’Université de Montpellier I, Séverine Gabrillac et Cécile Lisanti. Quant aux sujets, à peu près tous les secteurs du droit sont abordés, du droit civil au droit fiscal, en passant par le notariat, le droit commercial, le droit pénal, la procédure civile et le droit international privé.

15

tael nous indique d’emblée qu’il n’a jamais approché le Roi, ni aucun de ses proches ou de ses conseillers. Son texte n’en pas moins fort intéressant, par la synthèse précise, complète et bien documentée, qu’il nous offre sur le statut du chef de l’État sur le plan public et sur le plan privé. On en retiendra un passage, situé dans la conclusion : « Le Roi a droit et en tout cas a besoin, comme tout un chacun, de cette indispensable sphère d’intimité dont son métier rend l’accès souvent malaisé, parfois impossible. Cette intimité seule lui permet de se remettre des coups reçus, de reprendre de l’énergie, de s’occuper de luimême et des siens et, par là, peutêtre, de donner un sens à sa vie et à celle de son entourage » (p. 418).

L’autre contribution dont nous souhaitons dire un mot est de la plume de Jehanne Sosson et a pour intitulé : « Mes chers enfants ». Elle se présente sous la forme d’une lettre qu’une mère de famille adresse à ses enfants et qui contient son testament, à lire par le notaire Taymans en présence desdits rejetons. Avec l’humour qu’on connaît à l’auteur, la testatrice fait passer ses enfants par des angoisses épouvantables, feignant d’abord de laisser ses biens à une amie avec qui elle partage une chambre dans un home, pour finir par déclarer qu’elle ne fait pas de sa copine sa légataire universelle.

Voici un extrait de son entretien imaginaire avec son officier ministériel favori : « Le notaire Taymans aussi, quand on [la testatrice et son amie] lui a annoncé qu’on voulait faire un contrat de cohabitation légale, il nous a regardées d’un drôle d’air. Enfin, regardées, c’est beaucoup dire : il a fermé les yeux. Je sentais bien que, comme à chaque fois qu’il a un truc un peu délicat à dire, il allait commencer à parler tout en gardant les yeux fermés » (p. 357). Tout est de la même encre, pour le plus grand plaisir du lecteur.

Reportez-vous à la table des matières pour être plus informés.

Mais croyez-moi : c’est une mine, une qu’on creuse, pas une qui saute!

J.-P. MASSON note 29 (trop longue pour être reproduite ici) de la page 45.

(16) Voy. par exemple, à la page 47, l’intitulé d’un chapitre : « Charles Rogier, le retour », et à la page 168 : « C’est effectivement pétri de ses certitudes qu’au huron ingénu son savant interlocuteur [Jean Rivero] décréta : [...] ».

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16 Journal tribunaux 2013 Chronique judiciaire

P. Moreau (dir.), « Libéralités et successions », C.U.P., vol. 134.

— Limal, Anthemis, 2012, 464 pages.

Les quatrièmes de couverture sont souvent trompeuses. Celleci présente l’ouvrage comme un recueil de « Morceaux choisis » et donne ainsi à croire qu’il ne s’agirait que d’une flânerie aux rives incertaines, jalonnée seulement de quelques haltes significatives. En réalité, n’étaient quelques rares sujets qui n’ont pas trouvé plaideur au cours de cette période, c’est toute une décennie de jurisprudence, de doctrine et de législation qui fait

l’objet d’un examen savant et minutieux : on y part des cas concrets, pour dégager et actualiser l’évolution des règles et construire un ensemble qui se révèle très structuré. À telle enseigne que le travail où le professeur Pierre Moreau, avec toute son équipe (exclusivement féminine), s’est engagé, fait office de traité illustré. Ce volume a ainsi d’emblée conquis son lectorat privilégié, celui des praticiens de la matière, en quête d’un ouvrage de consultation quotidienne qui soit à jour.

Daniel STERCKX

Le 6 décembre 2012, dans la salle des audiences solennelles de la Cour de cassation, les participants au colloque sur l'e-commerce ont reçu le J.T. des mains d'un magistrat très spécial...

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www.larcier.com Si l’on écrit « Je les ai fait fabriquer à l’étranger » ou « Je les ai fait partir », on ne doit pas avoir d’état d’âme quant à l’orthographe du participe passé : fait suivi d’un infinitif est toujours invariable (voy. notamment Grevisse et Goosse, Le bon usage, 15e éd., § 951, b, 1o; Hanse, Nouveau dictionnaire des difficultés du français moderne, vo « Participe passé », litt. D, no 14; Girodet, Pièges et difficultés de la langue française, vo « Faire », no II, 3, et no III, 4). Avec laissé, c’est nettement moins simple.

Au XVIIe siècle, en dépit de la règle générale relative à l’accord du participe, des auteurs avaient tendance (et le phénomène n’était pas nouveau, puisqu’on trouve déjà chez Commynes un participe non accordé suivi d’un infinitif) à laisser le participe invariable, même en dehors du cas de fait. Corneille écrivait : « Il l’a laissée trop vivre », cependant que Racine optait pour : « Je l’ai laissé [Junie] passer dans son appartement » et « Les a-t-on vu souvent se parler, se chercher? » (BRUNOT, La pensée et la langue, p. 350). Au XVIIIe, la règle se fixe : le participe demeure invariable quand le complément direct est celui de l’infinitif (BRU-

NOT, loc.

cit., et les exemples donnés, dont « La sévérité qu’elle a cru montrer »). Solution identique lorsque le verbe est à la forme pronominale : « Elle s’est laissée aller » mais « Elle s’est laissé convaincre » (BRUNOT, op. cit., p. 351).

La règle est toujours en vigueur actuellement (Girodet, op. cit., vo « Laisser », no I). Hanse l’enseigne également, précisant que laisser et se laisser ne font pas exception : « Je les ai laissé punir » [c’est-à-dire être punis] mais « Je les ai laissés dire », « Elle s’est laissée mourir » mais « Elle s’est laissé rejoindre ». Cela dit, Hanse critique la norme et prône l’invariabilité dans tous les cas (loc. cit. et litt. E). Et il n’est pas le seul de cet avis : le Conseil supérieur de la langue française recommande l’invariabilité de laissé suivi d’un infinitif et l’Académie, en 2000, va dans le même sens (Grevisse et Goosse, op. cit., § 951, b, 2o, qui citent une série d’exemples, bien antérieurs auxdites recommandations, pris notamment chez Anatole France, Maupassant, Duhamel et Cocteau).

Les écrivains rebelles ont donc eu raison de ne pas s’être laissé abattre!

RHADAMANTHE

Journal tribunaux

des

L’accord du participe passé de laisser.

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