El doble juego de la justicia internacional

El doble juego de la justicia internacional JESSICA ALMQVIST Investigadora García-Pelayo, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid.

Sumario: I. Introducción. II. La Protección de Identidad. III. Acercándose al temor: cuestiones conceptuales. IV. Procedimientos internacionales de derechos humanos. V. Procedimientos Penales Internacionales. VI. Conclusión.

Resumen: En el presente texto, la autora establece que debemos garantizar el temor de los testigos o las victimas y tomar en serio los peligros o los riesgos que se puedan producir en los procedimientos internacionales que dependen de la voluntad de iniciar un proceso o participar en los juicios.

I.

Introducción

La iniciación de un proceso, o la participación en los procedimientos internacionales, pueden tener un impacto sumamente negativo para la seguridad y el bienestar de distintos categorías de participantes (sean peticionarios, víctimas, testigos, o peritos). Efectivamente, si las violaciones denunciadas son graves y los procesos internacionales que se desarrollan en repuesta de éstas están realizados en contextos caracterizados por inseguridad, conflicto o inestabilidad es razonable suponer que la participación judicial está rodeado de riesgos, peligros y amenazas que pueden conllevar al temor.

El temor que expresen distintos participantes en procedimientos internacionales puede ser la reacción humana a amenazas de retaliación, de persecución o de privación de la vida1. Otra causa relevante del temor dentro del marco de justicia internacional es el riesgo inminente de ser traumatizado de nuevo como consecuencia de la sumisión de duros métodos de examino de testigos, o de enfrentamiento cara a cara con el perpetrador de los abusos o crímenes.

Adicionalmente, los participantes que estén esperados de revelar información privada o intima sobre una violación sexual ante un tribunal o una corte internacional pueden expresar miedo sobre el riesgo de sentirse víctima de nuevo, incluso humillación y vergüenza2.

Si bien se trata de denunciar una violación de derecho internacional de derechos humanos o de derecho penal, o bien ofrecer información sobre tal violación, es cierto que el temor afecta la voluntad o la capacidad de los beneficiarios previstos de justicia internacional de acercarse a distintos procedimientos internacionales. De este modo de ver, la realidad de temor tiene un impacto negativo al funcionamiento eficaz de las instituciones judiciales internacionales que han sido creados para garantizar un derecho fundamental a reparación (restitución, rehabilitación, compensación o satisfacción). No obstante, desde una perspectiva humanista o 1

La posibilidad de amenazas de retaliación o persecución no está limitado a los individuos que estén directamente involucrados en el proceso de justicia internacional, sino se extiende a sus familias y amigos. Sin embargo, este comentario tiene como enfoque la suerte de los individuos que estén directamente involucrados en los procedimientos internacionales.

2

Esta lista de “causas” o “factores” que influyen la decisión personal de participar, o la participación, no es exhaustiva.

1

humanitaria (la perspectiva entretenida en este estudio), el temor que expresan diferentes participantes en procedimientos internacionales no se puede conceptualizar únicamente o principalmente como un obstáculo práctico que impida la entrega eficaz de justicia internacional; la expresión de temor indica que estos procedimientos, y los Estados que los crearon, y los apoyan, han fallado en garantizar el derecho fundamental de todo humano de estar libres de temor3.

El temor, y la necesidad de responder firmemente a ésta emoción humana que implica que la situación de la persona que lo expresa es intolerable, se ha convertido a ser un asunto más urgente para la comunidad internacional como consecuencia de la proliferación de tribunales y cortes internacionales que ofrezcan acceso a individuos, y no sólo o exclusivamente a los Estados. Especialmente llamativos son las decisiones del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas de establecer el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (TPIY) 4 y el Tribunal Penal Internacional para Rwanda (TPIR).5 Estos tribunales tienen el mandato de investigar y juzgar violaciones de derecho internacional humanitario. Distinto a juicios históricos, como el de Nüremberg que principalmente utilizaron prueba documental, el funcionamiento de estos dos tribunales presupone una participación amplia de individuos como testigos a pesar del hecho que sus comunidades todavía no gozan de instituciones públicas que puedan garantizar su seguridad o bienestar.

Otra decisión importante en este contexto es la de la comunidad internacional de crear una Corte Penal Internacional (CPI) en 19986. A diferencia de TPIY y TPIR, la CPI reconoce locus standi (es decir, una capacidad jurídica personal) a las víctimas, entonces, un derecho a participar en los procedimientos de éste, incluso presentando sus propias demandas a reparación7. De modo parecido a los tribunales del Consejo de Seguridad, desde que la CPI empezó su trabajo en 2004, ha desarrollado sus actividades de investigación y enjuiciamiento en situaciones de conflicto o de inseguridad, así indicando que los participantes (actuales o potenciales) en sus procedimientos carecen de un sistema de protección dentro de sus Estados.

Dicho esto, es un error suponer que el temor comienza tener importancia como resultado de los avances recientes en el ámbito de justicia penal internacional. De igual relevancia en este contexto son los procedimientos internacionales antiguos— sean judiciales o casi judiciales—que reciban denuncias sobre violaciones de derechos humanos. Efectivamente, los procedimientos especiales, como el 1503 de Naciones Unidas o el procedimiento ante de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, responden en firme al miedo expresado por sus beneficiarios.

3

La proclamación que “la liberación del temor” es una de las aspiraciones más fundamentales del régimen de derecho internacional de derechos humanos está manifestado, por ejemplo, en el preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos (resolución 217A(III) de la Asamblea General de Naciones Unidas de 10 de diciembre de 1948); el preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (resolución 2200 (XXI) de la Asamblea General de Naciones Unidas de 16 de diciembre de 1966); y el preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (resolución 2200A(XXI) de la Asamblea General de Naciones Unidas de 16 de diciembre de 1966). Vd. también el capítulo de Judith Shklar, “The Liberalism of Fear” en el libro de Nancy Rosenblum (ed), Liberalism and the Moral Life (Cambridge MA, Harvard University Press, 1989).

4

Resolución 827 del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas de 25 de mayo de 1993.

5

Resolución 955 del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas de 8 de noviembre de 1994.

6

El Estatuto de Roma para la Corte Penal Internacional firmado el 17 de julio de 1998, y en vigor desde el 1 de julio de 2002.

7

Artículo 75 del Estatuto de Roma.

2

Y, mientras las cortes regionales de derechos humanos no tienen competencia de proteger la identidad de sus beneficiarios en frente de los Estados respondientes es cierto que el éxito de estas instituciones dependen de la participación de personas que expresan miedo resultante de la inseguridad o inestabilidad que caracterizan la situación dentro de sus Estados.

En luz de estas consideraciones introductorias, este estudio tiene como objetivo identificar e analizar las medidas que dispongan los procedimientos internacionales para proteger a sus beneficiarios o otros participantes de los peligros, riesgos o amenazas que conllevan al temor. Aunque no excluyendo o disminuyendo la importancia de otras causas del temor, al fondo de este artículo está una preocupación con la suerte de las personas que expresen temor a base de una aprensión personal que su vida, o la vida de su familia, está en peligro como consecuencia de su participación en un procedimiento internacional. En primer lugar, se centra en la cuestión sobre la competencia y la disposición de distintos procedimientos de ofrecer protección de la identidad de estas personas en relación con el público, el acusado o el Estado respondiente. En segundo lugar, compara las diferencias que prevalezcan y intenta explica porqué no son iguales. Sin embargo, en tercer lugar, fomenta una crítica sobre la ausencia de coherencia y, sobre todo, la evidente falta de un compromiso firme de garantizar una protección eficaz.

II.

La Protección de Identidad

Medidas de anonimato y de confidencialidad son las herramientas principales para los procedimientos internacionales para proteger a los participantes en frente de los riesgos, peligros o amenazas que razonablemente conllevan al temor. Ambas medidas ocultan la información sobre una persona que revelaría su identidad. La información en cuestión incluye el nombre y la identidad de la persona, su dirección y paradero, cara o voz, o cierta información que la persona ha contado a la corte o el tribunal. La diferencia entre las medidas está relacionada con el blanco de la medida: mientras una medida de confidencialidad pretenden proteger una persona del publico y la prensa (por ejemplo mediante un procedimiento en camera), una medida de anonimato tiene como objetivo proteger una persona del acusado (en el ámbito de justicia penal internacional) o del Estado respondiente (en el ámbito de derecho internacional de derechos humanos (por ejemplo, mediante el diseño de un pseudónimo).

Por cierto, estas medidas no son las únicas herramientas disponibles para responder al temor expresado de participantes en el proceso internacional judicial.

Existen medidas adicionales, como asistencia con el arreglo de viajes, alojamiento seguro, escolto al tribunal, preparación para el juicio, consejo psicológico y medico, re-localización, y cambio de identidad. No obstante, a diferencia de tales medidas, la protección de la identidad de las personas durante el proceso, cuando los procedimientos tienen la competencia de ofrecer dicha protección, no depende de la cooperación eficaz entre tribunales o cortes internacionales y los Estados 8, la existencia de centros dentro del tribunal o la corte que son capaces de ofrecer la asistencia esencial para las víctimas y los testigos, y que disponen de los recursos necesarias para protegerles9.

8

Regla 16(4) de las Reglas de Procedimiento y Prueba para la Corte Penal Internacional de 9 de septiembre de 2002.

9

Para un análisis de las otras medidas, vd., por ejemplo, Thordis Ingadottir, Françoise Ngendahayo and Patricia Viseur Sellers, The International Criminal Court: The Victims and Witnesses Unit (Article 43.6 of the Rome Statute). A Discussion Paper. ICC Discussion Paper #1 (March 2000).

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III.

Acercándose al temor: cuestiones conceptuales

Existen varios tipos de acercamientos al temor expresado por un participante dentro del marco de justicia internacional. Un análisis comparativo de las normas, reglas y prácticas de diferentes procedimientos internacionales en los ámbitos de justicia penal internacional y de derechos humanos pone de relieve que existe por lo menos tres diferentes modos de acercarse al temor como una emoción relevante que requiere atención especial, y que la persona que lo expresa necesite protección de su identidad.

El primer enfoque reconoce que la mera expresión de temor de una persona es suficiente para suponer que necesite protección y que el procedimiento internacional en cuestión ha que decidir a su favor. La implicación práctica y democrática de este modo de razonar es que cada persona que participe en procesos internacionales de justicia puede tener un impacto decisivo sobre su protección. Supone que los procedimientos pueden y deben confiar en la precisión de juicios personales sobre los riesgos o peligros resultantes de la participación en dichos procesos. Pues, admite la confianza absoluta en la capacidad de una persona de saber y entender los peligros y riesgos que rodean su participación en un procedimiento o un juicio, y que las personas estén dispuestos de reconocerlos y expresarlos. No obstante, evidentemente, no tiene que ser el caso. Por otro lado, se puede defender este enfoque considerando el temor en sí, dejando al lado su origen, como una circunstancia intolerable que merece atención especial, incluso protección.

Una segunda posibilidad es no considerar la manifestación o expresión personal de temor como un factor decisivo para la toma de decisiones sobre protección de identidad sino exigir que el temor sea “genuino” o “sustanciado”. Si lo que nos preocupa es la protección de las personas que realmente estén en peligro como consecuencia de su participación en un procedimiento internacional, y no el temor en sí, entendiendo a su vez, el temor sólo como un indicador entre otros, relevante para la determinación si existe tal peligro, es necesario avanzar unos criterios más objetivos que asistieran en la toma de decisiones particulares vinculantes a la protección de identidad. Efectivamente, si es la protección de las personas que nos interesa el temor en sí no es confiable dado que existen personas que expresan temor cuando no es necesario, personas que no lo expresan cuando se encuentran en situaciones de peligro inminente, o personas cuyo temor es irracional.

Considerando estas realidades parece sensato insistir que la persona que exprese miedo someta alguna prueba indicando “buena causa”. Sin embargo, puede ser muy difícil para una victima o un testigo comprobar las causas particulares de su temor ante una corte o un tribunal. La tarea parece aún más complicada tomando en cuenta que se trata de una prueba sobre la probabilidad que realmente se realizará lo que tema (como la privación de su vida). Como la protección de la identidad es una medida preventiva, se trata de proteger a una persona de un abuso que todavía no ha tenido lugar.

La tercera alternativa, finalmente, entiende la expresión personal de temor como algo absolutamente irrelevante y promueve a su vez una valoración general de los peligros o riesgos intimadamente relacionados con la participación individual en procedimientos internacionales considerando la situación dentro de los Estados donde residen o estén las víctimas o los testigos. En este caso, la corte o el tribunal examina el grado de inseguridad o inestabilidad que caracteriza la situación de los participantes en términos más generales dejando al lado las diferentes aprensiones personales. La ventaja con este modo de acercarse al temor y la necesidad de proteger a los participantes es que la corte o el tribunal evita un afrontamiento de las dificultades resultantes del hecho que el temor es algo subjetivo, es decir, que el temor es una emoción que a lo mejor no se puede sustanciar, y que a lo mejor no todo participante entiende los peligros relacionados con su participación. Sin 4

embargo, esta postura parece disminuir el compromiso de garantizar la libertad de estar libre de temor. La protección de dicha libertad exige una consideración, incluso aceptación, del argumento que el concepto de temor se refiere precisamente a una emoción, una reacción humana a peligros o riesgos de dolor.

IV.

Procedimientos internacionales de derechos humanos

Los procedimientos internacionales de derechos humanos, llamados “cuasi judiciales” parecen entender el temor como factor determinante sin examinar el grado de temor ni su racionalidad. En relación con estos procedimientos, es suficiente que una persona expresa miedo para tomar una decisión sobre medidas de protección a su favor. Para empezar, el procedimiento de 1503 permite el peticionario pedir protección de su identidad en relación con el Estado respondiente sin exigir prueba adicional alguna. Dado que el procedimiento es confidencial en el sentido que no está abierto al público, la medida de confidencialidad no es relevante10. Otros procedimientos cuasi judiciales operados por Naciones Unidas que ofrezcan procedimientos de queja disponen de una medida similar de anonimito, incluso el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial 11 y el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer 12. Estos Comités no relieve la identidad de la persona comunicadora al Estado respondiente sin obtener anteriormente su consentimiento. Otro caso ilustrador ofrece la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Su Reglamento de Procedimiento estipula que las peticiones dirigidas a la Comisión deberán contener información “si el peticionario desea que su identidad sea mantenida en reserva frente al Estado” 13.

No obstante, la decisión de no revelar la identidad del peticionario no parece ser basada exclusivamente en el deseo del peticionario a tal efecto pero supone una valoración objetiva de la Comisión. Según su Reglamento: Antes de su intervención, los testigos y peritos deberán identificarse y prestar juramento o promesa solemne de decir la verdad. A solicitud expresa del interesado, la Comisión podrá mantener en reserva la identidad del testigo o perito cuando sea necesario para proteger a éstos o a otras personas.14 Aunque el Reglamento de la Comisión Interamericana no aclare lo que significa “necesario” en este contexto, no contiene una obligación formal por parte de los testigos o peritos de someter información para comprobar su temor, así indicando la posibilidad de cierta discreción a favor de los participantes que expresen temor15.

En contraste, la protección de identidad de las personas participando en los procedimientos ante de la Corte Europea de Derechos Humanos está limitado a medidas confidenciales; no existe medidas de anonimita. Un peticionario que pide la protección de su identidad en relación con el público está obligado respaldar su 10 Procedimiento 1503 de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas, de 27 de mayo de 1970, enmendado el 16 de junio de 2000.

11

Artículo 14.6(a) de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, de 7 de marzo 1966.

12

Artículo 6.1 del Protocolo Facultativo de la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de 6 de octubre de 1999.

13 14

Regla 28(b) del Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Ibid., regla 63(8).

15

La Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos ha adoptado un acercamiento parecido a lo de la Comisión Interamericana. Especialmente llamativo es que su Reglamento no indique que un peticionario pidiendo protección de su identidad en relación con el Estado respondiente ha que respaldar su petición con evidencia. Regla 104(a) del Reglamento de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos.

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petición con una “declaración de razones” mientras no está obligado someter información adicional para comprobar la veracidad de sus razones.16 En términos más generales, la protección de los participantes es una obligación de los Estados Partes. Según el artículo 34 de la Convención Europea de los Derechos Humanos, estos Estados “se comprometen a no poner traba alguna al ejercicio eficaz” del derecho de presentar una demanda ante de la Corte. Adicionalmente, la Corte tiene competencia imponer medidas provisionales para proteger participantes en sus procedimientos que se encuentran en situaciones de peligro inminente (regla 39 del Reglamento). La realidad de temor, y la situación actual tan insatisfactoria, fueron temas reconocidas por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa en 2007.

La Asamblea reafirmó que todos los Estados Partes están comprometidos de no impedir el ejercicio eficaz del derecho de denuncias. Sin embargo, expresa su preocupación profunda sobre la existencia de un gran numero de casos ante de la Corte que ponen de relieve la realidad de asesinatos, desapariciones, palizas, y amenazas de los peticionarios, y que estos incidentes no han sido investigados de modo eficaz por los Estados Partes. Al contrario, varios casos pone de relieve que existen Estados que carecen de voluntad de no investigar las alegaciones y en ciertos casos es el propio amenazador17.

Como regla general, la Corte Interamericana de Derechos Humanos no ofrece medidas de protección a peticionarios o testigos participando en sus procedimientos sino presupone la protección estatal. Su Estatuto estipula que: Los Estados no podrán enjuiciar a las presuntas víctimas, a los testigos y a los peritos, ni ejercer represalias contra ellos o sus familiares, a causa de sus declaraciones o dictámenes rendidos ante la Corte.18 Además, la Convención Interamericana de Derechos Humanos confiere una competencia a la Corte de adoptar, en casos de extrema gravedad y urgencia, medidas provisionales previstas en el artículo 63(2) para proteger testigos amenazados. No obstante, estas medidas no se refieren a la protección judicial de su identidad en relación con el público o el Estado respondiente sino a medidas impuestas al Estado respondiente.19 Como el asunto Velásquez pone de relieve, no es un sistema que responde de modo eficaz a los peligros inminentes enfrentando los testigos ante la Corte. En este asunto, la Comisión, mediante nota dirigida al Presidente de la Corte el 4 de noviembre de 1987, había solicitado a la Corte, en vista de amenazas contra dos testigos, que adopte medidas provisionales. El Presidente, al trasmitir esta información al Gobierno, le comunicó que él “no cuenta en el momento con suficientes elementos de juicio para tener certeza de las personas o entidades a las que puedan atribuirse (las amenazas), pero sí desea solicitar decididamente al ilustrado Gobierno de Honduras que tome todas las medidas necesarias para garantizar a los testigos la seguridad de sus vidas y propiedades. En su nota de 11 de enero de 1988, la Comisión informó a la Corte de la muerte de uno de estos testigos. Su muerte había ocurrido “en plena vía pública…por un grupo de hombres armados”.20 Efectivamente, la ausencia de una protección eficaz de los participantes en los procedimientos sigue siendo un tema clave para la Corte. En el asunto de Uzcátegui, las medidas fueron dictadas debido a la apreciación prima facie de 16

Regla 47(3) del Estatuto de la Corte Europea de Derechos Humanos.

17

Resolución 1571 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa de 2 de octubre de 2007.

18

Artículo 54 del Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

19

Artículo 63(2) de la Convención Interamericana de Derechos Humanos.

20

Caso Velasquez Rodriguez vs. Honduras. Sentencia de 29 de julio de 1988.

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amenaza a los derechos a la vida y a la integridad personal de Sr. Uzcátegui teniendo en cuenta que entre 2001 y 2002 habría sido objeto de por lo menos siete amenazas de muerte en su país Venezuela. La Corte reconoció que el Sr. Uzcátegui había sido objeto de actos de hostigamiento, allanamientos, detenciones arbitrarias y amenazas a su vida e integridad física, en razón de sus actividades de denuncia, organización de familiares de víctimas de investigación de las ejecuciones extrajudiciales de personas—entre ellas la de su hermano. 21 Sin embargo, no dispone de medidas eficaces para proteger a personas como él.

V.

Procedimientos Penales Internacionales

En respondiendo a las peticiones de las personas que expresen miedo y, por lo tanto, necesiten protección, los tribunales penales internacionales han adoptado un acercamiento que es distinto en comparación con los procedimientos internacionales de derechos humanos. Ninguno de estos tribunales entienden la mera expresión del miedo como un factor decisivo para la toma de decisiones sobre protección. El TPIY y el TPIR enfatizan que su protección de la identidad de las víctimas está designada para aquellos individuos que están “en riesgo” o “en peligro” o vulnerables de ser traumatizados de nuevo 22. De modo parecido, la CPI garantizará la protección a las víctimas, testigos y otras personas que estén en “peligro” como resultado de un testimonio dado por un testigo”. 23 El Estatuto de Roma exige una conexión clara entre la revelación de la evidencia y la información y la grave amenaza a la seguridad de un testigo y su familia”24.

Según el magistrado Richard May y la experta Marieke Wierda, la TPIY aplica un estándar subjetivo en este contexto el sentido que no impone a las personas que necesiten protección una obligación de comprobar las razones concretas por su temor25. A la misma vez, la jurisprudencia del Tribunal indica una práctica más compleja en que manifiesta que no es suficiente para un peticionario simplemente declarar su temor sobre lo que puede pasar con el o ella como consecuencia de su participación en los procedimientos. Cuando la defensa cuestiona una petición de protección de identidad, el fiscal ha que comprobar los riesgos o peligros enfrentados por sus testigos y que generan su temor. Además, la disposición judicial de aceptar tal petición depende de la naturaleza de la protección pedida, esto es, si se trata de una medida ordinaria (confidencialidad) o si es una medida de anonimita, el último exigiendo más certeza.

Por ejemplo, en el asunto Brdanin & Talic,26 la solicitud del fiscal vinculante a la revelación retrasada de los nombres de los testigos en la fase preliminar del juicio fue cuestionada por la defensa y la cámara del juicio. En repuesta, el fiscal argumentó que, durante los últimos dos años, había tenido lugar un aumento de incidentes mostrando injerencias con, y intimidación de, testigos del Tribunal, incluso 21

Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 27 de enero de 2009.

Medidas provisionales respecto de Venezuela. Asunto Luis Uzcátegui.

22

Regla 69 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de TPIY y de TPIR. Para víctimas y testigos “vulnerables” véase Regla 75(b)(iii) de las Reglas de Procedimiento y Prueba de TPIY y de TPIR. 23

Regla 87(1) de las Reglas de Procedimiento y Prueba de CPI.

24

Artículo 68(5) del Estatuto de Roma.

25 Richard May and Marieke Wierda, International Criminal Evidence, Ardsley, NY, Transnational Publishers, 2002, pág. 180.

26

Radoslav Brdanin & Momir Talic (IT-99-36-PT) de 3 de julio de 2000. Véase también Stojan Zlupjanin (IT-99-36/2-TP) de 30 de julio de 2008, párrafos 5-8.

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violaciones o abusos de ordenes de protección de testigos y otras medidas de seguridad. Según el Fiscal, La situación oscila entre testigos que tienen sus vidas amenazados y instancias repetidas de la publicación en la prensa (o otros modos de hacer publico) declaraciones de testigos que han estado revelados al acusado y su abogado (a pesar de ordenes de no revelación), y numerosos llamadas amenazantes a los testigos, la perdida de trabajo o otros oportunidades de trabajar, y un temor general del testigo y su aprensión que ellos o sus familias van a ser dañados o acosados o sufrir en otro modo si testifican o cooperan con el Tribunal27.

El Fiscal concluyó que, en la luz de estos abusos de ordenes de confidencialidad, teniendo un impacto grave a los testigos y su voluntad de testificar, medidas protectivas, como la redacción de sus nombres y de otro tipo de información que pueden identificarles en todas las declaraciones de testigo pudiera minimizar enormemente estas preocupaciones28.

En su repuesta a estos argumentos, la cámara del juicio pronunció que: “cualquier temor expresado de los propios testigos potenciales que estén en peligro o riesgo no es suficiente en sí para establecer una probabilidad real que son en peligro o riesgo”29. Después añadió que la revelación retrasada del nombre u otro tipo de información sobre su identidad hasta que sea bajo la protección del Tribunal no es una protección global; a su vez, el Fiscal debe mostrar la existencia de circunstancias excepcionales en cada caso30. La revelación retrasada de la identidad del testigo a la defensa es de ningún modo la norma general 31. Aparte de excepcionalidad, el Fiscal debe someter información que comprueba la existencia de una fundación objetiva del temor 32. Considerando los criterios tan exigentes, las peticiones de los testigos del Fiscal de poder beneficiar de revelación retrasada fueron rechazados.

No obstante, por lo que concierne medidas de confidencialidad, el TPIY admite referencias generales a la volatilidad de la inseguridad que caracteriza toda la situación. Dichas medidas incluye el uso de aparatos que cambien el imagen del testigo o restricciones al derecho de la defensa de cuestionar los testigos quien testifica bajo de un pseudónimo sobre asuntos relacionados con su identidad, o sobre asuntos que pueden revelar su identidad al publico o a la prensa 33. En el fallo Brdanin, el Tribunal fundó su decisión afirmativa de imponer medidas de confidencialidad, incluso “sesión en cámara”, refiriéndose al hecho que: Los testigos residen en los municipalidades mencionados, o han que viajar a o de estas zonas, o tienen familia que viven en dichas zonas, o tienen bienes allí, o pretenden revolver a estas municipalidades en el futuro, o son victimas de 27 28

Radoslav Brdanin & Momir Talic, ibid párrafo 10.

Ibid., párrafo 11.

29

Ibid. párrafo 26. See also Radoslav Brdanin & Momir Talic, decisión de 27 de octubre de 2000, párrafos 18 y 52.

30

Supra nota de pie 19, párrafo 7. Véase además el asunto Tadic, decision del 10 de agosto de 1995.

31

Ibid., párrafo 12.

32

Radovan Karadczic (IT-95-5/18-PT) de 30 de octubre de 2008, y Boskoski et al (IT0482-PT) de 30 de marzo de 2007, párrafo 4. Por lo que concierne la protección de identidad durante el juicio, el TPIC no lo excluye; sin embargo, para beneficiar de tal protección el Fiscal debe mostrar la existencia de circunstancias extraordinarias. Véase Lukic et al (IT-9832/1-T) de 30 de marzo de 2009, párrafo 21.

33

Zejnil Delalic et. al (IT-96-21), decisión de 28 de abril de 1997, párrafos 47-49.

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violaciones sexuales, o son funcionarios del gobierno, y revelando al publico sus identidades de estos testigos pueden provocar una amenaza a la seguridad de ellos o sus familias34.

A la primera vista, parece que el TPIR ha adoptado una política parecida a la del TPIT. En varias decisiones, el TPIR ha puesto de manifiesto que las medidas de confidencialidad estén restringidas a aquellos testigos que muestran un temor real sobre su seguridad o de sus familias, es decir, que sea necesario que su temor tiene un fundamento objetivo35. Además la jurisprudencia del TPIR indica que él sólo decide a favor de peticiones de imponer medidas de anonimita en circunstancias excepcionales. Sin embargo, en su práctica, ha avanzado una política más pragmática y favorable en comparación con la del TPIY. Especialmente llamativo es que estima que la inseguridad que caracteriza toda la situación constituye evidencia suficiente para retrasar la revelación de los nombres de los testigos 36. Pues, su Fiscal ha conseguido someter informes de varias fuentes, especialmente de las operaciones de campo de la Alta Comisionada de los Derechos Humanos, todas con la tendencia de comprobar el argumento que prevalece una situación especialmente volátil en Rwanda y en los países de su vecindad que arriesga poner en peligro las vidas de las personas que hayan, de uno u otro modo, atestiguado los eventos en 1994 en Rwanda37.

En el fallo Bagilishema, el Tribunal concedió protección a todos los testigos del fiscal basándose en una referencia a “la inseguridad que caracteriza toda la situación” 38.

Ciertamente, la decisión admite que la mayoridad de las víctimas y los testigos estén en peligro y que, por consiguiente, necesiten protección a menos que tal protección ha sido explícitamente renunciado. Con este fin, el Tribunal distingue entre tres tipos de beneficiarios: 1. Víctimas y testigos del fiscal que residen en Rwanda y que no hayan de modo explicito renunciado su derecho de beneficiar a medidas de protección.

2. Víctimas y testigos del fiscal potenciales que estén en otros países africanos, y 3. Víctimas y testigos del fiscal potenciales que estén fuera del continente africano y que han solicitado tales medidas de protección.39 Personas que pertenecen a la primera y la segunda categoría benefician de modo automático de protección de su identidad. Sólo las personas que pertenezcan a la tercera categoría han que solicitar protección de su identidad a menos que tengan familia en Rwanda o países de su vecindad40. Adicionalmente, el Tribunal ha pronunciado que en situaciones especialmente volátiles, también los testigos de la tercera categoría están exento del requisito que estipule la obligación de mostrar la 34

Radoslav Brdanin (IT-99-36-T), decisión del 10 de octubre de 2002.

35

Alfred Musema (ICTR-96-13-T), decision de 20 de noviembre de 1998; JermoeClement Bicamumpaka (ICTR-99-50-T), del 12 de Julio de 2000, párrafo 8; and, Casimiar Bizimungu (ICTR-99-50-T), decisión del 22 de septiembre de 2000, párrafo 9.

36

Samuel Musabyimana (ICTR-2001-62-1), decisión del 19 de febrero de 2002, párrafo 4, y Ignace Bagilishema (ICTR-95-1A-1), decisión de 17 de septiembre de 1999, párrafos 5-8.

37

Protais Zigiranyirazo (ICTR-2001-73-I) de 25 de febrero de 2003, párrafo 9.

38

Ibid. párrafo 11. Véase además Alfred Musema (ICTR-96-13-T) de 20 de noviembre de 1998, párrafos 11-13, y Juvénal Kajelijeli (ICTR-98-44A-T) de 3 de abril de 2001.

39

Casimiar Bizimungu (ICTR-99-50-T) de 22 de septiembre de 2000, párrafo 1.

40

Jean de Dieu Kamuhanda (ICTR-99-54-T) de 22 de marzo de 2001, párrafo 16.

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verdadera existencia de amenazas o temores para beneficiar a las medidas protectivas, incluso la revelación retrasada.41 En el fallo Brdanin & Talic, el Fiscal de ICTY propuso un cambio de la política del tribunal para permitir el fiscal de redactar la identidad de todo testigo que lo solicitó, y que en su juicio es un testigo vulnerable. Según la propuesta, el acusado debería solicitar al fiscal que releva la identidad de victimas y testigos particulares y explicar porque tal revelación sería necesario en la fase preliminar a vez de, digamos, treinta días ante el comienzo del juicio. Si las peticiones del acusado son rechazados, se podría recurrir a la cámara del juicio. La propuesta del Fiscal fue fervorosamente opuesta por el Tribunal pero no a base de, como se podría suponer, que implicaría conferir poderes al fiscal de tomar decisiones sobre medidas de anonimita, sino que la propuesta asumió que todo testigo ante del Tribunal esté en peligro o es vulnerable. Otra objeción fue que la propuesta colocó la carga de la prueba a la defensa a vez del fiscal42. Por consiguiente, el ICTY mantiene su política restrictiva vinculante a medidas de protección43. Según el Tribunal, medidas de anonimita se puede conceder pero sólo: Cuando existe temor de represalias que es demostrable, considerando las comunidades donde viven los testigos y sus familias. Esta posición está facilitado por el deber estatutaria de la Cámara del Juicio de ofrecer protección, en circunstancias apropiadas, y la inhabilidad del Tribunal Internacional de garantizar la seguridad de las victimas y los testigos resultante de la ausencia de un programa de protección viable de los testigos44.

En conclusión, mientras manteniendo que el concepto de temor refiere a una emoción subjetiva, el TPIY requiere prueba de un fundamento objetivo y, en el caso de revelación retrasada, excepcionalidad. Pues, mantiene una distinción clara entre medidas de anonimita y de confidencialidad. Por lo que concierne el último, una mera referencia de la volatilidad de toda la situación de seguridad es suficiente. El TPIR, en contraste, no distingue entre las diferentes medias sino invoca referencias a toda la situación respecto de la seguridad en ambos casos.

VI.

Conclusión

Por el momento, los procedimientos internacionales que dependen de la voluntad y capacidad individual de iniciar un proceso o participar en los juicios, no comparten una política sobre la importancia ni el grado de relevancia del temor expresado por los testigos o las victimas para la toma de decisiones a favor de la protección de identidad.

Especialmente difícil sostener es la diferencia entre tribunales regionales de derechos humanos (por un lado) y los tribunales penales internacionales (por otro).

A pesar de los problemas que caracterizan la segunda categoría, es cierto que los tribunales penales dispongan de medidas de protección; la primera categoría, en contraste, carece de su propio sistema de protección. Mientras tienen previsto una 41

Pauline Nyiramasuhuko and Arsène Shalom Ntahobali (ICTR-97-21-T) de 27 de marzo de 2001, párrafo 19; y Decision on Arsène Shalom Ntahobali’s Motion for Protective Measures for Defence Witnesses de 3 de abril de 2001, párrafo 12; y Alphonse Nteziryayo (ICTR-97-29-T) de 18 de septiembre de 2001, párrafo 11.

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Supra nota de pie 21, capítulo 4.

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Veáse también Slobodan Milosevic (Decision on Prosecution Motion for Protective Measures (Concerning a Humanitarian Organisation, Public Version of a Confidential Decision, 1 de abril de 2003).

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Supra nota de pie 28, párrafo 46; y Lukic et al (IT-98-32/1) de 30 de marzo de 2009, párrafo 27.

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posibilidad de ordenar, mediante medidas provisionales, a los estados involucrados, que protegen las víctimas y los testigos, carecen de medidas de protección de identidad. Sin embargo, es un error suponer que los tribunales regionales de derechos humanos sólo se ocupan de personas cuyas peticiones o participación no impliquen peligros. Estamos acostumbrados, y la distinción entre civil y penal lo impone, presumir que litigación civil, aunque sea internacional, es decir, involucra los Estados como respondientes, no esté rodeado de peligros y amenazas. Sin embargo, la experiencia en Europa y América Latina muestra otra realidad. La política de estas cortes es defendible en el sentido que pretende proteger valores fundamentales para cualquiera sociedad democrática como la transparencia y la accesibilidad. Sin embargo, si bien no es posible o deseable imponer medidas de protección en litigación internacional de derechos humanos es importante tomar en serio los peligros o los riesgos, efectivamente el temor, que conlleva la participación en estos procedimientos. No parece coincidir con el compromiso internacional impuesto hace sesenta años de garantizar que todos los humanos son libres de temor.

Otro problema es la diferencia que prevalece entre las políticas particulares dentro del marco de justicia penal internacional. Ninguno de estas políticas refleja el argumento que la expresión del temor sea suficiente para poder beneficiar de medidas de anonimita o confidencialidad. Efectivamente, el Tribunal de Rwanda no presta atención ninguna al temor expresado por personas; a su vez, rutinariamente confiere una protección completa (incluso revelación retrasada) a todo testigo que testifica en sus juicios a menos que un testigo explícitamente renuncia tal protección. En suponiendo que todo testigo debe ser protegido, ignora la subjetividad del temor. A la misma vez, su política generosa al respecto de protección de identidad puede conseguir en garantizar la protección de los testigos de los peligros o riesgos que conllevan el temor. El TPIR, en contraste, considera la subjetividad del temor, pero sin admitir meras alegaciones de miedo. Aunque mantiene que la expresión del miedo es un indicador que existe una necesidad de proteger, cuando la petición está cuestionado por la defensa, insiste en la comprobación de la autenticidad del miedo. El grado de evidencia requerido depende de la impertinencia de la medida desde del punto de vista del público y el acusado. Entiende revelación retrasada como algo excepcional en este respecto. En casos cuando las víctimas y los testigos no son capaces de mostrar que estén en peligro o riesgo, el Tribunal rechazará sus peticiones.

La diferencia entre estas dos políticas es difícil justificar considerando especialmente que ambos realicen su trabajo judicial en ámbitos caracterizados por tensiones o conflictos entre diferentes comunidades étnicas. Adicionalmente, ambos tribunales han que enfrentar el hecho que peligros o riesgos de retaliación, de sentirse víctima de nuevo, o de ser traumatizado otra vez, como resultado de su participación, se tratan de comprobar la probabilidad de algo que todavía no ha pasado. Finalmente, ambos realicen sus juicios sin tener establecido o garantizado un programa de testigos satisfactoria. Estas semejanzas indican una repuesta parecida al miedo expresado de unos (o muchos) de sus participantes individuales, uno que toma en serio estas realidades. Aunque parece razonable insistir en la necesidad de sustanciar o explicar la base del miedo, a mi juicio no se queda claro lo que este debería exigir en términos más concretos. Mientras, la volatilidad de la situación general respecto de la seguridad debe ser apreciada como prueba suficiente para una víctima o un testigo que solicita protección de identidad. De este modo, los tribunales pueden garantizar un mínimo de protección a los individuos.

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