REVISTA AGORA 7 Y 8 part 1 by UIGV DERECHO

¿Tiene el derecho un cáracter científico?

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

Jesús Antonio Rivera Oré

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

¿Tiene el derecho un cáracter científico?

ÁGORA

Revista de Derecho Nºs 7 y 8

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

Jesús Antonio Rivera Oré

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

¿Tiene el derecho un cáracter científico?

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

Jesús Antonio Rivera Oré

ÁGORA Revista de Derecho DIRECTOR

Jesús Antonio Rivera Oré Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega Juan Bautista Bardelli Lartirogoyen Ex Magistrado del Tribunal Constitucional

CONSEJO CONSULTIVO DE LA REVISTA

Juan Vergara Gotelli Presidente del Tribunal Constitucional Carlos Mesía Ramírez Ex Presidente del Tribunal Constitucional Aníbal Torres Vásquez Ex Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos Ex Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima Miembro del Consejo Nacional de la Magistratura Ulises Montoya Alberti Miembro Titular del Jurado Nacional de Elecciones Ex Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos Ex Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima Ex Decano del Colegio de Economistas de Lima Ántero Flores-Aráoz Esparza Ministro de Estado en el Despacho de Defensa Ex Presidente del Congreso de la República Ex Presidente de la Comisión de Constitución del Congreso Víctor García Toma Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima Ex Presidente del Tribunal Constitucional Nelly Calderón Navarro Ex Fiscal de la Nación

Luis Mendivil Canales Embajador en el Servicio Diplomático de la República Embajador del Perú en Israel Ernesto Pinto-Bazurco Rittler Embajador en el Servicio Diplomático de la República Embajador del Perú en Austria Félix Murazo Carrillo General PNP ® Ex Ministro del Interior Gonzalo Fernández Puyó Embajador en el Servicio Diplomático de la República Presidente de la Sociedad Peruana de Derecho Internacional Miguel Bákula Patiño Embajador en el Servicio Diplomático de la República Vicepresidente del Sociedad Peruana de Derecho Internacional Roger Salas Gamboa Ex Vocal Titular Cesante de la Corte Suprema de Justicia de la República Manuel Miranda Canales Vocal (p) de la Corte Suprema de Justicia de la República Javier Alva Orlandini Ex Presidente del Tribunal Constitucional

Gastón Soto Vallenas Ex Miembro Titular del Jurado Nacional de Elecciones

Pedro Flores Polo Ex Ministro de Estado en el Despacho de Trabajo y Promoción Social

Martín Belaunde Moreyra Ex Embajador del Perú en la República Argentina Ex Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima

Roberto Rojo Zerpa

Jorge Basadre Ayulo Ex Vicedecano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima

Juan Carlos Centurión Portales

COMITÉ EDITOR

JEFE DE REDACCIÓN

© 2007 © Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega Av. Arequipa 3610, 3º piso Lima 27, Perú Teléfono Director de la Revista: (51) (1) 441-0094 Teléfono Jefatura de Redacción: 422-0924 y 421-2267 (Anexo 1535) Fax: 422-0924 e-mail: revistagora–uigv.edu.pe web: www.uigv.edu.pe Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2006-10574 La revista no se solidariza necesariamente con las opiniones sustentadas en los artículos que publica. Solicitamos canje / Tauschverkehr erwünscht / Sollecitiamo scambio / We would like exchange / On prie de bien vouloir établir l’echange / Pede se permuta

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

¿Tiene el derecho un cáracter científico?

Dr. Luis Cervantes Liñán Rector de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

Jesús Antonio Rivera Oré

Dr. Jesús Antonio Rivera Oré Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

Índice

Índice Presentación................................................................................................................................................................

Autoridades de la Universidad.................................................................................................................................

Autoridades de la Facultad........................................................................................................................................

ARTÍCULOS ¿Tiene el Derecho un carácter científico? / Has Law a scientific character? Jesús Antonio Rivera Oré......................................................................................................................................

La Democracia en América Latina y sus retos / The challenges of Democracy in Latin America Francisco Miró Quesada Rada............................................................................................................................

El control de constitucionalidad y las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones / The constitucional control and the Jurado Nacional de Elecciones’ resolutions Javier Alva Orlandini..............................................................................................................................................

107

Opinión pública y derechos humanos: correspondencia en una sociedad democrática / Public Opinion and Human Rights: two concepts in a democratic society Erika Fuertes Ampuero........................................................................................................................................

125

Reflexiones sobre el uso del poder de legislar por decreto por parte del Presidente venezolano / Reflections about the use of power to legislate by decree by the venezuelan president Aurilivi Linares Martínez..................................................................................................................................... La cesión de derechos / Transfer of rights Felipe Osterling Parodi / Mario Castillo Freyre............................................................................................

147

Las técnicas de motivación de las resoluciones judiciales / Motivational techniques of judgments Raúl Alfonso Valdez Roca....................................................................................................................................

163

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

135

Índice

Prospectiva del Derecho internacional ambiental frente a las nuevas amenazas globales / Foresight of International Enviromental Law to new global threats Eduardo Manuel Alfredo Llosa Larrabure .....................................................................................................

173

Formas especiales de conclusión del proceso / Special forms of conclusion of the process Pedro Zumaeta Muñoz ........................................................................................................................................

199

Los derechos económicos, sociales y culturales. Limitaciones y proyecciones / The economic, social and cultural rights. Limitations and projections Gabriel Celis Danzinger........................................................................................................................................

205

Apuntes sobre la filosofía política y teoría del Derecho del profesor Norberto Bobbio / Notes about the politican philosophy and Theory of Law of Norberto Bobbio José Ávila Herrera ..................................................................................................................................................

229

Ley general del trabajo, quo vadis? / General Labor Law, quo vadis? Julio E. Haro Carranza ........................................................................................................................................

241

La reparación civil ex delicto en los delitos de peligro abstracto / The ex delicto civil reparation in the crimes of abstract danger María Delfina Vidal La Rosa Sánchez .............................................................................................................

261

Los límites constitucionales del poder sancionador del Estado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Perú / Constitutional limits of penalty power of the State in the jurisprudence of peruvian Tribunal Constitucional Miluska Giovanna Cano López...........................................................................................................................

279

En busca de un nuevo sistema de pensiones en el Perú tras la reforma constitucional: ¿un modelo para armar? / In search of a new pension system in Perú after the constitucional reform. A model to elaborate? César Abanto Revilla..............................................................................................................................................

293

Tipificación del robo agravado a propósito de la política actual de protección a los turistas conforme a la Ley Nº 28982 / Typification of aggravated robbery in connection with the current policy to protect turists according to the Ley Nº 28982 Silfredo Hugo Vizcardo.........................................................................................................................................

307

La pena de muerte: una revisión de los fines de la pena y de los planteamientos de Política Criminal en el Perú / Death Penalty: A review of the purposes of punishment and criminal policy approaches of Perú Miguel Pizarro Guerrero.......................................................................................................................................

325

Apuntes a la sentencia del tribunal constitucional sobre familias ensambladas / Notes to the Tribunal Constitutional’s ruling about blendeds families Paula Siverino Bavio...............................................................................................................................................

359

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

Índice

La pena y el fantasma de la prevención de delitos / The death penalty end the specter of crime prevention Luis Alberto Solís Vásquez ......................................................................................................................................................................

373

Anotaciones sobre el cumplimiento de la obligación alimentaria / Notes about the satisfaction of the mantenance obligation Manuel María Campana Valderrama ...............................................................................................................

385

Reflexiones a propósito de la jurisdicción arbitral y su eficacia / Reflections about the arbitral jurisdiction and its effectiveness Ana María Aranda Rodríguez .............................................................................................................................

395

Los actos de disposición de bienes sociales celebrados por un solo cónyuge / Acts of social disposition of assets by one spouse Luis Guzmán Espiche ..........................................................................................................................................

409

Pandillerismo: factura social / Gangs: the cost of society Juan José Blossiers Hüme ...................................................................................................................................

421

El control de logicidad en la casación / Logic control in the Court of Casacion Sara Noemí Braithwaite Gadea . ........................................................................................................................

435

El daño injusto como fundamento de la responsabilidad civil / Unjust damage as a basis of liability Luis Ojeda Guillén .................................................................................................................................................

445

La influencia de Justiniano en el Derecho de sucesiones / Justinians’ influence in the Law of succession Juan Carlos Centurión Portales . ........................................................................................................................

467

CRÓNICA DE LA FACULTAD Actividades académicas del año 2007 .................................................................................................................... Actividades académicas del año 2008 ....................................................................................................................

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

481 511

Índice

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

Índice

PRESENTACIÓN

sta presentación tiene varios propósitos: el primero, someter a consideración de la comunidad jurídica nacional e internacional, a la que llega también, Ágora. Revista de Derecho, órgano de difusión oficial de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Asociación Civil, los artículos de los profesores de la Facultad de Derecho, de destacados profesores e intelectuales nacionales, así como magistrados de la República, a quienes agradezco desde estas páginas su valiosa contribución a la cultura jurídica. El segundo propósito es anunciar a la comunidad jurídica nacional e internacional, que Ágora. Revista de Derecho se editará en soporte magnético desde el próximo número. El tercer propósito: reflexionar sobre la lectura. Giovanni Sartori, quien es un prestigioso investigador en el campo de la ciencia política, especializado en el estudio de la política comparada, advirtió: “Un mundo concentrado solo en el hecho de ver es un mundo necio”. El homo sapiens, un ser caracterizado por la reflexión, por su capacidad para generar abstracciones, se está convirtiendo en un homo videns, una criatura que mira pero que no piensa, que ve pero que no entiende. El proceso comienza, según Sartori, desde la infancia. La televisión es la primera “escuela” del niño, en donde se educa sobre la base de imágenes que le enseñan que lo que ve es lo único que cuenta. La función de la palabra queda relegada frente a la representación visual. El niño “aprende” de la televisión antes que de los libros. Se forma viendo y fatalmente ya no lee. Sartori dijo, asimismo, que la revolución multimedia ha transformando al homo sapiens, quien es producto de la cultura escrita, en un homo videns, para quien la palabra ha sido sustituida por la imagen. El papel “determinante” lo tiene la televisión, en la que la imagen es lo más “importante”, lo cual lleva a “ver” sin entender y está acabando con el pensamiento abstracto y con las ideas. La televisión ha producido una metamorfosis a lo Kafka, pues ella no es solo un instrumento de comunicación, sino también un instrumento que está produciendo un nuevo tipo de ser humano, que mucho me temo está involucionando. Como profesor universitario y Decano de la Facultad de Derecho, puedo apreciar que las aseveraciones de Sartori son dramáticamente ciertas; asimismo, al aplicar controles de lectura en clase, puedo apreciar que los niveles de comprensión son, en muchos casos, deficientes con excepciones Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

Presentación

edificantes y tranquilizadoras, pero no deja de preocupar, a quienes hemos dedicado gran parte de nuestra vida al ejercicio de la docencia, el estado actual del interés por la lectura y los efectos que produce en la formación humanística y jurídica. Sin embargo, un joven inexperto y algo despistado se preguntará: ¿qué importancia tiene la lectura? Y a través de estas líneas le diré que la lectura constituye, sin el menor atisbo de discrepancia, la más importante adquisición del saber, y al mismo tiempo la comprensión de un mensaje que hay que aplicar; la hermenéutica. Leer es entablar una misteriosa y sorprendente “comunicación” con los pensadores de todos los tiempos; es establecer un “diálogo” con el autor del texto; es comprender el pensamiento del autor del texto, y descubrir su propósito; es, asimismo hacerse preguntas in pectore y tratar de hallar las respuestas en el texto. Leer es finalmente encontrar respuestas a las interpelaciones que la vida nos hace a diario. El cuarto propósito que quiero resaltar es que para que los alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas no sean solo homo videns, y se queden en ese nivel de conocimiento, gracias al decidido apoyo del señor Rector de la Universidad Inca Gracilaso de la Vega, el Doctor Luis Cervantes Liñán, este número y los siguientes números de la Revista Ágora estarán al alcance de todos los estudiantes desde el momento de la matrícula del semestre 2009-II (abril-julio). El 14 de abril del año 2007, Umberto Eco dijo en la ciudad de Budapest: “La gente sabría mucho menos de sí sin la lectura y la literatura”. Dicho lo cual concluiré esta presentación diciendo: aude sapere, semper. Dr. Jesús Antonio Rivera Oré Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

¿Tiene el derecho un cáracter científico?

UNIVERSIDAD INCA GARCILASO DE LA VEGA Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

Av. Arequipa 3610, San Isidro – Lima. Teléfonos: 421-2267 y 422-0924

RECTOR Luis Cervantes Liñán VICERRECTOR Jorge Lazo Manrique

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS Creada por Resolución Nº 9122-80-CONUP de 22 de julio de 1980

AUTORIDADES DE LA FACULTAD DECANO Jesús Antonio Rivera Oré SECRETARIOS ACADÉMICOS Eduardo Molina Montoya Gaspar Álvarez Castillo JEFE DE GRADOS Y TÍTULOS Dora Jorge Figueroa JEFE DE LA BIBLIOTECA ESPECIALIZADA José Ávila Herrera JEFE DE SECIGRA Y PRÁCTICAS PRE PROFESIONALES Darío Meneses Caro COORDINADOR DE LA SEDE DEL CALLAO Hugo Beraún Barrantes COORDINADOR DE LA SEDE SUR Fernando Marca Fernández DIRECTOR DEL CENTRO DE EDUCACIÓN CONTINUA JEFE DE REDACCIÓN DE LA REVISTA Juan Carlos Centurión Portales

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

Jesús Antonio Rivera Oré

relación de profesores de la facultad PROFESORES HONORARIOS DE LA FACULTAD Francisco Miró Quesada Rada (Perú) Jorge Lazo Arrasco (Perú) Max Arias-Schreiber Pezet (Perú) (†) Fernando Vidal Ramírez (Perú) Juan Monroy Gálvez (Perú) Nelson Ramírez Jiménez (Perú) Jorge Mosset Iturraspe (Argentina) Manuel de la Puente y Lavalle (Perú) (†) Edna Santiago Pérez (Puerto Rico) María L. Estigarribia Bieber (Argentina) Luis Leiva Fernández (Argentina) Cornelia Cova (Suiza) Jorge Avendaño Valdez (Perú) Augusto Ferrero Costa (Perú) Carlos Cárdenas Quirós (Perú) Guillermo Lohmann Luca de Tena (Perú) Arturo Caumont (Uruguay) Javier Tamayo Jaramillo (Colombia) Antonio Hernán Benjamín (Brasil)

José Saez Capel (Argentina) William Power Jr. (EE. UU.) Fernando de Trazegnies Granda (Perú) Carlos Fernández Sessarego (Perú) Julio César Rivera (Argentina) Juan José Casiello (Argentina) Javier Alva Orlandini (Perú) Manuel Sánchez-Palacios Paiva (Perú) Oswaldo Hundskopf Exebio (Perú) Víctor Raúl Mansilla Novella (Perú) Aníbal Quiroga León (Perú) Pierre Grimaldi (Francia) Jorge Muñiz Sichez (Perú) Valentín Paniagua Corazao (Perú) (†) Domingo García Belaunde (Perú) Alberto Borea Odría (Perú) Graciela Medina de Rivera (Argentina) Martín Belaunde Moreyra (Perú) Ricardo Lorenzetti (Argentina)

PROFESORES VISITANTES DE LA FACULTAD Mario Bunge (Argentina) Baltasar Garzón Real (España) Miguel Ángel Quintanilla (España) Francisco Miró Quesada Cantuarias (Perú) Vladimir Paz de la Barra (Perú) Lorenzo Zolezzi Ibárcena (Perú)

Marcial Rubio Correa (Perú) Manuel Miranda Canales (Perú) Vicente Ugarte del Pino (Perú) Carlos Parodi Ramón (Perú) Ántero Florez-Aráoz Esparza (Perú) Luis Gonzales-Posada Eyzaguirre (Perú)

PROFESORES FUNDADORES DE LA FACULTAD Jorge Lazo Arrasco Virgilio Berrocal Falconí (†) Carlos Schiaffino Acuña (†) Héctor Antizana Figueroa (†)

Angélica Gayoso Benavides Alejandro Carbajal Flores Raúl Castro Nestárez (†) José Domingo Cotos Durand (†)

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

¿Tiene el derecho un cáracter científico?

DECANOS DE LA FACULTAD DESDE SU FUNDACIÓN Herly Pérez Postigo Jorge Lazo Arrasco (i) Virgilio Berrocal Falconí (†) Luis Romero Zavala

Carlos Schiaffino Acuña (†) Raúl Castro Nestárez (†) Jesús A. Rivera Oré

PROFESORES ORDINARIOS DE FACULTAD PROFESORES PRINCIPALES Jesús Antonio Rivera Oré Raúl Valdez Roca

Pedro Zumaeta Muñoz Eduardo Molina Montoya

PROFESORES ASOCIADOS Carlos Briceño Puente

Javier Villavicencio Alfaro

PROFESORES AUXILIARES Saúl Córdova Pacheco Alcides García Sialer Jorge Gutiérrez Tudela

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

David Hinojosa Rodríguez Víctor Sumarriva Gonzales Clotilde Vigil Coro

Jesús Antonio Rivera Oré

UNIVERSIDAD INCA GARCILASO DE LA VEGA Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

Av. Arequipa 3610, San Isidro – Lima. Teléfonos: 421-2267 y 422-0924

Relación de profesores CÓDIGO

DOCENTE

SEDE

D141

AGUILAR VELÁSQUEZ, GUILLERMO AUGUSTO

CALLAO

D340

ARANA ARRIOLA, DIOFEMENES ARÍSTIDES

CALLAO

5551

ARBULÚ MARTINEZ, VICTOR JIMMY

CALLAO

5677

ARROYO NOVOA, OSWALDO

CALLAO

9467

ÁVALOS CANO, PABLO

CALLAO

7441

BERAUN BARRANTES, HUGO JOHN

CALLAO

1318

CALDERÓN ESPINOZA, ALICIA PAMELA

CALLAO

5843

CALDERÓN OLAZABAL, JAVIER ÁNGEL

CALLAO

4747

CHAPOÑAN CAMARENA, RICARDO RONNY

CALLAO

5389

CORREA PACHECO, MARTÍN UBALDO

CALLAO

D220

GAMARRA CANDIOTTI, JUAN ROGER

CALLAO

5638

GUIZADO SALCEDO, SABINO

CALLAO

5750

HUAMANÍ MACETAS, NARCISO FIDEL

CALLAO

5736

JUÁREZ MORE, JOSÉ LUIS

CALLAO

D059

LÓPEZ FIGUEROA, MARIO LUIS

CALLAO

D155

MITTA CURAY, EDGARD LUIS

CALLAO

6218

NOMBERTO TORRES, ESTEBAN MARINO

CALLAO

5483

NUEZ MONTES DE OCA, PATRICIA DEL RO

CALLAO

5610

OLIVARES PALACIOS, HUGO ARTURO

CALLAO

5648

PANDO SÁNCHEZ, ROBERT CARLOS

CALLAO

5608

PANTA JACINTO, PEDRO REGALADO

CALLAO

D256

RIVERA GODOS, MARIELA

CALLAO

4579

ROJAS SIERRA, JOSÉ SANTIAGO

CALLAO

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

¿Tiene el derecho un cáracter científico?

D323

ROSSELL MERCADO, JUAN MANUEL

CALLAO

D249

VEGA BELLIDO, JORGE LUIS

CALLAO

5849

VILLACORTA SPINNER, CÉSAR HUMBERTO

CALLAO

CÓDIGO

DOCENTE

SEDE

D078

ABAD ARRIAGA, JOSÉ JESÚS

central

D082

AGUADO LAURENTE, MIGUEL

central

8336

AGUADO SOTOMAYOR, JOSÉ GUILLERMO

central

8452

AGUIRRE MORENO, ZOILA KATIUSCKA

central

D374

AGUIRRE SALAS, HIPÓLITO ALFREDO

central

8328

ALBALA DA SILVA, ELEAZAR

central

4772

ALFARO PINILLOS, ROBERTO JUAN

central

7640

ALPISTE LA ROSA, LUCIANO

central

5300

ALVARADO CABANILLAS, MARY CLAUDIA

central

5632

ALVARADO GAMBINI, JUAN DARÍO

central

8537

ÁLVAREZ CASTILLO, GASPAR AUGUSTO

central

8307

ÁLVAREZ VARGAS, NAPOLEÓN DE JESÚS

central

5597

ALVIS INJOQUE, SHARON JUDY ANA

central

5805

AMPUERO ALATA DE FUERTES, VICTORIA

central

D245

ANDERSON TRUJILLO, JOSÉ ANTONIO

central

5906

ÁNGELES SANTANDER, LUZ DOLORES

central

5841

ARANDA GIRALDO, JUAN CARLOS

central

D304

ARANDA RODRÍGUEZ, ANA MARÍA

central

4746

ARROBA UGAZ, WALDY GRACE

central

2097

ASCENCIÓN UGARTE, FELIX VENANCIO

central

8378

ATTO MENDIVES, MAGDA VICTORIA

central

5330

ÁVILA HERRERA, HENRY JOSÉ

central

6213

BARRERA UTANO, CARMEN LEONOR

central

4801

BECERRA SOSAYA, MARCO ANTONIO

central

9953

BENAVIDES REYES, GLADYS

central

D263

BERAUN BARRANTES, FAUSTINO FELIX

central

8050

BLOSSIERS HUME, JUAN JOSÉ

central

5324

BLOSSIERS MAZZINI, JUAN JOSÉ

central

6039

BONILLA PALACIOS, GERARDO

central

W025

BOREA ODRÍA, ALBERTO

central

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

Jesús Antonio Rivera Oré

5564

BRAITHWAITE GADEA, SARA NOEMÍ

central

2198

BRICENO PUENTE, CARLOS ALBERTO

central

8048

BRISSOLESE PAZ, VICTORIO ALFONSO

central

5443

BURGA SOLAR, ROQUE MANUEL FRANCISCO

central

7421

CABEZAS ONOFRIO, NICANOR RUBEN

central

D229

CABREJOS FERNÁNDEZ, NORMA GISELLA

central

7539

CABRERA CUETO, IDA ROSA

central

5994

CAIRO PASTOR, ALDO OMAR

central

5930

CALDERÓN GÓMEZ, JHONY IVÁN

central

4790

CALLE TAGUCHE, RICARDO LUIS

central

4566

CAMPANA VALDERRAMA, CRISTOBAL MANUEL

central

8373

CAMPOS CHARÚN, ARTURO JORGE

central

D291

CAMPOS GUTIÉRREZ, CARLOS MIGUEL

central

D367

CAMPOS TORRES, SARA ROSA

central

9663

CAPARO MADRID, CARLOS EFRAÍN

central

5699

CARBONEL VILCHEZ, PILAR LUISA

central

5458

CARMEN CHOQUEHUANCA, NANCY

central

8058

CARRANZA PONCE, JORGE ALBINO

central

2881

CARRERA CONTTI, LUIS ORLANDO

central

2946

CASTILLO PALERMO, BETTY

central

7583

CASTRO CABANILLAS, FERMÍN WILFREDO

central

8381

CHANGANAQUI ROSALES, LUIS ALBERTO

central

5696

CHARAJA BEJAR, WILDER LUIS

central

5909

CHIARA GALVAN, EDUARDO ROLANDO

central

5424

CHUNGA CHÁVEZ, CARMEN FLOR DE MARÍA

central

5390

CIEZA MONTENEGRO, NORVIL EMILIANO

central

2199

CÓRDOVA PACHECO, SAÚL

central

4891

CORTEZ ENCINAS, MARCO ANTONIO

central

5730

CORTEZ VARGAS, TEDDY EDGARDO

central

5786

CUBA VELAOCHAGA, LUIS EDUARDO

central

4985

CUBILLAS ROMERO, ORLANDO EDUARDO

central

5606

CUEVA CHAUCA, BACILIO LUCIANO

central

8173

D’AZEVEDO GARCÍA, MARTÍN DE JESÚS

central

5505

DE LA TORRE ODAR, LUIS ALFONSO

central

D122

DE LA VEGA DÍAZ, JOSÉ ELMO RAFAEL

central

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

¿Tiene el derecho un cáracter científico?

4701

DEL PINO RÁZURI, GISELLA MILUSKA

central

9381

DELGADO MEJÍA, JOSÉ ABELARDO

central

8335

DÉAZ VALLEJOS, JOSÉ WILFREDO

central

5767

ECHAÍZ MORENO, CARLOS DANIEL

central

5375

ENCINAS LLANOS, ROSARIO DEL PILAR

central

5933

ESPINO MEDRANO, WILBERD COLD

central

5569

ESPINOZA MONTOYA, JAIME GUSTAVO

central

W010

ESPÍRITU TORERO, MARĶA AÍDA

central

4654

FELIX TASAYCO, GILBERTO

central

5557

FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, CÉSAR ANÍBAL

central

W008

FONSECA SARMIENTO, CARLOS ALBERTO

central

5765

FRANCISKOVIC INGUNZA, BEATRIZ ANGELI

central

3115

GÁLVEZ RIVEROS, MÁXIMO ALCÍDES

central

D205

GAMARRA RUBIO, FERNANDO ALBERTO

central

5771

GARCÍA HINOSTROZA, VICTOR RAÚL

central

8527

GARCÍA SIALER, ALCIDES

central

5733

GELDRES BENDEZÚ, JULIO ARÍSTIDES

central

D054

GÓMEZ CORTEZ DE DUFUUR, HILDA ELENA

central

5935

GONZÁLES DELGADILLO, EDDIE ELÍAS

central

5858

GONZÁLES LÓPEZ, JOSÉ MANUEL

central

D017

GONZÁLES MIRANDA, JORGE ANTONIO

central

D022

GONZÁLES VÁSQUEZ, JUAN ALBERTO

central

5742

GOSICHA REYES, ANTONIO ÁNGEL

central

8428

GOZAR LANDEO, CARLOS FERNANDO

central

D002

GOZAR LANDEO, CONSUELO HILDA

central

2200

GUTIÉRREZ TUDELA, JORGE

central

D440

GUTIÉRREZ VIVANCO, NELLY

central

8175

GUZMÁN ESPICHE, LUIS MIGUEL

central

D117

GUZMÁN GUTIÉRREZ, MILTON ERICK

central

5454

HAWIE LORA, ILLIAN MILAGROS

central

8524

HERNÁNDEZ CANELO, WALTER MIGUEL

central

8384

HIYO LOZADA, VICTOR MIGUEL

central

5937

HOLGUÍN HUAMANÍ, RENÉ

central

4692

HORNA CARPIO, ROSA MARLENY

central

2913

HOYOS TORRES, DELIA LEONOR

central

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

Jesús Antonio Rivera Oré

W026

HUALLPA BENDEZÚ, MARCO GERARDO

central

8313

HUAMANÍ MUÑOZ, JAVIER WILFREDO

central

4914

HUERTA SAENZ, HENRY ANTONINO

central

6341

HUGO VIZCARDO, SILFREDO JORGE

central

4695

INGA ZAPATA, LIBERTAD SORAYA

central

5740

INGA ZAPATA, PERÚ LUZMERIDA

central

5957

IZAGA PELLEGRIN, JOSEFA VICENTA central

5590

JIMÉNEZ BORRA, ROLANDO RAYMOND central

5719

JOAQUÍN ABANTO, CARMEN GUADALUPE central

8606

JORGE FIGUEROA, DORA ELISA central

7679

LAZO ARRASCO, TERESA central

5378

LEGUA QUISPE INGA, ALEJANDRO central

5823

LENGUA CABRERA, JORGE FRANCISCO central

W029

LEÓN PATINO, ALDO central

5757

LLATAS GUEVARA, MARÍA ISABEL central

5912

LLATAS RAMIREZ, LESLY AMPARO central

8292

LOZADA RIVERA, ROBINSON central

5379

LUZA CENTENO, PASCUAL SENEN central

4620

MAGALLANES MENDOZA, JAVIER FRANCISCO central

2717

MAGUINA CÁCERES, ELSA DOMITILA central

2665

MALDONADO CALDERÓN, JULIA SOLEDAD central

8492

MANRIQUE SUÁREZ, CARLOS AUGUSTO central

5936

MARILL DEL ÁGUILA, LUIS ARMANDO central

5380

MARTÍNEZ LETONA, PEDRO ANTONIO central

W001

MASGOS BARCO, DANIEL central

7541

MATA ALVIAR, GUILMA TERESA central

5729

MAYORGA HONORES, JOSÉ JAIME central

D086

MEJÍA GUEVARA, MERLYM JOSEPH central

8607

MEJÍA VÍLCHEZ, ULÍSES AUGUSTO central

5680

MENDEZ MAURTUA, MIGUEL ÁNGEL central

5306

MENDOZA AGUIRRE, ÁNGEL ANTONIO central

5307

MENDOZA RODRÍGUEZ, CÉSAR EMILIO central

8432

MENESES CARO, JOSÉ DARÍO central

8290

MIRANDA ALCANTARA, MANUEL IVAN central

8368

MIRANDA VILLANUEVA, JOEL EDMUNDO central

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

¿Tiene el derecho un cáracter científico?

8526

MOLINA MONTOYA, TELESFORO EDUARDO central

7611

MUÑOZ CABALLERO, LEONOR YOLANDA central

6764

NICOLI ATTIMIS, FRANCISCO ANTONIO central

5527

NINAMANGO MENDIZABAL, ESPERANZA central

9974

NIQUE DE LA PUENTE, JOSÉ central

5913

NOPO ODAR, HERNÁN LORGIO central

5382

NUÑEZ VILLENA, ELIZABETH JESÚS central

8495

OBANDO BLANCO, VICTOR ROBERTO central

5874

OBLITAS GUEVARA, LUCILA central

4557

OJEDA GUILLÉN, LUIS FERNANDO central

5573

OLIVARES VIDAL, MARLENE IRMA central

8447

ORÉ BAZANTA, OSCAR PRIMITIVO central

1337

ORTIZ ZAVALETA, NELBERTO GILBERO central

5819

PAJARES DELGADO, MARCO ANTONIO central

5916

PANDURO QUINTO, JESSICA PATRICIA central

5442

PAREDES YATACO, EMILIO IVÁN central

5492

PAZ ESPINOZA, JUAN DE DIOS RODRIGO

5914

PEBE PEBE, GRIMALDO TOMÁS central

6627

PEIXOTO MACANILLAS, FRANCISCO central

5923

PERALTA SANTUR, JOSÉ FELIPE central

D266

PÉREZ PÉREZ, ALEX YURI central

D389

PINO AYULO, MANUEL DANNY central

5611

PIZARRO GUERRERO, MIGUEL ÁNGEL central

6035

POMA HINOSTROZA, CÉSAR AUGUSTO central

8321

PORLLES TORREJON, NANCY AMELIA central

D230

PRADO MONGE, REBECA ALEXANDRA central

3939

QUINTANA VIVANCO, ROSA central

8054

QUIROZ CEDRÓN, FRANCO central

2959

QUIROZ CRISTÓBAL, WILFREDO PABLO central

6514

QUIROZ GAMARRA, HERNÁN POMPILIO central

4927

RAMÍREZ REYNA, JORGE ANTONIO central

D186

RAMIREZ VINATEA, LUCIANO CESAR central

9544

REATEGUI MORALES, ADA REYDELINDA central

9286

REYES ZAVALETA, MANUEL central

D355

REYNA ALCÁNTARA, ERASMO ALEJANDRO central

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

central

Jesús Antonio Rivera Oré

5640

REYNA ALFARO, LUIS MIGUEL central

8172

RIVERA BUSTAMANTE, RAÚL ENRIQUE central

5346

RIVERA COLLAZOS, MAGNO ROLDÁN central

2925

RIVERA IDROGO, MANUEL JESÚS central

5567

ROBLES ROSALES, WALTER MAURICIO central

D356

RODRÍGUEZ LECAROS, ROSA GUILLERMINA central

D079

RODRÍGUEZ MACKAY, MIGUEL ÁNGEL central

6222

ROMERO DÍAZ, ÁNGEL HENRY central

7591

ROMERO ZUMAETA, MARLENE central

5593

ROMO ASTETE, ROBERTO VLADIMIR central

5425

ROZAS ESCALANTE, FRANCISCO central

5303

RUIZ CARO SALAS, LICELY MYRIAN central

8309

RUIZ FEBRES, ALBERTO central

5308

SÁENZ TORRES, ALEXEI DANTE central

4249

SALAZAR LLERENA, SILVIA LILIANA central

6631

SALSAVILCA MANCO, MARÍA NANCY central

4972

SÁNCHEZ PACHAS ARANDA, EDDA CECILIA central

6544

SEMINARIO OJEDA, MIGUEL ARTURO central

D095

SILVESTRE CORTEZ, JOSÉ LUIS central

D388

SIVERINO BAVIO, PAULA ESTHER central

9961

SMALL ARANA, GERMÁN central

D113

SOCLA ALARCÓN, RODOLFO MARTÍN central

D152

SOLARI TUDELA, LUIS FRANCISCO central

4595

SOLIMANO HERESI, OSCAR NAZIR central

6986

SORIANO ZACARIAS, MERCEDES central

5531

SOTO COAGUILA, CARLOS ALBERTO central

W007

SOTO VALLENAS, GASTÓN central

D182

SUMARIA BENAVENTE, OMAR VLADIMIR central

8525

SUMARRIVA GONZALES, VICTOR WILLER central

4657

SUYO GARCÍA, AÍDA BLANCA central

5302

TANILLAMA LOAYZA, JORGE LUIS central

5599

TAQUIA GUTIERREZ, VICTOR RICARDO central

D217

TEJADA ORTIZ, MARCO AURELIO central

W020

TORRES CARRASCO, PERCY CHRISTIAN central

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

¿Tiene el derecho un cáracter científico?

5534

TORRES GAMERO, ROLANDO JAVIER central

5440

TRAJTMAN TORRES, BEYLLA central

2888

TRIPI SANCHEZ, MARÍA ELENA central

5863

UGARTECHE VILLACORTA, RUBÉN ANTONIO central

D146

ULLOA REYNA, MARCO ANTONIO central

D287

URBANO LOZANO, ENRIQUE JORGE central

D275

URDAY BERENGUEL, GUSTAVO TOMÁS BENIT central

2194

VALDEZ ROCA, RAÚL ALFONSO central

9994

VALDIVIESO VALDIVIESO, JOSÉ CARLOS A. central

D119

VALENZUELA ALCÁNTARA, MIGUEL PAULINO central

7446

VALVERDE CAMAN, FERNANDO central

V001

VASALLO EFFTHA, KARLA central

9691

VÁSQUEZ GARCÍA, JOSÉ ANDRÉS central

E035

VÁSQUEZ MONTENEGRO, RAÚL MANUEL TRIN central

5960

VÁSQUEZ RÍOS, ALBERTO central

5919

VÁSQUEZ VARGAS, MARÍA LUZ central

8387

VELAOCHAGA GIL, CARLOTA HAYDEE central

W018

VELÁSQUEZ GALLARDAY, JORGE central

5428

VELÁSQUEZ RAMÍREZ, RICARDO central

D112

VELIZ MELGAR, DARÍO SANTOS central

8146

VERGARA GOTELLI, JUAN FRANCISCO central

D295

VICENTE MONTES, FREDDY HERNÁN central

2962

VICETTI VALVERDE, ROBERTO ESTEBAN central

8519

VIGIL CURO, CLOTILDE CRISTINA central

5453

VIGIL FARÍAS, JOSÉ central

D273

VIGIL MIRANDA, CÉSAR ROLANDO ANTONIO central

5276

VIGO ZEVALLOS, HERMILIO central

D206

VILLACAMPA FLORES, ANA MARÍA central

2207

VILLAVICENCIO ALFARO, JAVIER ILDEFON central

W015

YAYA ZUMAETA, ULÍSES central

5833

ZAPATA LAVADO, EVER LUIS central

5372

ZAPATA VILLAR, ROBERT RAMÓN central

5920

ZEVALLOS PALOMINO, OSCAR ANÍBAL central

2196

ZUMAETA MUÑOZ, PEDRO PABLO central

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

Jesús Antonio Rivera Oré

CÓDIGO

DOCENTE

SEDE

8366

ALEGRÍA TRUJILLO, ANA CECILIA

SUR

5304

BONILLA ALMENARA, MARCO ANTONIO

SUR

5678

CHAMORRO MORALES, JOSÉ ANTONIO

SUR

2805

COZ BUSTAMANTE, AMELIA GUILIANA

SUR

4983

GAMARRA VILLANUEVA, OLGA JULIA

SUR

5376

GUZMÁN COBENAS, MARÍA DEL PILAR

SUR

6342

MALACHE MENDOZA, JORGE VICTOR

SUR

4996

MARCA FERNÁNDEZ, FERNANDO

SUR

3149

MARTEL GUZMÁN, ARMANDO EMILIANO

SUR

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

¿Tiene el derecho un cáracter científico?

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

Jesús Antonio Rivera Oré

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

¿Tiene el derecho un cáracter científico?

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

Jesús Antonio Rivera Oré

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

¿Tiene el derecho un cáracter científico?

Ágora. Revista de Derecho, Años IV-VI, Nºs 7 y 8, 2007-2008, pp. 31-94

Has Law a scientific character? ¿TIENE EL DERECHO UN CARÁCTER CIENTÍFICO? (Primera parte) Jesús Antonio Rivera Oré

Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Universidad Inca Garcilaso de la Vega Sumario: Palabras liminares. Capítulo I: El concepto del derecho. 1. Etimología. 2. Acepciones de la palabra derecho. 2.1. El Derecho entendido como derecho positivo. 2.2. El derecho entendido como derecho subjetivo. 2.3. El Derecho entendido como disciplina científica o ciencia del derecho. 2.4. El Derecho entendido como sinónimo de justicia. 3. Definiciones del derecho. 3.1. En la doctrina extranjera. 3.2. En la doctrina nacional. 4. Elementos integrantes de la definición del derecho. 5. Características del derecho. 6. Posmodernidad y nueva conceptualización del derecho. Capítulo II: Las ramas del derecho 1. Derecho público y privado. 1.1. Las distinciones formales. 2. Derecho político. 3. Derecho constitucional. 4. Derecho administrativo. 5. Derecho financiero. 6. Derecho municipal. 7. Derecho penal. 8. Derecho procesal. 9. Derecho internacional público. 10. Derecho civil. 11. Derecho minero. 12. Derecho rural. 13. Derecho internacional privado. 14. Derecho del trabajo. 15. Nuevas ramas del derecho. Capítulo III: Las disciplinas jurídicas fundamentales. 1. La sociología del derecho. 2. La dogmática jurídica o ciencia del derecho. 3. La filosofía del derecho. 3.1. Épocas en la historia de la filosofía del derecho. 3.2. La filosofía del derecho según Miguel Reale. 3.3. Diferencias entre ciencia positiva y filosofía según Miguel Reale. Capítulo IV: La cientificidad del Derecho. 1. La cuestión epistemológica. 2. Tesis negadoras de la cientificidad del derecho. 2.1. La tesis de Julius Hermann von Kirchmann. 2.2. Tesis de Manuel Atienza: el derecho no es ciencia sino técnica social. 3. Tesis afirmativas del carácter científico del derecho. 3.1. La tesis de Hans Kelsen. 3.2. Recaséns Siches y su estimativa jurídica ideal. 3.3. Alf Ross y el modelo de ciencia jurídica empírica. 3.4. Alchourrón y Bulygin y el modelo de ciencia jurídica sistematizadora. 3.5. Calsamiglia y la dogmática jurídica. 3.6. El modelo de ciencia normativa de Carlos Santiago Nino. 3.7. La tesis de Enrique Pedro Haba acerca de la cientificidad del derecho 3.8. La tesis de Miguel Reale. Capítulo V: El mundo normativo y las relaciones entre el derecho y la moral. 1. El mundo de las normas. 2. Relaciones entre la moral y el derecho a lo largo de la historia. 2.1. Edad Antigua. 2.2. Grecia y Roma. 2.3. Edad Media. 3. Distinciones entre normas morales y normas del derecho. 3.1. Las normas morales son unilaterales y las normas jurídicas son bilaterales. 3.2. Las normas morales se aplican en el fuero interno y las normas jurídicas son de aplicación externa. 3.3. Las normas morales son autónomas y las normas jurídicas son heterónomas. 3.4. Las normas jurídicas son coercibles y las normas morales son incoercibles. 4. Las normas morales y las normas jurídicas: diferencias según la teoría pura del derecho de Kelsen 5. Relaciones entre el derecho y justicia según la teoría pura del derecho de Kelsen.

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

Jesús Antonio Rivera Oré

PALABRAS LIMINARES

En esta oportunidad planteamos a nuestros lectores un esbozo de nuestra concepción del Derecho. Desde nuestro punto de vista, se trata de una ciencia interdisciplinaria y bidimensional. Es interdisciplinaria porque aborda su objeto de estudio con el pluralismo epistemológico necesario para comprender su campo del saber. Acude a la lógica jurídica (para lograr argumentaciones coherentes), toma los datos de la historia, la sociología y la filosofía. Es el Derecho, además, un fenómeno social bidimensional, su área de comprensión tiene solo dos ámbitos: el ámbito normativo y el ámbito valorativo o teleológico. En el ámbito normativo se comprende a la norma (la que de manera implícita tiene como punto de referencia a la sociedad). El aspecto valorativo está compuesto por la aspiración del Derecho en su conjunto, la búsqueda de la justicia. Sin embargo, ya no se trata de una justicia alojada en terrenos metafísicos, tampoco en una razón suprema o sobrehumana. Es una justicia con los pies en tierra, una justicia alojada en normas explícitas, ya sean programáticas o autoaplicables. Normas ubicadas en la carta política y a la cual deben ser concordantes las normas de menor jerarquía. La lucha por el Derecho, de la que nos hablaba Ihering, es hoy día la lucha por la plena vigencia de la Constitución por el desarrollo de todas sus normas programáticas. Sentado pues que el Derecho es ciencia interdisciplinaria y de carácter bidimensional, queda por descubrir cuál es nuestra visión acerca de su futuro, de su rol en la posmodernidad y en el mundo globalizado. El Derecho de la posmodernidad ha de impulsar el desarrollo tecnológico antes de trabarlo. Debe ser una herramienta para la aplicación de todas las ciencias y aportar normatividades abiertas, globales, con pragmatismo valorativo (lo que no significa nihilismo ni sacrificio de los derechos fundamentales). Es decir, ha de tener un

transfondo pragmático en el sentido de ser comprensivo de las diversidades culturales y el nivel de desarrollo tecnológico alcanzado por los diversos países del orbe. En el mundo globalizado, el Derecho debe ser herramienta de ecumenismo normativo, en la búsqueda de la justicia supranacional (ya la implementación de los tribunales internacionales va en ese derrotero). La globalización hace al Derecho global, de allí que el factor social circunscrito a un territorio determinado (el derecho nacional), va cediendo paso a un derecho regional, a un derecho de bloques económicos e, incluso políticos. Por este motivo, sostenemos la concepción bidimensional del derecho como la más apropiada para que el jurista comprenda en su estudio a la norma y su aspiración constante: la búsqueda de la justicia. Esperamos que este trabajo contribuya en algo al desarrollo de la discusión doctrinaria acerca del carácter científico del Derecho y a su rol en la posmodernidad y el mundo globalizado. Capítulo I: El concepto del derecho 1. ETIMOLOGÍA Antes de aproximarnos a la definición del derecho es conveniente hacer un análisis etimológico. Para este cometido resulta inevitable acudir a las fuentes latinas que le dieron singular desarrollo a través de la obra de los jurisconsultos. Desde esta perspectiva diremos que el vocablo derecho proviene del bajo latín directum, que es el participio pasivo del verbo dirigere, dirigir. En su primer origen este vocablo significó ‘lo que es bien dirigido’ o ‘lo que no se aparta del buen camino’. Según el maestro Mario Alzamora Valdez, la voz latina dirigere está constituida por el prefijo continuativo di y la forma verbal regere, ‘regir’. Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

¿Tiene el derecho un cáracter científico?

Equivale a guiar, conducir o gobernar y di indica la continuidad de ese acto. Derecho significa, etimológicamente, ‘la manera o forma habitual de guiar, conducir o gobernar’1. Es necesario diferenciar el sentido que para los latinos tenía la voz derecho de la que tiene en la lengua castellana. Para los romanos “Derecho” se entiende con un significado adjetivo y se usaba para referirse a lo que se entiende como acción procesal (directa actio). La palabra latina, equivalente a lo que se entiende por derecho en lengua castellana, es ius2. Siguiendo a los jurisconsultos y a los polígrafos antiguos, diremos que la palabra ius proviene o deriva de iustitia. Esta es la opinión de Ulpiano cuando dice: “ius a iustitia apellatur”. Ius es una palabra con la cual los romanos indicaban la idea de un orden o de una regla imperativa. Esta regla imperativa solo es aplicable en sociedad. Regula las relaciones entre semejantes. No es de utilidad para aplicarla a las acciones del hombre aislado. De allí que los romanos dijeran ubi societas, ubi ius (donde hay sociedad hay derecho)3. Según Carlos Mauricio Iriarte, en Roma nunca se estableció una diferencia precisa entre las palabras para designar el derecho (ius) y la justicia (iustitia), razón por la cual encontramos definiciones como la de Celso: “El derecho es el arte de lo bueno y de lo justo”. Hemos empezado a realizar el análisis etimológico de la palabra “derecho” acudiendo a las fuentes latinas porque en Roma es donde esta

ciencia alcanzó un desarrollo notable en cuanto a los conceptos e instituciones jurídicas de carácter procesal y sustantivo. Sin embargo, un estudio etimológico que se remonte a los orígenes de la historia humana no podrá dejar de tener en cuenta las raíces arias y semíticas de la palabra derecho. Por este motivo, resulta pertinente citar a Gabriela Agüero cuando nos dice en torno a las raíces etimológicas de la palabra “derecho” que: “Mucho antes de la dispersión, la familia aria era nómade y su principal, y casi única riqueza, el ganado. Poseía su vocabulario, en común con el semítico, una raíz antiquísima, que en sus orígenes hubo de significar guiar, conducir, llevar hacia delante el ganado, o ir delante del ganado. Por una traslación de sentido, hubo de aplicarse a significar la idea de guiar o gobernar una familia o una tribu, ir delante, ser el primero. Así es como en todas las lenguas arias, esa misma raíz se explaya en dilatada familia de dicciones que giran en rededor de esas mismas ideas: ser el primero; caminar delante, en dirección recta, y por extensión, caminar; regir o dirigir; ser príncipe o jefe; derecho, rectitud”. El profesor Mario Alzamora Valdez también hace referencia a las raíces arias del prefijo di- que procede de esta lengua. Así, di- procede de dh- y dhrque encierran la idea de estabilidad y firmeza. Por otra parte, regere, rego, contiene el reduplicativo re que se desprende de la raíz aria rj-, guiar o conducir. De acuerdo con esta etimología, derecho significa tanto como ordenamiento firme, estable, permanente5.

Alzamora Valdez, Mario, Introducción a la ciencia del Derecho, 10ª ed., Eddili, Lima, 1984, p. 15. Esta es la opinión, además, del tratadista Marco Gerardo Monroy Cabra cuando dice: “Derecho deriva de la voz latina directum, de ‘dirigere’, ‘dirigir’, ‘encauzar’, y que significa ‘lo que está conforme a la regla, a la norma. Derecho se dice en italiano diritto; en portugués, direito; en rumano, dreptu; en francés, droit; en inglés, right; en alemán, Recht; en holandés, Reght”. De lo anterior se puede deducir que la palabra derecho “lleva en muchas lenguas la idea de rectitud, corrección, orden, etcétera”.

Los romanos designaban el derecho por el término “ius” al que estaba asociado en su origen la idea de voluntad o poder divino. Du Pasquier, Claude, Introducción al Derecho, Editorial Jurídica Portocarrero, Lima, 1994, p. 12.

García Toma, Víctor, Conceptos fundamentales del Derecho, p. 75.

Agüero, Gabriela, “Moral y derecho”, http://www.monografias.com/trabajos6/mode/mode.shtml?relacionados , p. 5.

Alzamora Valdez, Introducción a la ciencia del Derecho, cit., p. 5.

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Jesús Antonio Rivera Oré

2. ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO En su obra Introducción a la Filosofía de Derecho, Fernández Galiano atribuye cuatro significaciones a la voz derecho: “como norma o conjunto de normas vigentes (sentido objetivo); como facultad atribuida a un sujeto para hacer, no hacer o exigir algo (derecho subjetivo); ideal de justicia o su negación (lo justo); y como saber humano aplicado a la realidad (derecho como ciencia)”6. Siguiendo la ordenación propuesta por Fernández Galiano en torno a las acepciones de la palabra derecho, que están relacionadas entre sí, pasaremos a ocuparnos de cada una de ellas: 2.1. El Derecho entendido como derecho positivo Conforme a esta acepción el derecho se entiende como el conjunto de normas revestidas con fuerza obligatoria que integran el ordenamiento jurídico, por ejemplo, leyes, decretos, reglamentos, sentencias, costumbres, etc. “Derecho” es usado como sinónimo de “norma”7. La acepción de derecho positivo significa que este es un conjunto de normas que se cumplen en un espacio y tiempo determinado. Se trata del derecho vigente, legítimo, eficaz, es decir, aceptado por la sociedad y que tiene su fuerza obligatoria en la potestad coercitiva del Estado. Este derecho positivo es la expresión legal de la concordancia entre los intereses sociales y los del Estado. La acepción de derecho positivo se equipara a la de derecho objetivo. Así, se entiende que el derecho positivo u objetivo viene a ser el conjunto de normas jurídicas que forman la maquinaria jurídica, el conjunto de preceptos del derecho, las normas

jurídicas que constituyen los códigos (Código Penal, Código Civil, Código Procesal Penal, Código Procesal Civil, Código Tributario, etcétera). 2.2. El derecho entendido como derecho subjetivo De acuerdo con esta acepción, el derecho es la facultad, poder, atribución, permiso o posibilidad atribuida a un sujeto por el derecho positivo, por ejemplo, el derecho a la vida, a la libertad, a la propiedad, a los derechos derivados de un contrato, etcétera. El derecho subjetivo es, en síntesis, ese “tener derecho a”, que reviste una gran variedad de normas. Ese “tener derecho a” deriva necesariamente de la norma jurídica que reconoce tal facultad a favor de un sujeto. Sobre la naturaleza del derecho subjetivo existen varias teorías que se fundamentan en la voluntad, en el interés y, finalmente, en ambas. La filosofía kantiana sirve de fuente a la teoría voluntarista. Según esta, la voluntad es la fuente del derecho. Savigny fue uno de los precursores de la doctrina del derecho subjetivo. En este sentido, consideraba que el derecho en la vida real abraza y penetra por todos los lados a nuestro ser, aparece como un poder o facultad al que llamamos nosotros derecho y algunos derecho en sentido subjetivo. Sin embargo, fue Windscheid quien expuso en forma sistemática esta tesis, al decir que la voluntad del titular es decisiva para el nacimiento del derecho y puede revestir dos formas: mediante su voluntad que es el medio de que se vale para poner en ejecución la regla; o como poder del mismo titular de crear, modificar o suprimir derechos de la primera categoría8.

Fernández Galiano, Antonio, Introducción a la filosofía del Derecho, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963, p. 41.

Torres Vásquez, Aníbal, Introducción al Derecho, Idemsa, Lima, 2004, p. 118.

Ibídem, p. 118.

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

¿Tiene el derecho un cáracter científico?

El derecho subjetivo ha sido entendido como una potencia de la voluntad y, además, como el “poder de la voluntad” acordado por el orden jurídico. El derecho subjetivo se sustenta sobre un concepto fundamental: lo que corresponde o pertenece a cada hombre como suyo. Este es el sentido en el que debe entenderse la frase latina suum cuique tribuere que significa dar a cada uno lo que le corresponde. Esta frase latina indica el lindero que debe existir entre la esfera del titular del derecho y de los demás sujetos. La potestad que cada persona tiene sobre lo suyo se extiende hasta donde comienza la de los otros sobre lo que les pertenece. Según Hiram López Sánchez, el derecho subjetivo es la prerrogativa, el poder, o la facultad con que cuenta una persona para reclamar el cumplimiento de las normas jurídicas y que considera le favorecen y tutelan. El derecho objetivo es la norma que da la facultad y el derecho subjetivo la facultad reconocida por la norma9. Monroy Cabra se refiere al derecho subjetivo como derecho-pretensión. Esta última expresión se utiliza cuando con ella queremos expresar la facultad o poder que tenemos para realizar determinadas conductas o actos o para exigirlos de alguien. Corresponde este uso al significado de la noción de derecho subjetivo. Por ejemplo, “derecho a votar”, “derecho a opinar”, “derecho de propiedad”, etcétera10. El derecho subjetivo tiene como elementos constitutivos: la pertenencia de un bien o de un valor a una persona y el dominio o poder de disposición que sobre ellos le corresponde en orden a la realización de su fin racional.

Las notas extrínsecas del derecho subjetivo son: la inviolabilidad y la exigibilidad de aquello que es suyo. En la doctrina del derecho los tratadistas han objetado la existencia del derecho subjetivo. Entre estos destacan: Duguit y Hans Kelsen. El punto de vista de Duguit se resume en estas dos proposiciones: 1) No hay otro derecho que el objetivo; la idea de derecho subjetivo, desde cualquier punto de vista que se elija, es una noción vacía de sentido. 2) Todo el mundo está sometido al derecho objetivo; no solo los individuos privados sino también los funcionarios y los gobernantes, detentadores de poder en la agrupación que se denomina Estado11. La argumentación de Duguit se basa en el siguiente razonamiento: el derecho subjetivo, como “cualidad propia de la voluntad que se impone a otras”, supone un poder de mando del titular a la que se halla sometida la voluntad “inferior” del obligado. El derecho subjetivo –como esa especial cualidad de la voluntad humana– carece de existencia. Lo único real es el derecho objetivo como regla de disciplina social impuesta a los hombres. La teoría pura del derecho de Kelsen se sustenta, entre otros postulados, sobre aquel que establece que el derecho se identifica con el Estado que es la personificación del orden jurídico. Dentro de esta teoría no tiene cabida el derecho subjetivo como prerrogativa del individuo, concebido así por las doctrinas clásicas. La norma primaria prescribe una consecuencia coactiva para la conducta antijurídica, mientras

López Sánchez, Hiram, “El derecho subjetivo”, en http://www.monografía.com//trabajos, pp. 1 y 55.

Citado por Iriarte, Carlos Mauricio, El Derecho, definiciones, delimitaciones y aspectos generales o preliminares, en http:// www.chez.com/cmi/definición.htm, p. 2.

Dabin, J., El Derecho subjetivo, trad. Francisco Javier Osset, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, p. 9.

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Jesús Antonio Rivera Oré

que la norma secundaria precisa la conducta opuesta a la determinante del acto coactivo. Cabe admitir, sin embargo, la existencia de derechos subjetivos (Berechtigung) –no como facultades– sino como las condiciones señaladas por las normas, que hacen depender de la declaración de voluntad de un individuo, la consecuencia jurídica que puede derivar a cargo del sujeto obligado12. Tal derecho subjetivo no posee distinta naturaleza que el objetivo. Es la forma misma que en tal caso (derecho subjetivo) depende de una declaración de voluntad individual y concreta, mientras que en el ámbito del derecho objetivo, nace de una declaración general y abstracta del legislador. Según Kelsen, el derecho subjetivo es la facultad que corresponde al sujeto activo de pedir la aplicación del acto coactivo en contra del sujeto pasivo mediante la declaración de voluntad, en caso de una conducta antijurídica. 2.3. El Derecho entendido como disciplina científica o ciencia del derecho La acepción del derecho como ciencia se refiere al estudio e investigación de la realidad jurídica, aplicando para ello el método de las ciencias sociales y de la lógica jurídica. El objeto de estudio de la ciencia del derecho comprende al derecho objetivo13 como al derecho subjetivo. El Derecho, en su acepción de “ciencia del derecho” se emplea en tres sentidos: para designar a todas las disciplinas jurídicas, para referirse solo a los estudios científicos sobre el derecho o, únicamente, a la dogmática jurídica14.

En su primera acepción, “ciencia del derecho” abarca todo el saber jurídico; en su segundo sentido, todas las ciencias jurídicas propiamente tales, en el tercero el estudio del derecho vigente. Al respecto, García Máynez define a la ciencia del derecho como “la disciplina que tiene por objeto la exposición ordenada y coherente de los procesos jurídicos que se hallan en vigor en una época y lugar determinados, y el estudio de los problemas relativos a su interpretación y aplicación”15. Esta acepción al derecho no es compartida por todos los autores porque muchos de ellos no consideran al Derecho como ciencia, sino como disciplina del saber. Desde este punto de vista el profesor Marcial Rubio Correa indica que “todo depende del punto de partida, es decir, de lo que consideramos ciencia”. Modernamente, se considera que una ciencia debe tener cuando menos presupuestos comunes, unidad de objeto y unidad de método. Es ello lo que permite desarrollar y acumular un conocimiento intersubjetivo que, sin negar la innovación, permita interactuar dentro de un campo claro y distinto del quehacer intelectual con sentido unívoco. El Derecho carece de los tres requisitos, entendido como disciplina global del conocimiento humano. Por lo tanto, consideramos que no es ciencia, sino disciplina del saber. En el mundo actual parece exagerarse la importancia de las ciencias, al punto tal, que si se niega tal calidad a una rama del saber, automáticamente se lo entiende devaluado. No creemos que deba ser el caso: las ciencias tienen su ámbito y su aporte a

Kelsen, Hans, La teoría pura del Derecho, Losada, Buenos Aires, 1984, p. 79.

Legaz Lacambra señala que este es el objeto de la ciencia del Derecho. El Derecho como norma, o sea, regulación de conducta, conducta que debe ser; la conducta en cuanto ser no es Derecho, sino que participa en el ser jurídico, en cuanto debida, prohibida o ilícita. Vide Legaz y Lacambra, Filosofía del Derecho, cit., p. 37.

Alzamora Valdez, Introducción a la ciencia del Derecho, cit., p. 49.

García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del Derecho, p. 100. Radbruch define la ciencia del derecho como aquella ciencia que versa sobre el sentido objetivo del derecho positivo con lo cual se diferencia, de un lado y debido a su positividad de la filosofía del derecho y de la política jurídica, y, del otro, por su sentido objetivo, de la historia, de la disciplina del derecho comparado y de la psicología y la sociología jurídicas. Vide Radbruch, Gustav, Introducción a la filosofía del Derecho, FCE, México D.F., 1955, p. 9.

Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

¿Tiene el derecho un cáracter científico?

la humanidad, pero “el cientificismo” desmedido e ingenuamente planteado como autónomo, también puede llevar a catástrofes. A ninguna rama del conocimiento humano hay que negarle ni su vocación científica, ni la posibilidad de llegar a serlo algún día. Pero ojalá que cuando eso llegue, sea en los términos humanos debidos. Somos convencidos de la necesidad de convertir al derecho en ciencia. Pero no es conveniente sacrificar sus matices y su riqueza para lograr tal galardón, ni es preciso desmerecerlo porque aún le falta trecho para ello. Más bien, que en el camino por recorrer toda esa riqueza sea sistematizada e incorporada como parte de una futura ciencia jurídica integral, al servicio de sus mejores y no siempre cumplidos propósitos16. 2.4. El Derecho entendido como sinónimo de justicia La palabra “derecho” usada en su significado de justicia vendría a significar “lo justo”. La justicia es el valor principal que el derecho trata de realizar a través de sus distintas expresiones. De esta manera, las diferentes concepciones del derecho entienden que podrá haber un derecho justo, menos justo o injusto, pero siempre llevará en sí una aspiración hacia la justicia. Algunos autores niegan que exista identidad entre las nociones de derecho y justicia. Sin embargo, hasta el momento no se ha logrado desligar la idea de justicia del concepto de derecho. La justicia se sigue teniendo como una aspiración o fin de las normas jurídicas en su conjunto. Ahora el ideal metafísico de justicia (basado en el iusnaturalismo teológico o racionalista) ha cedido paso a la búsqueda de la justicia dentro del mismo ordenamiento jurídico. Se trata de adecuar las normas a las aspiraciones de justicia contenidas

en la Constitución Política. Hoy se conoce esta posición teórica como iuspositivismo jurídico crítico (seguido entre otros autores por Carlos Santiago Nino, Alchourrón y Norberto Bobbio). En el presente libro nos adscribimos al iuspositivismo jurídico crítico. Consideramos este punto de vista el más adecuado para comprender la incesante mutabilidad del Derecho en el mundo globalizado. La Constitución Política es la norma fundamental del Estado y acoge las aspiraciones de la comunidad política asentada en su territorio (y también de la comunidad jurídica internacional, asentada más allá de las fronteras). Sin embargo, en su seno se han insertado derechos fundamentales comunes al hombre, a la convivencia democrática y el respeto al medio ambiente. Que el Derecho busque el ideal de justicia en el marco de una Constitución así diseñada, corresponde a la perspectiva del iuspositivismo jurídico-crítico. Según Francisco Miró Quesada Cantuarias, históricamente, se pueden distinguir hasta cuatro tipos de definición de la justicia en sentido filosófico y jurídico: la empirista, la apriorista material, la apriorista formal y la historicista. Hay, además, la posición escéptica, que no lleva a ninguna definición, puesto que sostiene que la justicia no puede definirse17. Las definiciones empiristas sobre la justicia son de muchos tipos. Pero todas tienen como rasgo común la idea de que la justicia no tiene fundamento racional, ninguna base a priori; es solo un nombre para ciertos fenómenos sociales contingentes. Las principales especies de la concepción empirista de la justicia son la utilitarista y la positivista. Según la concepción utilitarista de la justicia, la justicia es, como todos los conceptos morales y jurídicos, un instrumento útil para la buena marcha de la sociedad, es decir, útil para que los hombres puedan convivir tranquilamente y puedan obtener un máximo de satisfacciones.

Rubio Correa, Marcial, El sistema jurídico. Introducción al Derecho, PUCP, Lima, 1996, p. 348.

Miró Quesada Cantuarias, Francisco, Ensayos de filosofía del Derecho, Universidad de Lima, 1986, p. 43.

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La concepción positivista es mucho más sólida, pues consiste en considerar la justicia como lo que está de acuerdo con el derecho positivo. Justicia, para los positivistas, es la buena aplicación de las normas para encausar el comportamiento de los miembros de la colectividad tal como la prescribe el sistema legal. Por ejemplo, si se castiga un comportamiento determinado porque viola una norma, dicho castigo es justo18.

ma justa, debe adecuar su conducta a las siguientes máximas: la primera es que el sujeto debe obrar siempre conforme a una máxima tal, que se pueda desear que se proclame como ley universal; la segunda es que toda persona debe ser considerada como un fin en sí y no como instrumento; la tercera es que el sujeto moral debe ser legislador y súbdito en el reino de las voluntades libres.

Las tesis aprioristas materiales han dominado la historia de la filosofía jurídica desde Platón y Aristóteles hasta los filósofos de tendencia fenomenológica. La idea fundamental de esta tesis es que el hombre tiene una facultad que le permite saber, con independencia de la experiencia, qué comportamientos y qué leyes son justas.

Kant llega a demostrar algo notable: que la única condición que debe cumplir una acción para que sea racionalmente ética, es que no sea arbitraria. De aquí se sigue que el derecho justo, es decir, el sistema legal que permita forjar una sociedad ética (o lo que es lo mismo, racional o justo), es el que hace imposible la existencia de la arbitrariedad en la vida social.

Se dice que este conocimiento es independiente de la experiencia porque no obstante que el sujeto cognoscente haya tenido experiencias éticas o jurídicas, estas no pueden suministrarle un conocimiento completo general, absoluto, de lo justo. El concepto de lo justo trasciende esta experiencia porque se funda en principios de valor absoluto, universalmente válidos.

La vinculación del derecho con la noción de justicia tiene un fundamento racional. De allí que tenga como base el principio de no arbitrariedad. La razón es independiente frente a la voluntad arbitraria, el resultado de cualquier actividad racional no depende del capricho individual. Para que algo pueda ser considerado racional debe ser no arbitrario.

El concepto de justicia, en síntesis emana de una intuición intelectual o de una evidencia emocional (posición fenomenológica).

Según Francisco Miró Quesada Cantuarias, la no arbitrariedad es la condición necesaria de la fundamentación racional del derecho. Basta meditar unos instantes sobre la manera como utilizamos la expresión “acción racional” para darnos cuenta de que jamás podemos utilizarla para significar la acción arbitraria. Los actos de un déspota, de un prepotente, de un hombre que quiere imponer siempre su voluntad sobre los demás, no pueden ser nunca calificados de racionales. No puede proceder racionalmente quien trata de hacer que la voluntad de los demás se someta siempre a la suya. Es racional, en cambio, un hombre que es capaz de entenderse con los demás para tomar decisiones que los afecten19.

Desde el punto de vista del historicismo, que tiene varias versiones, la justicia es una idea que varía conforme se modifican las circunstancias históricas. Por eso no es posible llegar a un concepto universal se justicia. Según el punto de vista del apriorismo formal basado en la obra de Kant, la idea de justicia deriva de una fundamentación racional de la ética. La justicia vendría a ser la adecuación de la conducta del sujeto a una ley moral, necesaria, universal y autónoma. Para que el sujeto pueda actuar en for18

El positivismo jurídico crítico que seguimos toma a la justicia como una relación constante del derecho positivo con la aspiración de justicia consagrada en la Constitución. Se diferencia del punto de vista positivista en que no basta que la norma esté de acuerdo a una norma anterior (en la jerarquía), sino que su contenido sea concordante con los derechos humanos y los ideales democráticos.

Miró Quesada Cantuarias, Ensayos de filosofía del Derecho, cit., pp. 52-53.

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El derecho racional o justo –dice Miró Quesada– es aquel que permite realizar el principio ético supremo. El derecho justo es el derecho no arbitrario. Una sociedad justa es una sociedad organizada mediante un sistema de leyes que haga imposible el imperio de la arbitrariedad. Justicia, razón y no arbitrariedad son sinónimos en el mundo del derecho20. Finalmente, teniendo en cuenta la relación indesligable entre el concepto de derecho y la noción de justicia concordamos con el profesor Francisco Miró Quesada en que la justicia desde el punto de vista jurídico consiste en que el sistema legal vigente permita resolver los problemas que se plantean entre los miembros de la sociedad de manera racional, es decir, de manera no arbitraria en sentido general. 3. DEFINICIONES DEL DERECHO 3.1. En la doctrina extranjera Habiendo indagado las raíces etimológicas de la palabra derecho y sus distintas acepciones a través de la doctrina, nos ocupamos ahora de mencionar las diferentes definiciones de derecho que se han elaborado a lo largo de la historia. Ya hemos comprobado la multiplicidad de significados y sentidos que se le da a la palabra derecho. Sin embargo, antes de introducirnos a la investigación de las definiciones de derecho, es preciso señalar que en estas se presentan también dificultades “terminológicas” y de carácter científico. Acaso sea Julien Bonnecase quien ha advertido esta problemática en forma más clara. Conforme a este autor, las definiciones del derecho no pueden ser de unánime aceptación porque tal aceptación tampoco se produce acerca de los elementos de la ciencia jurídica. Más explícitamente porque no existe un acuerdo “sobre el punto relativo a determinar cuáles son las fuentes reales

de las reglas de derecho, ya que unos no quieren tener en cuenta sino el elemento experimental y otros, al contrario, colocan por encima de este elemento experimental, o en todo caso, en estrecha unión con él, un elemento racional, a saber, la noción de derecho21. Pero la mayor dificultad para que exista acuerdo mayoritario en torno a la definición del derecho es que muchos juristas no le reconocen autonomía a la ciencia del derecho y solo la entienden como una disciplina de alcance general relacionada con la ética. Teniendo en cuenta esta realidad debemos de concluir que no hay una sola o única definición del derecho a la que podamos referirnos como la verdadera o la válida. Esto conduce a que muchos tratadistas afronten este problema de la definición del derecho en el último capítulo de sus libros dedicados a esta rama del saber. Sin embargo, somos de la opinión de que a pesar de todo, aún en las ciencias experimentales, las definiciones constituyen un punto de partida inevitable, sobre todo cuando se trata de empezar a indagar sobre los primeros presupuestos de esta ciencia. A lo largo de la historia son múltiples las definiciones del derecho, a pesar de que este es uno solo y sus manifestaciones sociales y presupuestos materiales son ahora generalizados en vista del fenómeno de la globalización. Además las definiciones están condicionadas por el ángulo en el cual se ubica el sujeto que se ocupa de definirlo (que puede entenderlo solo en su aspecto de derecho positivo, de derecho subjetivo, de ciencia o disciplina científica o como sinónimo de justicia). Teniendo en cuenta todas estas advertencias, pasamos a citar las definiciones más sobresalientes del derecho.

Iriarte, El Derecho, definiciones, delimitaciones y aspectos generales o preliminares, cit., p. 1.

Loc. cit.

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Desde el punto de vista del iuspositivismo teológico, Santo Tomás de Aquino (1225-1274) concibe el Derecho como emanado de la divinidad y conocido por el hombre a través de la revelación. En su obra la Summa teologica, Tomás de Aquino dice que hay tres clases de leyes: –

Ley eterna: la cual “consiste en un orden que reside en la razón misma de Dios que gobierna el universo y no puede ser conocida por otro medio que la revelación”.

–

Ley natural: que “es la participación de la ley eterna en la creatura racional”. Esta participación se efectúa de dos modos: por las tendencias de la naturaleza racional a sus propios actos y fines, y por la razón que descubre principios de conducta y saca conclusiones de los mismos.

–

Ley humana: que es la constituida por los hombres.

La ley humana se deriva, de la ley natural. La derivación de lo general a lo particular se verifica por vía de conclusión (silogismo) o por vía de determinación. El fin del derecho no es la justicia sino el bien común. Para Kant, “el derecho se reduce a regular las acciones externas de los hombres y a hacer posible su coexistencia”. Lo define como el “conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el arbitrio de los demás, según una Ley universal de libertad”. Para Georg Wilhelm Friedrich Hegel, en cambio, “el derecho es la existencia del querer libre”, es decir, que es la misma libertad como valor sublime en su manifestación externa. En su obra La filosofía del derecho, que corresponde al último periodo de la vida de Hegel, el de su estadía en Berlín y la triunfal difusión de su filosofía por toda Alemania, se desarrolla la idea 22

del derecho en forma más minuciosa. Esta temática forma una de las partes del sistema hegeliano, el “espíritu objetivo”, segundo momento de la filosofía del espíritu, al que antecede “el espíritu absoluto” y que desemboca a su vez en el “espíritu absoluto”. Según Hegel, la ciencia filosófica del derecho tiene por objeto la idea del Derecho, es decir, el concepto del derecho y su realización22. La ciencia del Derecho es una parte de la filosofía. Debe por lo tanto desarrollar, a partir del concepto, la idea como aquello que constituye la razón de un objeto, o lo que es lo mismo, observar el propio desarrollo inmanente de la cosa misma. Por ser una parte, tiene un punto de partida determinado, que es el resultado y la verdad de lo que precede, de lo cual es la llamada demostración. El concepto del derecho queda, pues, en cuanto a su devenir, fuera de la ciencia del derecho; su deducción está aquí supuesta, y el concepto mismo debe aceptarse como dado. El derecho es positivo a) por su forma, de acuerdo con la cual es válido en un estado; esta autoridad legal constituye el comienzo de su conocimiento: la ciencia positiva del derecho; b) según su contenido recibe este derecho un elemento positivo: 1) del particular carácter nacional de un pueblo, del estadio de su desarrollo histórico y del conjunto de las condiciones que pertenecen a la necesidad natural; 2) de la necesidad de que un sistema de derecho legal deba contener la aplicación del concepto universal a la naturaleza particular de los objetos y casos, que se da exteriormente (esta aplicación no corresponde ya al pensamiento especulativo, sino que es una subsunción del entendimiento); 3) de las determinaciones últimas que son necesarias en la realidad para llegar a la decisión.

Hegel, Friedrich, Principios de la filosofía del derecho o derecho natural y ciencia política, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1975, pp. 28 y ss.

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El terreno del derecho es lo espiritual; su lugar más preciso y su punto de partida es la voluntad, que es libre, de modo tal que la libertad constituye su sustancia y determinación, y el sistema del derecho es el reino de la libertad realizada, el mundo del espíritu que se produce a sí mismo como una segunda naturaleza. El derecho es algo sagrado solo porque es la existencia del concepto absoluto, de la libertad autoconsciente. Pero el formalismo del derecho (y posteriormente del deber) surge de la diferencia en el desarrollo del concepto de libertad. Frente al derecho más formal, es decir, más abstracto y por lo tanto más limitado, la esfera o estadio del espíritu tiene un derecho más elevado, porque en ella el espíritu ha llevado a su determinación y convertido en realidad los momentos ulteriores incluidos en su idea; que resultan así más concretas, en sí mismas más ricas, y más verdaderamente universales. El derecho es, en primer lugar, la existencia inmediata que se da la libertad de un modo también inmediato, según los siguientes momentos: a) Posesión, que es propiedad. La libertad es aquí propiamente la libertad de la voluntad abstracta, o, por eso, la libertad de una persona individual que se relaciona solo consigo misma. b) La persona, diferenciándose de sí, se relaciona con otra persona, y cada uno de ellos tiene existencia para el otro como propietario. Su identidad en sí recibe existencia por medio del traspaso de la propiedad de uno al otro por voluntad común y con conservación de sus derechos, es decir en el contrato. c) La voluntad, en cuanto en su relación consigo misma (a), no se diferencia de otra persona (b) sino solo en sí misma, difiere y se opone como voluntad particular a su existencia en y por sí y es injusticia y delito23. 23

Ibídem, p. 75.

Ibídem, p. 78.

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Rudolf Stammler considera al derecho como “una forma, una categoría trascendental, absoluta, de materia empírica, relativa, variable, proporcionada por las relaciones económicas. Al contrario del marxismo, admite que la economía no condiciona la forma ideal, pero que la forma jurídica es la conducción lógica de toda actividad económica, no siendo posible la existencia de relaciones económicas que no tuviesen una forma jurídica que dé su sentido a estas relaciones. Solo a través del derecho se podría pensar en las relaciones sociales; por eso es la forma jurídica el “a priori” lógico de la economía. Para Gustav Radbruch, el derecho pertenece al “reino de la cultura”. Derecho es todo aquello “que pueda ser objeto de una apreciación de justicia o de injusticia. Derecho es aquello que debiera ser derecho justo, séalo o no; derecho es lo que persigue por fin la justicia, aunque para serlo no necesita de ningún modo haberla alcanzado [...] Lo que determina el concepto del derecho es, precisamente, no la esencia del valor justicia, sino del substrato o esencia a la cual se refiere la justicia, llegando entonces a la conclusión de que derecho es regulación de la sociedad o comunidad”24. Para el “restaurador de los estudios auténticamente filosóficos”, Giorgio del Vecchio, el derecho es “la coordinación objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos, según un principio ético que las determina excluyendo todo impedimento”. Máximo Pacheco, admirador y discípulo de este gran maestro, comenta así la idea de Del Vecchio: “como el derecho señala el límite entre el obrar de varios sujetos, su transgresión implica una invasión en el campo jurídico que circunscribe la actividad ajena, dentro del cual va siempre comprendida la facultad de repeler la agresión, la cual, como todas las demás facultades jurídicas, entraña no una necesidad sino una posibilidad ética. Derecho y posibilidad jurídica de impedir el agravio, es decir, Derecho y coercibilidad, son fundamentalmente

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inseparables. La coercitividad –no la coacción– esto es, la posibilidad jurídica de obligar, es una nota esencial del derecho, sin la cual este no puede ser pensado. Precisamente uno de los rasgos de mayor significación histórica que se otorga a Del Vecchio es su defensa de la naturaleza coercitiva del derecho25. Rudholf von Ihering define el derecho como “la suma de las condiciones de la vida social en el sentido más amplio de la palabra, aseguradas por el poder del Estado, mediante la coacción externa”. Para él, “el derecho no es una idea lógica sino una idea de fuerza; he ahí por qué la justicia, que sostiene en una mano la balanza en donde pesa el derecho, sostiene en la otra la espada para hacerla efectiva. La espada sin la balanza es la fuerza bruta, y el derecho sin la espada es el derecho en su impotencia; se completan recíprocamente: y el derecho no reina verdaderamente, más que en el caso en que la fuerza desplegada por la justicia para sostener la espada, iguale en la habilidad que emplea para sostener la balanza”. Según Ihering: El Derecho es una idea práctica, es decir, indica un fin, y como toda idea de tendencia, es esencialmente doble porque encierra en sí una antítesis, el fin y el medio. No basta investigar el fin, se debe además mostrar el camino que a él conduzca. He aquí dos cuestiones a las que el derecho debe siempre procurar una solución, hasta el punto que puede decirse que el derecho no es en su conjunto y en cada una de sus partes más que una constante respuesta a aquella doble pregunta. No hay un solo título, sea por ejemplo el de la propiedad, ya el de obligaciones, en que la definición no sea necesariamente doble y nos diga el fin que se propone y los medios para llegar a él. Mas el medio, por muy variado que sea, se reduce siempre a la lucha contra la injusticia. La idea del derecho encierra una antítesis que nace de esta

idea, de la que es completamente inseparable: la lucha y la paz; la paz que es el término del derecho, la lucha que es el medio para alcanzarlo. Se podrá objetar que la lucha y la discordia son precisamente lo que el derecho se propone evitar, porque semejante estado de cosas implica un trastorno, una negación del orden legal, y no una condición necesaria de su existencia. La objeción podría ser justa si se tratase de la lucha de la injusticia contra el derecho; pero aquí se habla de la lucha del derecho contra la injusticia. Si en esta hipótesis el derecho no lucha, es decir, no hace una heroica resistencia contra aquella, se negará a sí mismo. Esta lucha durará tanto como el mundo, porque el derecho habrá de prevenirse siempre contra los ataques de la injusticia. La lucha no es, pues, un elemento extraño al derecho, antes bien es una parte integrante de su naturaleza y una condición de su idea. Todo derecho en el mundo debió ser adquirido por la lucha; esos principios de derecho que están hoy en vigor ha sido indispensable imponerlos por la lucha a los que no los aceptaban, por lo que todo derecho, tanto el derecho de un pueblo, como el de un individuo, supone que están el individuo y el pueblo dispuestos a defenderlos [...] El derecho es el trabajo sin descanso, y no solamente el trabajo de los poderes públicos, sino también el de todo el pueblo. Si abrazamos en un momento dado toda su historia, nos presenta nada menos que el espectáculo de toda una nación, desplegando sin cesar para defender su derecho tan penosos esfuerzos como los que hace para el desenvolvimiento de su actividad en la esfera de la producción económica e intelectual. Todo hombre que lleva en sí la obligación de mantener su derecho, toma

Ibídem, p. 78.

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parte en este trabajo nacional, y contribuye en lo que puede a la realización del derecho sobre la tierra [...] Lo que decimos del derecho se aplica no solo a los individuos, sino también a generaciones enteras. La vida de las unas es la paz, la de las otras es la guerra, y los pueblos como los individuos son por consecuencia de ese modo de ser subjetivo, llevados hacia el mismo error: nos alimentamos en ocasiones del sueño de una larga paz, y nos creemos en la paz perpetua, hasta el día en que suene el primer cañonazo, viniendo a disipar nuestras esperanzas, haciendo con tal cambio nacer una generación, tras la que vivió en deliciosa paz, que vivirá en constante guerra, que no disfrutará un solo día, sino a costa de tremendas luchas y de rudos trabajos. Así se reparten, en el derecho como en la propiedad, el trabajo y el goce, sin que por esto, su correlación sufra el menor detrimento [...] El derecho envuelve, como es sabido, un doble sentido; el sentido objetivo que nos presenta el conjunto de principios de derecho en vigor; el orden legal de la vida, y el sentido subjetivo, que es, por decirlo así, el precipitado de la regla abstracta en el derecho concreto de la persona. El derecho encuentra en esas dos direcciones una resistencia que debe vencer, y en ambos casos debe triunfar o mantener la lucha26.

Para Luis Recaséns Siches: La realidad que constituye el Derecho, y que posee la dimensión de referirse a valores, tiene forma normativa. Es decir, el Derecho es norma, con especiales ca-

racterísticas, elaborada por los hombres con el propósito de realizar valores. No es valor puro, ni mera norma, ni simple hecho social, sino la conjunción de esos tres factores”27.

Hiram López Sánchez, desde un punto de vista normativo, nos brinda tres definiciones del Derecho: 1. “El Derecho es un conjunto de normas jurídicas, creadas por el poder legislativo para regular la conducta externa de los hombres en sociedad”. 2. “El Derecho es el sistema de normas, principios e instituciones que rigen, de manera obligatoria, el actuar social del hombre para alcanzar la justicia, la seguridad y el bien común”. 3. “El Derecho es el conjunto de normas bilaterales, heterónomas, coercibles y externas que tienen por objeto regular la conducta humana en su desarrollo intersubjetivo”28. Goldschmidt enseña que “el Derecho es un complejo de normas sociales atributivas. Más detenidamente: el complejo de las normas generales e inquebrantables, producidas por la cultura de una comunidad inspirándose en la idea de la justicia, las cuales, para posibilitar la coexistencia de los hombres, les imponen los deberes de un hacer u omitir, típicamente correlativos con derechos, señalando regularmente contra la violación de los derechos una represión de la comunidad organizada”29. Según Du Pasquier, el Derecho es un conjunto de reglas que rigen en el hecho una comunidad determinada, ligadas entre sí por la coherencia lógica, inspiradas en los fines supremos de la colectividad y en sus concepciones morales. La coexistencia de los diversos valores que el Derecho está llamado a realizar prácticamente no deja de provocar oposiciones entre ellos, ni de originar complejos problemas. Es a la ciencia del Derecho, es decir, al estudio meditado de las reglas jurídicas y sus repercusiones, que corresponde resolverlos30.

Ihering, Rudolph von, La lucha por el derecho, Editorial Tor, Buenos Aires, pp. 45 y ss.

Recaséns Siches, Luis, Filosofía del Derecho, pp. 24 y ss.

López Sánchez, “El derecho subjetivo”, cit., p. 1.

Citado por López Sánchez, “El derecho subjetivo”, cit., pp. 5 y ss.

Du Pasquier, Claude, Introducción al Derecho, Editorial Jurídica Portocarrero, Lima, 1994, p. 294.

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Para el profesor austriaco Hans Kelsen, en su obra Teoría pura del derecho, el derecho es “la ciencia que se caracteriza de la siguiente manera: 1) Es una ciencia normativa cuyo único objeto es el derecho. Para ella no existen otros hechos naturales que aquellos con significación jurídica, esto es, aquellos incorporados a una norma como contenido y transformado, por consiguiente, en Derecho. 2) Es una ciencia de derecho positivo, lo que excluye de su ámbito todo tipo de problemas que se refiera a órdenes ideales, los cuales nada tienen de jurídicos. 3) Como consecuencia de las características mismas del derecho, la ciencia jurídica es una ciencia formal cuya preocupación fundamental es el estudio de las formas posibles del derecho y de las conexiones esenciales entre ellas... Ello no excluye en lo absoluto el estudio del contenido del derecho; pero tal estudio debe ser el contenido presentado dogmáticamente por el derecho positivo. A lo sumo puede ser objeto de la ciencia jurídica el contenido posible del derecho, pero ello en todo caso como resultado del análisis y la comparación de los ordenamientos positivos. 4) En tanto estudio de las formas esenciales del derecho, la ciencia jurídica es, finalmente, una ciencia lógica, y como tal, persigue estructurar su objeto en un sistema unitario libre de contradicciones. El derecho es, como hemos visto, un conjunto de normas. Pero la ciencia jurídica no puede considerarlo como un conjunto de normas aisladas, sin conexión entre sí, ya que ello atentaría contra la unidad de su objeto. La ciencia jurídica debe integrar todas las normas que constituyen el derecho en un sistema, en un orden31. El tratadista brasileño Miguel Reale, sustentador de la teoría tridimensional del derecho, considera a este como el resultado de la integración funcional de sus tres elementos: hecho, valor y norma. En todas las acciones humanas –dice Reale–, hay el hecho de una energía espiritual que imantada por un valor dominante, se inclina a realizarlo como ley, como forma, como actitud o como norma.

Define el Derecho como una obra humana con forma de normatividad impositiva inexorable, para satisfacer unas necesidades sociales, de acuerdo con las exigencias de unos valores y que obtiene eficacia en la realidad colectiva . 3.2. En la doctrina nacional En el Perú, Mario Alzamora Valdez –siguiendo a Radbruch– enseña que “el derecho pertenece al mundo de la cultura, y puede ser comprendido solo mediante conceptos culturales. Los conceptos ontológicos se refieren a los seres, los axiológicos abarcan las notas que atribuimos a los valores en tanto que los culturales comprenden aquellos objetos portadores de un sentido espiritual. El sustrato empírico del derecho, igual que el de los otros objetos de la cultura, está formado por todo el conjunto de hechos que constituyen las construcciones o realizaciones jurídicas con su íntima coherencia o trabazón. En el mundo de esas realidades late un sentido porque ellas son portadores de significaciones para la vida social del hombre; llevan como grabado o impreso algo que intuimos o interpretamos, y al igual que las otras creaciones culturales, los objetivos jurídicos están informados por valores. Entre esos valores tiene carácter rector la justicia. La comprensión de este reino de los objetos culturales exige que sean aprehendidos su sentido y su fin. El sentido del derecho depende de su relación con la conciencia colectiva, con sus anhelos y necesidades; el fin es su orientación hacia un orden social justo. Reducir el derecho al substrato empírico de la norma o definirlo simple o llanamente como conjunto de normas, conduce a una grave confusión. Nada diferenciaría en ese caso lo que debe entenderse como derecho de la arbitrariedad o de los

Kelsen, La teoría pura del Derecho, cit., pp. 84 y ss.

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dictados de la fuerza. Por otra parte, las aspiraciones sociales por sí solas, o los valores considerados sin ninguna relación con la conducta humana y los fines que persigue, no constituyen derecho. Reconocemos la exactitud de las palabras de Radbruch cuando expresa que: El concepto del derecho es un concepto cultural, lo que es lo mismo un concepto de una realidad referida a valores, una realidad cuyo sentido consiste en estar al servicio de valores. El derecho es la realidad que tiene el sentido de servir al valor jurídico, a la idea de derecho. El concepto de derecho está, pues, predibujado en la idea de derecho. La idea de derecho no es otra que la justicia33. El profesor García Toma define el derecho de la siguiente manera: Es la expresión de un conjunto de normas elaboradas por el hombre, en razón de la existencia de determinadas necesidades insoslayables en la vida social, y con el propósito de atenderlas de conformidad con valores específicos. En el Derecho se integran recíproca e indisolublemente entre sí las dimensiones de hecho, norma y valor34. En su libro El sistema jurídico, Marcial Rubio define al Derecho como: El sistema de regulación de las conductas sociales más completo que ha desarrollado el ser humano; que está integrado por dos tipos de elementos que son las normas jurídicas y los principios generales y que se va organizando internamente en grupos, subconjuntos y conjuntos normativos, de manera tal que unos van siendo subsumidos en otros hasta llegar a completar todo el universo jurídico35. Según el punto de vista de Marcial Rubio Correa, el Derecho no es ciencia, sino disciplina del saber. Somos convencidos de la necesidad de convertir al Derecho en ciencia. Pero no es conveniente

sacrificar sus matices y su riqueza para lograr tal galardón, ni es preciso desmerecerlo porque aún le falta trecho para ello. Más bien, que en el camino por recorrer, toda esa riqueza sea sistematizada e incorporada como parte de una futura ciencia jurídica integral, al servicio de sus mejores y no siempre cumplidos propósitos36. Para el profesor Jorge Rendón Vásquez, el Derecho se define considerándolo en sus dos niveles: un nivel ideal formativo y otro material conformado por las relaciones sociales. Una definición del derecho considerándolo solo como un conjunto normativo es incompleta, y por ello mismo equívoca, por cuanto el derecho, como producto y expresión de las relaciones sociales, no solo regula sino que reside en estas37. Tomando en cuenta a la interpretación como punto de partida de una reflexión teórica sobre el Derecho, Fernando de Trazegnies Granda considera que: El Derecho no es otra cosa que una forma de organizar la sociedad de los hombres; por tanto, hay que verlo primero en el seno de esa tarea. Desde tal perspectiva, la interpretación parece constituir un fenómeno medular porque es el acto a través del cual el Derecho se hace carne, toma la forma de comportamiento efectivo, autorizado o prohibido. Y no me refiero necesariamente a la interpretación profesional del juez o del abogado sino a la que es realizada por todo el que usa el Derecho, por todo el que cumple o incumple una norma, por todo el que se aprovecha de sus posibilidades, sea juez o no, sea abogado o no. La interpretación es así la inserción del Derecho en la vida, el paso de un Derecho nominal a un verdadero Derecho actuante dentro de la sociedad, el camino por el que una afirmación prospectiva –la ley– se convierte en una conducta efectiva. Colocarnos en la interpretación significa,

Alzamora Valdez, Introducción a la ciencia del Derecho, cit., pp. 39-40.

García Toma, Victor, Teoría del Derecho. El sistema jurídico nacional, Concytec, Lima, 1988, p. 99.

Rubio Correa, El sistema jurídico. Introducción al Derecho, cit., p. 79.

Ibídem, p. 348.

Rendón Vásquez, Jorge, El Derecho como norma y relación social, Edial, 2005, p. 14.

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entonces, situarnos en un eje, en una bisagra, en un puente que une lo ideal y lo real. Pero no podemos cegarnos a una realidad inobjetable: el Derecho –es decir, lo que la sociedad quiere que los hombres hagan o no hagan– es bastante más que la ley; paralelamente a ella, la sociedad se expresa a través de principios, valores, convicciones de distinto orden, que no tienen una formulación precisa y que no están contenidos en las normas. Y la ley misma admite siempre múltiples significados y muy diversas utilizaciones. Y eso lo sabe muy bien el auténtico positivismo, lo sabe muy bien Kelsen. [...] No existe verdad en el Derecho porque no hay ningún mundo previo: el Derecho no es algo que esté ahí y que hay que descubrir sino, más bien, es algo por hacer que hay que inventar dentro de los límites impuestos por el texto de la ley. Por consiguiente, el Derecho está siempre en proceso de hacerse a través de la llamada interpretación que es, en gran medida, un acto de creación. De ahí que esa interpretación que pretende saber simplemente cómo está hecho el Derecho, qué es lo que manda el Derecho, se equivoca; porque el Derecho nunca está totalmente hecho. [...] El Derecho no es algo fabricado en el pasado sino algo haciéndose día a día, es la efervescencia de la creación cotidiana que reutiliza desde diversas perspectivas esas cristalizaciones frágiles que pueden ser las leyes o las teorías jurídicas: no es en ellas que está el Derecho listo para ser descubierto; ellas no son sino materiales de construcción que tenemos que utilizar en la creación de un Derecho en perpetua renovación. [...] Tampoco debe pensarse que el Derecho es una creación pacífica y lineal: el Derecho nace 38

siempre dentro del conflicto, surge como una dialéctica, en la que las oposiciones juegan un papel fundamental. El Derecho, por consiguiente, no es un ser, sino un devenir, no es algo hecho sino algo haciéndose permanentemente; y eso implica que es también algo deshaciéndose permanentemente. Y así, dado que no se puede aspirar a una sociedad sin conflicto, tampoco se puede aspirar a un Derecho sencillo, limpio, transparente, sin cortinas ni pliegues, perfectamente concordado y sistematizado, absolutamente claro y deducible, duradero, del cual haya desaparecido toda dificultad interpretativa; en realidad, el conflicto social y la dificultad interpretativa tiene un mismo origen: la libertad y la capacidad creativa del hombre. Ahora bien, si la aplicación del Derecho no es tanto una disciplina que descubre o que entiende, sino un obrar que crea o que transforma, el Derecho no es una ciencia: es un arte. Como la guerra. Claro está que decir que el Derecho no es una ciencia no significa negar la utilidad del conocimiento científico para el jurista: No cabe duda de que las armas deben ser conocidas de manera rigurosa y completa por los combatientes; pero ese conocimiento no es todavía la práctica de la guerra, como el conocimiento científico de la normatividad no es todavía el ejercicio del Derecho38. Desde el punto de vista del positivismo jurídico-critico, podemos definir al derecho como una ciencia interdisciplinaria que tiene por objeto de estudio la norma jurídica, positiva y su constante adecuación a los valores éticos de justicia consagrados en la Constitución. Consideramos una redundancia comprender en la definición del derecho al hecho social, a la relación social. Al tomarse en cuenta a la norma, ya se esta incluyendo el ámbito social del derecho y su contenido, su significado. En otras palabras, la norma jurídica es tal porque contiene regulación de vida social y su

De Trazegnies Granda, Fernando, “La muerte del legislador”, en Revista Jurídica del Perú, Nº 2, Trujillo, 1995, pp. 29 y ss.

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significado esta dado por la sociedad. En síntesis, tomamos postura por un concepto bidimensional del derecho: se trata de una ciencia normativa y con aspiraciones valorativas (el logro del ideal de justicia consagrado en la Constitución). 4. ELEMENTOS INTEGRANTES DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO Los elementos integrantes para la definición del derecho, y que son comunes a casi todas las definiciones que hemos citado, son: la conducta en sociedad del hombre como persona, (que consideramos elemento prescindible) como ser social, la necesidad de que esta conducta social sea regulada por normas coercitivas y, finalmente, los valores, que son los fines a los que debe orientarse la conducta en sociedad del individuo. Pasamos ahora a analizar cada uno de estos elementos: a) La actividad social de las personas Como ya hemos indicado, consideramos que mantener como elemento de la definición del Derecho la conducta en sociedad del hombre es una redundancia. En el concepto de norma jurídica o de norma social va implícita la idea de interrelación social. El Derecho es una técnica de control social, y además una técnica de promoción de los valores sociales vigentes. Por un lado impone sus normas a la sociedad a través de la coacción, pero por otro, trata de influir ideológicamente en los individuos en virtud de los valores que encierran sus normas.

en la naturaleza. Además, sin las normas, nadie se podría hacer responsable ni portador de derechos u obligaciones. Las definiciones del derecho que hasta el momento se han venido desarrollando no han podido prescindir del elemento normativo. c) Los valores Son los principios ideales que deben guiar la participación social del hombre. Por ejemplo, el ideal de justicia. La justicia como valor motor del derecho, como idea que el derecho refleja a través del concepto o como fin último al que aspira el ordenamiento jurídico aún sirve de base a los planteamientos iusnaturalistas y neotomistas. No se puede negar que las normas jurídicas están referidas a valores, de allí que la definición del derecho que no tome en cuenta este elemento carece de objetividad. Es más, de manera implícita estaría adoptando un punto de vista ideológico (valorativo) al negar que el derecho cobije la aspiración de valores. En forma general, se sostiene que las valoraciones o fines del ordenamiento jurídico se ubican con mayor amplitud en la Constitución Política. Desde el punto vista del positivismo jurídico, el ideal de justicia se ubicó en la Constitución y a ella deben adecuarse todas las normas jurídicas de desarrollo. El programa político de las normas constitucionales se inspira en el ideal de justicia imperante en cada etapa histórica.

b) Las normas reguladoras de la convivencia social

5. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO

Son los límites de lo permitido y de lo prohibido. Limitan, de esta manera, la conducta social de la persona. Están dotadas de fuerza coercitiva, obligatoria y exigible por la sociedad y el Estado.

Según Máximo Pacheco, las características del derecho son, en resumen, las siguientes:

Son las normas jurídicas o sociales las que dan significado a la actividad humana. A través de las normas, la actividad del hombre deja de ser mero suceso causal, mero suceso que acontece Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

a) El derecho es una forma necesaria del vivir social, lo mismo que la vida social es una forma esencial de la existencia humana. Esta es la idea que trata de sintetizar la frase latina: Ubi homo, ibi societas; ubi societas, ibi ius; ergo ubi homo, ibi ius.

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Como realidad social, el derecho no tiene existencia en la vida individual. Es verdad que la vida social tiene su raíz en la vida personal, pero el derecho no existe como tal en la vida personal.

Que el derecho es forma de vida social tiene una significación ontológica, cual es, que el quehacer humano se desenvuelve en la vida de relación necesariamente en forma jurídica. El derecho es la forma misma de la sociedad, la cual es, a su vez, una de las formas de la vida humana.

b) La sociedad no se reduce a un conglomerado fortuito de sujetos, sino a un orden de cooperación y coexistencia y a una comunidad de fines entre personas. Precisamente en esto consiste la convivencia, en la comprensión que cada sujeto tiene de la dignidad y derechos de sus semejantes.

El derecho pretende realizar la sociedad como comunidad concreta; y por ello constituye un orden de relaciones de la vida social.

c) Para que el derecho sea o exista como tal, esto es, para que constituya la forma social de la vida en comunidad, el orden de relaciones ha de ser la expresión de un ideal ético de justicia; porque no pueden existir formas sociales de vida contrarias a la justicia, o al margen de una vivencia de la justicia que, por su intensidad, se convierta en una vigencia social. d) Si el derecho es realización de la justicia en la vida social, su contenido se traduce formalmente en una delimitación de las esferas correlativas de facultades y deberes, conjugando las exigencias de la autonomía individual con las del bien común.

Mediante la existencia del derecho (en sentido objetivo), cada persona conoce sus derechos (en sentido subjetivo) y sus deberes.

El derecho subjetivo no debe conducir al “abuso del derecho”. El derecho positivo protege el ejercicio regular de los derechos subjetivos. Quien tiene un derecho reco-

nocido por la ley también tiene un deber u obligación correlativa. El límite del derecho propio es el derecho ajeno. Así el titular de una facultad jurídica contraria a los fines sociales, económicos o políticos perseguidos por la norma que los confirió, abusa del derecho. También se produce cuando el que tiene el derecho subjetivo lo ejercita con la intención de dañar a otro, sabiendo, además, que la utilidad que puede obtener es mínima en comparación al perjuicio anormal o excesivo que causa.

El artículo II del Título Preliminar del Código Civil establece que la ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivas del derecho. De esta manera, el legislador deja de lado el excesivo individualismo de los Códigos inspirados en la codificación francesa de 1804 y da paso a las aspiraciones de justicia (en aras de salvaguardar los derechos fundamentales).

e) El derecho al delimitar las esferas de libertad y deber atribuye también a cada sujeto un patrimonio jurídico, lo que, con referencia a la idea de justicia, se llama lo suyo de cada uno, que debe determinarse en atención a las circunstancia histórico-sociales en que se desarrolla la existencia de las personas.

Sobre la base de estos elementos podemos manifestar que el derecho es la expresión de los principios de justicia que regulan las relaciones de las personas en sociedad y determinan las facultades y obligaciones que les corresponden, considerando las circunstancias histórico-sociales.

Para otros autores, una de las características más importantes del Derecho es su coercibilidad.

Es necesario distinguir entre coacción y coercibilidad. La primera significa el empleo actual de la fuerza para el cumplimiento de un mandato jurídico; la segunda es una simple posibilidad de ese empleo solo en el caso de violación de la norma.

El derecho es coercible por naturaleza. Está Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

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compuesto por normas jurídicas coercitivas, porque imponen conductas a los individuos sin tomar en cuenta la voluntad de los sujetos, su aceptación o reconocimiento. 6. POSMODERNIDAD Y NUEVA CONCEPTUALIZACIÓN DEL DERECHO El concepto del derecho en la sociedad moderna –en su concepción liberal o social– es el que hasta nuestros días influye en las definiciones que se han venido elaborando sobre esta rama del conocimiento. Corresponde, en líneas generales, al desarrollo del capitalismo en occidente y al modelo de sociedad basado en el fortalecimiento y expansión del Estado y sus poderes. La sociedad moderna tiene dos momentos de evolución, que también influyen en el concepto del derecho y la función social que se le asigna a nivel teórico y político: en la primera es donde predomina el Estado típicamente liberal, que se inicia con la primera revolución industrial; la segunda dominada por un Estado social o intervensionista, que coincide con la segunda revolución industrial y científico tecnológica. El derecho es entendido, en la primera fase de la modernidad, como la manifestación de la libre voluntad de los ciudadanos, como la cesión de parte de esa libertad para hacer posible la convivencia y procurar el bien común. En la segunda fase de la modernidad, al derecho se le asignan funciones intervensionistas basadas en la fuerza coercitiva y coactiva de las normas estatales. El Estado y el derecho en la sociedad moderna (de la primera etapa) debían cautelar desde afuera la dinámica del mercado, respetando su autonomía e interviniendo solo para reprimir las conductas ajenas al sistema de mercado. Para llevar adelante estas dos tareas, sin embargo, era preciso 39

un reforzamiento del aparato del Estado y que se recurriera eficientemente al derecho. En esta primera etapa de la sociedad moderna, al derecho se le requirió el desarrollo de categorías jurídicas que ya se habían generado doctrinariamente, pero que no habían tenido la vigencia real demandada por el sistema capitalista: la libertad de contratación y el derecho de propiedad. El derecho adquiere en este periodo un carácter eminentemente privatista. El Estado procuraba regular la economía con normas de derecho privado. En este contexto, el derecho, visto como un ordenamiento social, adquirió una fisonomía de racionalidad y de formalidad que era idónea para los propósitos del mercado. En la segunda etapa de la modernidad, cuando el mercado es cada vez menos un fenómeno privado y cada vez más un asunto público, la intervención del Estado se cree indispensable. Aquellas “mercancías” que no lo eran en sí, pero que recibían tratamiento semejante fueron pronto objeto de tutela estatal: la mano de obra, el dinero y la tierra. Ejemplos de este periodo son la Constitución de Querétaro de 1917 y la de Weimar de 1919, ambas contienen disposiciones reguladoras de relaciones laborales. Se consagra en esta etapa como derecho público lo que antes se tenía solo como relaciones jurídico-privadas. El derecho deja de basarse en una mera racionalidad formal y se fundamenta ahora en la racionalidad social, de contenidos programáticos. Ya no describe solo situaciones abstractas e hipotéticas a las que podía acogerse el individuo voluntariamente, sino que explicita políticas gubernamentales precisas relacionadas con el propio comportamiento del individuo y de los demás agentes en el mercado. La sociedad posmoderna sustenta tres postulados: la pluralidad de racionalidades39, la heterogeneidad irreductible de los lenguajes y formas de

Característica que aleja al Derecho de las clásicas y rígidas racionalidades del positivismo y del jusnaturalismo. Una racionalidad implica una manera de representar la realidad y esa representación se realiza a partir de un “orden lógico” de los elementos que simbolizan la vivencia de la realidad.

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vida, y la toma de conciencia de que no existe un punto de referencia absoluto y permanente. En este modelo teórico, la concepción del derecho tiene un marcado componente “tecnológico”. Se trata ahora de un conocimiento práctico, sistematizado, vinculado con la ciencia a la que servirá de soporte y de orientación40. El derecho se transforma ahora de conocimiento teórico, normativo y valorativo, a un conocimiento con tendencia a la aplicación práctica (en lo social), recogedor de datos cuantitativos y de niveles de eficacia. Su fin es lograr la vigencia del sistema social, su viabilidad pragmática. El derecho posmoderno, tecnológico, ya no busca basarse en una ideología motriz, en un ideal de justicia metafísico o terreno. La única justificación que procura, en todo caso, es aquella que le reporta su eficacia41. Se trata de una autojustificación comprobable cuantitativamente y ajena, casi por completo, a valoraciones ideológicas. Su interés mayor es preservar la vigencia del sistema social y normativo de la nueva clase gobernante: la clase detentadora de los conocimientos, de la información tecnológica. Ahora el derecho se ocupa de regular derechos que posibilitan el desarrollo tecnológico de la información y el conocimiento, los derechos intelectuales e industriales y los contratos de transferencia de tecnología. El derecho de la era “posindustrial” es la herramienta social que posibilita la economía productora de servicios y la preeminencia de las clases

profesionales y técnicas organizadas en torno del conocimiento para lograr el control social y, por ende, el político. La tecnología de la posmodernidad impone retos al derecho. De allí que su conceptualización debe ser revisada en orden a darle al plano normativo mayor elasticidad y, al valorativo, cierto grado de estabilidad asentada en valores humanos individuales de aceptación global. Puestos a comparar el derecho de la modernidad con el nuevo derecho de la posmodernidad, diremos que el primero se basó en la racionalidad formal (modernidad liberal) y en la racionalidad sustantiva (modernidad social), y el nuevo se basa en la racionalidad pragmática, pero respetuosa, a la vez, de valores de contenido y aceptación universal planetaria o global (pluralidad de racionalidades)42. El derecho mismo en la posmodernidad es tecnología antes que ciencia43 y, como tal –según las ideas de Daniel Bell–, ha creado una nueva definición de racionalidad, una nueva forma de pensamiento, que pone de relieve las relaciones funcionales y las cuantitativas. Sus criterios de actuación son los de la eficacia y la optimación, o sea, una utilización de los recursos con el mínimo coste y el mínimo esfuerzo44. Llegados a este punto, corresponde señalar de que manera influye la posmodernidad en el concepto del derecho que hemos esbozado –y que se adscribe al iuspositivismo jurídico-crítico–.

La función del Derecho en la posmodernidad es asegurar la libre circulación de la información y regular la investigación y el desarrollo tecnológico de manera general, pero con arreglo a valores objetivos de actualidad como, por ejemplo, la conservación del medio ambiente.

En la posmodernidad, la legitimación del Derecho, tanto en materia valorativa (justicia) como de verdad científica (vigencia normativa, sistematicidad), sería optimizar las actuaciones del sistema, la eficacia.

Trazegnies indica, en este sentido, que uno de los elementos sustanciales de la nueva racionalidad sustantiva es la idea de solidaridad y que puede constituirse en un principio fundante del nuevo derecho. Vide Trazegnies, Fernando de, “El Derecho civil ante la posmodernidad”, en Derecho, Nº 45, Lima, 1991, p. 81.

Como indica René Ortiz Caballero, “si la posmodernidad ha puesto el acento en los procesos y en los métodos, el derecho debe hacer otro tanto; la propuesta es, pues, hacía una ‘tecnología jurídica’ que, como cualquier tecnología, recoge lo que el estado de su ciencia le puede proporcionar con vistas a aplicaciones prácticas”. Vide Ortiz Caballero, René, El derecho en la sociedad posmoderna, PUCP, Lima, 1996, p. 80.

Bell, Daniel, El advenimiento de la sociedad posindustrial, Alianza Editorial, Madrid, 1973, p. 222.

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Ya hemos indicado que el derecho es una ciencia interdisciplinaria que tiene por objeto la norma y su constante adecuación al valor justicia consagrado en la Constitución. Por su parte la posmodernidad y su impulso tecnológico trae consigo la globalización de la información, la pluralidad de racionalidades, la heterogeneidad irreductible de los lenguajes y la toma de conciencia de que no existe un punto de referencia absoluto y permanente. Si engarzamos el concepto de derecho del iuspositivismo jurídico-crítico con la circunstancia histórica de la globalización, tenemos como un primer resultado la necesidad de prescindir del elemento “hecho social” en su configuración. Este elemento hace referencia, generalmente, al “hecho social” que acontece en un determinado territorio, a una peculiaridad cultural. En segundo lugar, el concepto de derecho habrá de realizar el aspecto normativo, pero esta vez con proyecciones universales. La norma vendrá a ser el sentido, el significado global (de aceptación planetaria) que tiene la interacción humana. Finalmente, el ideal de justicia plasmado en la Constitución habrá de procurarse elaborando normas con contenido amplio, transnacional. Es decir, a través de normas que podrían ser aplicadas en cualquier lugar del planeta. Capítulo II: Las ramas del derecho Si bien el derecho es un sistema normativo único e interrelacionado, la doctrina lo ha dividido –con fines didácticos– en varias ramas, las mismas que dependen del objeto de estudio. Las normas referidas a cada ámbito del derecho, ya sea por ejemplo el civil, penal o administrativo, adquieren la 45

denominación de su objeto: Derecho civil, Derecho penal, Derecho administrativo. La distinción más general es la que divide el derecho en público y privado. 1. DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO Ya Ulpiano establecía la distinción entre derecho público y privado en un pasaje famoso del Digesto: “Publicum ius et, quod ad statum re romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem pernitet, sun enim quaedam publicae utilia, quaedam privatum”45. El derecho público regulaba las relaciones de los hombres, considerados como miembros de la asociación política: se ocupaba del gobierno del Estado, de la organización de las magistraturas y de las relaciones de los ciudadanos con los poderes públicos. El derecho privado tenía por objeto las relaciones entre los particulares. La distinción entre ambos órdenes de derecho trajo en Roma, como consecuencia práctica, el respeto del Estado por los derechos privados. Si bien se admitía el principio de que el interés público prevalecía sobre el privado (salus populi suprema lex est), también se aceptaba que el Estado debía indemnizar al particular si le ocasionaba perjuicios (por ejemplo, en las expropiaciones) con lo que se llegaba a una especie de equilibrio46. La definición de Ulpiano sigue inspirando, en los tiempos modernos, una teoría muy difundida que ubica la diferenciación entre derecho público o general e interés privado o particular, considerados como necesariamente opuestos entre sí. Sin embargo, la expresión enseña que no es posible separar el interés privado del interés público en forma absoluta: los intereses individuales coinciden

Digesto, I, 1, S2, de iust, et de iure; Instituta I, S4, de iust, et de iure. Debe tenerse presente, sin embargo que la clásica división romana del derecho es tripartida (ius civile, ius gentium, ius naturale) a saber: el derecho civil, propio de los ciudadanos romanos y que comprendía tanto el derecho público como el privado; el derecho de gentes, común a los romanos con los otros pueblos, y en fin, el derecho natural, emergente de la misma naturaleza por encima de las divisiones entre los pueblos.

Aftalión, Enrique, Introducción al Derecho, T. II, p. 10.

Cfr. Bunge, Carlos Octavio, El Derecho, pp. 355-377; Del Vecchio, Giorgio, Filosofía del Derecho, T. I, p. 440.

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a menudo con los sociales y viceversa. El individuo es afectado por el interés privado y por el interés público porque, como ya lo señalaba Bunge, ambos se vinculan directa o indirectamente a la protección de la vida, la libertad y la propiedad de todos. Por ejemplo, la legislación sobre la familia atañe tanto al interés público como al privado, aunque se considera que pertenece principalmente al derecho privado. Así también se conceptúan como derecho privado muchos hechos jurídicos íntimamente relacionados con el interés público y viceversa. Un contrato para proveeduría del ejército, verbigracia, es de evidente interés público, aunque se repute de derecho privado. Las leyes sobre higiene y salud pública regulan muchas veces intereses particulares y, sin embargo, son de derecho público. La organización de un ministerio, que es parte integrante del derecho público, no afecta al interés general en la forma en que lo hace una nueva ley sobre transmisión de bienes inmuebles o libertad testamentaria, que son de derecho privado. La distinción entre el interés general y el particular, como notas determinantes del derecho público y del privado, no es clara ni sustancial, ni puede servir de clave para diferenciarlos. Por esto, algún autor como Dernburg relativiza la oposición diciendo que pertenecen al derecho público las normas que consideran principalmente el interés general, y al derecho privado aquellas que conciernen principalmente a los intereses individuales. Con esto, el criterio adoptado adquiere una manifiesta elasticidad47.

La insuficiencia de la definición romana indujo a Savigny y a Stahl a plantear la cuestión sobre nuevas bases. Mientras Ulpiano distinguía el derecho según los intereses que reglaba, Savigny y Stahl, diferencian las relaciones jurídicas según su fin; su sistema podría ser llamado teleológico. En el derecho público, según Savigny, el Estado es el fin, y el individuo solo ocupa un lugar secundario. Lo contrario ocurre en el derecho civil: el individuo es el fin y el Estado no es más que un medio48. Esta distinción teleológica admite que tanto el derecho público como el privado consideran conjuntamente a los individuos y a la sociedad; pero en el derecho público, el sujeto se considera como miembro de la organización social, y en el privado, como individuo independiente. Es fácil observar, sin embargo, que el Estado es el fin de muchas relaciones jurídicas que no pertenecen al derecho público: cuando compra una propiedad para sí, por ejemplo, efectúa un acto jurídico cuyo fin es el servicio público, pero que pertenece al derecho privado49. Todas estas teorías no son sino corolarios de la doctrina romana, porque mantienen fundamentalmente la oposición entre los intereses particulares y los colectivos. Pueden calificarse en su conjunto como distinciones sustanciales o materiales en el derecho público y el privado, ya que los distinguen de acuerdo a su contenido y objeto. Pero el análisis de los intereses que cada uno de estos derechos protege demuestra que el criterio escogido es muchas veces erróneo; o por lo

Korkounov, N.M., Cours de Théorie générales du Droit, 2ª ed., París, 1914, p. 259.

El pensamiento de Ihering se halla también vinculado a esta corriente. “Al estudiar la noción filosófico-jurídica de la propiedad Ihering tiene principalmente en cuenta el sujeto-fin o destinatario de los derechos de propiedad. En este sentido puede decirse que existen tres géneros de propiedad: 1) La propiedad individual, cuyo sujeto-fin es el individuo, osea la persona física; 2) La propiedad del Estado, cuyo sujeto-fin es el Estado, o bien, eventualmente, la Iglesia o una corporación, y 3) La propiedad colectiva, cuyo sujeto-fin es la sociedad, propiamente dicha. Cabe inferir de esto, considerando de una manera amplia naturaleza de la propiedad, que el derecho debe ser genuinamente dividido en tres categorías: 1) el derecho privado, cuyo fin es la protección de la propiedad del individuo; 2) el derecho público, cuyo fin es la protección de la propiedad del Estado, o eventualmente, la de la iglesia o la de una corporación, y 3) el derecho colectivo, cuyo fin es la protección de la propiedad de la sociedad”.

Esta doctrina presenta, sin duda, un fondo de acierto, pero no se explica filosóficamente la división bipartida del Derecho. En efecto, aunque se sostenga la base económica de todos los derechos –cosa que, desde luego, es inaceptable– estos no pueden reducirse, sin falsearlos o desvirtuarlos, al derecho de propiedad por muy ampliamente que se lo considere. Además, se presta a numerosas confusiones por carecer de una formulación teórica suficiente.

Vide Thon, Rechtsnorm und subjektives Recht, Weimar, 1878, cit, por Korkounov, Cours de Théorie générales du Droit, cit.,

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menos poco riguroso, como lo prueba el ejemplo que citamos al criticar la diferenciación formulada por Savigny y Stahl. 1.1. Las distinciones formales La imprecisión de las distinciones sustanciales indujo a varios jurisconsultos (Tohn, Jellinek) a diferenciar el derecho público del privado mediante el criterio de la forma de las relaciones jurídicas, esto es, del modo de regulación de los intereses que forman su objeto: sus teorías se denominan, en consecuencia distinciones formales. Tohn, por ejemplo trata de distinguir el derecho público del derecho privado tomando como base de su teoría las consecuencias que acarrea la violación de la norma jurídica. Si los particulares pueden pedir la sanción de esta violación, la norma es de derecho privado, si el Estado puede proceder motu proprio, la norma es de derecho público. En la mayor parte de los casos es aceptable esta teoría, pero su defecto es dejar fuera de la clasificación un buen número de hechos. Dentro de la justicia administrativa, el derecho es reconocido a pedido de los particulares, aunque se trate de derecho público. Por otra parte, las sanciones para casi todos los delitos pueden ser pedidas no solo por el Estado sino también por los particulares. El Estado debe perseguir al estafador, por ejemplo, pero el particular puede también querellarlo criminalmente y reclamar además una indemnización civil por el daño sufrido50. Según Jellinek, la oposición entre el derecho privado y el público “puede referirse al principio fundamental de que en aquel los individuos son considerados principalmente en una relación de coordinación, los unos con respecto a los otros. Por tanto, regula el derecho privado las relaciones de los individuos, como tales en tanto que el derecho público regula: relaciones entre distintos sujetos dotados de imperium, o la organización y funciones

de estos mismos sujetos y la relación de ellos con los sometidos al poder51. La base de la distinción estaría, para Jellinek, en la circunstancia de que las relaciones de derecho público interviene una entidad que se coloca en un plano superior en cuanto está dotada de un poder de autoridad. Pero consciente Jellinek de la relatividad de su criterio, reconoce también que la oposición no es modo alguno absoluto y que todo el derecho privado descansa sobre los cimientos del derecho público52. 2. DERECHO POLÍTICO El derecho político es una rama de las ciencias jurídicas cuyos temas se refieren a la esencia, al origen y a los fines de Estado y sus relaciones con el derecho. Para algunos el derecho político es una teoría general del Estado. Otros creen que el derecho público es un estudio histórico y comparado de las instituciones cuyo material es proporcionado por el derecho constitucional. Muchos sostienen que el derecho político se ocupa de lo que debe ser el Estado, de sus fines, etc. También se denomina derecho político a la historia de las ideas políticas. Finalmente, el derecho político se ocuparía de las instituciones estatales consideradas en si mismas. El derecho político se diferencia del derecho constitucional, entre las citadas diferencias se halla en que el primero estudia e investiga la estructura de las instituciones del Estado en tanto que normadas por el derecho, mientras que el derecho constitucional trata de la Constitución en sí misma y en cuanto se aplica para la formación de esas instituciones. Ambas ramas del derecho pueden apoyarse en conocimientos sociológicos, históricos, económicos, políticos y filosóficos que se hallan fuera del campo de las ciencias jurídicas”53. Son numerosos

pp. 275-276 y por Carlos Octavio Bunge, Op. cit., p. 361. 51

Jellinek, Georg, Teoría general del Estado, Madrid, 1915, T. II, p. 4.

Ibídem, pp. 5 y 6.

Alzamora Valdez, Introducción a la ciencia del Derecho, cit., p. 199.

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los problemas que originan el estudio del Estado y muchos los puntos de vista del derecho y de la ciencia política sobre ellos54. El Estado es una forma de sociedad constituida gracias a un vínculo de particular importancia: el vínculo político55.

Señala Alzamora Valdez que cuando se habla de la esencia del Estado se trata de su naturaleza –social jurídica– y cuando se habla de su estructura, nos referimos a sus elementos constitutivos y a sus relaciones.

Esta forma de vida social que es el Estado no es ni la única ni la más basta, pero si –como enseña Del Vecchio– el lazo que la origina es “el más importante, y el más sólido, porque modela más enérgicamente y determina más precisamente que ningún otro las relaciones de convivencia. Todos los otros vínculos sociales sufren en sumo grado de influencia del Estado, debiéndose colocar de alguna manera dentro de su cercado y sobre su base56.

Recasens Siches clasifica con acierto las teorías que tratan de explicar la esencia del Estado, entre grupos: sociológicas, teorías de las dos facetas del Estado –sociológica y jurídica– y teoría de la identidad entre Estado y derecho58.

Maritain señala que el Estado no es la suprema encarnación de la idea, un superhombre colectivo ni el sinónimo de la coerción que se realiza como persona o como sujeto de derecho, sino una parte del cuerpo político o sociedad política que tiene como fin “mantener la ley, promover la prosperidad común y el orden público y administrar los negocios públicos” al servicio de la persona humana57.

Elemento común a las doctrinas sociológicas es su referencia a la realidad social, lo constitutivo del Estado. Una de las formas más simples del sociologismo está constituida por el organismo que considera al Estado como “forma vital” en el mismo sentido que los vegetales, los animales o los hombres. Estas teorías no pasan de ser metáforas o comparaciones, elaboradas con propósitos políticos, sin penetrar en la esencia de los fenómenos humanos y pese a que se propugna el método realista, jamás ha podido probar la existencia de ese macroorganismo que es, según ellas, el Estado.

Con frecuencia nos preguntamos ¿Cómo deben ser los hombres configurar, organizar y dirigir el Estado? ¿Qué deben los hombres hacer con el Estado? ¿Cuál es el tipo de Estado mejor? (Recaséns Siches, Filosofía del derecho, cit., p. 355). Cabe interrogarse además sobre lo que es el Estado en si mismo. ¿Qué es el Estado? ¿Es quizá una cosa o un organismo natural, parejo a los organismos biológicos que comprendió alguna escuela del siglo xix? ¿Es un alma nacional o espíritu popular, como sostenía el romanticismo alemán? ¿Es un estadio o manifestación de espíritu objetivo, según lo exponía Hegel? ¿O es una complicada mixtura de múltiples y heterogéneos ingredientes (territorio, hombres, normas) como ha venido afirmando desde hace mucho tiempo la doctrina más difundida? ¿Constituye acaso una forma mental, una síntesis de conocimiento que unifica desde el punto de vista de la finalidad, una serie de elementos varios y dispares, como explicaba Jellinek? ¿Es puramente un sistema de normas como vigencia objetiva y coercitiva, delimitada en cuanto a las personas sujetas a dichas normas, en cuanto al espacio y en cuanto al tiempo como lo afirma Kelsen? ¿Es quizá un complejo de fenómenos de cultura, como movimiento histórico y en constante reelaboración, es devenir incesante, según lo sostienen otros autores, como por ejemplo, Litt y Semd? ¿Es una fuente suprema que forma decisiones en vista de fundamentos legítimos y adecuados, mediante la coordinación de diferentes grados de voluntades separadas, para actuar de modo que se alcance un fin determinado, según explica Harold Laski? ¿Es tal vez la realidad del Estado una realidad institucional personificada jurídicamente, es decir, la personalidad jurídica de la nación como dice Hauriou? ¿Es una unidad dialéctica del ser y del deber ser, de acto y sentido, encarnada en una realidad social, como tiene la tesis Hermann Heller?

El primero que empleó este vocablo dentro de su significación moderna fue Maquiavelo. “Todos los Estados –escribió en El príncipe–, todos los dominios que han tenido y tienen imperio sobre los hombres, han sido y son repúblicas o principados: los principados son, o hereditarios, cuando los príncipes de una misma sangre reinan en ellos largo tiempo, o nuevos. Estos, o son nuevos del todo, como fue Milán bajo Francisco Sforza, o son como miembros agregados al Estado hereditario del príncipe que los adquiere, según el reino de Nápoles es el rey de España. Estos dominios así adquiridos están acostumbrados a vivir bajo un príncipe o a ser libres; y adquiriesen con armas ajenas o propias, con fortuna o por virtud” (Maquiavelo, Nicolás, El príncipe, trad. Juan G. de Luaces, Aguilar, Madrid, 1951, pp. 25-26).

Del Vecchio, Filosofía del Derecho, cit., T. II, p. 110.

Maritain, Jacques, L’ état, 10ª ed., Presses Univeristaires de France, París, p. 11.

Vide Recaséns Siches, Filosofía del Derecho, cit., p. 337.

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Al lado de esta tesis, se hallan las que explican el Estado como la encarnación de un alma popular (escuela histórica) o como la autodeterminación del espíritu objetivo (Hegel); las teorías de la fuerza, que resaltan el fenómeno del dominio o del mando de unos individuos sobre otros en toda las sociedades humanas (Gumplowicz, Duguit); la doctrina de Simmel, sobre la integración de estructuras –materias y forma– social, etcétera. Todas estas construcciones teóricas se refieren solo a elementos sociales, prescinden o atribuyen escasa importancia al vínculo jurídico59. Existen otras tesis que reconocen que en la estructura del Estado se unen dos elementos: el sociológico y el jurídico. Jellinek ha sido uno de los más conocidos defensores de dichas doctrinas. Desde el punto de vista sociológico, el Estado no es, según Jellinek, una sustancia sino una función provista de mando social y puede definirse como “la unidad de asociación dotada originariamente de poder de dominación o de mando, y formada por hombres asentados en un territorio”. Jurídicamente, el Estado es una “corporación” constituida por un pueblo, con poder de mando originario y asentada en un territorio. El error de esta doctrina “radica en haber llevado esa distinción –que como principio metódico es legítima, dentro de un alcance limitado– a una separación radical de los puntos de vista, hasta el extremo de que cada uno de los dos estudios sea independiente del otro”60. Para Kelsen, se identifican el derecho y el Estado. Desechada toda metafísica y toda mística del Estado, se llega a su caracterización “como orden social coactivo, y que son los mismos actos coactivos los que caracterizan a ambos, y dado este orden coactivo tiene que ser constituido por dos órdenes diferentes61. El Estado como persona no es sino síntesis o sistema de normas, que abrazan la totalidad del

orden jurídico concebida como unidad, y es el centro común de imputación de todas las acciones consideradas como estatales. Este orden soberano, porque las normas que lo constituyen no son susceptibles de una ulterior fundamentación. Kelsen excluye los factores sociológicos y todas las cuestiones de valoración por considerarlas metajurídicas. De este modo, el Estado se identifica con el derecho positivo, y está sujeto a las mutaciones de este. Si bien es cierto que para una concepción estrictamente jurídica del Estado, es posible identificarlo con el Derecho, no cabe eliminar los demás factores que intervienen en su composición, a riesgo de convertirlo en mera forma de pensamiento o esquema mental. Los elementos del Estado son la población, el territorio y el poder. La población está constituida por el conjunto de personas que componen el Estado y que se hallan sometidas al poder de este. No es necesario que la población del Estado constituya una nación, aunque para muchos debe estar formada por familias, en cuyo caso no correspondería al Vaticano el carácter de Estado. El territorio es el ámbito geográfico –terrestre, marítimo y aéreo– sobre el cual el Estado ejerce poder, integrado por una superficie terrestre, el mar territorial y el espacio aéreo. La constancia y la identidad geográfica no constituyen caracteres esenciales del territorio, ya que también existe una verdadera “función territorial” en los estados nómadas62. El vínculo jurídico –derechos y deberes recíprocos de los individuos que forman un Estado– nace del poder del Estado que comprende la función normativa (dictar normas) y la actividad coactiva (obligar a su cumplimiento). El poder supremo del Estado de acuerdo con la tesis clásica en vía de superación definitiva, se denomina soberanía que significa que no existe otro poder político de mando superior al propio Estado en el

Alzamora Valdez, Introducción a la ciencia del Derecho, cit., p. 200.

Del Vecchio, Filosofía del Derecho, cit., T. II, p. 165.

Kelsen, La teoría pura del Derecho, cit., p. 157.

Heller, Hermann, Teoría del Estado, FCE, México D.F.-Buenos Aires, p. 318.

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orden interno y, que este es igual a los demás en el plano internacional. En el siglo xvii, Bodin concilió la tesis de la soberanía con las pretensiones de los monarcas; la Revolución francesa elaboró la teoría de la soberanía del pueblo63. El problema del origen del Estado es fuente de una larga y compleja discusión. Para algunos es una cuestión histórica o mejor dicho prehistórica, como expresa acertadamente W. Sauer64. Para otros, se trata de averiguar no el prius temporal sino lo lógicamente a priori. Pertenecen al primer grupo de teorías, la patriarcal sustentada por Summer Maine, autor de El antiguo derecho, la matriarcal de Bachonfen que escribió El derecho materno, y L. Morgan La sociedad primitiva y la sociología de E. Durkheim en Formas elementales de la vida religiosa. Según la primera teoría de la sociedad primitiva estuvo constituida por familias separadas, gobernadas por el ascendiente varón más antiguo, en las que la filiación es establecida por la línea masculina; y la evolución se realizó a través de las etapas de la asociación familiar mediante vínculos de sangre; la comunidad doméstica que se fija en el suelo sobre el que se establece la propiedad privada, que evoluciona de la marca al señorío, de la aldea al feudo y al Estado. Para la teoría matriarcalista, la evolución se realiza en tres etapas: el salvajismo, con sus periodos inferior (promiscuidad), medio (familia consanguínea), y superior (familia punulúa, matrimonio por grupos); la barbarie (inicio de la domesticación del ganado y de la agricultura) en cuyo periodo la mujer incorpora al grupo del varón y se reconoce la importancia de la filiación materna; y la civilización (industria) en cuya etapa la familia se vuelve monogámica. El Estado se halla determinado por la división del trabajo, y surge como necesidad del dominio de una clase sobre otra. Según la teoría sociológica, la organización primaria es el clan,

fundado en vínculos religiosos. Los caracteres de la estructura clánica son el totemismo, la exogamia, la comunidad del poder y la propiedad colectiva. Surge después el “grupo territorial” que termina suplantando al clan, y en el que se individualizan la propiedad, el matrimonio y el poder. Las concepciones teológicas ven en Dios el origen del Estado; y las doctrinas contractualistas, rectamente entendidas, consideran que el fundamento lógico del Estado es el pacto social65. Radbruch ha sistematizado con claridad las teorías que se refieren a los fines del Estado. Distingue, según su sustrato, tres clases de valores: los individuales, los colectivos y los de obra o de trabajo. 3. DERECHO CONSTITUCIONAL El derecho constitucional tiene por objeto el sistema de normas referentes a la organización del Estado en lo tocante a la distribución de las esferas de competencia del poder político y en lo concerniente a los derechos fundamentales de los individuos para con el Estado o como miembros de la comunidad política66. El problema nuclear en el derecho constitucional es de la relación entre gobernantes y gobernados, es decir, el de la organización del poder y de las garantías otorgadas a los individuos para participar en la dirección de la comunidad política. Tal cuestión, aunque puede ser objeto de consideraciones teóricas genéricas, solamente adquiere sentido concreto en función del “ordenamiento político” consustanciado en la Constitución de cada país67. Por tanto, cualquiera que sea el estatuto político vigente, siempre corresponderá al derecho constitucional el estudio, entre otras, de las siguientes cuestiones:

Alzamora Valdez, Introducción a la ciencia del Derecho, cit., p. 202.

Sauer, Wilhelm, Filosofía jurídica y social, cit., p. 187.

Ibídem, p. 202.

Reale, Miguel, Introducción al Derecho, Pirámide, Madrid, p. 260.

Loc. cit.

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a) La estructura del Estado, que puede ser unitario o federal, con entidades regionales dotadas de diversos grados de autonomía. b) La forma de Gobierno, que puede ser republicano o monárquico, pudiéndose distinguir varias modalidades, según la suma de poderes conferidos al jefe de Estado. c) El sistema o régimen de Gobierno que puede ser parlamentario, presidencialista o mixto y que, además, puede presentar configuraciones propias, como acontece en los regímenes de excepción. d) La discriminación originaria de las competencias conferidas, respectivamente, a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. e) Los requisitos o prerrogativas de la ciudadanía. f) La declaración de los derechos fundamentales que constituyen derechos públicos subjetivos y que constituyen derechos públicos subjetivos y que pueden se de naturaleza jurídica, social o económica. 4. DERECHO ADMINISTRATIVO Al derecho administrativo se le ha definido en función de la administración pública, del poder administrador, de los servicios públicos y de la actividad administrativa. Si se considera que el derecho administrativo es una rama de las ciencias jurídicas que trata de la administración pública, no se llega a una concepción precisa de su contenido y de su objeto, porque “administración pública” en su sentido material equivale a toda actividad administrativa; en su sentido formal restringido, al poder ejecutivo, y en su sentido formal amplio, a todos los órganos que realicen función administrativa68.

Si se expresa que el derecho administrativo trata de la organización y funciones del poder administrador, que es, principalmente el poder ejecutivo, esa definición es inexacta por su amplitud, ya que ese poder realiza otras funciones que no son administrativas, y otros organismos ejecutan también aquellas actividades. La definición del derecho administrativo como disciplina que estudia los servicios públicos, lleva a la difusión y vaguedad que tales actividades implican. Finalmente, se cae en el mismo error si se ve como contenido de la citada rama del Derecho su referencia a determinados organismos públicos destinados a satisfacer necesidades colectivas, dentro de un orden jurídico estatal69. Muchos tratadistas niegan la autonomía del derecho administrativo por la dificultad de precisar su contenido. Así, para Gil Robles se trata de “un derecho que se quedará sin dominio propio cuando entablen otras ramas la reinvindicación correspondiente. Legaz Lacambra señala que “es tan íntima la relación entre el derecho político y el administrativo, que las normas jurídicas incompletas y parciales del primero, son completadas por normas administrativas, hasta el punto que se puede decir que el verdadero derecho político es el derecho administrativo”70. El derecho administrativo se ocupa del poder administrativo y de los organismos que de él dependen, en cuanto realizan actividades que tienen por fin la satisfacción de las necesidades de la comunidad. 5. DERECHO FINANCIERO El derecho financiero es una disciplina jurídica que tiene por objeto la actividad del Estado que concierne a la forma de realización de los ingresos

Alzamora Valdez, Introducción a la ciencia del Derecho, cit., p. 207.

Loc. cit.

Legaz Lacambra, Introducción, cit., p. 333.

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y gastos necesarios para la consecución de sus fines. Nótese que nos referimos a la forma de realización, pues son la ciencia de las finanzas y la economía las que proporcionan a los administradores los elementos indispensables de la política financiera. En el Estado de derecho, las medidas económicas financieras deben adecuarse a formas jurídicas institucionalizándose para garantía de los individuos y del propio Estado. Puede decirse que el derecho financiero es la ciencia de las finanzas en su proyección y potenciación institucional, es decir, en cuanto que sus objetivos, en virtud de las opciones de la política financiera del país, se encarnan en un sistema de principios y normas al que se debe adecuar la actividad del fisco. De este modo se constituye una estructura normativa y se elaboran los modelos jurídicos que instauran relaciones entre las personas y el Estado en cuanto al fisco71. 6. DERECHO MUNICIPAL El derecho municipal 72 es una rama del derecho público que estudia la organización del municipio y su gobierno mediante los organismos denominados municipales, cabildos, ayuntamientos, etcétera. El derecho municipal trata de la composición de las municipalidades, de la designación de sus miembros, de las materias o asuntos de la competencia municipal, de las formas de gestión o de las rentas y de los presupuestos municipales. 7. DERECHO PENAL Con la expresión “derecho penal” se designan –en conjunto o separadamente– dos entidades diferentes: 1) el conjunto de leyes penales, es decir, la legislación penal, o 2) el sistema de interpretación de esa legislación, es decir, el saber del derecho penal. El derecho penal (legislación penal) es el conjunto de leyes que traducen normas que pretenden 71

tutelar bienes jurídicos y que precisan el alcance de su tutela, cuya violación se llama delito, y aspira a que tenga como consecuencia una coerción jurídica particularmente grave, que procura evitar la comisión de nuevos delitos por parte del autor. En el segundo sentido, derecho penal (saber del derecho penal) es el sistema de comprensión (o de interpretación) de la legislación penal73. En toda sociedad se da el delito. Por este motivo, la sociedad se organiza para prevenirse contra él y atenuar sus efectos. No es en el derecho penal donde se estudia el delito como hecho social: este es objeto de la criminología que se basa en investigaciones de orden sociológico, antropológico, psicológico, etcétera. El derecho penal estudia propiamente las reglas emanadas del legislador con la finalidad de reprimir el delito y preservar la sociedad. Ningún penalista podrá comprender el significado de las normas penales sin tener nociones científicas sobre el hecho social y psicológico del delito, en necesaria conexión con los valores y fines determinantes y condicionantes de la conducta delictiva. El ordenamiento jurídico penal –teniendo en cuenta la naturaleza que envuelve el problema sustancial de la libertad humana– se distingue de los demás ordenamientos por los principios de legalidad estricta y de tipicidad. Además, en el derecho penal contemporáneo prevalece las exigencias ético-sociales de la plena garantía de la defensa del respeto a la persona del delincuente, del carácter estrictamente personal de la pena, de la adecuación de esta a la individualidad de lo delictivo, etcétera. 8. DERECHO PROCESAL Por el derecho procesal, el Estado presta también un servicio al dirimir las cuestiones que surgen entre los individuos y los grupos. El juez,

Ibídem, p. 268.

Alzamora Valdez, Mario, Derecho municipal, Tipografía Rávago, Lima, 1972.

Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl, Manual de Derecho penal, Ediciones Jurídicas, Lima, 1994, p. 42.

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en el acto de dar una sentencia lo hace siempre en nombre del Estado. Los actos de jurisdicción a través de las cuales el poder judicial se pronuncia sobre el objeto de una demanda, constituyen indiscutiblemente un servicio público74. El derecho procesal, constituye pues el sistema de principios y normas mediante el cual se obtiene y se realiza la prestación jurisdiccional del Estado necesaria para la solución de los conflictos de intereses surgidos entre los particulares o entre estos y el propio Estado. Según el maestro Mario Alzamora Valdez, la teoría general del derecho procesal es el estudio de las bases científicas de esta rama del derecho y comprende las siguientes cuestiones: 1) el proceso y la relación procesal, 2) la norma procesal, 3) evolución histórica del proceso, 4) la acción, la jurisdicción y la competencia, 5) personas que intervienen en el proceso: presupuestos procesales, principios y garantías procesales, desarrollo, suspensión, interrupción y terminación del proceso, 6) la doctrina del acto jurídico procesal, 7) el tiempo y el proceso75. Ya se trate de jurisdicción contenciosa, ya se trate de jurisdicción voluntaria, el poder judicial obra siempre en función de lo que es propuesto por los interesados, orientándose a atender, de manera directa, la pretensión de las partes. El interés del Estado en hacer justicia se realiza concretamente a través del interés de las partes en la demanda. Sus temas principales son la acción, el proceso y la litis, que constituyen en los medios mediante los cuales quien tenga interés legitimo recurre al Estado para que este declare o constituya un derecho o un hecho, o que algo sea ejecutado como consecuencia de una decisión judicial o por la naturaleza formal del título. De la diversidad de los objetivos señalados resultan cinco tipos básicos

de acción y de sentencia: declarativa, constitutiva, condenatoria, ejecutiva y de mandato (esta última puesta en evidencia por el jurisconsulto Pontes de Miranda). El derecho procesal se subdivide en dos categorías que son: el derecho procesal civil y el derecho procesal penal76. El derecho procesal civil tiene por objeto el estudio del derecho procesal civil considerado como el conjunto de normas que rigen el proceso civil. Es clara la diferencia entre el derecho procesal civil como aspecto del derecho objetivo, esto es, como conjunto de normas jurídicas que rigen el proceso civil, y el derecho procesal civil como rama del saber que estudia tales normas. Esta ciencia comprende tres partes: una teoría general que es la misma que fundamenta a todas las ciencias del proceso y una parte sistemática que se complementa con una tercera de carácter práctico77. El derecho procesal penal es el medio legal para la aplicación de la ley penal. Se encarga de regular el proceso penal y, para ello, cuenta con principios propios, un objeto de estudio y una sistematización normativa. Estas características le dan cierta autonomía, la misma que no es completa por estar siempre vinculado al derecho penal sustantivo78. 9. DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO El derecho internacional tiene por objeto la experiencia jurídica que corresponde a la comunidad internacional y el ordenamiento jurídico de esta. El derecho internacional, tiene base en un

Reale, Introducción al Derecho, cit., p. 262.

Alzamora Valdez, Mario, Derecho procesal civil, Eddili, Lima, p. 35.

Reale, Introducción al Derecho, cit., p. 263.

Ibídem, p. 35.

Cfr. García Rada, Domingo, Manual de Derecho procesal penal, Eddili, Lima, 1984, p. 9.

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ordenamiento que no se reduce al ordenamiento de cada Estado, sino que presupone la relación entre los Estados. El mundo contemporáneo presenta ciertas entidades políticas de carácter complejo que van desde ciertas comunidades de Estados organizada con fines de seguridad recíproca hasta entidades con fines económicos, como es el caso del Mercado Común Europeo. Tales entidades imponen de manera creciente sus normas a los Estados que las integran y también demuestran la no subordinación del derecho internacional a la soberanía de los Estados79. En cuanto a la comprensión del derecho internacional existen muchas doctrinas, entre las que sobresalen; la monista y la dualista. La monista subordina toda la experiencia jurídica al ordenamiento internacional; la dualista afirma la existencia de los ordenamientos complementarios. Hay que notar que la teoría dualista no excluye la posibilidad de relaciones internacionales entre ordenamientos no estatales e incluso entre particulares mientras los Estados las reconozcan, expresan o tácitamente, como tales. Miguel Reale señala que se ha negado que el derecho internacional sea auténtico Derecho por estar desprovisto de sanción. ¿Qué valor tienen los tratados y las convenciones cuando los Estados se niegan a cumplirlos? ¿Qué fuerza jurídicamente organizada podrá intervenir para el cumplimiento de lo que fue internacionalmente pactado?. Lo que caracteriza al Derecho no es la coacción efectiva, real y concreta, sino la posibilidad de coacción. No se puede negar la posibilidad de coacción en el plano del derecho internacional; de hecho hay casos de coacción jurídicamente organizada. Nada excluye la posibilidad de un órgano supraestatal dotado de fuerza suficiente y que exige de los estados el cumplimiento de las normas de carácter internacional80.

10. DERECHO CIVIL El derecho civil está constituido por normas que se aplican a todas las personas sin distinción alguna de edad, sexo, nacionalidad, profesión, que son consideradas en forma secundaria, a diferencia de las otras ramas del derecho privado cuyo ámbito personal de aplicación es restringido. Desempeña, por otra parte, función supletoria, porque sus disposiciones rigen los casos no previstos especialmente por las leyes especiales. El derecho civil constituye la rama principal del derecho privado. Se ocupa de las personas de tal índole, de las relaciones de familia y de los actos patrimoniales. En algunos casos los entes públicos quedan sometidos a las normas de derecho civil, cuando sus relaciones con otras personas no son de subordinación sino de coordinación. Este derecho trata de las personas de derecho privado como tales. Se ocupa de las relaciones de familia, que nacen de una necesidad biológica específica y de un reclamo espiritual de comunión; de la propiedad, que es el medio que tiene el hombre para satisfacer sus necesidades, de las relaciones patrimoniales con otros hombres de las que se originan las obligaciones, y de la situación jurídica de los bienes después del fallecimiento de las personas, o sea de la sucesión. La importancia de esta rama de derecho deriva de sus dos notas principales; la generalidad en su aplicación y la función supletoria que desempeña81. 11. DERECHO MINERO Es la rama del derecho privado que rige las relaciones jurídicas aplicables a la propiedad minera y a la exploración y explotación de las minas.

Reale, Introducción al Derecho, cit., p. 264.

Ibídem, p. 265.

Alzamora Valdez, Introducción a la ciencia del Derecho, cit., p. 218.

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El derecho minero es denominado también derecho de minas, derecho de minería, legislación de minas, etcétera. Su autonomía se justifica por dos razones por la naturaleza especial de la propiedad minera distinta de la propiedad superficial, y por la finalidad económica social que persigue. El derecho minero trata de la propiedad de las minas; de los sistemas sobre su adquisición y explotación de las relaciones entre los propietarios de las minas, los superficiarios y los dueños de las minas colindantes o vecinas; de las sociedades mineras, del régimen tributario de las minas, del petróleo, etcétera. El dominio sobre la propiedad minera puede ser originario –que no reconoce un titular anterior– y derivado que se basa en la preexistencia de otro titular. Sobre esta base los sistemas de propiedad de las minas, según Catalano82, deben clasificarse en la siguiente forma: unos que no separan el dominio originario del derivado y son: a) de la accesión o fundiario; y b) el dominal: y otros que separan el dominio originario del derivado y consideran aquel como de nadie; a) de la ocupación; b) del res nullius y c) el regalista. 12. DERECHO RURAL El derecho rural se ocupa de las relaciones jurídicas de la explotación de la tierra, mediante la agricultura, la ganadería u otras actividades afines. Dentro de esta rama de derecho están comprendidos temas diversos de suma importancia y amplitud, como los que se refieren a la propiedad rural, a la colonización, a los sistemas de explotación del campo, a las cooperativas agrícolas, crédito agrario, seguros, ganadería, marcas y señales, etcétera83.

Uno de los temas de mayor importancia de que se ocupa el derecho rural es que atañe a la propiedad rural. Este tipo de propiedad tiene caracteres distintos de la urbana y se halla sometida a un régimen jurídico diferente por función económico-social de la tierra. 13. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO El derecho internacional privado es el conjunto de reglas indicadoras del derecho aplicable a un caso iusprivatista con elementos extranjeros, inspirándose el mismo en el respeto a la particularidad de dichos elementos extranjeros84. Esta rama del derecho tiene por objeto resolver determinadas relaciones jurídicas del derecho privado cuando sobre ellas existe conflicto entre dos o más legislaciones nacionales. Por ejemplo, la herencia de una persona de nacionalidad extranjera domiciliada en un país, que deja bienes en otro; o la nacionalidad de los hijos de personas que habitan fuera del territorio del Estado de origen, etcétera. Las fuentes del derecho internacional privado están constituidas: a) Por los tratados o pactos internacionales. b) La costumbre. c) Las leyes nacionales. d) La jurisprudencia de los tribunales que aplican sus normas. e) La doctrina. Según la naturaleza de la relación jurídica que origina el conflicto, el derecho internacional privado puede ser: civil, comercial o mercantil, marítimo, de trabajo, etcétera. El derecho internacional privado se ocupa de los conflictos y problemas que se originan con la aplicación de las leyes que norman relaciones

Citado por Alzamora Valdez, Introducción a la ciencia del Derecho, cit., p. 222.

Alzamora Valdez, Introducción a la ciencia del Derecho, cit., p. 223.

Goldschmidt, Werner, Sistema y filosofía de Derecho internacional privado, Bosch, Barcelona, 1949, T. I, p. 25.

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jurídicas de carácter privado en el territorio, cuando este sobrepasa el ámbito de un determinado país. El sentido y el fundamento del derecho internacional privado –a diferencia del derecho internacional público– se halla en la aplicación, en caso de conflicto, de normas, que pertenecen no a una ley internacional sino a una ley nacional, a personas privadas. “Esta extraterritorialidad de la ley –ha escrito Moreno Quintana– no internacionaliza en extensión a través de las fronteras, la relación jurídica emergente85”. 14. DERECHO DEL TRABAJO El derecho del trabajo se define como el conjunto de principios y normas que regulan las relaciones de empresarios y trabajadores, y de ambos con el Estado, a los efectos de la protección y tutela del trabajo. Entre las fuentes del derecho del trabajo tenemos: La legislación civil, la legislación comercial, las leyes específicas de trabajo, ya sea que se hallen codificadas o no, la costumbre, la jurisprudencia de los tribunales ordinarios y la de los tribunales de trabajo, los convenios y los contratos de trabajo, individuales o colectivos, y la doctrina de los tratadistas. El derecho de trabajo se ocupa de los sujetos de la relación jurídica laboral; de los contratos de trabajo; de los conflictos; del proceso laboral; de los organismos que regulan las relaciones de trabajo; y de los entes internacionales correspondientes. El primer tema se refiere a los sujetos que son los trabajadores y los empresarios o empleadores. Los trabajadores que son las personas que realizan un trabajo, caen del ámbito del derecho de trabajo solo cuando laboran dentro de una situación de

dependencia voluntaria para un empleador que está obligado a cumplir con las prestaciones inherentes. Del mismo modo, se entiende como empleador a una persona que ocupa a uno o varios trabajadores dependientes, para la realización de determinada labor a su cargo, con la obligación de remunerarlos. Tanto los trabajadores como los empleadores, pueden asociarse y constituir, por tal medio, personas jurídicas (asociaciones profesionales de trabajadores, sindicatos, asociaciones patronales, etc.), para realizar sus fines de trabajo. El contrato de trabajo y el régimen legal a que está sometido en materia del derecho del trabajo, que en este campo se ocupa de las facultades y obligaciones que nacen de él, y en forma especial, de la remuneración, duración de jornada de trabajo, labor de mujeres y de menores, descanso obligatorio, rescisión, vacaciones, indemnizaciones, jubilación, etcétera. Los convenios colectivos son “convenciones escritas, entre uno o más empleadores u organizaciones patronales y varios trabajadores o una o varias organizaciones de estos, sobre las condiciones generales que deben observarse en la realización de determinado trabajo”. Por su naturaleza, los convenios colectivos del trabajo tienen el valor de estatutos o leyes de las profesiones. El derecho del trabajo regula asimismo los conflictos que surgen de las relaciones laborales (huelga, paro patronal –lock-out–, boicot, sabotaje), mediante normas que son las leyes mismas de trabajo, disposiciones de autoridades administrativas, laudos de tribunales arbitrales, resoluciones de comisión paritarias, etcétera86. El derecho procesal de trabajo se ocupa de los procesos laborales, que en muchos países se hallan sometidos a preceptos específicos, contenidos en los códigos procesales de trabajo, que prescriben la organización de los tribunales de esta materia, el procedimiento que ante ellos se debe esta materia, se debe seguir, y la forma de ejecución de sus resoluciones. La naturaleza de las relaciones de trabajo,

Alzamora Valdez, Introducción a la ciencia del Derecho, cit., p. 225.

Ibídem, p. 227.

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el interés social en la composición de sus litigios y la creciente necesidad de proteger al trabajador, justifican la autonomía de dichas disposiciones. Los organismos de trabajo nacionales son unos administrativos (que realizan funciones de vigilancia o de policía de las relaciones de trabajo) y de otros que tienen función jurisdiccional. La Organización Internacional de Trabajo (OIT) es el organismo internacional, dependiente en la actualidad de las Naciones Unidas, que vela por el mejoramiento de las condiciones de trabajo en todos los países en general. Se trata de una rama del derecho que ha cobrado auge en los últimos tiempos, se suma importancia para la vida económica y social de los pueblos, que se hallan en pleno proceso de formación en las que se hace patente la creciente penetración e influencia del derecho público en el privado. Por tal razón, no puede considerarse como involucrada en forma total en uno u otro campo. 15. NUEVAS RAMAS DEL DERECHO El derecho cuyo objeto es regular la conducta social humana, está sujeto a cambios continuos dentro de un dinamismo esencial. Ripert ha dicho que el derecho crece, y que este crecimiento significa “su diversificaciones”. De allí que junto a las disposiciones jurídicas ya mencionados, sigan apareciendo otras nuevas. Dentro del área del derecho público, cobra independencia el derecho económico, el derecho de la integración de comunidades internacionales, el derecho de la acomodación al territorio, el derecho espacial, el derecho de urbanismo, el derecho de la construcción, con instituciones y metodología propias. En el campo del derecho privado, ciertos ordenamientos sobre algunos aspectos de la propiedad se distinguen como estatutos especiales. Sin embargo, es necesario advertir que no alcanzan jerarquía de nuevas ramas de derecho de

algunos aspectos de las disciplinas clásicas, que por su extensión o por necesidades didácticas, han sido considerados separadamente de la ciencia jurídica a la cual pertenecen87. Capítulo III: Las disciplinas jurídicas fundamentales Para el estudio científico del derecho se toman en cuenta sus tres aspectos: su aspecto social, por ser un mecanismo regulador de la vida social; su aspecto normativo, por precisar para su eficacia y vigencia de normas coercitivas y, finalmente, como aspiración valorativa de justicia, como deber ser. La sociología del derecho, la ciencia del derecho o dogmática y la filosofía del derecho se ocupan, respectivamente, de esos tres aspectos del fenómeno jurídico. 1. LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO Las relaciones jurídicas son de carácter social. No se puede concebir al derecho como un fenómeno individual, es un hecho eminentemente social. Desde este punto de vista es que la sociología del derecho o sociología jurídica toma como objeto de estudio la explicación del fenómeno jurídico. Siendo este el objeto de estudio de la sociología del derecho su preocupación no es analizar la norma jurídica como tal, sino estudiar su eficacia o efectividad en el plano de la realidad. Además tiene por cometido el terminar la formación del derecho como producto y expresión de la vida social, de sus condiciones de existencia, de su manera de funcionar y de sus repercusiones en las formas de la misma vida social88. Esta distinción teleológica admite que tanto el derecho público como el privado consideren conjuntamente a los individuos y a la sociedad; pero en el derecho público, el sujeto se considera como

Ibídem, p. 229.

Raiser, citado por Hurtado Pozo, José, La ley importada, Cedys, Lima, 1979, p. 11.

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miembro de la organización social, y en el privado, como individuo independiente. Es fácil observar, sin embargo, que el Estado es el fin de muchas relaciones jurídicas que no pertenecen al derecho público: cuando compra propiedad para sí, por ejemplo, efectúa un acto jurídico cuyo fin es el servicio público, pero que pertenece al derecho privado. Según Miguel Reale, “la sociología jurídica se presenta como una ciencia positiva que preserva valores acompañados de rigurosos datos estadísticos, para comprender como la norma jurídica se presenta efectivamente como experiencia humana y descubre los resultados que con harta frecuencia son muy diversos de los que esperaba obtener el legislador”89. Fue el jurista austriaco Eugens Ehrlich quien utilizó por primera vez la expresión “sociología jurídica” en un libro que significa el inicio moderno de esta perspectiva del derecho. Las ramas de la sociología del derecho son las siguientes: 1. La sociología sistemática, que trata de la relaciones funcionales que existen entre la so-

ciedad y las diversas clases o manifestaciones del derecho (comunitario, societario). 2. La sociología diferencial, vinculada al estudio de los distintos grupos humanos en su relación con el derecho vigente. 3. La sociología genética, que se ocupa del conocimiento de todos aquellos factores que influyen en el conocimiento y en la evolución del derecho90. La sociología del derecho tiene entre sus precursores al sociólogo francés Durkheim y el alemán Max Weber y a juristas como Hauriou, Ehrlich. También destaca el impulso dado a esta perspectiva del derecho por los representantes de la escuela jurídico-sociológica norteamericana: Roscoe Pound, Oliver Wendell Holmes91, Benjamin Cardozo92. Mención especial merece Jean Carbonnier, quien en el siglo XX ha desarrollado importantes trabajos acerca de la efectividad e inefectividad de la regla de derecho. Sus trabajos son un importante impulso para el estudio y aplicación de la sociología jurídica en el derecho vigente.

Reale, Miguel, Introducción al Derecho, cit., p. 29. Conforme a nuestra concepción del derecho, la eficacia social del derecho solo se puede medir en relación a una norma jurídica. De lo contrario, la idea de “eficacia social” carecería de relevancia para el estudio cientifico del derecho. Es la norma la que da sentido a la relación social, es la que le otorga significado. Aún la idea de ineficacia, de no aplicación de la norma, tiene significado por la existencia de normas que han sido sustituidas, en la práctica, por otras.

García Toma, Teoría del Derecho. El sistema jurídico nacional, cit., p. 109.

El ilustre jurista norteamericano Oliver Wendell Holmes Jr. es considerado como el precursor del sociologismo, al haber expuesto en su obra The Common Law, en 1897, que “la vida del derecho no ha sido la lógica, sino la experiencia. Las necesidades de la época, las teorías morales y políticas predominantes, las instituciones del orden reconocidos o inconscientes, aun los perjuicios que los jueces comparten con sus conciudadanos han tenido una influencia mucho mayor que los silogismos en la determinación de las reglas según las cuales deben gobernarse los hombres. El derecho encarna la historia del desarrollo de una nación a través de muchos siglos, como si contuviera los axiomas y corolarios de un libro de matemáticas”.

Benjamin Cardozo, (1870-1938) Magistrado de la Corte de Apelaciones de Nueva York, dentro de esta perspectiva, ha resumido en cuatro fases del proceso mental de un magistrado al emitir un fallo: 1. Utilización del método de deducción lógica; 2. Utilización del método histórico evolutivo para conocer la línea de desenvolvimiento de una norma por el transcurso de los tiempos; 3. Búsqueda de las consideraciones existentes de justicia y de bienestar social.

Ello le lleva a asegurar de que la sentencia no es únicamente un proceso de descubrimiento, sino también, en grado considerable, un proceso de creación.

4. El juez interpreta la conciencia social y le da realidad en el derecho, pero al hacerlo contribuye a formar y modificar la conciencia que interpreta.

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Según Roscoe Pound el programa de la escuela sociológica se sintetiza en los siguientes ocho puntos: 1. Estudio de los efectos sociales reales de las instituciones legales, preceptos legales y doctrinas legales. 2. Estudio sociológico como preparación para la creación del Derecho. Es importante estudiar su funcionamiento social y los efectos que produce en la acción.

Savigny vio algo de esto pero sus seguidores estuvieron imposibilitados de llevar adelante esta idea por su concepción metafísica del desarrollo histórico.

6. Reconocimiento de la importancia de la aplicación individualizada de los preceptos legales; de una razonable y justa solución de los casos individuales.

3. Estudio de los medios de hacer los preceptos legales efectivos en la acción. Los juristas sociológicos insisten en que debemos mirar al Derecho funcionalmente. Debemos inquirir cómo opera, desde que la vida del Derecho está en su aplicación y cumplimiento. Es imperativo tener estudios científicos serios de cómo hacer que nuestra amplia producción anual de legislación y creación judicial sea efectiva en la acción.

7. La creación de un organismo adecuadamente organizado para estudiar el funcionamiento de nuestras instituciones legales, la aplicación y el cumplimiento del derecho, los casos y las razones en los cuales el derecho deja de hacer justicia, o de hacer justicia completa, las nuevas situaciones que surgen continuamente y los medios para enfrentarlas, qué legislación cumple con sus objetivos y cuál no y por qué, y así, que dé una guía experta e inteligente a aquellos que redactan y a aquellos que administran nuestras leyes.

4. Estudio del método jurídico: estudio psicológico de los procesos judiciales, administrativos, legislativos y jurídicos, así como estudio filosófico de los ideales.

8. Finalmente, el fin, hacia el cual los puntos mencionados no son más que medios, es hacer un esfuerzo más efectivo para alcanzar los propósitos del orden legal93.

5. Una historia del Derecho sociológica, esto es, estudio no simplemente de las doctrinas que se han desarrollado, consideradas solamente como materiales legales, sino también estudios de los efectos sociales han producido en el pasado las doctrinas de derecho y cómo los han producido. Los juristas sociológicos reclaman una historia legal que nos mostrará: 1) cómo o hasta dónde el derecho del pasado se desarrolló a partir de condiciones sociales, económicas y psicológicas; 2) cómo se adecuo a ellas; 3) hasta donde podemos proceder hoy día sobre las bases del derecho del pasado o en desatención del mismo con fundadas expectativas de producir los resultados deseados.

En sentido amplio el objetivo de la sociología jurídica es la extensión del conocimiento respecto a los fundamentos del orden legal y a la contribución del derecho al logro de las necesidades y aspiraciones sociales. El interés especial de la sociología en estas materias reposa en el supuesto básico de que el derecho y las instituciones legales afectan y son afectadas por las condiciones sociales que los rodean94. Están dentro del campo del interés de la sociología del derecho a la determinación de la naturaleza de la autoridad legítima y del control social, las bases sociales del constitucionalismo, la evolución de los derechos cívicos y la relación de las esferas pública y privada.

Pound, citado por Pasara, Luis M., Introducción al Derecho. Materiales de enseñanza, PUCP, Lima, 1970.

Tomado de Sills, David L. (edit.), International Encyclopedia of the Social Sciences, The Mac Millan Co. & The Free Press, 1968, Vol. 9, pp. 50-59, selección y traducción de Lorenzo Zolezzi.

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Según Philip Selznick, el estudio de la “regla de derecho” debe ser una preocupación rectora de la sociología legal. El estudio sociológico de la legalidad presupone que el potencial del derecho para la realización de valores es, en el mejor de los casos, realizado en forma discontinua. Las decisiones legales son tomadas por hombres que están sujetos a presiones y limitaciones externas e internas que frustran la realización de los ideales abstractos, de los valores, de las aspiraciones éticas, en la acción. Además, algunos patrones de vida grupal son más afines a la regla de derecho que otros. El descubrimiento de las condiciones sociales que las socava, así como las maneras en que estos procesos ocurren, es la tarea principal de la investigación científica en este campo. Cuatro tópicos ofrecen un marco en el cual puede desarrollarse la investigación sobre la legalidad: la transición de la legitimidad a la legalidad, el consenso racional y la competencia cívica; la crítica institucionalizada y el autocontrol institucionalizado. Aun cuando estos tópicos son sugeridos por el mundo occidental, su relevancia es universal95. La sociología del derecho aborda el estudio científico de la norma legal tomando en cuenta como cuestiones fundamentales el condicionamiento social del derecho que hace que su aplicación en el marco de la sociedad sea diferenciada. De esta manera, la norma jurídica se estudia desde las siguientes perspectivas: a) La hipótesis de que el conocimiento de la norma está, de hecho social y culturalmente diferenciado. b) La hipótesis de que la creación y la distribución de derechos y capacidades está, de hecho, discriminado socialmente según las diferencias de poder de individuos y grupos.

c) La hipótesis de que el acceso a la aplicación de la norma, que realiza la organización judicial, está, de hecho, diferenciado según la estratificación social del grupo96. La sociología del derecho, según Lorenzo Zolezzi, aparece como especialidad autónoma del derecho recién a partir del inicio de la década del sesenta. Los resultados más importantes que se han obtenido de su investigación han demostrado que el fenómeno jurídico tiene facetas que anteriormente de desconocían. Se trata de una especialidad sustentada con más fuerza en la investigación empírica. Según Lorenzo Zolezzi, la sociología del derecho se encuentra en una etapa en la cual aún no se puede señalar en forma sistemática sus objetivos e intereses. Los temas de los cuales se ocupan quienes trabajan en sociología de derecho constituyen un amplio espectro, contándose entre los más reiterados la profesión de abogado, la administración judicial, la justicia criminal, derecho u cambio social, el público y el derecho97. Para William Evan, las investigaciones en sociología del derecho pueden agruparse bajo cinco tipos distintos de análisis: 1) Análisis de roles, que se concentran en los status legales e incluyen pesquisas sobre los diversos tipos de personal que cumplen funciones en el sistema legal; 2) análisis organizacional, que se interesa en la interrelación existente entre instituciones vinculadas con la administración del sistema y las clases de norma de interpretaciones que desarrollan; 3) análisis normativo, que intenta descubrir la relación entre las normas legales y sus valores subyacentes; 4) análisis institucional, centrado en el estudio de la relación entre el derecho y otras instituciones de la sociedad; y 5) análisis metodológico, que acentúa las posibilidades de aplicar las técnicas de investigación sociológica al orden legal98.

Ídem.

Atria Bonapres, citado por Zolezzi Ibarcena, Lorenzo, Introducción a la sociología del Derecho. Materiales de enseñanza, PUCP, Lima, 1987, p. 190.

Zolezzi Ibarcena, Lorenzo, “La investigación en Derecho”, en Derecho, Nº 29, Lima, 1971, pp. 4-9.

Evan, William M., “Introduction. Some Approaches to the Sociology of Law”, en Law and Sociology, The Free Press of Gencoe, New York, 1962, pp. 1-11.

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Los estudios referidos a la estabilidad y al cambio, vale decir, al estudio del derecho como agente del control social y como instrumento de cambio social se incluirán en lo que Evan llama “análisis institucional”, cada una de las dimensiones de análisis puede, además, sugerir investigaciones en términos comparativos o históricos, o en ambas99. El programa de la escuela sociológica del derecho señala interesantes vías de investigación, de plena aplicación en los países latinoamericanos: 1) estudio de los efectos sociales reales de las instituciones, preceptos y doctrinas legales; 2) estudio sociológico como preparación para la creación del Derecho; 3) estudio de los medios de hacer efectivos en la acción los preceptos legales; 4) estudio del método jurídico: estudio psicológico de los procesos judiciales, administrativo, legislativo y jurídico, así como estudio filosófico de los ideales; 5) una historia del derecho sociológico100. Desde la perspectiva de la sociología del derecho, Jean Carbonnier señala que la inefectividad, lo mismo que la efectividad, la aplicación de las leyes, es un fenómeno sociológico, que merece por la misma razón, la atención de la sociología jurídica. La efectividad, considerada en sí misma, no tiene historia. Es la inefectividad lo más interesante desde este punto de vista. Corresponde al objeto de estudio de la sociología del derecho el investigar la inefectividad de las reglas del derecho que puede ser por impotencia de la ley o por desuso. Solo a las reglas de derecho escrito se les puede calificar de impotentes. Es decir, que pueden existir únicamente sobre el papel; existir conceptualmente sin haber existido jamás materialmente. En lo que respecta al desuso diremos que este es el fenómeno que se presenta cuando hay 99

derogación de la regla jurídica por pérdida de efectividad. Otro fenómeno que corresponde al estudio de la sociología del derecho es la inefectividad estadística de la ley o de las reglas del derecho. La mayor parte de las reglas de derecho –incluso si hacemos aquí abstracción de las reglas– que tienen un puro carácter facultativo comportan un porcentaje de inefectividad, que es siempre apreciable y a veces muy considerable101. La inefectividad parcial tiene en algunas hipótesis unas causas fortuitas, es decir, extrañas a la voluntad de los gobernantes. Son las normas de la maquinaria jurídica. En otros casos, la regla de derecho se mantiene en una parcial inefectividad por la voluntad misma de los gobernantes (o de sus agentes), que creen que su aplicación, a la vista de las circunstancias, haría más mal que bien102. Finalmente corresponde también a la sociología del derecho el estudio de la inefectividad individual de las reglas de derecho. Dice Carbonnier que “la efectividad puede ser considerado no ya en relación con la sociedad, sino en relación con el individuo, con cada individuo concreto, que tiene obligación de conformar su conducta con la regla de derecho. ¿Se someterá? ¿Se sustraerá a ella? la inefectividad estadística, que es el destino ordinario de las reglas de derecho, está formada por una multitud de eficacias y de ineficacias individuales”.103 Habiendo señalado que los hechos sociales forman parte de uno de los factores del derecho, que influyen en su creación y modificación, se debe tener cuidado de no reducir al derecho a la sociología, pues esto equivaldría a explicar el debe ser por el ser.

Zolezzi Ibarcena, Introducción a la sociología del derecho. Materiales de enseñanza, cit., p. 202.

100

Ibídem, p. 207.

101

Carbonnier, Jean, “Efectividad e inefectividad de la regla de Derecho. De derecho flexible, para una sociología no rigurosa del Derecho”, Tecnos, Madrid, 1974. Este artículo apareció primeramente en L’anne’e sociologique, 1957-1958.

102

Ibídem, pp. 267-268.

103

Ibídem, p. 270.

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En este sentido, ha escrito Menzel, “la sociología no tiene por objeto una crítica de la sociedad; su objeto no es un deber, es un ser; el verdadero sociólogo ha de mantenerse alejado de toda valoración”. Además, la sociología dedicada a la sociedad humana ha perdido de vista a la persona del hombre104.

que debe ser; la conducta en cuanto ser, en cambio, no es derecho, sino que participa en el ser jurídico en cuanto debida, prohibida o lícita107.

2. LA DOGMÁTICA JURÍDICA O CIENCIA DEL DERECHO

La dogmática jurídica cumple una función social de utilidad innegable. Además, el sistema jurídico que careciera de una labor de dogmática científica no podría resolver muchos problemas que se presentan en la interpretación y aplicación del derecho.

Para Radbruch, “la construcción jurídica presenta el mismo carácter metodológico que la construcción matemática, técnica, gramatical o histórica: su finalidad es la reestructuración de toda una institución jurídica partiendo de sus partes previamente aisladas por el pensamiento: la síntesis realizada sobre los resultados del análisis previo”105. Como la ciencia del derecho vigente o positivo, la jurisprudencia (dogmática) se ocupa, entre otras cosas, de cumplir la siguiente tarea: primeramente –dice Radbruch– responde a la pregunta: ¿Qué encontramos en las instituciones y en las fuentes del derecho? ¿Qué contenido tienen las proposiciones jurídicas individuales, en sí y en su complexión sistemática? Esta rama de la ciencia jurídica se llama dogmática jurídica106.

La finalidad de la dogmática es interpretar, ordenar y sistematizar el derecho positivo para alcanzar su correcta aplicación.

Más allá de su carácter científico, Manuel Atienza108 asigna a la dogmática jurídica una función técnica y una aspiración tecnológica. Según Atienza, a la dogmática no debe considerársele solo como una técnica. En todo caso, su aspiración debe ser llegar a ser una tecnología (es decir, una técnica que emplea conocimiento científico) y para ello es preciso que se abra hacia los otros saberes jurídicos en busca de teorías y métodos que puedan ser operativos con la tarea de aplicar, desarrollar y sistematizar el derecho positivo109.

El objeto de estudio de la dogmática jurídica es, específicamente, la norma jurídica vigente, dentro de un ámbito espacial y temporal de aplicación en la realidad social.

Para el profesor español, la dogmática jurídica cumple las tres siguientes funciones: a) suministrar criterios para la aplicación de las normas vigentes; b) suministrar criterios para el cambio del derecho en las diversas instancias en que este tiene lugar; c) elaborar un sistema conceptual con vistas a conseguir los dos anteriores objetivos110.

La ciencia jurídica estudia el derecho en cuanto norma, o sea, regulación de conducta, conducta

La dogmática jurídica, como prototipo de la ciencia del derecho abarca la exégesis y el comenta-

104

Alzamora Valdez, Introducción a la ciencia del Derecho, cit., p. 56.

105

Radbruch, Gustav, Filosofía del Derecho, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1932, pp. 10-11.

106

Ibídem, pp. 11 y ss.; Wolff, Eric, El carácter problemático y necesario de la ciencia del Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1962, p. 55.

107

Legaz Lacambra, Filosofía del Derecho, cit., p. 37.

108

Atienza, Manuel, Introducción al Derecho, Barcanova, Barcelona, 1985, pp. 285 y ss.

109

En sentido contrario opinaba Kirchmann para quien la jurisprudencia no es tecnología (ni ciencia), sino pseudotecnología (o pseudociencia). (Haba, Enrique Pedro, “Kirchmann sabía menos... ¡pero vio mejor!”, en Discusión sobre el carácter anticientífico del Derecho, Grijley, Lima, 1999, p. 65. Teniendo una opinión más matizada que la de Kirchmann, Enrique Pedro Haba afirma que, vista en su conjunto, la “ciencia” (dogmática) jurídica es retórica (=“no-ciencia”), por cierto, pero también contiene más que eso. Ella no es solamente retórica (Ibídem, p. 85).

110

Atienza, Introducción al Derecho, cit., p. 276.

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rio, interviene como fundamento de las sentencias en la jurisdicción y hasta puede ejercer influencia en la legislación. El profesor uruguayo Enrique Pedro Haba, dice que se llama dogmática a la doctrina de los teóricos del derecho positivo: Tratados de derecho, artículos de revistas especializadas de la materia, etcétera. La ciencia del derecho, conformada como dogmática jurídica, contiene teorías generales –si se entiende que los hombres– acerca del derecho (en general) y también teorías referidas solo a unos u otros sectores de él (derecho civil, derecho penal, derecho laboral, derecho constitucional, etcétera). Dicha ciencia se ocupa, en cualquiera de esas divisiones, de describir las reglas jurídicas, pero en forma tal que estas puedan presentarse como un conjunto racional de las normas en cuestión. Para ello, el jurista dogmático entiende que su labor más propia es la interpretar qué quieren decir las disposiciones del derecho positivo y sistematizarlas. La tarea de interpretación y sistematización de las reglas es concebida de dos maneras: como puramente descriptiva, esto quiere decir que ella pretende limitarse a ser un mero conocimiento de su objeto. La dogmática entendida como una función mixta, en cambio, se entiende que no solo conoce un derecho preestablecido (por el legislador, la administración, etc.), sino también proporciona, en su caso, soluciones jurídicas allí donde son necesarias y no están dadas de antemano en el derecho positivo. Entonces la labor del dogmático tiene que ser doble: es, al mismo tiempo o sucesivamente, de conocimiento (del derecho positivo dado) y de creación (de soluciones jurídicas nuevas, cuando menos parcialmente, en la medida en que se estime necesario). El teórico no se contentará simplemente con conocer y sistematizar el cuerpo de las leyes (u otras disposiciones) que tiene por delante, sino que contribuirá asimismo a encontrar unas soluciones

“justas” para cuestiones que ese cuerpo deja total o parcialmente indeterminadas111. El profesor García Toma, refiriéndose a la técnica jurídica de elaboración, dice que esta consiste en “el conjunto de procedimientos necesarios para la elaboración de la ley, en la transformación de los fines imprecisos de la ciencia y la política en normas orgánicas que permitan realizar esas metas en la vida práctica del derecho. La técnica se compone en gran parte de creaciones del espíritu y de su pura lógica que abarcan en una idea la realidad, y la acomodan a la solución forjada. Ello implica un esfuerzo de abstracción y generalización tendiente a presentar lo oral, siempre diverso y cambiante, bajo una forma imaginativa que permita a los legisladores de resolver mediante una fórmula genérica expresada en una ley, la multitud de casos concretos que puedan ocurrir. La técnica de elaboración consta de dos nociones: 1. Noción interna 2. Noción externa112 Además de la técnica jurídica de elaboración también existe la técnica de interpretación, de aplicación y de integración. La técnica jurídica de interpretación consiste en la labor que realiza el juez o el particular para determinar el sentido de las normas jurídicas. La interpretación del derecho se produce tanto en la sentencia del juez que resuelve un caso singular y concreto, como en la ley que dicta el legislador para resolver un problema específico de la realidad social. El peruano Marcial Rubio Correa ha planteado con acierto que la citada técnica se encuentra destinada a desentrañar el significado último del contenido de las normas jurídicas.

111

Haba, Enrique Pedro, “Los paradigmas científicos en la teoría del Derecho contemporánea”, en Discusión sobre el carácter anticientífico del Derecho, Grijley, Lima 1999, pp. 172-173.

112

García Toma, Teoría del Derecho. El sistema jurídico nacional, cit., p. 198.

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Para la labor científica, o de dogmática jurídica, se toman en cuenta criterios generales de interpretación y métodos de interpretación. Entre los primeros se pueden utilizar: el criterio tecnicista, el criterio axiológico, el criterio teleológico, sociológico o posiciones axiomáticas de interpretación. En lo que respecta a los métodos de interpretación utilizables por el intérprete tenemos: el método literal, el método de la ratio legis, el método sistemático por comparación con otras normas, el método sistemático por ubicación de la norma, el método histórico, y el sociológico113. La técnica jurídica de aplicación consiste en el proceso de interpretación de una norma jurídica para su aplicación a un caso particular y concreto. La aplicación del derecho requiere interpretación previa; esta última no va seguida necesariamente de la primera. Doctrinariamente, se acepta el criterio de que aplicar es incorporar lógicamente el caso concreto en el supuesto abstracto de una norma y atribuirle sus consecuencias normativas. En este proceso de aplicación intervienen tres criterios fundamentales. 1) La clara determinación del suceso; 2) La determinación de la norma general, en cuyo caso supuesto se incluye el suceso; 3) La determinación de la consecuencia jurídica; La aplicación de la norma puede verificarse en el tiempo y/o en el espacio. Finalmente la técnica jurídica de integración se produce cuando no hay norma jurídica aplicable a un caso concreto. Mediante la integración no se utiliza una norma, sino que ante su ausencia se crea una ante un caso inédito para la judicatura.

113 114 115 116

Jorge Habner Gallo dice que se llama “integración jurídica al procedimiento destinado a suplir, por vía jurisdiccional, las omisiones en que pueda haber incurrido la ley114. Máximo Pacheco G. Refiere que cuando el funcionario público llamado a resolver un asunto, al descubrir que los métodos de interpretación son impotentes para ofrecerle una solución al problema legal, tiene el deber de dejar de ser intérprete para asumir un papel muy semejante al del legislador. Es de rigor, que el citado debe inicialmente investigar si en el ordenamiento legal al que se halla sometido, existen o no reglas de integración. De encontrarse deberá sujetarse a ellas115. 3. LA FILOSOFÍA DEL DERECHO Uno de los más brillantes expositores de la filosofía del derecho fue E. Ahrens quien en su obra Curso de derecho natural o de filosofía del derecho116 sigue las tesis idealistas de Krause. El krausismo tuvo gran predicamento en España, sobre todo a finales del siglo xix e inicios del xx. Sin embargo, lo que destaca en la obra de Ahrens es su exposición didáctica de los principios de la filosofía del derecho y de las principales ideas de los autores de la edad media y de los modernos sobre esta materia. Para Ahrens, “el desarrollo y la aplicación del principio del derecho experimenta siempre la influencia de las doctrinas filosóficas adoptadas por un autor”. De esta manera, si se trata de exponer las ideas básicas sobre el derecho, para luego formular una teoría o sistema de ideas, siempre se podrá deducir de esta construcción teórica las inspiraciones filosóficas que han guiado el trabajo. Tarea principal de la filosofía del derecho, según Ahrens, es “establecer el principio de la

Rubio Correa, El sistema jurídico. Introducción al Derecho, cit., pp. 253 y ss. Citado por García Toma, Teoría del Derecho. El sistema jurídico nacional, cit., p. 237. Pacheco G., Máximo, Teoría del Derecho, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, p. 410. Ahrens, E., Curso de derecho natural o de filosofía del Derecho, 4ª ed., Librería de A. Bouret e hijo, París-México D.F., 1876.

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justicia y desenvolverlo vigorosamente en sus consecuencias”. Se vincula la idea de justicia con el desarrollo de la ciencia del derecho y se le asigna una determinada función: servir de elemento de transformación, de proyección hacia el ideal, hacia el deber ser. Ahrens conceptúa a la filosofía del derecho como “la ciencia que expone los principios cardinales del derecho, concebidos por la razón y fundados en la naturaleza del hombre, considerada en sí misma y en sus relaciones con el orden universal de las cosas. Esta ciencia tiene su origen en la creencia común de la humanidad de que existen principios de justicia independientes de las leyes y de las instituciones positivas, propios para servir de base a los juicios que se fundan sobre ellas y a las reformas de que son susceptibles; esta creencia, íntimamente ligada a las convicciones generales que los hombres se forman sobre el orden moral del mundo y sobre la causa suprema, es la que ha constituido la palanca más poderosa de todos los progresos sociales, el punto más luminoso que alumbra la marcha de la humanidad en el pasado, y deja entrever para el porvenir un orden social más conforme con los principios de verdad, de bien y de justicia”117. “La filosofía del derecho es una rama de la filosofía en general. Del mismo modo que esta ha nacido de la necesidad que tiene el espíritu humano de darse cuenta de la causa y del fin de toda existencia, de investigar en los fenómenos variables las leyes permanentes, en la variedad de los hechos la unidad de los principios y de comprender la causa última de la existencia y de las relaciones íntimas entre los diferentes órdenes del mundo en el Ser Supremo; así la filosofía del derecho viene a la vida en una época más avanzada del desenvolvimiento social, cuando las imperfecciones de las leyes y de las instituciones se sientes más vivamente, y el espíritu, con una conciencia más clara de su fuerza, investiga un principio superior del derecho, no 117

Ibídem, p. 21.

118

Ibídem, p. 22.

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solamente para juzgar según una regla cierta las instituciones establecidas, sino también para operar su reforma”. “La filosofía del derecho es solamente una rama de la ciencia una y universal del derecho, que abraza también la historia del derecho, el derecho positivo y la política”118. Según Ahrens, “cada rama del derecho forma una ciencia distinta. Por ello, la filosofía del derecho merece el calificativo de ciencia integrante de la filosofía en general. Tiene el cometido de exponer los principios fundamentales del derecho, tales como se desprenden de la naturaleza del hombre, como ser razonable, y determina la manera en que deben establecerse las relaciones entre los hombres para que estén conformes a la idea de la justicia. De este modo crea, no un estado quimérico, sino un estado ideal, al que la vida social debe acercarse cada vez más”. “La filosofía del derecho es la ciencia más propia para dejar sentados los principios necesarios de un nuevo orden político y social”. “La filosofía del derecho tiende más allá de los datos actuales, va hacia un porvenir mejor, se desarrolla siempre bajo la influencia del genio de una nación y del espíritu general de una época. Lo que importa, pues, sobre todo, examinar a fondo en la historia real y filosófica del derecho, en el espíritu, el carácter, las ideas que un pueblo, unidad física, espiritual y moral a la vez, realza en sus instituciones de derecho”. Ahrenhs entiende que a lo largo de la historia han surgido variedad de escuelas acerca de la filosofía del derecho porque los hombres no han llegado a ponerse de acuerdo, en forma unánime y permanente, sobre la naturaleza del hombre y la forma de emprender su estudio. En efecto, “si todo el orden social no es más que una manifestación de las necesidades y de las tendencias de la naturaleza humana; si nada existe

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en la sociedad que no haya sido de antemano una creencia, un sentimiento o un deseo del espíritu; se comprende fácilmente que todos los sistemas de derecho natural tomen su punto de partida de una concepción de esta naturaleza, y que cuanto más justa y completa sea la teoría que adopten, tanto más conforme a la razón será la doctrina del derecho y del Estado”. 3.1. Épocas en la historia de la filosofía del derecho La primera época se abre con la obra de Hugo Grocio (1583-1645), quien no separa nítidamente la filosofía del derecho con la teología. Grocio es el verdadero restaurador del derecho natural. Su obra es continuada en las doctrinas de Tomás Hobbes (1588-1679) y de Samuel Pufendorf (16311694). Estos escritores están de acuerdo en dos puntos. Desde luego conciben el derecho como un principio propio independiente de toda doctrina teológica o religiosa. El mismo Grocio, espíritu profundamente religioso, es quien formula esta idea en una expresión genérica, declarando que habría un derecho natural, fundado en la naturaleza del hombre, aun cuando se admitiera, lo que no puede aceptarse, que no hay Dios o que el no se ocupa de los negocios humanos (etsi daremus, quod sine summo scelere dari nequit, Deum non esse aut non curari ab eo negotia humana). En seguida todos estos escritores parten igualmente de la hipótesis de un estado de naturaleza anterior al orden social que hacen derivar de una convención o de un contrato, origen de todas las instituciones civiles y políticas (preponderancia de la voluntad del hombre por sobre la divina). Este estado de naturaleza se describe en seguida por cada escritor de una manera diferente, según las opiniones que se habían formado sobre la naturaleza humana; unas veces se concibe al hombre como un ser esencialmente sociable (Grocio), cuyas necesidades de sociabilidad deben hallar una justa satisfacción en el orden subsiguiente de la sociedad. Otras, como un ser egoísta (Hobbes), naturalmente en guerra con sus semejantes, de tal

suerte que el estado social formado según este estado de naturaleza, guerra de todos contra todos (bellum omnium contra omnes), no puede mantenerse a no ser por la constitución de un poder político absoluto. Pero lo que caracteriza de una manera eminente esta nueva doctrina de un estado de naturaleza, es que el orden se concibe como un producto de la voluntad del hombre, de una convención, de un contrato; es que la fuerza creadora del hombre se eleva por encima de todos los poderes naturales, por encima de las costumbres, de las condiciones históricas, de la voluntad del mismo Dios”. La segunda época se muestra en dos direcciones opuestas; de una parte por la doctrina de Tomasio (1625-1728) quien, después que Grocio hubo desprendido el derecho de la religión, le separa de la moral, asignando a las obligaciones jurídicas, como carácter propio, la coercibilidad, al contrario de las obligaciones morales, a las que quitaría todo su valor una sola violencia; y de la otra, por la doctrina de Leibnitz (1646-1716), quien, en sus bastos sistemas de armonía universal, emprende retraer el principio del derecho al principio supremo, a Dios, no a la voluntad divina, pero si al orden eterno establecido por Dios en el mundo moral. Es, pues, Leibnitz quien sienta las primeras bases de una doctrina en que lo justo se armoniza con el bien, con todo lo que es divino y verdaderamente útil; en que el derecho se retrae a un objeto superior, al perfeccionamiento del hombre y la sociedad; sin embargo, esta doctrina tiene el defecto de no precisar en las relaciones armónicas el carácter propio del derecho. La tercera época empieza con la doctrina de Kant (1724-1804), que constituye la libertad personal en objeto propio e inmediato del derecho; desde entonces el derecho no tiene otra misión que la de garantizar el ejercicio de la voluntad libre. Pero esta teoría, concebida de una manera completamente abstracta, no haciéndose cargo alguno de los bienes y del objeto del hombre ni de las condiciones del desarrollo histórico, provoca bien pronto una oposición en direcciones diversas e igualmente exclusivas. Sobre todo en las escuelas especulativa, histórica y teológica. Cada una de estas escuelas Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

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hace reconocer la importancia del uno o del otro de los aspectos esenciales del derecho, desatendidos por Kant o por sus predecesores. La doctrina de Kant puede considerarse como la expresión más elevada y como el último término de este gran movimiento que el la época moderna se realiza por el reconocimiento cada vez más completo del principio de la personalidad subjetiva, en sus caracteres constitutivos, la razón y la libertad. La doctrina de Kant, llevada a sus últimas consecuencias por Fichte en el idealismo subjetivo, concluye por elegir al hombre, por su razón y su libertad, en legislador del orden moral; le sustituye en alguna manera a Dios, y le coloca fuera de las condiciones del desarrollo histórico. Contra estas doctrinas, puestas en práctica por la revolución francesa y que amenazan por todas partes los fundamentos del orden social establecido, se levantan casi al mismo tiempo tres escuelas; la escuela histórica, la escuela teológica y un poco más tarde la escuela filosófica de Schelling, y sobre todo Hegel. La escuela histórica tiene entre sus mejores representantes a E. Burke (1730-1797). Según este autor el orden social no es la obra arbitraria convencional momentánea de los hombres, pero si el producto de la evolución lenta, sucesiva, histórica de las costumbres de un pueblo, el resultado de un concurso de condiciones independientes de la voluntad de los hombres. Dentro de la escuela histórica Savigny (1861) de una manera más sistemática considera que el derecho debe comprenderse, no como un principio siempre idéntico para todos los pueblos y para todas las épocas de cultura, pero si como un principio histórico que cambia a merced de las costumbres y de las condiciones de desarrollo de un pueblo. El origen del derecho se coloca así, no ya en la razón individual, sino en la conciencia nacional, tal como ella se muestra sucesivamente en la historia. La escuela histórica no ofrecía un verdadero principio del derecho, ni un punto fijo, ni un apoyo inquebrantable contra los desbordes del espíritu de Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

cambio y de revolución. Para establecer por encima de las voluntades flotantes de los individuos y de las masas un principio que pudiese resistir a las corrientes de la historia y a los extravíos posibles de los espíritus, debía uno elevarse a un principio inmutable, eterno, absoluto, a Dios, sea por la fe positiva, sea por la vía de la especulación filosófica. La primera vía se siguió por la escuela teológica, la segunda por las escuelas especulativas de Schelling, de Hegel y de otros. Representantes de la escuela teológica son Maestre (1753-1821), Bonald, Lamenais y otros. En Alemania recibe una notable transformación por los escritores católicos, que como A. Müller, Goerres, etcétera, que tratan de combinarla con ideas filosóficas. Otra vía que conduce a un principio superior de la voluntad subjetiva individual es el planteamiento filosófico de Hegel (1770-1832). Este filósofo combina el sistema y el método del idealismo de Fichte con el sistema de lo absoluto de Schelling, en la doctrina del idealismo absoluto; hasta se aproxima a la escuela histórica al concebir a Dios como la idea absoluta, de la que el mundo físico y el mundo espiritual no son más que evoluciones sucesivas, de suerte que el Estado, modo de existencia en el orden moral, está igualmente sometido a las leyes del desarrollo, a la evolución dialéctica de las leyes de la razón divina, que forma la lógica del mundo y de la historia. A la manera de la escuela histórica, que había puesto el derecho y el Estado en la corriente de la historia, Hegel los sometió al movimiento de las ideas y de las leyes divinas. Se comprende fácilmente que en este sistema la libertad humana no puede ser más que una apariencia engañosa, y que el principio de cambio y de transición continua en el derecho y en las instituciones políticas debe llegar a la opinión de que no hay principios eternos, inmutables, que todo es relativo en el derecho y el Estado, que no hay nada absoluto fuera de la idea del derecho, que engendra las normas y las rompe, hasta por la guerra, cuando ellas ya no son convenientes. Este sistema, que se presta tan fácilmente a la sofística,

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en el que todo puede ser fácilmente justificado con algún aparato de dialéctica, ha contribuido fuertemente a confundir las nociones del bien y del mal, de lo justo y de lo injusto, y a rodear todo éxito de una santa aureola, porque la victoria parece ejecutar sobre las formas sociales existentes el juicio de una idea divina, llamada para hacerse una fase en la evolución lógica de Dios. Finalmente, debemos mencionar al mismo Ahrens como uno de los principales exponentes de la Filosofía del derecho en la modernidad. Su obra es de finales del siglo xix y tiene una clara influencia de Krause. Para Ahrens, la filosofía del derecho expone los primeros principios del derecho y de las leyes. Es la única capaz de introducir la unidad y el orden en el estudio del derecho positivo. Los códigos se presentarían como una masa confusa de disposiciones arbitrarias, si la inteligencia no comprendiese el principio de cada materia, buscando en la naturaleza del hombre y de la sociedad la causa que lo ha hecho establecer. “Sin la filosofía del derecho no pudiera concebirse ni el primer principio de todo derecho, ni ninguna noción verdaderamente general sobre cualquier materia de la legislación, porque las leyes existentes, harto numerosas y por lo regular opuestas entre sí en los diferentes pueblos, carecen del carácter de unidad y universalidad, y no pueden suministrar la idea general del derecho o de la justicia y, por otra parte, son más o menos imperfectas. Pero el principio del derecho es una regla o criterio con arreglo al cual puede apreciarse la bondad y la perfección relativa de las leyes establecidas. La utilidad práctica de la filosofía del derecho es, a la vez, moral, jurídica y política. En primer lugar, el estudio de esta ciencia tiene por objeto despertar y desarrollar, con la inteligencia, el sentimiento de lo justo en el corazón del hombre, e inspirarle el noble deseo de trabajar para la aplicación y defensa de los verdaderos principios de la justicia. Este sentido superior moral es la guía más segura en todos los juicios y acciones de derecho;

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y es este sentido moral el que importa ante todo justificar en el hombre, el juez y el legislador. 3.2. La filosofía del derecho según Miguel Reale Reale trata de determinar los fundamentos del derecho en función de sus elementos lógicos, axiológicos y fácticos. No entiende el derecho como pura abstracción –lógica o ética– separada de la experiencia social, sino que, por el contrario, ve siempre la necesidad de hincar sus raíces en esta experiencia y así poder hacer que el derecho evolucione con firmeza y reciba el hálito tonificador de los ideales de justicia. La meditación filosófica del derecho –dice Reale– es siempre necesaria, se impone con mayor ahínco en épocas en que se da una transformación en el universo axiológico y cuando el derecho vigente recibe el impacto de fuerzas imprevistas. Crece entonces la responsabilidad del jurista, por cuanto, en cierto modo, queda elevado a la dignidad de intérprete y de protagonista de la Historia, tanto más cuanto si rechaza el papel de mero ejecutor de decisiones tomadas contra sus ideales y su conciencia119. La filosofía del derecho es la misma filosofía dirigida hacia una de las expresiones universales del espíritu, cual es el derecho. Por otra parte, no existe razón alguna para negar autenticidad filosófica a quien se sitúa en el campo de una ciencia, para desde allí filosofar. Kart Jaspers llega incluso a decir que tal vez sea el científico el mejor filósofo, pues, en cierto modo, posa los pies en determinado sector de la ciencia y, sin perder de vista lo concreto, va investigando todos los aspectos de la relación con el conocimiento en general, manteniéndose en contacto continuo con la realidad, en su concreción circunstanciada. De acuerdo con Miguel Reale, los conceptos trascendentales solo se comprenden en función de

Reale, Miguel, Filosofía del Derecho, Pirámide, Madrid, 1979, p. 12.

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la experiencia. Ahora bien, la filosofía del derecho no es propiamente una disciplina jurídica, sino que es la misma filosofía en cuanto dirigida hacia un ámbito de la realidad, cual es el de la “realidad jurídica”. Tampoco puede afirmarse que sea una filosofía especial, porque es filosofía en su totalidad, en la medida en que se preocupa por algo que posee valor universal: la experiencia histórica y social del derecho120. El derecho es una realidad universal. Donde quiera que exista el hombre, allí existe el derecho como expresión de vida y de convivencia. Precisamente por ser el derecho un fenómeno universal, es por lo que es susceptible de indagación filosófica. La filosofía solo se ocupa de aquello que tenga sentido de universalidad. Esta es la razón por la que se hace filosofía de la vida; filosofía del derecho, filosofía de la historia o filosofía del arte. Hablar de vida humana es hablar también de derecho. Con ello se ponen de manifiesto los títulos que justifican la existencia de una filosofía jurídica. En esta debe reflejarse la necesidad de la especulación sobre la problemática jurídica en sus mismas raíces e independientemente de las preocupaciones inmediatas de orden práctico. Mientras el jurista construye su ciencia partiendo de ciertos presupuestos que son suministrados por la ley y por los códigos, el filósofo del derecho convierte en problema lo que para el jurista vale como respuesta o punto de partida que le viene dado e impuesto de antemano. Cuando el abogado invoca el texto legal adecuado, queda relativamente tranquilo, porque la ley constituye el punto de partida seguro en su trabajo profesional; y cuando un juez dicta su sentencia y la fundamenta cuidadosamente en el ordenamiento jurídico vigente, tiene la certeza de que está cumpliendo su misión científica y humanitaria, al basar su convicción en disposiciones y en preceptos que deben ser reconocidos como obligatorios. El filósofo del derecho, por el contrario, convierte tales puntos de partida en problemas, al preguntarse: ¿por qué el 120

juez debe apoyarse en la ley?, ¿qué razones lógicas y morales pueden llevar al juez a no rebelarse contra la ley y a no crear una solución suya personal para el caso que está contemplando, si está convencido de la inutilidad, de la inadecuación o, incluso, de la injusticia de la ley vigente?, ¿por qué obliga la ley?, ¿cómo obliga?, ¿cuáles son los limites lógicos de la obligatoriedad de la ley? Esto nos muestra que la misión de la filosofía del derecho es de crítica de la experiencia jurídica, en el sentido de determinar sus condiciones trascendentales, es decir, aquellas condiciones que sirven de fundamento a la experiencia y la hacen posible. ¿Qué es lo que rige la vida jurídica? ¿Qué es lo que, lógicamente, condiciona el trabajo del jurista? ¿Cuáles son las bases de la ciencia del derecho y cuáles son los fundamentos éticos de la actividad del legislador? He aquí unos ejemplos de la ya apuntada preocupación por hallar los presupuestos, las últimas condiciones, procurando partir de verdades evidentes o, por mejor decir, evidenciadas en el desenvolvimiento de la experiencia histórico-social. 3.3. Diferencias entre ciencia positiva y filosofía según Miguel Reale La ciencia positiva es una construcción que parte siempre de uno o más presupuestos particulares. La filosofía, en cambio, es crítica de presupuestos; no parte de presupuestos particulares, puesto que las “evidencias” se ponen y no se proponen. La filosofía es, pues, un conocimiento que convierte en problema los presupuestos de las ciencias; como, por ejemplo, el “espacio”, objeto de la geometría. Por consiguiente, siempre es de naturaleza crítica. Una filosofía que no sea crítica es, al entender de Reale, inauténtica: es siempre una indagación que va al fondo, a la raíz. Es, como hemos dicho, una investigación de presupuestos; no parte nunca de presupuestos particulares, sino de evidencias universalmente válidas.

Ibídem, p. 24.

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Estamos en condiciones de dar una noción general de lo que entendemos por filosofía. Esta se nos aparece como el estudio de las condiciones últimas, de los primeros principios que gobiernan tanto la realidad natural como el mundo moral. O sea, la comprensión crítico- sistemática del universo y de la vida121. De este razonamiento de Miguel Reale podemos deducir que la filosofía del derecho –como rama de la filosofía, en general– se ocupa de los presupuestos de la ciencia del derecho. Critica sus presupuestos, formula problemas sobre ellos y estudia los primeros principios que gobiernan su desarrollo en la vida social. La filosofía ayuda a la ciencia del derecho y, especialmente, a los científicos del derecho, a clarificar lógicamente sus pensamientos jurídicos. Estos pensamientos son el resultado de la práctica del derecho, de su desarrollo en la vida social. La filosofía se propone aclarar los conceptos, las instituciones, los principios más esenciales del derecho. De allí que más que una teoría es una actividad. El resultado de la filosofía –y con ella de la filosofía del derecho– no es llegar a proposiciones filosóficas, sino hacer claras las proposiciones. Puestos a indagar sobre los fundamentos últimos del derecho –tarea propia de la filosofía del derecho– debemos precisar lo que se entiende por justicia en el mundo jurídico. Al respecto Reale afirma que “el bien considerado como valor social es a lo que denominamos propiamente como lo justo, y constituye el valor fundante del derecho. En los fundamentos del derecho se hallan dos proposiciones fundamentales: 1) toda axiología tiene como fuente el valor de la persona humana; y 2) toda axiología jurídica tiene como fuente el valor de lo justo, que, en conclusión, significa la coexistencia armónica y libre de las personas según una proporción e igualdad.

121 122

El valor propio del derecho es, pues, la justicia, no entendida como simple relación extrínseca o formal, aritmética o geométrica, de los actos humanos, sino como la unidad concreta de estos actos, con el fin de constituir un bien intersubjetivo: el bien común. La justicia que, como puede verse, es la expresión unitaria e integrante de todos los valores de convivencia, presupone el valor trascendental de la persona humana y representa, a su vez, el presupuesto de todo el orden jurídico. Esta comprensión histórico social de la justicia nos conduce a identificarla con el bien común, dando, pues, a este término un sentido diverso del que le confieren quienes consideran más los elementos de “estructura”, de un modo abstracto y estático, sin reconocer que el bien común solo puede ser concebido concretamente como un proceso incesante de composición de valoraciones y de intereses, teniendo como base o soporte el valor condicionante de la libertad espiritual y, en definitiva, la persona como fuente constitutiva de la experiencia ético-jurídica. La distinción de los aspectos relativos al bien en cuanto social y al bien en cuanto individual evidencia tanto la necesidad de distinguir como de relacionar el derecho y la moral122. Capítulo IV: La cientificidad del Derecho 1. LA CUESTIÓN EPISTEMOLÓGICA Tomar postura por la tesis que defiende el carácter científico del derecho o por la que le niega esta calificación solo puede hacerse desde el punto de vista epistemológico. La epistemología, según el diccionario de la Real Academia Española, es una parte de la filosofía que ‘estudia la naturaleza y los fundamentos de la ciencia y del conocimiento

Ibídem, pp. 26-27. Ibidem, p. 226.

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humano en general’. De esta manera, el derecho como discurso jurídico bien puede ser calificado como ciencia porque: a) falta un punto arquimédico, absoluto, suprahistórico, para optar entre ciertos paradigmas científicos fundamentales; y, de modo todavía más general, b) la inmanencia con que se autorregula, cuando menos hasta cierto punto, cada juego de lenguaje propio de los discursos científicos específicos. Esta realidad, aplicada al análisis del carácter científico del discurso jurídico, del derecho, nos conduce a dos conclusiones: primero, se piensa que, al fin de cuentas, el derecho no presenta una inseguridad muy distinta que otros discursos científicos, sin excluir ni siquiera los más prestigiosos; segundo, se señala que la única manera adecuada de estudiar dicho discurso es aceptando las características que él tiene de hecho, o sea, examinarlo en función de sus propios paradigmas científicos, en vez de tomar como parangón algún otro modelo, más o menos ideal, de ciencia123. Desde un punto de vista metodológico, epistemológico, el discurso jurídico es “ciencia”. Se trata de un discurso perfectamente legítimo en lo intelectual y en donde los asuntos son tratados o discutidos con el mayor grado de racionalidad científica disponible. Además, este tipo de discurso es de gran utilidad para alcanzar buenos resultados sociales. Aceptada la cientificidad del derecho en el plano epistemológico (como modo de conocimiento), diremos que consiste en: un conjunto de procedimientos de carácter cognoscitivo. También tiene finalidades prácticas, es cierto, pero la definición del derecho pone de relieve que se trata, sobre

todo, de una ciencia basada en conocimientos (de allí que la labor del jurista consiste, de una u otra manera, en una actividad de tipo intelectual). La cientificidad del derecho es tal porque tiene un objeto que puede ser abordado con pluralismo epistemológico (alternativas metodológicas) y con el uso de disciplinas extrajurídicas –interdisciplinariedad– en todo aquello que estas puedan aportar para enriquecer el conocimiento de cuestiones que interesan al derecho. Presentada como actividad cognoscitiva que se dirige a brindar una representación del fenómeno jurídico conforme al paradigma científico adoptado, la ciencia del derecho es un corpus teórico y, a la vez, una práctica social124. Como corpus teórico, la ciencia jurídica consiste en un conjunto de enunciados vinculados entre sí en forma de sistema. El corpus teórico deriva de la aplicación de una metodología, sin esta no es posible obtener el conjunto de conocimientos vinculados al derecho y, mucho menos, alcanzar a elaborar un sistema. Estos conocimientos obtenidos a través de un método (una guía de pensamiento) deben tener los siguientes rasgos fundamentales: a) Deben ser capaces de ser comunicados, o sea, que se pueden transmitir como tales a terceros; b) y son susceptibles, además, de un cierto control de racionalidad o razonabilidad por esos terceros, cuando menos forma parte de ellos125. En vista de que aceptamos el pluralismo epistemológico y la multidisciplinariedad del discurso jurídico, este, por ser científico, ha de tender, como mínimo, a racionalizar126 los fenómenos estudiados,

123

En la segunda mitad del siglo xx, tendencias innovadoras en la epistemología del discurso científico (Hanson Polanyi, Kuhn, Toulmin, Lakatos, Feyerabend, etc.) han puesto en evidencia que los conocimientos científicos, hasta en las ciencias de la naturaleza –entre ellos la física– son menos firmes de lo que en general se había venido dando por consabido, como si fuera una verdad obvia. Pues lo cierto es que, también en este ámbito, no solo ocurre que los conocimientos científicamente acreditados están sujetos a cambios históricos, sino que la justificación de esos cambios se basa en argumentaciones que son discutibles y discutidas.

124

Ost, Francois, cit., pp. 101 y ss.

125

Haba, “Los paradigmas científicos en la teoría del derecho contemporánea”, cit., p. 166.

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Racionalizar debe entenderse como sistematizar y, en este caso, como sistematización de pensamientos teóricos vinculados al fenómeno jurídico.

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reconduciéndolos, si no a la uniformidad, cuando menos a unas regularidades prescritas. 2. TESIS NEGADORAS DE LA CIENTIFICIDAD DEL DERECHO 2.1. La tesis de Julius Hermann von Kirchmann Para Kirchmann, “la jurisprudencia, como cualquier otra ciencia, se ocupa de un objeto que existe libre e independientemente, sin preocuparse de si la ciencia existe, si le entiende o si no le comprende. Este objeto es el derecho conforme vive en el pueblo y se realiza en el círculo de cada cual: se podría hablar de derecho natural”. El objeto de la jurisprudencia es, por tanto, el derecho, y, más concretamente, las instituciones abundantes del matrimonio, de la familia, de la propiedad, de los contratos, de la herencia, la diferencia entre los estamentos, la relación del Gobierno con el pueblo y de las naciones entre sí. La sustantividad del derecho respecto a la ciencia jurídica implica una idea de suma importancia. Un pueblo puede vivir muy bien sin ciencia jurídica, pero nunca sin derecho. Es más: el derecho debe haber alcanzado ya un desenvolvimiento bastante alto, para que sea posible pensar en una ciencia jurídica e iniciarla. [...] Un pueblo tiene un saber de su derecho, inclusive sin ciencia jurídica. Pero tal saber no es ciencia, sino que descansa en las regiones oscuras del sentimiento y del tacto natural. Dicho saber constituye solo un saber del derecho en el caso concreto. Es cierto que también posee principios 127

abstractos en los adagios jurídicos; pero no lo es menos que tales brocardos, lejos de revestir sentido científico, algunas veces se aplican y otras no se aplican. Lo decisivo es la particularidad del caso dado y no aquel refrán. La misión de la jurisprudencia es la misma que la de todas las demás ciencias. Debe comprender su objeto, hallar sus leyes, desarrollar a este fin los conceptos, darse cuenta del parentesco y de la conexión de las diversas instituciones y, por fin, exponer sus conocimientos en un sistema sencillo. [...] ¿Cómo ha resuelto la jurisprudencia esta tarea? ¿Cómo lo ha hecho en comparación con las demás ciencias? ¿Les lleva la jurisprudencia ventaja o se queda atrás? La respuesta que da es negativa. La jurisprudencia no ha logrado despojarse del carácter contingente de su objeto. Aún se mantiene en un ciego formalismo, ajena a la experiencia y sin preocuparse por hallar las leyes que siguen el fenómeno del derecho en la vida social. Sin embargo, “el carácter acientífico de la jurisprudencia no puede recaer sobre las personas o sea los cultivadores de la ciencia. Si bien es cierto que durante ciertas épocas el retroceso de una ciencia ha sido la culpa de sus cultivadores y estudiosos, también lo es que tal situación no puede darse respecto a los millares de años que existe una ciencia entera: ello estaría en contradicción con la naturaleza del espíritu humano, siempre igualmente vigoroso cualquiera que sea su objeto. Supuesto, por tanto, que la jurisprudencia fuere realmente a la zaga de las demás ciencias, la causa debe radicar en su mismo objeto, en fuerzas impeditivas secretas inherentes al objeto, que obstaculicen en esta región los esfuerzos del espíritu humano127.

Se ha recalcado, sobre todo, que no hay ningún criterio definitivo para arbitrar en forma indubitable entre distintas teorías científicas fundamentales que se mantengan en conflicto entre los hombres de ciencia. No existen, para mediar entre ellas, para decidir cuál pueda ser la correcta entre unas teorías básicas sobre las cuales estos disputan, unos hechos “crudos”; todos los hechos científicamente admitidos lo son, en cuanto tales, solo a la luz de muchos presupuestos teoréticos. La preferencia por unas u otras teorías científicas –en función de las cuales, a su vez, resultan qué datos sean los admitidos como “hechos” relevantes para determinada ciencia– depende también de condiciones que, en sí mismas, son extracientíficas o supracientíficas. Y estas varían en función de circunstancias acerca de cuya apreciación los hombres de ciencia pueden discrepar. Los “hechos” científicos admiten ser interpretados, científicamente, de distintas maneras,

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Kirchmann procura explicar el rezago de la “ciencia” del derecho con respecto a las otras ciencias en base a la diferencia substancial de sus objetos. Así, dice: “El mejor camino para la indagación de mi tema será por tanto el de empezar con una comparación del objeto de la jurisprudencia con los objetos de otras materias”. El derecho, como objeto de la jurisprudencia tiene muchas peculiaridades que no tienen los objetos de otras ciencias. La primera peculiaridad que destaca Kirchmann es “la mutabilidad del derecho natural como objeto de la jurisprudencia”. El derecho cambia. El matrimonio, la familia, el Estado y la propiedad han atravesado las formas más múltiples. El nombre más conocido para esta mutabilidad de la materia es el desenvolvimiento progresivo de las diferentes instituciones del derecho. Los efectos de esta mutabilidad del objeto de la ciencia de la jurisprudencia son muy perjudiciales. Para las demás ciencias el ir con pies de plomo no es nocivo. La tierra gira todavía hoy día en torno del sol como hace mil años. Los árboles crecen y los animales viven como en tiempos de Plinio. Aunque por tanto se han descubierto las leyes de su naturaleza y de sus fuerzas después de largos fatigosos trabajos, las mismas son hoy tan verdaderas como en tiempos antiguos y seguirán

verdaderas para todo lo por venir. La situación de la ciencia jurídica es diferente. Si esta encuentra, por último, después de esfuerzos de muchos largos años el auténtico concepto, la verdadera ley de una de sus instituciones, el objeto entretanto ya ha cambiado: la ciencia llega siempre tarde dado el progresivo desenvolvimiento. Nunca puede ella captar lo presente. [...] La ciencia jurídica en general tiende a oponerse a todo progreso en el derecho. Es demasiado cómodo quedarse en el antiguo edificio, bien instalado y bien conocido, en lugar de tener que abandonarlo año por año y haber de establecerse y de orientarse de nuevo. Y si la ciencia cede al progreso, mantiene, sin embargo, su inclinación predilecta de forzar las instituciones de la actualidad en las bien conocidas categorías de instituciones fenecidas”. La mutabilidad del derecho hace que la “ciencia” del derecho, la jurisprudencia se olvida por completo de la actualidad y se dedica al pasado. Esta tendencia conduce a la retórica jurídica, a los argumentos sofísticos y herméticos. En este sentido –dice Kirchmann–, “es demasiado seductor cultivar un campo al que la gran masa no tiene acceso, donde el brillo de la erudición adquiere su máxima luminosidad y donde hay seguridad de que inclusive los resultados más absurdos no pueden ser puestos en evidencia por el sentido común”128.

llegado el caso. Tampoco ellos son tan “firmes” como suele pensarse. No tienen, pues, esa inconmovible certeza que Kirchmann daba por supuesta del conocimiento científico al respecto” (Haba, “Los paradigmas científicos en la teoría del derecho contemporánea”, cit., p. 58). 128

En este punto es donde el discurso de Von Kirchmann mantiene aún palpitante actualidad. Como dice Enrique Pedro Haba. “Más allá de las limitaciones de su enfoque, lo que Kirchmann vio muy bien es algo que, no menos hoy que ayer, sigue siendo una condición clave para buena parte del discurso jurídico: ¡Su carácter esencialmente RETÓRICO! Es esa la razón por la que Kirchmann lo califica de no-científico. El término retórica ha de tomarse de acuerdo con el sentido que tiene desde Platón: “un medio de persuasión que permita aparecer ante los ignorantes como más sabios que los realmente sabios… es el retrato de una parte de la política… es, en lo concerniente al alma, lo que la culinaria en lo referente al cuerpo”. Así entendida, la palabra “retórica” recibe el significado que se le da cuando es pensada en el sentido, esencialmente, de eurística: “Arte de las discusiones lógicas sutiles; se interpreta sobre todo de manera desfavorable, como arte de los razonamientos especiosos y los argumentos sofísticos” [...] Así, cuando se habla de una “retórica jurídica”, esto puede hacerse para que “entonces ya no sea encarada como una ciencia (aun de lo contingente), sino como un uso desviado del lenguaje: uso ornamental y figurado que, por implicación, se vuelca hacia el lado de lo pomposo, lo especioso, lo falso” (Haba, “Los paradigmas científicos en la teoría del derecho contemporánea”, cit., p. 55). Kirchmann supo percibir con claridad lo que el discurso jurídico profesional es en realidad. Las puntualizaciones de Kirchmann, desde tal punto de vista, no están “superadas”. Hasta cabe decir que hoy son más pertinentes que nunca. Nuestro jurista común continúa siendo tan acientífico como el de los tiempos de Kirchmann, como lo fue desde muchos siglos antes, como habría de

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De todas maneras, arrastra la ciencia jurídica un enorme lastre consigo: el estudio del pasado, producido por la movilidad de su objeto. Pero solo la actualidad posee valor. El pasado ha muerto y sirve únicamente en cuanto constituye un medio de comprender y dominar lo actual. Si la naturaleza del objeto requiriera el rodeo histórico, comparable a unas gafas empañadas, la ciencia debe resignarse; pero no se trata de una dicha. Cuánto mejor se encontraría la ciencia jurídica, si pudiere, cuál de las ciencias naturales, ponerse en contacto directo con su objeto129. Otra particularidad del objeto de la jurisprudencia es que “el derecho no solo consiste en el saber sino también en el sentir: la sede de su objeto no se halla solo en la cabeza sino también en el pecho de los hombres. Los objetos de otras ciencias son libres de semejante aditamento”. El derecho da paso en su desenvolvimiento y conocimiento a las pasiones, a los prejuicios sentimentales. Esto empaña su búsqueda de la verdad. “Cuántos partidos se introducen de contrabando en la búsqueda de la verdad”. El derecho público y el privado están llenos de problemas cuya solución pretende encontrarse en el sentimiento, los prejuicios y apasionamientos. La investigación científica para resolver los problemas que ocurren en ambas ramas del derecho llega muy tarde.

La introducción de los prejuicios subjetivos, de las pasiones o de los sentimientos para resolver problemas jurídicos dificulta el desarrollo de la ciencia del derecho. “El sentimiento nunca ni en ninguna parte es un criterio de la verdad: es el producto de la educación, de la costumbre, de la actividad, del temperamento, en una palabra, del azar. Lo que en un pueblo indigna se aplaude en otro. Para que por tanto la investigación de la verdad no se desviara, nos encontramos con un primer supuesto: que se libere de semejante precipitado compañero. Y no obstante, casi nadie es capaz de ello al llevar a cabo investigaciones jurídicas. Inclusive la voluntad más fuerte no puede sustraerse por completo de las poderosas influencias de educación y de la costumbre. Hallamos en todas partes los resultados de esta situación. Todos los magnos problemas del día se han convertido en luchas partidistas. En vano espera la verdad a un investigador limpio de prejuicios”130. Otra particularidad del derecho se deduce de la comparación de los objetos de las ciencias entre sí. Se trata de la figura de la ley positiva, forma híbrida de ser y saber que se introduce de contrabando entre el derecho y la ciencia y que produce consecuencias nocivas para ambos. “Todas las ciencias poseen leyes y estas leyes constituyen su suprema meta. Todas las ciencias tienen en todos

seguir siéndolo después. Pero es en la actualidad cuando la parte más pretenciosa, y también la más vocinglera, de la teoría del Derecho se ha volcado a reivindicar, con nuevos argumentos, valiéndose de unos análisis tanto más sofisticados cuanto menos realistas, la racionalidad (o razonabilidad) y el estatus íntimamente científico de los razonamientos que efectúa –o, se piensa, podría efectuar– la dogmática jurídica. Por caminos que van desde los esperantos de la lógica deóntica a los meandros superficiales de los que se ocupa Dworkin, la semántica estructural y buena parte de los delirios “constructivas” (Rawls y Flía), amén de otros globos cientificistas (sistémicos, etcétera) (Haba, “Los paradigmas científicos en la teoría del derecho contemporánea”, cit., p. 56). 129

Como advierte Enrique Pedro Haba, Kirchmann se equivocaba en este punto clave de la epistemología de las ciencias. Pensaba –erróneamente– que las ciencias de la naturaleza constituyen el único modelo posible de “ciencia” y que los conocimientos provenientes de ella ofrecen firmeza indubitable; además, al imaginarse que el registro de los “hechos” que cuentan para los científicos no admite contradicción, que no depende esencialmente de las teorías misma aceptadas en esas ciencias, y que tales teorías, a fuer de científicas, no puedan llegar a contradecirse entre sí; etcétera (Haba, “Los paradigmas científicos en la teoría del derecho contemporánea”, cit., p. 67).

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Aquí se trasluce la inocente fe de Kirchmann en el “derecho natural”. No parece haber cobrado conciencia del carácter inmanentemente poco racional que tienen las ordenaciones colectivas para la conducta humana y las ideologías populares acerca de ellas. Pero sí percibió, con entera lucidez, el hecho de que el razonamiento habitual de los juristas deja mucho que desear. A él no se le escapó que también los juristas son “humanos”. Y no pocas veces hasta demasiado “humanos”.

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los tiempos al lado de las leyes verdaderas también leyes falsas. Pero la inexactitud de las últimas no tiene repercusiones sobre el objeto científico”.

“La ley positiva es, por último, el arma inerte y siempre dispuesta tanto para la sabiduría del legislador como para la posición del tirano”.

“Las leyes positivas del derecho nos enseñan una situación diferente. Provistas de poder y de sanciones se imponen a su objeto, no importa si fuese verdadero o falso. El derecho natural debe entregar su verdad y capitular ante ellas. Mientras en todas las demás regiones el saber deja incólume al ser y lleno de respeto cede ante este, se consigue por la fuerza en la esfera del Derecho lo contrario por medio de la ley positiva. El saber, inclusive el saber equivocado y defectuoso, vence al ser”.

“Si bien el Derecho Natural sufre gravemente por la ley positiva, más aún padece la ciencia. De una sacerdotisa de la verdad se convierte en una sirvienta del azar, del error, de la pasión y de la impremeditación. Su objeto ya no es lo eterno y lo absoluto, sino lo fortuito, lo defectuoso, el éter celeste desciende al fango de la tierra”.

“Las desventajas de la ley positiva para el derecho natural son archiconocidas”. “Cualquier ley positiva es condicionada por el grado del conocimiento del derecho natural”. “Inclusive respecto a una ley con contenido verdadero, hay que tener en cuenta que en forma, su expresión es muchas veces defectuosa. He aquí el origen de las lagunas, de las contradicciones, de las oscuridades y de las dudas”. “La ley positiva es rígida, el Derecho es progresivo. Por tanto, se convierte inclusive la verdad de aquella con el tiempo en falsedad. La derogación de una ley por otra nueva no es nunca realizable sin violencia, puesto que la sucesión carece del paulatino y suave desenvolvimiento del Derecho Natural”. “La ley positiva es abstracta y su necesaria simplicidad destruye la riqueza de las formaciones individuales. Tal es la causa de los conceptos híbridos de la equidad y del arbitrio judicial”. “Las determinaciones definitivas de la ley positiva arraigan en el puro arbitrio. ¿Quién puede deducir de la esencia misma del objeto si la mayoría de edad comenzará con 24 o con 25 años o 31 años, 6 semanas y 3 días…? 131

“[…] Por culpa de la ley positiva los juristas se han convertido en gusanos que solo viven de madera podrida. Abandonando la madera sana, anidan y tejen en la carcomida. La ciencia, al hacer del azar su objeto, se convierte ella misma en azar: tres palabras rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras se convierten en papeles inútiles”. “Solo los errores y los defectos de todas clases constituye el objeto del que la jurisprudencia casi exclusivamente se ocupa y desgraciadamente ha de ocuparse. He aquí un asunto tan repugnante que causa asombro a cuantas personas están aún dispuestas a dedicarse a él. Puede ser que dicha tarea sea necesaria, pero no es por ello un objeto digno de la ciencia […]”. “La arbitrariedad en las últimas determinaciones de la ley positiva penetra también en la ciencia. Lo arbitrario en estas determinaciones limitativas de formas, plazos, etc., quedarán según su propia naturaleza y pese a la más cuidadosa redacción de una fuente inagotable de dudas. La ciencia se encuentra con la ingrata misión de resolver estas dudas, de sistematizar lo arbitrario131. 2.2. Tesis de Manuel Atienza: el derecho no es ciencia sino técnica social Según Manuel Atienza “la cuestión de la cientificidad del derecho es sencillamente una cuestión mal planteada”. Considera que quienes se dedican

Kirchmann, Julius Hermann von, “El carácter ‘a-científico’ de la llamada ciencia del Derecho”, en vv. aa., La ciencia del derecho, Losada, Buenos Aires, 1949. Antecede un prólogo de Lorenzo Carnelli. En el Perú, el discurso de Kirchmann, pronunciado en 1847 ante la sociedad jurídica de Berlín, ha sido publicado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas bajo el sello de la editorial Grijley, Lima, 1999, pp. 125-155.

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a discutir tal cuestión yerran completamente el blanco, por “no haber partido de una distinción adecuada entre la ciencia y la técnica”. Lo correcto es partir de la idea de que la jurisprudencia es una técnica. La investigación técnica –dice Atienza– no trata de explicar un acontecimiento, sino de estudiar cómo se puede producir un determinado resultado, dadas ciertas condiciones; su fin no es propiamente conocer, sino obtener ciertos resultados prácticos valiéndose de ciertos conocimientos”. “La dogmática jurídica, lo que generalmente se denomina ciencia jurídica, no es –ni tiene sentido pretender que lo sea– una actividad propiamente científica, sino más bien una técnica social.” “Carece de sentido y de interés plantearse el problema de si la jurisprudencia es o debe llegar a ser una ciencia […] La cuestión pertinente debiera ser la de saber si, en cuanto técnica, puede incorporarse y utilizar conocimiento científico y conocimiento tecnológico procedentes, en principio, de otras áreas (por ejemplo, conocimiento proveniente de la lógica formal, la economía, la sociología, la teoría de los juegos y la decisión, la informática, etc.)”. Atienza le reconoce valor, aunque con reservas, a la dogmática jurídica: entiende que, considerada globalmente, cumple una función social útil, y que un sistema jurídico que careciera de elaboración dogmática estaría en disposición de resolver muchos menos problemas que el mismo sistema dotado de una dogmática adecuada. Por otro lado, no obstante, advierte que si la dogmática jurídica pretende configurarse no solo como una técnica, sino como una tecnología (es decir, como una técnica que emplea conocimientos científico), es imprescindible que se abra hacia 132

los otros saberes jurídicos en busca de teorías y métodos que puedan ser operativos con la tarea de aplicar, desarrollar y sistematizar el Derecho positivo. Atienza reduce la discusión doctrinaria acerca de la cientificidad del Derecho a una cuestión puramente ideológica132. La auténtica raíz del problema es la falta de prestigio social de los juristas y de la labor teórica que desarrollan, carencia que se pretende superar usufructuando el rótulo de científico. Nos encontramos, pues, con un nuevo caso de definición persuasiva. 3. TESIS AFIRMATIVAS DEL CARÁCTER CIENTÍFICO DEL DERECHO 3.1. La tesis de Hans Kelsen La teoría pura del derecho de Kelsen parte de una verdad apodíctica, de una verdad de razón y no de hecho, o asertórica. Esta verdad apodíctica es la existencia de la norma fundamental. Ella es la piedra fundamental de la construcción teórica kelseniana. Se ubica en la esfera del deber ser y no en la del ser. Se trata de una norma que no es ni puede ser positiva. No está formulada por ninguna costumbre ni por ninguna ley. Es una exigencia normativa de “obediencia al legislador originario” sin la cual no es concebible ningún orden positivo y, mucho menos, que tal orden sea válido. La norma fundamental es un engranaje lógico del derecho; más exactamente, es una estructura lógica para pensar jurídicamente, es una condición que pone el sujeto cognoscente para hacer posible el conocimiento jurídico. La norma fundamental constituye, en consecuencia, el punto de vista ne-

Mucha razón tiene Atienza en recalcar cuál es, al fin de cuentas, el motivo de fondo de estas discusiones: la respuesta –cualquiera que esta sea– carece de relevancia teórica y quizá no tenga tampoco mucha importancia práctica, pues no es de esperar que los dogmáticos vayan a modificar por el simple hecho de que su actividad se considere o no “científica”, la forma de cultivar su disciplina. Semejante debate no parece cumplir más que una función ideológica (que, de todas formas, tampoco conviene olvidar): la de descalificar o justificar, según los casos, el saber jurídico tradicional, pero sin que nuestro conocimiento sobre el mismo se vea aumentado por ello.

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cesario para organizar en el conocimiento, como Derecho, aquel conjunto de relaciones que llamamos derecho positivo. En rigor y estrictamente la norma fundamental solo es la estructura lógica específica de la noción de orden jurídico, pues junto a ella otras estructuras lógicas van apareciendo en la sistemática del derecho positivo, en un despliegue apasionante que pone a luz los supuestos del conocimiento jurídico y que da los fundamentos de su carácter científico133. En síntesis, el conocimiento jurídico es de carácter científico debido a la existencia de la estructura lógica, de la verdad apodíctica (verdad de razón) que es la norma fundamental. Esta norma hace posible el conocimiento jurídico, el derecho positivo. Es una condición del saber jurídico derivada del razonamiento lógico del sujeto cognoscente. Se basa, pues, en la aceptación de que existe una norma no positiva que obliga a obedecer al legislador originario. El punto de vista de Kelsen es radicalmente normativo. Ubica al derecho en el mundo de las normas y reclama para su estudio una pureza metódica. Es decir, para ser ciencia la teoría jurídica debe prescindir por igual de los conceptos sociológicos, psicológicos, biológicos, etcétera (distinción entre ser y deber ser) y de los conceptos éticos, políticos, etcétera (distinción entre deber ser lógico y deber ser axiológico). La cientificidad del derecho para Kelsen está fuera de duda si es que su objeto de estudio es la

ley positiva basada en la norma fundamental. La teoría elaborada por los científicos del derecho tiene el carácter de tal si es que se desprende de toda ideología política (deber ser axiológico) y de todo elemento científico-natural (mundo del ser, de la causalidad). La norma hace las veces de esquema de interpretación. Ella misma es producida por un acto jurídico que a su vez recibe su significación de otra norma. El derecho es el único objeto del conocimiento jurídico. El derecho es norma y, por tal motivo, objeto de la ciencia jurídica es la norma134. Es cierto que las normas están referidos a hechos que se producen en la naturaleza, en el orden social, pero lo que importa al conocimiento jurídico, a la ciencia jurídica, es la interpretación de tales hechos a la luz de la norma. Se presentarán casos en los que bastará la adecuación del hecho a la norma vigente para que pueda hablarse de interpretación. La teoría pura del derecho, como ciencia jurídica específica, no dirige su atención a las normas jurídicas como hechos de conciencia, no al querer o al representarse estas normas jurídicas, sino a las normas jurídicas como substratos de sentido queridos o representados. Y solo abarca cualesquiera situaciones de hecho en tanto son el contenido de normas jurídicas, esto es, en tanto están determinadas por normas jurídicas. Su problema es el de la específica legalidad propia de una esfera de sentido135.

133

Cossio, Carlos, “Prólogo”, en Kelsen, Hans, Teoría pura del Derecho, Losada, Buenos Aires, 2003, p. 11.

134

El Derecho no es un hecho, sino una norma. En virtud de que el término “norma” es utilizado para caracterizar al objeto de la ciencia del derecho, significa: que algo debe ser o debe ser realizado, aun cuando en realidad no sea o no haya sido realizado. Una norma tiene el carácter de una orden o mandamiento y comúnmente se expresa lingüísticamente en forma imperativa como, por ejemplo, los diez mandamientos dados por Dios a Moisés: “Honrarás a tu padre y a tu madre”, “No matarás”, y así sucesivamente. Sin embargo, una norma puede no solo tener el significado de una orden, sino también el significado de una autorización; por medio de una norma una persona puede conferir en otra persona el poder o la facultad de expedir o dictar mandamientos u órdenes. Por ejemplo, la Constitución de un Estado faculta a un determinado individuo o a un grupo de individuos a expedir códigos o leyes. Finalmente, una norma puede tener el carácter de un permiso. Es decir, por medio de una norma puede permitírsele a una persona realizar algo que, sin ese permiso, sería prohibido. Por ejemplo, una norma general prohíbe matar, pero una norma especial limita a la primera cuando otorga permiso a matar en legítima defensa (Kelsen, Hans, Introducción a la teoría pura del derecho, Grijley, Lima, 2001, pp. 20 y ss.).

135

Kelsen, La teoría pura del Derecho, cit., pp. 30 y ss.

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3.2. Recaséns Siches y su estimativa jurídica ideal Para Recaséns Siches la jurisprudencia debe entenderse como ciencia del derecho, como ciencia del sentido o contenido objetivo de la ordenación positiva, que tiene como propósito aprehender el sentido objetivamente válido del precepto jurídico y en consecuencia entender la ley mejor de lo que la entendieron sus creadores, o dicho en otras palabras pensarla lógicamente hasta sus últimas consecuencias según la lógica jurídica, la cual debe permitir extraer el sentido contenido autónomamente en la ley, integrándolo con los valores vigentes que informan el derecho y que varían al correr del tiempo. 3.3. Alf Ross y el modelo de ciencia jurídica empírica Ross admite que el derecho constituye un conjunto de normas. Estas tienen contenido abstracto, son obligatorias para los ciudadanos y tienen naturaleza directiva respecto a la labor de los tribunales. Sirven para la solución de ciertos fenómenos sociales (conflictos, generalmente) a través de un esquema legalmente establecido. La existencia y vigencia de las normas de derecho depende de que sean aceptadas y observadas por los tribunales. Para Ross, “derecho vigente” es aquel conjunto abstracto de ideas normativas que constituyen una guía para la interpretación de los fenómenos del derecho en acción, las normas de derecho que eran obedecidas, vividas, y que permitían predecir las decisiones de los órganos judiciales. Ross pretendió elaborar un modelo de ciencia jurídica pura que no fuese puramente descriptiva, sino un modelo de ciencia cuyas proposiciones pudieran ser comprobables sobre la base de la experiencia, en la que el estudio del derecho se realice a través del empleo de los patrones tradicionales de observación y experi-

mentación de las ciencias modernas y dirigido al contenido abstracto de las directivas. Su propósito en la elaboración de este modelo de ciencia fue el estudio de la conducta de los jueces en el proceso de solución e interpretación de los casos que se les presentan con el objetivo de poder hacer formulaciones acerca de las posibles decisiones sobre casos individuales, o en otras palabras, predecir los resultados judiciales. Es importante notar el cambio que se produce en cuanto al concepto del derecho y a los objetivos de la ciencia jurídica, lo cual es una consecuencia de las diferencias básicas entre el sistema de derecho romano-germano-francés, también denominado continental y el anglo sajón, y la diversidad entre los órganos judiciales en los países de uno y otro sistema en cuanto a composición de los órganos judiciales y sus facultades respecto a lo que es el Derecho, en especial en cuanto a codificación y sujeción a la ley, o precedentes judiciales en igualdad de condiciones que las normas estatutarias. 3.4. Alchourrón y Bulygin y el modelo de ciencia jurídica sistematizadora Estos autores conciben al derecho como un sistema normativo o deductivo de enunciados entre cuyas consecuencias lógicas hay normas, enunciados que correlacionan casos con soluciones normativas, y en el que la completitud, la coherencia y la independencia son sus características básicas. En su obra se pone de manifiesto su deseo de conectar el derecho con la lógica aportando a la ciencia jurídica los desarrollos modernos producidos en el contexto de la lógica deóntica. Sostienen que la ciencia del derecho debe desprenderse de los postulados axiológicos y limitarse a la determinación empírica del contenido de un cierto sistema jurídico, poniendo énfasis en la actividad de sistematización que ella realiza, y así afirmaron que muchos problemas tradicionales de la ciencia jurídica pueden reconstruirse como cuestiones referentes a la sistematización de los enunciados

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de derecho; problemas empíricos relativos a la identificación de aquellos enunciados de derecho que pueden constituir la base del sistema136. Según ellos la ciencia jurídica desarrolla dos tipos de actividades: la determinación empírica de la base del sistema jurídico y las operaciones lógicas de sistematización y son estas últimas a las que los autores dedican mayor atención por cuanto son las que le permiten desarrollar su noción acerca del sistema jurídico. 3.5. Calsamiglia y la dogmática jurídica Este autor parte del criterio de que el derecho es parte de la ciencia del derecho, ofreciendo como fundamento para tal afirmación el hecho de que la no-aceptación traería como consecuencia que no se pudiera reformular el derecho a partir de la jurisprudencia. Denomina a la dogmática como ciencia jurídica, comprendiendo en ella al conjunto de actividades que los juristas llevan a cabo dentro de una comunidad instituida, en la que se comparten presupuestos, reglas de juegos y valores determinado y cuyo objeto de estudio es el conjunto de normas de un ordenamiento jurídico positivo137. A esta ciencia le asigna funciones sociales, a saber cognoscitiva al afirmar que la dogmática es la descripción del derecho positivo, tarea mediante la cual se realiza la abstracción y construcción de categorías y principios, todo lo cual es necesario para realizar la interpretación del derecho vigente. Pero esta dogmática no debe limitarse a la descripción del pasado, sino que debe ofrecer los análisis hacia el presente, servir al output, al resultado social y por ello afirmó que una “dogmática que no tenga en cuenta las consecuencias está construida en el vacío”. Le reconoció además una función prescriptiva por cuanto en el propio proceso de aplicación del derecho los juristas realizan una labor creativa

y política; y a través de las decisiones particulares para cada caso crean normas individuales de las que se obtienen generalizaciones de las que, a su vez, pueden resultar reformulaciones del derecho vigente. Por último, le asigna función ideológica, entendida en un doble aspecto, de ocultamiento de la función prescriptiva y de defensa de los valores más importantes de la sociedad, entre los que señala el de seguridad jurídica. 3.6. El modelo de ciencia normativa de Carlos Santiago Nino El derecho se caracteriza por la ambigüedad, la vaguedad y la textura abierta de las normas, todo lo cual además posibilita la existencia de lagunas y antinomias en el derecho. En su análisis de las diferencias entre los sistemas de derecho y la labor de los jueces; enfatiza en que estos deben encarar la discusión de problemas valorativos, por cuanto en las decisiones judiciales intervienen los criterios de justicia y las concepciones ideológicas de los propios jueces cuando asignan significado al lenguaje con que se expresan las normas; lenguaje, a su vez, que debe ser entendido conforme a los criterios prevalecientes de la comunidad jurídica a la que pertenece el juez o aplicador de la norma. Admite Nino que como resultado del proceso interpretativo de la norma, este no arroja resultados unívocos, producto de los diferentes factores de índole diversa que intervienen en el proceso de la aplicación de la norma, a saber, reglas, principios, valoraciones y principios y reglas no jurídicos, destacando además, que la selección de uno entre los varios métodos interpretativos declara la postura valorativa que el juez ha asumido en el proceso138. Respecto a la ciencia jurídica o dogmática jurídica, Nino reconoce que una característica de la dogmática consiste en no reconocer que

136

Alchourrón y Bulygin, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Buenos Aires, 1974, pp. 24 y ss.

137

Calsamiglia, A., Introducción a la ciencia jurídica, Ariel, Barcelona, 1988, pp. 77 y ss.

138

Nino, Carlos Santiago, Algunos modelos metodológicos de ciencia jurídica, BEFD y P, México D.F., 1995, pp. 95-98.

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ella se apoya en presupuestos axiológicos bajo la pretensión de que ella consiste en una descripción del sistema positivo y que las soluciones jurídicas se derivan únicamente de las normas vigentes. El valor de las teorías jurídicas se debe a que tales “dogmas” proponen soluciones axiológicas que los aplicadores de las normas toman en cuenta para la solución de los casos que tienen ante sí y que no están previstos en las normas; asimismo tales valoraciones les permiten justificar su aceptación de las normas sancionadas oficialmente y la ampliación del sistema, mediante el reconocimiento de principios que no derivan de las fuentes tradicionales. En consecuencia, Nino propone un modelo de actividad teórico normativa, tendiente a reconstruir el sistema jurídico, mediante la formulación de estrategias jurídicas encaminadas a guiar a los jueces en la búsqueda de soluciones que satisfagan el ideal de justicia y los principios axiológicos válidos, dentro del marco del derecho positivo 3.7. La tesis de Enrique Pedro Haba acerca de la cientificidad del derecho Según el profesor uruguayo Enrique Pedro Haba, hay diferentes maneras de entender (“paradigmas”), y de llevar adelante una ciencia jurídica, según cuáles sean el plano de análisis en que esta se ubique, los puntos de vista teoréticos básicos que la presidan y también los propósitos prácticos perseguidos por intermedio de ella. Según el profesor Haba, hay distintas formas posibles de concebir el pensamiento jurídico como actividad científica. Sin embargo, es necesario partir de una definición general, muy amplia, de lo que puede entenderse por ciencia del derecho o “ciencia jurídica”: Actividad cognoscitiva dirigida a brindar una representación del fenómeno jurídico, conforme al paradigma científico adoptado. Esta definición permite cobijar una gran variedad de aproximaciones respecto a cuáles son o puedan llegar a ser los tipos de contenidos de la ciencia en cuestión. De tal suerte, esta definición

inicial no implica, a diferencia de algunas otras, excluir de antemano unas u otras concepciones sobre cómo es o debería ser dicha ciencia. Por otra parte, esta definición nos permite sacar a luz las siguientes coordenadas esenciales: 1) Subraya que se trata, antes que nada, de unos procedimientos de carácter cognoscitivo. Eso no quita, desde luego, que pueden tener finalidades prácticas, y hasta es posible que estas lleguen acaso a constituir su objetivo principal. Sin embargo, por más importancia que se le dé a unos fines prácticos, la definición destaca que, sea como sea, se supone que todo ello está basado en conocimientos; vale decir, que la conducta propiamente científica del jurista consiste, de una u otra forma, en una actividad de tipo intelectual. 2) Y no se trata de cualquier actividad intelectual, sino que ahí ella está dirigida específicamente a aprehender aspectos de carácter jurídico. 3) Pero el punto más llamativo de la definición proporcionada es el papel que le corresponde a unos paradigmas para determinar el tipo de ciencia jurídica ante el cual podamos estar La ciencia del derecho es, o pretende ser, conocimiento de los fenómenos jurídicos. Ese conocimiento consiste en una representación –en la mente del conocedor y en su discurso– de dichos fenómenos. Es capaz de referirse, pues, a cosas tan variadas como: textos legales, sentencias, exposiciones de doctrina, conductas típicas de los protagonistas del derecho, etc. Tal conocimiento puede tener lugar de distintas maneras, o sea, conforma a diferentes maneras de analizar y sistematizar el material examinado. Por eso, hay más de un modelo posible de ciencia jurídica; cada uno de ellos representa cierto paradigma científico que, respectivamente, sirve como guía a tal actividad cognoscitiva, según la concepción aceptada por el locutor del discurso jurídico en cuestión. El paradigma elegido, de acuerdo con el cual se efectúa la representación de los fenómenos jurídicos, determina qué tipo de ciencia del derecho se está llevando adelante. Y esta ciencia se mueve en dos planos a la vez: ella es, desde luego, una actividad del pensamiento, un conjunto organizado de ideas, Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

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vale decir, un corpus teórico; pero también constituye, por las conductas reales que dependen de dicha actividad, una práctica social139. 3.8. La tesis de Miguel Reale Según Miguel Reale, el derecho es una ciencia tipológica porque no puede prescindir de categorías, de tipos, de especies, de géneros como momento esencial del desarrollo de su saber. Se puede decir que el derecho es una de las ciencias que más dependen del elemento tipológico. El derecho penal, por mencionar una de sus ramas, es una tipología de las más expresivas. Cuando el penalista establece las notas determinantes del fraude, hurto, robo, homicidio culposo, etcétera, está configurando los tipos que corresponden a las experiencias de la vida social. Hay, pues, una tipología, una clasificación de conductas, a las que podrán corresponder experiencias humanas concretas. El trabajo del abogado, consiste, por regla general, en descubrir en la ley y en la doctrina el tipo correspondiente al caso particular que le compete examinar. La ciencia que obra según “modelos”, requiere la clasificación o la tipificación de lo real. Los tipos son formas de ordenación de la realidad en estructuras y esquemas y, con ello, son representativos de lo que hay de esencial entre los elementos de una serie de hechos o de entes que nos interesa conocer. La ciencia jurídica emplea, con harta frecuencia, elementos tipológicos. Incluso, puede decirse que, entre las ciencias del espíritu, el derecho es la que más necesita de elementos clasificatorios, de esquemas ideales o de modelos, que prefiguren normativamente la conducta posible, configurándola como lícita o como ilícita. En realidad, todas las ramas del derecho presuponen, con mayor o menor rigor formal,

la tipicidad del comportamiento humano según esquemas normativos que correlacionan una determinada clase de acciones a una determinada clase de sanciones que le es propia. El derecho como ciencia no puede dejar de considerar las leyes que enuncian la estructura y el desarrollo de la experiencia jurídica, o sea, aquellos nexos que, con cierta constancia y uniformidad, ligan entre sí y gobiernan los elementos de la realidad jurídica considerada como hecho social. Por tanto, la ciencia jurídica, al igual que las demás ciencias, se desenvuelve siempre según una doble ordenación: una, de naturaleza tipológica y la otra, de naturaleza legal. Capítulo V: El mundo normativo y las relaciones entre el derecho y la moral 1. EL MUNDO DE LAS NORMAS La vida del hombre está regida por un conjunto de normas, tanto en su vida individual como social. Se trata de normas de conducta que implican la existencia de reglas y preceptos unilaterales y bilaterales. La actividad humana puede concebirse ajena al caos, a la lucha de todos contra todos, solo si es enmarcada al respeto de un complejo de normas. Es evidente que todas las normas que regulan el obrar de un grupo humano en un mismo tiempo y lugar, son coherentes y armónicas entre sí, a pesar de su disimilitud, porque orientan al hombre a la realización de su fin racional140. Todos los sistemas normativos, los jurídicos como los éticos o morales, están referidos a seres racionales. Su propia existencia supone la referencia a seres capaces de guiarse por la razón, por la

139

Haba, “Los paradigmas científicos en la teoría del derecho contemporánea”, cit., pp. 162 y ss.

140

García Toma, Teoría del Derecho. El sistema jurídico nacional, cit., p. 28.

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En el ámbito ideal, el derecho se presenta como el conjunto organizado o sistema de normas rectoras de la conducta de

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comprensión de la utilidad del orden social y la búsqueda de fines individuales y sociales141. Sin embargo, para que los órdenes normativos sean dirigidos a seres inteligentes, dotados de razón, también deben guardar un mínimo de coherencia interna. Tratar de ser lo menos contradictorios posibles. Es cierto que existen normas que requieren de los que las acatan no solo la aceptación racional, sino, además, una fe basada en el sentimiento o en la intuición acerca de su verdad. Pero aún en estos casos, la capacidad de razonamiento del ser humano no queda detenida solo por la autoridad de la fe, sino que para su plena aceptación –para llegar a ser una firme convicción– precisa ser lo menos contradictoria posible. Si bien en la vida individual, en el fuero interno, el hombre puede tratar de conducirse según su propia conveniencia, conforme a un pragmatismo cínico o a un nihilismo exacerbado, en la vida social no puede hacer lo mismo. Las normas de convivencia social –a diferencia de las normas morales– son, generalmente, imperativas, dotadas de cierto nivel de imposición social y de sanción ante su incumplimiento o no acatamiento. En la vida social el hombre ha de cumplir con todo un sistema de normas si quiere realizarse plenamente. También es necesario que las cumpla para que su vida no sea un permanente conflicto con los demás, para que su proyecto vital sea desarrollado en forma pacífica y ordenada. En definitiva, las normas precisan del hombre una voluntad para cumplirlas, que sea amo de sus instintos, sentidos, incitaciones y potencias. Aquí vuelve a requerirse que guíe su vida conforme a los dictados de la razón. Todo el sistema normativo tiene vigencia en un determinado espacio histórico. Es cierto

que su desarrollo no es ajeno a las disidencias, al surgimiento de órdenes normativos alternativos o emergentes, pero es el orden normativo mayoritario el que marca la pauta del desarrollo social y el que sirve de referencia también para su cambio. Que la humanidad requiere que los órdenes normativos tengan en algún momento equilibrio, que permitan una aceptación mayoritaria para hacer posible la convivencia social, sin guerras o reyertas sangrientas, es una realidad que hasta los utilitaristas y nihilistas de siempre no pueden negar. De esta manera, los sistemas normativos precisan para su desarrollo un nivel de compatibilidad, de coincidencia y tolerancia. Sabido es que el sistema normativo o sistema jurídico viene a ser el conjunto de normas jurídicas aplicables en un espacio geográfico determinado, por lo general un país o un conjunto de países vinculados por estas normas. Ahora bien, en el ámbito de la globalización y la posmodernidad, las normas jurídicas también precisan ser adeudadas a sociedades más amplias. Las normas jurídicas no deben restringirse a los límites territoriales o regionales. Su aspiración es convertirse en normas de aplicación y cumplimiento universal. Por ejemplo, la necesidad de la implementación de cortes penales internacionales para castigar los crímenes de lesa humanidad, responde al fenómeno de la globalización de las normas referidas a los derechos humanos. Nuestro punto de vista bidimensional en torno a la concepción del derecho, hace caso de este fenómeno global y, en orden a priorizar la uniformidad normativa, comprende a la norma y su contenido valorativo: la aspiración de la justicia como ideal programático contenido en la Constitución. Aunque hablar de un sistema normativo global es aún prematuro, la posmodernidad, con todos sus adelantos tecnológicos e informáticos termina-

cada persona en sus relaciones con los demás. El derecho no se dirige a regular los actos de una persona aislada o las que pueda realizar sin conexión con los demás; su objeto son las relaciones sociales de cada grupo humano, cualquiera que sea la dimensión de este. Así considerado, la unidad o, por así decirlo, la célula del derecho es la norma jurídica, la cual podría ser definida del modo más general como una prescripción válida de conducta social, asegurada por una sanción. Cfr., Rendón Vásquez, El Derecho como norma y relación social, cit., p. 16.

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rá por imponerlo. Lo que si debe procurarse es que la necesidad de eficacia y a efectividad pragmática de la posmodernidad no conduzca al derecho a ser instrumento de fines autoritarios. No se debe permitir que la búsqueda de la eficacia normativa sacrifique la aspiración de justicia. Que la norma jurídica es una de las categorías del conocimiento de mayor relevancia en el mundo global esta fuera de duda. Sobre todo porque a ella le corresponde tratar de disciplinar la economía y el mercado global que, en la actualidad, han rebasado los límites normativos de los Estados nacionales. En definitiva, al orden normativo global le ha de corresponder un orden económico global. Según el profesor García Toma, los diversos sistemas que forman parte de la que el denomina “constelación normativa” son: a) Sistema de normas éticas El sistema ético es aquel conjunto de principios que son propuestos como fundamentos del obrar, es decir, identifican un grupo de ideas según las cuales debe regularse la conducta humana. Esta conjunción de ideas tiene un carácter deontológico, esto es, vale como modelo de la conducta, aún cuando sea contradicha por la realidad. Su objeto es la acción debida. Se trata de fines que deben buscarse para que nuestro comportamiento sea considerado correcto. El sistema ético define cuáles son los fines últimos de nuestra vida, y señala, además, el conjunto de normas para alcanzarlas. El sistema ético se traduce en una doble orden de valorización que puede ser considerado bajo dos aspectos:

Noción subjetiva

Las normas morales son las que se encargan de expresar esta noción de la ética. Ellas son definidas como el conjunto de las reglas de comportamiento y formas de vida a través de las cuales el hombre tiende a realizar el valor de lo bueno. Ella valora los actos humanos considerándolos únicamente en relación al propio sujeto que Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

los realiza. Su plano apreciativo va dirigido hacia el interior del hombre.

Noción objetiva

Es aquella que aprecia los actos humanos en un plano de relación intersubjetiva. Esta exigencia implica la afirmación de la alteridad; o sea regulación de por lo menos dos conductas que se interfieren entre sí. Trata de las acciones de un sujeto dirigidas hacia otro, su valuación está referida a lo externo del hombre. Las normas jurídicas son las que se encargan de expresar esta parte de la ética. Su objetivo básico está consagrado a la promoción de la justicia. Todo ordenamiento jurídico se apoya en la convicción de su propio valor moral y no meramente en la fuerza. La moral penetra en el derecho, ya sea abrupta y ostensible por la vía legislativa; o en forma silenciosa y lenta a través del proceso judicial. b) Sistema de normas religiosas Las normas religiosas se formulan sobre un vínculo entre el hombre y la divinidad. De la divinidad derivan ciertos preceptos y deberes dados al hombre por revelación o inspiración divina. Los deberes son obligaciones impuestas al hombre para su relación con Dios, consigo mismo y con sus semejantes. Las normas religiosas no son ajenas a la sociedad. Antes al contrario, no es concebible una vida religiosa ajena a la convivencia en sociedad. La búsqueda de Dios, el reencuentro con él se da en la vida diaria, tanto en la autocontemplación como en la contemplación de los semejantes y la naturaleza. La norma religiosa establece deberes cuya eficacia deriva de la convicción asentada en la afectividad, en la fe y en la esperanza del creyente. La norma religiosa ostenta la característica de “totalidad”, ya que abarca el conjunto de los fines humanos. Todos sus actos se dirigen a la conquista de la bienaventuranza. Su relación con lo mundano es solo un medio para el goce de lo eterno.

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c) Sistema de normas de trato social Las normas de trato social son aquellas que son aceptadas de modo general por un grupo social, y apoyadas masivamente por la crítica social. La decencia, el decoro, la buena crianza, la urbanidad, el respeto social, el estilo epistolar, la gentileza, la moda, contienen una gran cantidad de actos y prohibiciones que el hombre cumple para ganar respeto social. Estas representan un conjunto de reglas cuya importancia y extensión no pueden desconocerse. Se diferencias por no ser bilaterales ni exigibles coactivamente. Señálase además que no requieren convicción auténtica en su ejecución142. 2. RELACIONES ENTRE LA MORAL Y EL DERECHO A LO LARGO DE LA HISTORIA 2.1. Edad Antigua En la edad antigua, y más antes, en la etapa primitiva, los hombres no llegaron a distinguir teóricamente la moral y el derecho. Ambos órdenes normativos, por basarse en ideas religiosas, se confundían en cuanto a los encargados de hacer cumplir las “leyes” divinas y humanas. Generalmente, la autoridad encargada de hacer acatar las disposiciones de la divinidad era el gobernante. Este reunía en torno a su persona los poderes terrenales y divinos, era sacerdote, legislador y representante de la divinidad en el mundo. La vida en sociedad se desenvolvía conforme a una multiplicidad de normas que no tenían clara diferenciación. Presentaban vertientes religiosas, jurídicas y morales. Un ejemplo claro de esta realidad lo encontramos en el Código de Hammurabi (1730-1685 a. C.). En este código se comprendían abigarradamente normas de distintos sistemas normativos.

142

2.2. Grecia y Roma En Grecia y Roma las normas jurídicas y morales no eran diferenciadas. Se presentaban unidas en forma expresa o a través de principios elaborados por los intérpretes de la ley o los jueces. Una de las muestras más palpables de la confusión entre la moral y el derecho la encontramos en la definición dada por Celso (siglo II d. C.) acerca del derecho: Ius est ars boni et aequi. 2.3. Edad Media Bajo el auge del cristianismo y de la iglesia católica romana, el derecho es incluido como parte de la moral cristiana. Conforme al pensamiento de San Agustín, las normas éticas son apriorísticas e inmutables. Su origen está en Dios. Dice el maestro angélico que “la moral y el derecho nacen de la misma fuente divina y buscan el mismo fin, la plena felicidad humana y, este último, como regulación aplicada por el Estado no solo persigue el bienestar terrestre sino una orientación hacia lo trascendente”. Para otro de los grandes maestros de la doctrina católica, Santo Tomás de Aquino, la ley eternamente emana de Dios (regla suprema de la voluntad y del obrar humano) se proyecta en la conciencia y constituye la ley natural (conjunto de normas morales y jurídicas de absoluta validez). d) Renacimiento y Edad Moderna La distinción entre los conceptos de norma moral y jurídica empieza desde el Renacimiento (siglos xv y xvi). Es con el inicio de las luchas religiosas que empiezan en 1517 que la idea de una verdad única se ve eclipsada. La primacía de la Iglesia Católica es dejada de lado y con ella la infalibilidad de los fallos de la Iglesia y del Papa. El protestantismo desgaja la férrea disciplina conceptual de la Iglesia y la desmenuza en múltiples

García Toma, Teoría del Derecho. El sistema jurídico nacional, cit., pp. 39-40.

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interpretaciones de las sagradas escrituras. Tal situación repercute en los órdenes normativos y morales. Es el inicio del auge del individualismo, de la soberanía personal en cuanto a la orientación religiosa, ética y política. La vinculación del poder político terrenal con el poder espiritual de la iglesia católica se rompe. Cada gobernante se atribuye el poder de intervenir en la vida particular de los hombres a fin de indagar e imponer una determinada adhesión religiosa. Se empieza a distinguir el fuero interno del hombre de lo externo. Fue Tomasio (1705) quien afirmó que la moral tiene como principio lo honesto y el derecho versa sobre lo externo sin ocuparse del pensamiento individual. El Estado no puede internarse en la conciencia, por ello la moral es incoercible. Desde esta etapa histórica es que se diferencian con nitidez los conceptos de norma moral y norma jurídica. 3. Distinciones entre normas Morales y normas del Derecho Las normas Morales y las normas del Derecho se diferencian en los siguientes puntos: 3.1. Las normas morales son unilaterales y las normas jurídicas son bilaterales El carácter de unilateralidad de las normas morales consiste en que prescribe solo deberes y su cumplimiento no determina ninguna facultad o privilegio. El cumplimiento de la norma moral obra a favor del propio sujeto. Implica su ascenso espiritual, contribuye a su superación ética y a su perfeccionamiento individual. La norma moral es imperativa, pero no concede a otro individuo, si es incumplida, la posibilidad de exigir su cumplimiento.

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La norma jurídica, en cambio, es bilateral porque expresa en forma correlativa la existencia de un deber y una atribución. Establece derechos y deberes. La norma jurídica es imperativa y atributiva a la vez. 3.2. Las normas morales se aplican en el fuero interno y las normas jurídicas son de aplicación externa Lo preponderante de las normas morales es que se desenvuelven en el ámbito de las intenciones, a partir de la decisión de obrar. En cambio, la norma jurídica se reconoce en su aplicación social, en el plano externo de la conducta. 3.3. Las normas morales son autónomas y las normas jurídicas son heterónomas Las normas morales son autónomas en cuanto a que sus deberes son fruto de un reconocimiento espontáneo, un imperativo creado por la propia conciencia. Las normas jurídicas son heterónomas porque los deberes jurídicos se originan en alguien que no es el sujeto obligado. El derecho prescribe reglas sin la anuencia del sujeto compelido a su conocimiento. La heteronomía representa la sujeción a un querer ajeno, renuncia a la facultad de autodeterminación normativa. 3.4. Las normas jurídicas son coercibles y las normas morales son incoercibles Las normas morales no pueden ser impuestas por la fuerza. Si es así, ya no habría moralidad ni en el acto de la imposición ni en el acto del individuo a quien se le impone el deber “moral”. La norma jurídica es necesariamente coercible ya que envuelve la posibilidad de coacción, a pesar de que la mayor parte de las normas jurídicas se cumplen voluntariamente.

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4. Las normas morales y las normas jurídicas: diferencias según la teoría pura del derecho de Kelsen La doctrina que define al derecho como un hecho se basa en la errónea identificación de la norma con el acto cuyo significado es la norma, y de la validez de la norma con su eficacia. Evitando esta errónea identidad o identificación, la teoría pura del derecho separa o distingue a las normas descriptivas de la ciencia jurídica en enunciados de deber ser, de las de la ciencia natural que describen los hechos por medio de enunciados de ser. Esta es la primera razón por la cual se le denomina una teoría “pura” del Derecho. La segunda razón es por que distingue a la ciencia del derecho de la ética, que es la ciencia que describe normas, al igual que la ciencia jurídica, pero normas diferentes a las normas jurídicas, puesto que se refiere a las normas morales. la diferencia entre normas jurídicas y morales consiste en que las primeras ordenan o establecen un cierto comportamiento al atribuir o imputar a la conducta contraria un acto coercitivo como sanción, en tanto que las normas morales estatuyen un determinado comportamiento (y algunas de ellas el mismo que el señalado por la normas jurídicas), sin atribuir o imputar al comportamiento contrario una sanción como acto coercitivo. El orden moral es un orden normativo pero, a diferencia del Derecho, no es un orden coercitivo. En tanto que las normas morales son creadas por actos de seres humanos, por el fundador de una religión, como Moisés o Mahoma, o por la costumbre, existen muchos diferentes órdenes morales, válidos en diferentes tiempos dentro de distintas sociedades. Entonces el valor moral solo tiene un carácter relativo. Un determinado orden jurídico puede o no corresponder a un determinado orden moral, pero la validez del orden jurídico no depende de su correspondencia a un orden moral. Puede, desde el punto de vista de un determinado

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orden jurídico, ser considerado como moralmente bueno o malo. Que un orden jurídico sea moralmente bueno, significa que es justo; que un orden jurídico sea moralmente malo, significa que es injusto. En realidad, cada orden jurídico corresponde o se adapta más o menos, a un determinado orden moral que rige dentro de un grupo dirigente cuyos intereses determinan el proceso de creación del derecho y, consecuentemente, se considera desde el punto de vista de este orden moral, como justo. Pero al mismo tiempo puede ser, más o menos, contrario a un orden moral prevaleciente en otros grupos, pertenecientes a la misma sociedad para la que es válido el orden jurídico. En consecuencia, el derecho debe distinguirse de la justicia. Un enunciado que describa al derecho no debe implicar ningún juicio acerca del valor moral de la ley, es decir, sobre su justicia o injusticia, lo que por supuesto no excluye el postulado de que el derecho deba ser justo. Sin embargo, en virtud de que no solo existe una justicia, sino diferentes e inclusive contradictorios ideales de justicia, el postulado no debe plantearse sin especificar a cuál de estas muchas justicias se refiere143. 5. Relaciones entre el Derecho y justicia según la Teoría Pura del Derecho de Kelsen Puesto que la teoría pura del derecho deslinda al derecho respecto de la naturaleza, busca el límite que separa a la naturaleza del espíritu. La ciencia jurídica es ciencia del espíritu y no ciencia de la naturaleza. Puede discutirse si la antítesis de naturaleza y espíritu coincide con la de realidad y valor, de ser y deber ser, de ley causal y norma; o si el reino del espíritu es más dilatado que el reino del valor, del deber ser o de la norma. Mas no podría negarse que, en tanto norma, el derecho es una realidad espiritual y no natural. Y por eso, plantéase la misión de distinguir el derecho, tanto de la naturaleza como de otros fenómenos espi-

Kelsen, La teoría pura del Derecho, cit., pp. 59 y ss.

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¿Tiene el derecho un cáracter científico?

rituales, pero en particular, de las normas de otro género. Importa aquí, ante todo, desligar al derecho de aquel contacto en que desde antiguo fue puesto con la moral. Naturalmente, en manera alguna se niega por esto la exigencia de que el derecho debe ser moral, es decir, bueno. Compréndese bien esta exigencia; lo que verdaderamente signifique es otra cuestión. Solamente se rechaza la concepción de que el derecho sea, como tal, parte integrante de la moral; de que todo derecho, por tanto, sea en cuanto derecho, en algún sentido y en algún grado moral. Al presentarse al derecho como dominio parcial de la moral sin elucidar si esto solo significa la muy comprensible exigencia de que el derecho deba ser moralmente configurado, o si con ello quiere decirse que el derecho tiene, como parte integrante de la moral, carácter positivamente moral, procúrase conferir al derecho aquel valor absoluto que reclama la moral. Como categoría moral, el derecho equivale a la justicia. Es esta la expresión para el orden social absolutamente justo; un orden que logra perfectamente su objetivo en cuanto satisface a todos. El anhelo de justicia es –psicológicamente considerado– el eterno anhelo del hombre por la felicidad, que, como ser individual, no puede encontrar, y, por lo tanto, busca en la sociedad. Llámase “justicia” a la felicidad social. A decir verdad, la palabra es a veces empleada en el sentido de conformidad positiva con el derecho, especialmente, en el de legalidad. Entonces parece “injusto” que una norma general sea aplicada en un caso, pero no en otro que es, sin embargo, semejante; y esto parece injusto sin consideración al valor de la norma general misma. Con arreglo a este uso lingüístico, el juicio de justicia solo expresa el valor relativo de conformidad con la norma. “Justo” es aquí solo otra palabra para “jurídico” (Recht). En su auténtico sentido, distinto al de ‘derecho’, “justicia” significa un valor absoluto. Su contenido no puede ser determinado por la teoría pura del Derecho. Es más, en ningún caso es asequible al conocimiento racional, como lo prueba la historia del espíritu humano, que desde hace siglos se afana en vano por la solución de este problema. Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

Pues la Justicia, que ha de representarse como un orden superior, diverso y frente al Derecho positivo, está en su validez absoluta más allá de toda experiencia, así como la idea platónica más allá de la realidad, o como la cosa en sí trascendente más allá de los fenómenos. Tiene el mismo carácter metafísico de este dualismo ontológico, el dualismo de justicia y derecho. Y como aquel, también este tiene, según la tendencia optimista o pesimista, conservadora o revolucionaria con que aparezca, una doble función: afirmar unas veces lo dado, esto es, el orden del Estado o de la sociedad, en tanto concuerda con el ideal, o negarlo otras veces, en tanto lo contradice. Y así como es imposible –según puede ya presumirse– precisar la esencia de la idea o de la cosa en sí en conocimiento científico, es decir, en conocimiento racional orientado hacia la experiencia, también es imposible responder por igual camino a la pregunta sobre aquello en que la justicia consista. Toda tentativa de esa índole solo ha conducido hasta ahora a fórmulas completamente vacías, como: “haz el bien y evita el mal”, “a cada uno lo suyo”, “guarda el justo medio”, etcétera. También el imperativo categórico está totalmente desprovisto de contenido. Si para la determinación del deber ser, como valor absoluto, nos dirigimos a la ciencia, no sabe ella decir otra cosa que: tú debes lo que debes; tautología esta detrás de la cual se oculta –en forma variada y con esmerado disfraz– el principio lógico de identidad, la evidencia de que lo bueno es bueno y no malo, de que lo justo es justo y no injusto, de que a es igual a a y no a no a. Convertida la Justicia, ideal del querer y del obrar, en objeto del conocimiento, tiene que transformarse inadvertidamente en la idea de verdad, que encuentra su expresión –negativa– en el principio de identidad. Esta desnaturalización del problema es la consecuencia inevitable de la logificación de un objeto de antemano extralógico. Desde el punto de vista del conocimiento racional solo hay intereses y, por tanto, conflictos de intereses cuya solución es dada por un orden de intereses que, o bien satisface un interés contra el otro y a costa del otro, o bien instituye una com-

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pensación, un compromiso entre intereses contrapuestos. Mas por vía del conocimiento racional no puede fundarse que solo uno de los órdenes tenga valor absoluto, es decir, que sea el “justo”. Si se diera una justicia en el sentido en que suele invocarse su existencia cuando se quiere que prevalezcan ciertos intereses respecto de otros, fuera entonces por completo superfluo el dderecho positivo y del todo inconcebible su existencia. Ante la presencia de un orden social absolutamente bueno, resultante de la naturaleza, de la razón, o de la voluntad divina, la actividad del legislador estatal sería la insensata tentativa de una iluminación artificial a la luz solar. Pero la objeción corriente: hay sin duda una justicia, solo que no se deja determinar –o lo que es lo mismo, determinar unívocamente–, es en si misma una contradicción, y en esta contradicción está el encubrimiento típicamente ideológico del verdadero estado de cosas, asaz doloroso. La justicia es un ideal irracional. Por indispensable que sea al querer y al obrar del hombre, no es accesible al conocimiento. A este solo se le da el Derecho positivo, o

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más correctamente: solo el Derecho positivo se le plantea como problema. Cuanto menos se esfuerza por separar claramente a este de aquella, cuanto más complaciente se es con el empeño proveniente del poder que establece el Derecho, en aceptarlo a todo trance como justo, tanto más se favorece aquella tendencia ideológica que caracteriza a la teoría conservadora clásica del Derecho Natural: no le interesó a esta tanto un conocimiento del Derecho valedero, sino más bien una justificación del mismo, una glorificación lograda por la comprobación de que el Derecho positivo es solo emanación de un orden natural, divino o racional, es decir, de un orden absoluto, recto y justo. En cambio, la teoría revolucionaria del Derecho Natural, que juega un papel relativamente modesto en la historia de la Ciencia jurídica, persigue la mira opuesta: poner en tela de juicio la validez del Derecho positivo al afirmar su contradicción con un orden absoluto supuesto en alguna forma; y por eso presenta a veces la realidad jurídica con una luz más desfavorable de la que corresponde a la verdad144.

Ibídem, pp. 37 y ss.

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¿Tiene el derecho un cáracter científico?

Ágora. Revista de Derecho, Años IV-VI, Nºs 7 y 8, 2007-2008, pp. 95-105

The challenges of Democracy in Latin America LA DEMOCRACIA EN AMÉRICA LATINA Y SUS RETOS Francisco Miró Quesada Rada Sumario: 1. Planteamiento del problema. 2. ¿Cómo afrontar el reto?

Hay hitos importantes que mencionamos por su impacto internacional:

charrúa una nueva Constitución con la intención de cambiar la Constitución vigente de 1966 que es presidencialista. Triunfó el voto negativo, situación que determinó se mantuviera la Constitución de aquel año. Este hecho motivó el retiro de las fuerzas armadas que, desde el Coupe de Palais dado por Bordaberry en 1972, tenían el control del poder. Esta modalidad de un presidente elegido, que da un golpe desde Palacio instaurando una dictadura cívico-militar, se reproduciría en el Perú a partir de 1992, durante el gobierno de Alberto Fujimori. En ambos casos la justificación del golpe fue la lucha contra el terrorismo.

1. La caída de la dictadura uruguaya en un referéndum convocado por la junta militar. La consulta consistió en someter al pueblo

2. En Chile, también fue derrotada la dictadura de Augusto Pinochet en un referéndum convocado por el dictador chileno para per-

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Para explicar cuáles son los retos de la democracia en América Latina y relacionarlos con la gobernanza, no solo en este continente, sino a nivel mundial, es necesario referirnos al denominado “proceso democratizador en la región”. A partir de la década de 1980, América Latina ingresó a lo que Samuel Huntington denominó la “tercera ola democratizadora”, un fenómeno político relacionado con la mundialización y con el auge del neoliberalismo.

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petuarse en el poder. El autócrata militar no tuvo otra alternativa que renunciar.

A partir de este hecho las fuerzas democráticas chilenas, que constituyeron una convergencia, iniciaron un proceso democratizador que a la fecha sirvió para consolidar la democracia en este país. Tanto Chile y Uruguay tienen ahora democracias sólidas y estables lo que ha permitido su consolidación en el marco del estado de derecho y de las reglas de juego que deben existir en todo sistema democrático.

3. El tercer caso es el mexicano, el último país que recibió el impacto de la ola democratizadora, que derrumbó una dictadura de partido hegemónico con una duración de 70 años. Por supuesto que en este contexto existieron otros casos importantes como el argentino, brasileño, guatemalteco. Cabe resaltar la caída de dictaduras tradicionales en la República Dominicana, Nicaragua y Paraguay, lo que no sucedió en Colombia y Venezuela que a finales de la década de los 50 y comienzos de los 60 lograron un sistema democrático estable. Colombia con su histórico modelo bipartidista, liberal-conservador. Venezuela por el pacto denominado de “punto fijo”. Pero si estos son los hechos, la pregunta es ¿cuáles fueron las razones para que estos hechos se produzcan? Podemos mencionar entre diversos factores los siguientes: 1. El agotamiento del modelo nacionalista populista en los casos de las dictaduras militares de izquierda como sucedió en el Perú, Bolivia, Panamá y con el sandinismo nicaragüense. 2. El agotamiento del modelo militar conservador de Brasil, Argentina, Chile, Uruguay, Guatemala, Honduras, El Salvador y Paraguay. 3. Una percepción, en la mayoría de los pueblos latinoamericanos, que a través de la

democracia se podía afrontar y superar problemas estructurales como el de la pobreza, la corrupción, la escasa y débil institucionalidad, el abuso de poder, la marginación y exclusión social. La democracia había nuevamente recuperado prestigio en la opinión pública latinoamericana, creencia que se reforzó a raíz de acontecimientos previos como la caída de las largas dictaduras en las naciones europeas mediterráneas: España, Portugal y Grecia, así como el casi paralelo proceso posterior a la democratización en América Latina, como fueron los cambios que acontecieron en las ex Unión Soviética, la ex Alemania Oriental, cuyo símbolo emblemático fue la demolición del muro de Berlín y los sucesivos cambios en los países de Europa Central que habían estado bajo la influencia soviética. Pero más allá de este proceso que fue prácticamente universal se han intentado dar algunas explicaciones de sus causas en el contexto mundial y en el caso específico de América Latina. Una de ellas consiste en saber si los pueblos latinoamericanos han superado la cultura autoritaria dominante heredada de la colonia. También si se ha podido superar otro factor de cultura política como el caudillismo y el clientelismo y, finalmente, si se ha puesto término al famoso “péndulo del poder”, que consiste en un cambio constante de gobiernos militares y civiles y viceversa. Fenómeno político que es una de las razones de las frecuentes crisis de gobernabilidad que han existido y que existen en la región. Podemos afirmar que debido al proceso democratizador algunos de estos elementos han sido superados, pero solo en parte, porque el desarrollo de la democracia en la región ha sido desigual. La cultura autoritaria, el caudillismo y el clientelismo siguen arraigados en tres países andinos: el Perú, Bolivia y Ecuador, pero también en Guatemala, Nicaragua y Honduras. El único país de la región andina que ha superado estos tres elementos es Colombia. También ha sido superado en Chile, Uruguay y hace más de 50 años en Costa Rica. Se Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

La democracia en américa latina y sus retos

mantienen algunos de estos elementos, el caudillismo y el clientelismo, en el Brasil, en Paraguay y la Argentina para citar tres casos de países que integran el denominado organismo subregional Mercosur y han resurgido en Venezuela con el gobierno de Chávez. En cuanto al “péndulo del poder” la tendencia es que, al menos no hay indicadores que se restablezcan dictaduras militares clásicas pero si han aparecido gobiernos de origen democrático con un ejercicio autoritario del poder. Un caso fue la dictadura fujimorista que rompió con el proceso democratizador de la región. En realidad, el fujimorismo fue una autocracia revestida de formalidades democráticas, en donde el poder se ejerció controlando importantes instituciones del Estado. La dictadura de Fujimori fue en lo económico neoliberal y en lo político populista. Esta modalidad de una autocracia revestida de formalidades democráticas la encontramos a la fecha principalmente en el gobierno de Chávez, que si bien aplica métodos de control político similares a los de Fujimori, se diferencia de este por su propuesta de izquierda de corte nacionalista populista y el hecho de que la concentración del poder en Venezuela no se produce por un golpe desde Palacio, sino por un proceso de usurpación gradual del poder a los otros poderes públicos, situación que, por un lado bloquea y por el otro debilita la democracia. Explica el intelectual y académico brasileño Theotonio dos Santos en su obra Del terror a la esperanza. Auge y decadencia del neoliberalismo, que “el proceso democratizador fue apoyado por los gobiernos norteamericanos desde la administración Carter, pero que igualmente la socialdemocracia europea se orientó en la misma dirección con miras a generar una onda liberal en los países del Tercer Mundo” (p. 385). Este proceso, que como se ha descrito se desarrolló a lo largo de las décadas de 1980 y 1990, cuando culmina, sirve, aunque no en todos los casos, para establecer la ideología neoliberal, “posteriormente expresada en el consenso de WasÁgora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

hington que unió a los gobiernos norteamericano y británico en una perspectiva conservadora, en el sentido de imponer políticas de ajuste estructural en los países subdesarrollados, ejecutadas bajo la dirección del Fondo Monetario Internacional y del Banco Mundial. En la década de 1980, quedó claro el efecto del “proceso democratizador” global conducido por partidos liberales y conservadores, que instauraron un escenario totalmente diferente”, explica Dos Santos (p. 386). Estas palabras de Dos Santos dan la impresión que el proceso democratizador en América Latina, Europa Central y África, fue impuesto por intereses de grupo de poder capitalistas norteamericanos y británicos, y también porque el Estado norteamericano, defensor de dichos intereses, cambió su estrategia respecto a la que tenía con anterioridad, como fue apoyar a las dictaduras militares afines a su estrategia político-económica en el continente. Pero resulta que paralelamente surgieron dictaduras de signo ideológico nacionalista-populista de izquierda que incomodaba los intereses norteamericanos en la región y se acercaban al bloque socialista, que si bien ya había entrado en crisis, no se avizoraba la hecatombe posterior. Este hecho es parcialmente cierto porque no toda democracia fue impuesta de arriba hacia abajo. El mismo Dos Santos reconoce esta situación cuando señala, “no es cierto que estos cambios democráticos siempre se dan de “arriba hacia abajo”. Sudáfrica, Brasil, Filipinas, Nicaragua, Rusia en parte, Polonia y otros procesos de democratización contaron con un fuerte apoyo popular” (p. 386). Estos movimientos democráticos con respaldo popular se mantuvieron dentro de un entorno conservador en lo político y neoliberal en lo económico. La vía autoritaria hacia la hegemonía del capital se había agotado, por lo tanto se tenía que buscar otro camino y este fue el democrático. Para Theotonio dos Santos, “en términos generales, las fuerzas conservadoras nacionalistas han mostrado en los países subdesarrollados una creciente y peligrosa tendencia a aceptar la globalización y los principios neoliberales. Los social demócratas y los socialistas parecen adaptarse mejor que los

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partidos conservadores y los viejos nacionalismos a la integración global y liberal” (p. 387). Ello sucede en los casos de Chile, Brasil, Uruguay, Argentina, Panamá y Costa Rica pero no en Paraguay, Perú, Colombia, Guatemala, El Salvador, Honduras y México, cuyas políticas económicas han descuidado lo social privilegiando el proyecto neoliberal del consenso de Washington. En el Caribe, al margen de Cuba, que mantiene un sistema socialista tradicional de partido único, Jamaica con su sistema parlamentario está en la misma línea socialdemócrata. Haití, a raíz del golpe de estado contra Aristide y el ascenso al poder de Preval, continúa con una fuerte crisis producto de conflictos ideológicos y políticos que se debate entre tendencias neoliberales, socialistas y autoritarias, y la República Dominicana con un gobierno social demócrata que navega bajo el impacto de políticas neoliberales. En la otra orilla están los recientes gobiernos nacionalistas-populistas de izquierda como en Venezuela, Bolivia, Ecuador y Nicaragua, que bajo esta orientación político-ideológica, buscan una nueva opción contra el “imperialismo capitalista y neoliberal”, en constante enfrentamiento. Bajo la fuerte influencia del gobierno de Chávez estos gobiernos han constituido el ALBA “Alternativa Bolivariana para las Américas”, como bloque alternativo al modelo neoliberal proponiendo lo que Chávez denomina “el socialismo del siglo xxi”. Desde la perspectiva de la sociedad civil, diversos estudios y encuestas serias como la del latinobarómetro, demuestran tendencias en la ciudadanía para apoyar discursos, gobiernos y líderes con actitudes y mensajes autoritarios. Por ejemplo en el Perú, durante las elecciones del 2006, el candidato Ollanta Humala ganó la primera vuelta y logró en la segunda vuelta un 45% de aprobación. Ha resurgido el discurso autoritario en el marco de la democracia y con relativo éxito. Este discurso está vinculado a propuestas reivindicativas de grupos marginados, no solo indígenas sino también urbanos y es una respuesta a los desajustes estructurales acontecidos debido a la aplicación del consenso de

Washington y a las recetas económicas impuestas por los tecnócratas del Fondo Monetario Internacional y del Banco mundial, cuyos resultados arrojan un crecimiento económico importante pero insuficiente que está agudizando los conflictos entre quienes han mejorado económica y socialmente y entre quienes se encuentran excluidos y no se han visto beneficiados con el crecimiento económico. La razón principal de esta contradicción es que no se ha podido superar la brecha existente entre la riqueza y la pobreza, pues como se sabe, América Latina, un continente que crece 5% en los últimos años es aquel en donde es más marcada la diferencia entre pobres y ricos. Diferencia que es uno de los factores de crisis políticas en los países en donde es mayor la pobreza y tiene una débil institucionalidad, económica y política. “Se trata de repúblicas heridas por la desigualdad. En este siglo, el 10% de los latinoamericanos más ricos son dueños del 34% y el 47% de todo, mientras que al 20% de los más pobres les toca entre el 2% y el 5%, dependiendo de los países. Democracias saludables no desarrollan en dicho contexto”, dice Virgilio Levaggi representante para el Perú de la OIT (diario El Comercio, sección Opinión, 2008, p. 4). De igual parecer es Tomás Eloy Martínez, director del Departamento de Estudios latinoamericanos de la Universidad de Rutgers y novelista argentino quien comenta una obra sobre América Latina del periodista británico Michael Reid: “es el área de más desigual distribución de las riquezas. A la vuelta del siglo xxi el 10% de los más ricos, eran dueños de entre el 34% y 47% de todo, dependiendo del país, mientras que al 20% de los más pobres les toca solo de un 2% a un 5% así hasta las democracias saludables explotan y se corrompen” (El Comercio, sección Mundo, 2008, p. 4). En términos generales, salvo casos específicos, no se puede hablar de una América Latina social, como se habla de una Europa social, porque América Latina sigue siendo un continente de baja integración social, de escasa institucionalidad política pero con una alta demanda para superar esta situación. A la demanda de salir de la pobreza, se le debe agregar la demanda de una mayor participaÁgora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

La democracia en américa latina y sus retos

ción popular en el proceso de toma de decisiones políticas, pero como ambas demandas no tienen un correlato que permita una aplicación efectiva y coherente, desde las esferas de los gobiernos en donde se toman decisiones, la mayoría de las sociedades latinoamericanas han quedado desarticuladas y ciertas regiones estancadas en su desarrollo económico y construcción de la democracia. Es como si existieran dos abismos y no se ha podido construir el puente que permita un intercambio fluido entre los intereses culturales, políticos y económicos de pueblos que tienen visiones distintas, como son la cosmovisión andina y la occidental. Esta situación nos conduce a replantear la visión social de nuestro continente y asumirlo como un conjunto de sociedades pluriétnicas, pluriculturales y plurilingüísticas. Y es que en América Latina existe una extraordinaria sociodiversidad pero que no ha sido plenamente comprendida y asumida. Esta situación es una de las principales razones de la baja integración social y de los consecuentes conflictos que se producen. Las democracias latinoamericanas se encuentran frente a una realidad conflictiva que estalla permanentemente y su principal reto es cambiar esta situación pero con políticas democráticas inclusivas, transparentes y participativas, que contribuyan a terminar con la cultura autoritaria, el clientelismo y el caudillismo, situación que a pesar de los esfuerzos que se realizan por superarla persisten, en parte, porque nuestras democracias son de elite, debido a que el sistema es de baja integración social. 2. ¿CÓMO AFRONTAR EL RETO? En una reunión que tuve con el politólogo norteamericano David Scott Palmer, un conocedor del Perú y sobretodo de la región andina, me informó que un grupo de politólogos de Harvard habían realizado un estudio en donde se sostenía que a comienzos del siglo xxi iban a producirse conflictos políticos en la región andina. Esta predicción, planteada en 1998, se ha cumplido en gran parte. Los pueblos de la región andina, incluso a finales Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8

de la década de 1990, empezaron a cuestionar a los gobiernos y al modelo económico neoliberal, más en unos países que en otros, produciéndose fuertes crisis políticas que concluyeron con la caída de estos gobiernos pero no por golpes de Estado sino por constantes rebeliones populares. El coupe d’ état y el coupe de palais fue reemplazado por una nueva modalidad que denominamos coupe de peuple. Estos movimientos de protesta popular que se manifestaron en Ecuador, recordemos la caída de Bucaram y Mahuad, en Bolivia como sucedió en el gobierno de Sánchez de Lozada, y en Brasil con Color de Mello expresaron el descontento con la élite política y con el modelo económico neoliberal. Posteriormente a los casos ecuatoriano, boliviano y brasileño, un movimiento de protesta popular en la Argentina, logró que el presidente De la Rúa renunciara al poder. Lo interesante de estos movimientos consistió en que no cuestionaban la democracia en sí misma, sino a los gobiernos que, si bien habían sido elegidos democráticamente, no supieron resolver un conjunto de demandas. Por eso, al caer esos gobiernos, los presidentes fueron reemplazados por los vicepresidentes o por gobiernos de transición. Cabe recordar que, por esta época, Hugo Chávez encabezó un golpe de estado abortado contra Carlos Andrés Pérez. En el Perú, entre 1999 y el 2000, aunque fue un levantamiento popular contra una dictadura, denominado “de los cuatro suyos”, se produjo la caída de la cleptocracia fujimorista. Como se ha señalado el fujimorismo fue un proyecto neoliberal autoritario que desplazó al proyecto neoliberal democrático, una propuesta que fue encabezada y sostenida por el famoso escritor Mario Vargas Llosa. Al respecto comenta Francisco Durand en su obra Riqueza económica y pobreza política, que durante el fujimorismo se produjo “un reacomodo de fuerzas en donde los poderes fácticos buscaban relacionarse inmediatamente con el nuevo gobernante. Se forma entonces una mesa de poder en la cual se colocan las patas que le darán solidez por un decenio: fuerzas armadas, poderes fácticos externos, gran parte del empresariado, además

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de sectores conservadores de la Iglesia católica” (p. 314). La dictadura cleptocrática, como bien afirma Durand, fue constituida por tres mafias: la mafia blanca, encabezada por el empresario Jorge Camet quien fuera ministro de Economía; la mafia amarilla, liderada por el mismo Fujimori, y la mafia verde, conducida por Vladimiro Montesinos. Cada una de estas mafias tuvo sus asientos institucionales y sus redes de corrupción.

había ganado las elecciones en Venezuela. Posteriormente, líderes populistas nacionalistas como Correa en Ecuador, Morales en Bolivia y Ortega en Nicaragua fueron elegidos. La tendencia también se manifestó con la candidatura de Humala en el Perú y de López Obrador en México, que fueron derrotados por escaso margen, y en el caso mexicano, quedaron dudas sobre la transparencia del proceso electoral.

El fujimorismo fue un modelo típicamente peruano que trató de ser imitado en Guatemala por el presidente Serrano, pero fracasó por un levantamiento popular que instauró un gobierno de transición que instauró un gobierno de transición conducido por el defensor del pueblo guatemalteco. Se diferencia de la actual tendencia nacionalista-populista por el carácter ilegítimo de su gobierno pero se asemeja, al menos con el gobierno de Chávez, por su naturaleza usurpatoria de los poderes institucionales de la democracia representativa poniéndolos a su servicio. Sin duda, como hemos indicado, la metodología de Chávez es similar a la de Fujimori más allá de las claras diferencias ideológicas. En el trasfondo de todos estos hechos estaba la cimiente de lo que a la postre sería el resurgimiento de un discurso y una práctica populista.

Estos movimientos populistas y nacionalistas al ser elegidos por sus pueblos son legítimos en cuanto a su origen, pero se advierte, como se ha explicado actitudes autoritarias en cuanto al ejercicio del poder. Por supuesto el ejercicio del poder tiene en estos casos diversos matices.

En su estudio Percepciones sobre la democracia y desarrollo político en América Latina, el politólogo alemán Dieter Nohlen señala a partir de los datos del latinobarómetro, que en la mayoría de los países latinoamericanos existe “satisfacción baja con la democracia, valores bajos de confianza en las instituciones, priorización del desarrollo sobre la democracia. Esas opiniones y creencias son el caldo de cultivo para populistas y movimientos populistas, y por lo demás, para una erosión del concepto de democracia y su correspondiente institucionalidad” (p. 155). Esta tendencia hacia el populismo, cargada con una fuerte dosis de nacionalismo y la puesta del electorado hacia discursos centroizquierdistas se manifestarán en las diversas elecciones del 2006 que se realizaron en varios países de la región. Con anterioridad a este fenómeno Hugo Chávez

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La importancia del origen democrático en estos gobiernos merece un análisis especial. Hugo Chávez fue depuesto por un golpe de estado que duró poco, por presión de la OEA y en particular por los Estados Unidos, que exigieron y presionaron a los golpistas para que se retiraran del poder. Por primera vez se había aplicado la Carta Democrática Interamericana. Es un hecho que los pueblos de Ecuador, Bolivia, Venezuela y Nicaragua se decidieron por una opción alternativa de gobiernos que implementaron las recetas del consenso de Washington. En otros países los pueblos optaron por discursos socialistas democráticos, como en Brasil, Argentina, Uruguay y Costa Rica. Solo en Colombia se mantuvo una opción conservadora con la reelección de Uribe y en el Perú la elección de Alan García se debió a la fuerte campaña que los medios de comunicación ejercieron contra Humala. El APRA de orientación política centroizquierdista, ahora implementa una política económica neoliberal similar a la colombiana. Chile continuó con su tendencia centroizquierdista a través de la elección de los candidatos de la convergencia, tendencia que se expresó nuevamente con el triunfo de Michelle Bachelet. Estos gobiernos centroizquierdistas han podido, de alguna manera, equilibrar sus políticas sociales en un contexto democrático y neoliberal. Podemos afirmar que son una especie de “socialismo Ágora. Revista de Derecho Nºs 7 y 8