211 abril 2014 by Deusto Business Alumni

Boletín de Estudios Económicos Editado por la Asociación de Licenciados Universidad Comercial de Deusto

Vol. LXIX Abril 2014 Núm. 211

Dirigir con ética La ética en la empresa y la ética del directivo Antonio Argandoña Página 9 La falta de ética como concausa de la crisis económica José Luis Fernández Fernández Página 25 Creando capital social interno a través de la función directiva: un enfoque basado en el liderazgo servidor Jorge Linuesa Langreo Pablo Ruiz Palomino Dioni Elche Hortelano Página 43

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La ética en el sistema financiero: un sistema de cumplimiento Eduardo Arbizu Lostao Página 67 Ni catástrofe, ni panacea: la responsabilidad penal de las personas jurídicas Iñigo Ortiz de Urbina Gimeno Página 95 Cumplimiento tributario de la empresa: marco legal y marco ético Ricardo Gómez-Barreda Página 123

TEMAS LIBRES La intención emprendedora en estudiantes universitarios: el caso de la Universidad de Deusto Garazi Azanza Martínez de Luco José Antonio Campos Granados Página 151 Análisis cualitativo de las competencias profesionales en el ejercicio de la abogacía José Luis Sánchez Torelló María José Esteban Ferrer Jesús Tricás Preckler Página 173

Privacidad e Internet: en busca del equilibrio necesario Alberto García Erauzkin Página 137

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Círculo de Empresarios Vascos

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BOLETIN DE ESTUDIOS ECONOMICOS Universidad Comercial de Deusto Hnos. Aguirre, 2. Apartado 20044 Teléfonos 94 445 63 45 - 94 445 22 12. Fax: 94 445 72 54 48080 BILBAO (España) E-Mail: boletin.lacomercial@deusto.es Consejo de Redacción Iñaki Arechabaleta Torróntegui Ramón Benguría Inchaurtieta Juan J. Echeberría Monteberría Antonio Freije Uriarte Jesús Lobo Aleu Ricardo López Alvarez Víctor M. Menéndez Millán José Angel Sánchez Asiaín José Luis Sanchís Armelles Comité de Dirección Fernando Gómez-Bezares Susana Rodríguez Vidarte Secretaria Gabriela Mateos Varas Precios de suscripción: España, 40,90 €. Extranjero, 46,60 €. Números sueltos y atrasados: 1.ª Serie: Números 1 al 45: 17,60 €. 2.ª Serie: Números 46 en adelante: 21,20 €. Tarifa Especial Estudiantes: 25% de descuento

El Boletín de Estudios Económicos es una publicación de la «Asociación de Licenciados en Ciencias Económicas por la Universidad Comercial de Deusto». Esta Asociación se creó en 1922, y publica el Boletín ininterrumpidamente, desde 1942. Cada volumen anual, de alrededor de 600 páginas, se divide en tres números (abril, agosto y diciembre). Los artículos solicitados se aceptan en español e inglés. Su objetivo es la publicación de trabajos originales de economía teórica y aplicada, especialmente dedicada a los problemas de la Empresa. Al primer autor del artículo se le entregan 50 separatas del mismo y 3 ejemplares de la revista. El indice de la revista y los resúmenes aparecen en Internet: (http://www.lacomercialalumni.es/). También puede consultarse en: Latindex; AEDEM-Bibliométrica; CSIC-CINDOC; Econlit; DICE, Dialnet, In-Recs, ProQuest, etc. Todos los artículos publicados en el Boletín de Estudios Económicos, han sido escritos expresamente para el mismo, y no pueden ser reproducidos, total ni parcialmente, sin citar su procedencia. Si están interesados en alguna reproducción, dirijanse a la dirección de la revista.

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ESTUDIOS DE DEUSTO Revista de la Universidad de Deusto Director: Ignacio M.ª Beobide VOL. 61/1

ENERO-JUNIO

2013

SUMARIO ESTUDIOS Xabier Abel Lluch, La función de proposición y admisión de prueba en la audiencia previa............................................................................................ Víctor Manuel Arbeloa Muru, El quiebro del PSOE en 1933. Del Gobierno a la Revolución (y II) ....................................................................................... Arturo Calvo Espiga, Estado de Derecho y Pluralismo religioso ........................ Eloy García López, Apuntes para una relectura heterodoxa de la transición política española........................................................................................... Ainhoa Lasa López, Algunas consideraciones metodológicas a propósito de la nueva relación entre Estado, Derecho y Justicia Social en el constitucionalismo de mercado europeo ................................................................... Agustín Luna Serrano, Certeza y verdad en el Derecho ...................................... Olga Marlasca Martínez, Algunos supuestos de infamia y sus consecuencias jurídicas en las fuentes romanas y medievales............................................. Alfredo Ramírez Nardiz, Los retos de la democracia: la democracia participativa como complemento de la democracia representativa ....................... Asier Urruela Mora, Reflexiones en torno al marco normativo en materia de investigaciones que implican procedimientos invasivos en seres humanos en España ............................................................................................... Manuel María Zorrilla Ruiz, Adecuación judicial del sistema de fuentes del Derecho objetivo al hoy y el mañana del Estado de bienestar .................... JURISPRUDENCIA Pablo Figueroa Regueiro, Yulia Tosheva, The Robathin v Austria Ruling by the European Court of Human Rights: Some Preliminary Considerations from a Competition law Perspective.................................................... CONGRESOS Amina El Messaoudi, Conformidad de la iniciativa marroquí de autonomía en el Sahara con las normas y estándares internacionales en materia de autonomía ..................................................................................................... Nicolò Megliorini, La autonomía financiera: ¿Causa o efecto de la especialidad regional?................................................................................................. RECENSIONES Víctor J. Vazquez Alonso, Laicidad y Constitución, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, por Abraham Barrero Ortega ......................... Antonio Fernández de Buján, Derecho Privado Romano, por Gema Tomás Martínez y Tammo Wallinga ........................................................................

Págs. 13 39 87 127

155 193 247 271

295 349

381

391 409

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Boletín de Estudios Económicos Vol. LXIX Abril 2014 Núm. 211

Dirigir con ética Sumario Págs. Presentación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

“A modo de introducción” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

I. La ética en la empresa y la ética del directivo.- Antonio Argandoña, IESE Business School. Universidad de Navarra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

II. La falta de ética como concausa de la crisis económica.- José Luis Fernández Fernández, Universidad Pontificia Comillas . . . . . . . . . . . . .

III. Creando capital social interno a tráves de la función directiva: un enfoque basado en el liderazgo servidor.- Jorge Linuesa Langreo, Pablo Ruiz Palomino y Dioni Elche Hortelano, Universidad de CastillaLa Mancha . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

IV. La ética en el sistema financiero: un sistema de cumplimiento.Eduardo Arbizu Lostao, BBVA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V. Ni catástrofe, ni panacea: la responsabilidad penal de las personas jurídicas.- Iñigo Ortíz de Urbina Gimeno, Universitat Pompeu Fabra. Oliva-Ayala Abogados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VI. Cumplimiento tributario de la empresa: marco legal y marco ético.- Ricardo Gómez-Barreda, Abogado-Despacho Garrigues . . . . . .

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VII. Privacidad e Internet: en busca del equilibrio necesario.- Alberto García Erauzkin, Presidente de Euskaltel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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TEMAS LIBRES VIII. La intención emprendedora en estudiantes universitarios: el caso de la Universidad de Deusto.- Garazi Azanza Martínez de Luco y José Antonio Campos Granados, Universidad de Deusto . . . . . . . . . . . . . . .

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IX. Análisis cualitativo de las competencias profesionales en el ejercicio de la abogacía.- José Luis Sánchez Torelló, María José Esteban Ferrer y Jesús Tricás Preckler, IQS School of Management. Universitat Ramón Llull . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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BOLETIN DE ESTUDIOS ECONOMICOS Vol. LXIX - N.º 211 - Abril 2014 (Páginas 3-5)

PRESENTACIÓN Desde el otoño de 2009, el Boletín de Estudios Económicos ha ido recogiendo en sus páginas diversos trabajos que, tras constatar la virulencia e impacto de la crisis económica y financiera que aún hoy seguimos padeciendo, han ido reflexionando sobre sus causas y valorando la idoneidad de las actuaciones de política económica y las medidas de carácter regulatorio que se han venido instrumentando desde entonces para superarla. No es lo más relevante el llegar a determinar qué fue lo que actuó como detonante del proceso: el pinchazo de la burbuja inmobiliaria, la quiebra de Lehman Brothers, porque cualquier evento tenía potencial suficiente para romper el débil equilibrio de un sistema económico caracterizado por el elevado apalancamiento y pésima gestión del riesgo que entidades financieras y no financieras habían venido llevando a cabo durante los años de bonanza y crecimiento previos a la crisis. Muchos han reconocido que la presente crisis es de carácter económico y financiero pero señalando a continuación que es, ante todo, una crisis de valores. Y lo cierto es que, más allá de los tremendos impactos registrados en términos económicos y sociales: la caída del PIB, la destrucción del tejido empresarial, el crecimiento de las tasas de paro, a los que se intenta contrarrestar con importantes medidas de política económica y reformas estructurales, late una preocupación fundamental: “Business has lost society´s trust and must act to restore it” (HBS Workshop on Integrated Reporting). Cualquier crisis económica tiene la virtud de interpelar a las empresas y obligarles a reflexionar sobre su eficiencia operativa, su competitividad, su estructura de costes; les lleva a replantear su política de

PRESENTACIÓN

endeudamiento, su actitud frente al riesgo, su tamaño y diversificación, pero esta crisis que estamos viviendo plantea además al mundo empresarial un reto adicional: la necesidad de transformarse. Y no se trata solo de gestionar la confianza o la reputación; estamos hablando de sentar las bases para garantizar una gestión responsable y comprometida con la sociedad, de dotarse de un sistema de gobierno que garantice de una vez por todas que, a la hora de tomar decisiones, se tengan en cuenta los intereses de todos los stakeholders; de cambiar culturas y procedimientos para recuperar la centralidad de la “persona” y sentir la empresa, no como un conjunto de aportaciones materiales, sino como un grupo humano que colabora en pos de unos objetivos compartidos. Es ésta una inquietud que compartimos con el Círculo de Empresarios del País Vasco, lo que ha permitido que, una vez más, hayamos podido contar con su entusiasta colaboración en la edición de este número del Boletín de Estudios Económicos en el que, académicos y directivos nos trasladan sus reflexiones sobre los retos que plantea el buen gobierno de la actividad empresarial. Comienza el volumen con un trabajo de Antonio Argandoña en el que plantea cómo aquel directivo que dirige teniendo en cuenta las implicaciones éticas de sus decisiones, no solo no se ve restringido en su libertad de actuación, sino que consigue que la empresa que dirige crezca en excelencia y capacidades, ya que el desarrollo de los valores morales de la organización es fuente de oportunidades y ventajas competitivas. También José Luis Fernández, desde el análisis de la falta de ética como concausa de la crisis económica, coincide en apostar por una economía más humana, por un liderazgo empresarial ético, y por un modelo de empresa verdaderamente solidario. De la necesidad y características de ese liderazgo ético nos habla el siguiente artículo firmado por Linuesa, Ruiz Palomino y Elche quienes vinculan el liderazgo servidor –aquél que pone foco en el servicio a los demás-, con la generación en la empresa del capital social interno, variable fundamental para la obtención de resultados a largo plazo y la generación de ventaja competitiva sostenida. Particular interés presenta el trabajo que firma a continuación Eduardo Arbizu, quién defiende que el comportamiento ético en los agentes del sector financiero no puede descansar exclusivamente en normas positivas, sino que ha de anclarse en una cultura corporativa puesta en marcha a través de un eficaz sistema de cumplimiento.

PRESENTACIÓN

Dos trabajos con enfoque jurídico se recogen a continuación: el de Ortiz de Urbina, que analiza la claúsula de responsabilidad empresarial del directivo, tanto desde una perspectiva de fundamentación teórica, como en su aplicación práctica, y el de Gómez Barredo, que analiza el marco legal y ético en el que se inscribe el cumplimiento empresarial en materia tributaria. Cierra la parte monográfica la reflexión de García Erauzkin sobre Privacidad e Internet y el camino a recorrer para evitar el mal uso de la información personal en un entorno cada vez más abierto y digitalizado. Como es habitual en nuestra publicación, se completa esta parte monográfica con la sección dedicada a trabajos de temática libre, integrada en esta ocasión, por dos trabajos. El primero de ellos, firmado por Azanza Martinez de Luco y Campos, recoge las conclusiones de una investigación realizada sobre la intención emprendedora en estudiantes universitarios. El segundo, las que se derivan de otra investigación; en este caso la dirigida a identificar las competencias profesionales en el ejercicio de la abogacía, investigación realizada por Sanchéz Torelló, Esteban y Tricás. Aprovechamos estas líneas para agradecer a todos los autores su colaboración al tiempo que deseamos que sus reflexiones sean del interés de todos nuestros lectores. Queremos reconocer muy especialmente la colaboración recibida del Círculo de Empresarios del País Vasco, y de la firma Garrigues con quienes hemos trabajado estrechamente en la planificación y gestión de la parte monográfica del presente volumen. Nos congratulamos de compartir con ellos, como decíamos al principio de estas líneas, este objetivo de conseguir restaurar la confianza en la empresa y de reivindicar el valioso rol del empresario y del directivo en el proceso de creación de riqueza y aportación de valor a la sociedad. EL COMITÉ DE DIRECCIÓN

BOLETIN DE ESTUDIOS ECONOMICOS Vol. LXIX - N.º 211 - Abril 2014 (Páginas 7-8)

“A MODO DE INTRODUCCIÓN” La asunción de una función social en el mundo empresarial implica el sometimiento a la ley y a objetivos comunes y principios superiores como la solidaridad, la equidad y la justicia social, entre otros. Estos principios y los valores morales compartidos con las sociedades en las que empresas y empresarios desarrollan su actividad dan lugar igualmente a un conjunto de obligaciones sobre los que se establece la responsabilidad social corporativa, un concepto que tiene en cuenta asimismo el impacto de la actividad empresarial sobre los clientes, los trabajadores, los accionistas, las comunidades locales, el medioambiente y la sociedad en general. En los últimos años, la conjunción de una grave crisis económica con una explicable alarma ciudadana surgida tras la aparición de numerosos casos de corrupción y de diversos excesos en el ámbito económico han puesto en solfa la reputación del mundo de la empresa y los negocios, generando no solo hostilidad y sospecha ante cualquier legítima creación de riqueza, sino también un evidente menoscabo en la credibilidad de la función social de las empresas. Parece necesario, pues, profundizar sin tópicos apriorismos en la materia, además de reforzar internamente y dar a conocer externamente el compromiso con los principios morales o éticos que debe seguir siempre la vida económica y empresarial, buscando también ejemplificar la responsabilidad de las organizaciones, creando incluso valores corporativos que puedan ser igualmente asumidos por las personas que trabajan en las empresas. Naturalmente, la exigencia y el cumplimiento de una ética organizativa y corporativa debería ser precedida por la sólida formación en los valores morales compartidos, iniciada en la educación primaria y tam-

A MODO DE INTRODUCCIÓN

bién desarrollada incluso en la universidad y en la vida profesional. La posibilidad de que en la universidad se inculque una sensibilidad o una preocupación encaminada a vincular exigentemente la actividad económica con los principios éticos acabaría produciendo, a buen seguro, generaciones profesionales proactivas que garantizarían un entramado empresarial dotado de una sólida cultura ética. Fruto de estas preocupaciones y reflexiones ha sido la iniciativa del Círculo de Empresarios Vascos impulsada por nuestro anterior presidente, Antonio Barrenechea, dirigida a proponer, coordinar y patrocinar un número monográfico del Boletín de Estudios Económicos que edita la Asociación de Licenciados de la Universidad Comercial de Deusto (Deusto Business Alumni La Comercial), en este caso dedicado a la relación entre la ética, las empresas y los empresarios. Se trata, además, de un nuevo paso en la colaboración con esta prestigiosa publicación académica, iniciada en el año 2007, cuyo buen fin se certifica ya con la aparición de cinco números monográficos dedicados a temas tan actuales como la globalización, las relaciones laborales o el emprendizaje, entre otros. Al colaborar estrechamente con la Universidad, el Círculo de Empresarios Vascos pretende igualmente generar un cauce bidireccional de reflexiones empresariales, de forma que sus conclusiones ayuden tanto a la mejor comprensión de la problemática empresarial en el ámbito universitario como al desarrollo de un pensamiento que es indispensable para la competitividad de las empresas. En este número monográfico del Boletín de Estudios Económicos ha sido fundamental la colaboración de Garrigues, Abogados y Asesores Tributarios, cuyo entusiasmo a la hora de compartir en estos momentos la necesidad de una reflexión sobre las exigencias éticas en la actividad empresarial ha sido tan valiosa, como notable su aportación en el desarrollo del proyecto. JOSE Mª BERGARECHE PRESIDENTE CÍRCULO DE EMPRESARIOS VASCOS

BOLETIN DE ESTUDIOS ECONOMICOS Vol. LXIX - N.º 211 - Abril 2014 (Páginas 9-23)

LA ÉTICA EN LA EMPRESA Y LA ÉTICA DEL DIRECTIVO BUSINESS ETHICS AND THE ETHICS OF MANAGERS Antonio Argandoña IESE Business School. Universidad de Navarra Resumen La ética no es un añadido para directivos concienciados en empresas con éxito, sino una necesidad, porque forma parte de la tarea misma de dirigir. Este artículo parte de qué es la ética, qué es una empresa y qué es dirigir una organización para mostrar por qué la ética es necesaria, porque proporciona ventajas potencialmente muy importantes, pero, sobre todo, porque hace posible la coherencia de las acciones del directivo en el tiempo, en una organización humana. Palabras clave: Directivo, dirigir, empresa, ética, organización. Summary Ethics is not something added to the responsibilities of managers in successful companies; it is a necessity because it is part of the task of managing an organization. This article stems on the definitions of ethics, of a company and of management to show that ethics is necessary, because it provides advantages potentially important, but, above all, because it makes possible the coherence of the actions of the managers in a human organization. Key words: Company, ethics, firm, management, manager, organization.

La ética ya no está de moda1 En las fases de auge del ciclo económico se suele observar una reducción del interés por la ética en la empresa, quizás porque las elevadas oportunidades de beneficio y porque la sociedad baja la guardia ante las conductas inmorales; reaparece después, en periodos de crisis, como una defensa de la sociedad ante los daños causados por la falta de ética. De hecho, la reciente crisis financiera nos ha ofrecido un variado muestrario de conductas de dudosa moralidad: codicia, fraudes, estafas, cobardía y complicidad de los decisores y de los reguladores, orgullo, prepotencia,

1 Este trabajo forma parte de las tareas de la Cátedra “la Caixa” de Responsabilidad Social de la Empresa y Gobierno Corporativo del IESE.

ANTONIO ARGANDOÑA

injusticia…, en el plano personal, y, en el organizativo: imprudente asunción de riesgos, incentivos perversos (por ejemplo, ligados a la remuneración de directivos), disolución de la responsabilidad personal, falta de transparencia en las decisiones, mediocridad, imprudencia... (A. Argandoña 2010, 2012a; Hawtrey y Johnson 2009). La crisis financiera reciente hunde sus raíces en causas de naturaleza técnica y política, pero también moral. Parece lógico, pues, que la ética esté llamada a ocupar un lugar destacado en la economía, en la política y, en lo que aquí nos interesa, en la dirección de empresas. De hecho, hace un par de décadas se observó un renacer de la ética empresarial, a raíz de algunos escándalos y como reacción a modelos teóricos que, elaborados por los economistas, pasaron a ocupar un lugar dominante en la enseñanza y en la práctica de la dirección de empresas –modelos que están detrás de los excesos que llevaron a la crisis (J. Ciulla, 1991). Pero en los años recientes la ética ha vuelto a perder relevancia, ante propuestas light como la Responsabilidad Social Corporativa, la sostenibilidad o la empresa ciudadana.2 Puede parecer que se trata solo de un cambio de nombre, pero no lo es. ¿Por qué la ética no ocupa, en la teoría y en la praxis de la dirección de las organizaciones, el lugar destacado que merece? Quizás porque se entiende como una restricción, una imposición desde fuera de la empresa, una barrera para la maximización del valor para el accionista, que sigue siendo el paradigma financiero dominante. O porque la palabra ética parece demasiado exigente, con connotaciones religiosas o filosóficas que ponen a los directivos ante molestos problemas de conciencia, mientras que la Responsabilidad Social o la sostenibilidad tienen un carácter más instrumental que, en caso de incumplimiento, no compromete la calidad moral de los gestores –sobre todo si se pone el acento en el reparto de una parte de los beneficios (filantropía), evitando así poner en duda el proceso mismo de obtención de beneficios y convirtiendo a las empresas en promotoras y financiadoras de acciones sociales, lo cual, en una época de recorte de las subvenciones públicas, es atractivo para los gobiernos y las onegés (A. Argandoña, 2012b). Estos argumentos se enmarcan en la deriva consecuencialista de nuestra sociedad, en la que lo importante es el resultado, no el proceso –

2 Aunque la Responsabilidad Social de la Empresa puede también definirse como una exigencia ética; cfr. A. Argandoña (2008b,e, 2009), S. Zamagni (2006).

LA ÉTICA EN LA EMPRESA Y LA ÉTICA DEL DIRECTIVO

o mejor, el resultado define la bondad del proceso. De este modo se intenta conservar la racionalidad económica de los modelos y prácticas de gestión, pero corrigiendo algunas de sus consecuencias negativas, de modo que no se planteen problemas morales importantes para los decisores ni se contraríen las expectativas de los actores implicados. Si esta interpretación es correcta, estamos perdiendo la oportunidad de integrar más profundamente la ética en la gestión de las empresas. Nuestra tesis es que la ética es una pieza central del proceso de decisiones en las organizaciones, que una buena empresa debe ser una empresa ética, y que un directivo no puede ser excelente si no es ético. Detrás de la minusvaloración de la ética a partir de los años cuarenta del siglo XX, en la empresa hay, probablemente, una concepción equivocada de qué es la ética y de por qué es relevante en la tarea de dirigir. En este artículo nos ocuparemos sucesivamente de qué es la ética, qué es la empresa, qué es dirigir (bien) una empresa, qué queremos decir cuando decimos que un directivo debe ser excelente, con qué dificultades se encuentra un directivo que desee comportarse siempre de manera ética, qué implicaciones tiene la ética personal y organizativa, para acabar con las conclusiones. ¿Qué es la ética?3 Supongamos que un cliente acude a la oficina de una entidad financiera para negociar la compra de un producto financiero, y que el empleado le oculta información relevante sobre la naturaleza y alcance del riesgo del producto –un comportamiento que se ha dado en los años anteriores a la crisis financiera de los años 2000, al menos en España. La operación tendrá una serie de resultados: económicos (impacto en los beneficios del banco, en los beneficios esperados del cliente y en la remuneración del empleado), psicológicos (la mayor o menor satisfacción del empleado y del cliente), posibles aprendizajes (sobre los caracteres de los productos financieros, sobre las capacidades de negociación de uno y otro), etc. Pero se han producido también resultados éticos: el empleado ha mentido y ha sido injusto con el cliente, y esto puede tener resultados

3 Cfr. A. Argandoña (2003, 2008a,c, 2011a), D. J. Den Uyl (2009), J. A. Pérez López (1991, 1993), L. Polo (1996).

ANTONIO ARGANDOÑA

económicos (pérdidas para el cliente, reclamación de daños al banco), psicológicos (pérdida de confianza en la entidad), etc., pero tendrá, sin duda, otras consecuencias, que son las que aquí nos interesan: el empleado ha aprendido a engañar y a actuar contra la justicia. Y este aprendizaje dejará una huella en él: en el futuro le será más fácil mentir, engañar y ser injusto, en el trabajo y fuera de él. Reconocer la existencia de aprendizajes morales exige tener en cuenta todas las consecuencias de la acción sobre los demás (clientes, empleados, directivos, comunidad local…) y sobre uno mismo o, al menos, esforzarse por tener en cuenta las consecuencias que razonablemente se puedan prever. Y esto es lo que hace que la ética sea muy importante en la empresa: está condicionando las futuras acciones (P. Ferreiro y M. Alcázar 2002; C. Llano 1997). Desde el punto de vista de la teoría de la acción, ser ético en una empresa significa que el directivo o empleado es capaz de identificar las situaciones en las cuales aparece un problema ético (que serán casi todas), llevar a cabo un juicio moral sobre esas situaciones, buscar alternativas, identificar la que sea mejor (no la más rentable, sino la que obtenga los mejores resultados: económicos, psicológicos, etc., incluidos los aprendizajes morales), estar capacitado para tomar esa decisión, de acuerdo con las normas y prácticas de la empresa, y tener la fuerza de voluntad necesaria para ponerla en práctica, superando las tentaciones (comodidad, interés personal, etc.). Y esto afecta, obviamente, tanto a la calidad moral del empleado como a la de la organización (M. Guillén 2006). Lo que hemos dicho en los párrafos anteriores nos puede ayudar a clarificar qué es la ética y qué no es. No es “lo que hacen todos”: el hecho de que todos los bancos engañen a sus clientes no es una excusa, porque los aprendizajes morales seguirán siendo negativos. Tampoco puede ser lo que manda la ley, la cultura o la norma social, porque esas reglas son cambiantes, y pueden no ser éticas si los aprendizajes morales son negativos. También hay que rechazar la tesis de que la ética es un conjunto de herramientas o técnicas: sistemas de gestión, auditorías, informes, códigos de buenas prácticas, etc. Estos instrumentos pueden ser necesarios para hacerla operativa, pero no deben confundirse con ella. Lo que hace buenos los aprendizajes de las personas no es el cumplimiento externo de un listado de compromisos, sino su voluntad de hacer lo que es bueno para él y para los demás. Tampoco es un añadido a las conductas ordina-

LA ÉTICA EN LA EMPRESA Y LA ÉTICA DEL DIRECTIVO

rias, como la filantropía o la acción social, para revertir a la sociedad unos beneficios en los que la ética no ha tenido arte ni parte.4 Los aprendizajes morales a los que nos hemos referido son lo que se llaman virtudes morales (Aristóteles 2000): hábitos operativos que facilitan el conocimiento de lo que es moralmente correcto y mueven a actuar con prontitud en diversas circunstancias y superando las dificultades, tentaciones, peligros y distracciones que se puedan presentar.5 En principio, parece que las virtudes no son necesarias: no hace falta ser justo (haber adquirido el hábito estable de dar a cada uno lo suyo) para tomar una decisión justa en una situación determinada. Pero en la práctica, sin el aprendizaje de esa virtud, desarrollado gracias a su ejercicio habitual, es muy difícil que una persona que no es justa se dé cuenta, en una situación concreta, de que ahí hay un problema de justicia; que sea capaz de entender cuál es la decisión justa en esas circunstancias y que tenga la fuerza de voluntad para llevarla a la práctica.6 ¿Qué es la empresa? Giovanni Agnelli, el que fue CEO de Fiat, explicaba que “una empresa está formada por personas con diferentes historias, diferentes culturas, diferentes inclinaciones, diferentes aspiraciones,... diferentes trabajos,... Y todas esas personas, de diferentes edades y culturas, con diferentes empleos, tienen que llevar a cabo el milagro de trabajar juntos, de modo que los resultados de la empresa sean los adecuados. Hoy y mañana”. Esta descripción es un buen punto de partida para entender qué es una empresa y cómo se dirige. La empresa proporciona bienes y servicios para satisfacer las necesidades de sus clientes –esto la legitima ante el mercado. Lo hace con efi4 La ética no debe instrumentalizarse nunca para obtener otro resultado que no sea una conducta excelente. La moralidad es “good for nothing” (I. Murdoch 1971, 71), no debe servir para “otros objetivos”. Si se parte del principio de que “good ethics is good business”, es muy probable que la ética acabe sacrificándose a los beneficios. 5 Sobre las virtudes en la empresa la literatura es ya muy abundante, desde que G. E. M. Anscombe (1981) las recuperó en 1958 para la ética moderna, después de muchos años de olvido; cfr. A. Argandoña (2008a,d, 2011b); Arjoon (2000); D. Koehn (1995); A. MacIntyre (1987); D. Melé (2009); J. A. Pérez López (1991, 1993); L. Polo (1993, 1996); Rhonheimer (2000); Solomon (1992, 2004). 6 Las virtudes son mucho más necesarias cuando las decisiones se repiten con frecuencia, cuando se deben ejercitar varias virtudes simultáneamente, y cuando haya que actuar junto con otras personas –todo lo cual se da habitualmente en las empresas.

ANTONIO ARGANDOÑA

cacia (que podemos identificar con beneficios), porque es una entidad de naturaleza económica –y esto le proporciona legitimidad ante los inversores. Servicio y beneficio definen la parte principal del objetivo común de la empresa, el “milagro de trabajar juntos” a que se refería Agnelli. Para esto es necesario convocar los que poseen esos recursos (capital financiero, capacidades directivas, capital humano, conocimientos, habilidades, valores…), que los aportarán movidos por motivaciones variadas (“diferentes inclinaciones, diferentes aspiraciones”, decía Agnelli), buscando beneficios (lo que legitima a la empresa ante los propietarios), y proporcionando salarios, conocimientos, capacidades, oportunidades de carrera, etc. (esto le da legitimidad ante los empleados). Al final, la contribución de la empresa a la satisfacción de las necesidades de sus stakeholders de fuera y de dentro, garantizando la continuidad de la empresa en el largo plazo (“hoy y mañana”, en palabras de Agnelli), le da legitimidad ante la sociedad. La empresa es, pues, ante todo un equipo humano, antes que un nexo de contratos, un conjunto de activos, una unidad de producción o un paquete de derechos de propiedad: lo que ella sabe hacer –mejor que sus competidores, si es posible–, depende de las mujeres y los hombres que colaboran en ella, más que de los recursos materiales (A. Argandoña 2011c). La preeminencia del factor humano viene dada no por razones de eficiencia o de armonía social: es una exigencia de la misma naturaleza de la empresa. ¿Cómo se dirige una empresa?7 Los primeros objetivos que identificamos en una empresa son de naturaleza económica, porque la empresa es, con el mercado, la institución responsable de la consecución de la eficiencia en una sociedad. Esto significa que debe conseguir ingresos por una cuantía superior a sus costes externos, de modo que pueda atender a las necesidades materiales de sus miembros (beneficios, salarios, etc.), que son una de las razones por las que estos desean colaborar con la organización. Pero no bastan los resultados económicos, porque la empresa debe conseguir también que las personas que aportan sus recursos se muevan en un entorno suficientemente agradable, en el que puedan aprender los

Sobre este tema, cfr. A. Argandona (2008a,d), J. A. Pérez López (1993).

LA ÉTICA EN LA EMPRESA Y LA ÉTICA DEL DIRECTIVO

conocimientos y las capacidades necesarios para mejorar como profesionales –lo que significa que estarán contribuyendo también a la creación y mejora de las capacidades distintivas de la organización, con lo que estarán contribuyendo a su éxito a largo plazo. Pero ese éxito está vinculado también a un tercer tipo de objetivos: la empresa debe ser capaz de motivar a los empleados a que colaboren entre sí y con la dirección en la creación de un clima de confianza, en el que todos estén dispuestos a invertir en capital humano específico, internalizar los objetivos de la empresa (el “milagro de trabajar juntos”) y mejorar la capacidad de colaboración entre ellos, de manera continuada a lo largo del tiempo (de nuevo el “hoy y mañana” de la descripción de Agnelli). Con otras palabras, la tarea del directivo incluye la configuración de una misión capaz de mover a las personas por el sentido de lo que están haciendo en la empresa. Esa misión tendrá una dimensión externa, definida por el conjunto de necesidades de las personas (los clientes) que la empresa se propone satisfacer, y otra interna, orientada a las necesidades de los miembros de la organización, que son los que deben cumplir la misión externa.8 Luego, la tarea del directivo continúa con el establecimiento de objetivos que aprovechen y desarrollen las capacidades de hacer y de aprender que tienen los miembros de la empresa, y culmina con el diseño e implementación de estrategias de negocio que permitan la satisfacción de los variados motivos de los que participan en la organización (cfr. J. A. Pérez López 1993). Por tanto, la tarea de dirigir no es solo técnica (económica, tecnológica, psicológica), sino que tiene que incluir los valores y las virtudes morales. El directivo debe aprender qué decisiones son deseables para la organización, no en general, sino en cada circunstancia concreta: las decisiones que debe llevar a cabo porque son buenas para sus clientes (de acuerdo con la misión externa), y para sus propietarios, directivos y empleados (de acuerdo con su misión interna). Y son buenas porque contribuyen positivamente a los tres objetivos señalados antes: la rentabilidad, la atractividad de la organización (la satisfacción de los empleados y los aprendizajes operativos) y la unidad de la empresa (la creación del clima de confianza que permite a los empleados asumir los objetivos de 8 En frase de John Mackay, fundador de Whole Foods: “Las empresas son sencillas. La tarea de la dirección es cuidar de los empleados. La tarea de los empleados es cuidar de los clientes. Los clientes satisfechos cuidan de los accionistas. Es un círculo virtuoso”.

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la empresa). Una vez identificadas esas acciones, debe también querer y poder llevar a cabo esas acciones, y debe intentar que sus colegas y subordinados actúen del mismo modo.9 Este modo de dirigir teniendo en cuenta las implicaciones éticas de sus decisiones no supone una restricción a la libertad del directivo. Por supuesto que, si lo desea, puede mentir a sus clientes, maltratar a sus empleados o incentivarlos a actuar también ellos de manera deshonesta, y que esto puede mejorar la cuenta de resultados durante un tiempo; pero los aprendizajes negativos (del propio directivo, en primer lugar, y también de sus empleados) acabarán pasando factura. Por el contrario, dirigir de acuerdo con la ética puede ser una fuente de oportunidades: los valores morales son muy variados, de modo que la organización irá desarrollando ahora unos y luego otros, ganando en riqueza de capacidades. Y, aunque esos valores sean compartidos, cada uno los vivirá a su modo, de manera que la unidad del valor se compaginará con la variedad en su puesta en práctica. Además, cuando una persona se ve animada a desarrollar una virtud, está potenciando todas las demás, en ella misma y en los demás; es decir, está avanzando hacia la excelencia humana y, por tanto, también profesional; una tarea siempre inacabada, pero siempre posible: por eso toda empresa puede crecer cada día en excelencia (no en rentabilidad), lo que quiere decir que puede y debe ser cada día más ética. La excelencia en el directivo Todo lo anterior se puede resumir diciendo que un directivo excelente debe ser un directivo ético y, si no es ético, no será un buen directivo, porque le faltará alguna competencia importante. Cuando dirige de acuerdo con la ética, el directivo es capaz de “ver” cosas que el directivo no ético no ve: por ejemplo, puede identificar mejor las necesidades reales de sus empleados y clientes, porque se preguntará por ellas frecuentemente (otra cosa es que luego deba y pueda tenerlas en cuenta o no). 9 Si, por ejemplo, el directivo piensa que los trabajadores son perezosos, instaurará controles y sistemas de incentivos orientados a corregir esa falta de interés, que, paradójicamente, harán que acaben moviéndose solo por esos incentivos, confirmando así su expectativa de que son pasivos, reactivos y poco generosos –e incluso deshonestos y defraudadores, si los trata como tales; cfr. J. M. Rosanas y M. Velilla (2005). Por el contrario, si confía en sus valores, capacidades y virtudes, los hará leales y cooperativos –aunque alguna vez sus expectativas se vean defraudadas, porque, en definitiva, se enfrenta siempre a la libertad de sus subordinados.

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Si “ve” cosas diferentes, probablemente considerará hechos diferentes y los valorará de manera diferente; podrá llegar a diagnósticos más ricos y menos sesgados, porque será capaz de ver más implicaciones de sus acciones, para él mismo y para los demás; contemplará alternativas diferentes –también porque contará con la colaboración de sus empleados, en la medida en que haya creado un ambiente de confianza y de exigencia–; valorará las alternativas de manera diferente, precisamente porque “verá” detalles que pueden ser relevantes (como el hecho de que el sistema de incentivos está llevando a los vendedores a engañar a sus clientes), y esto se lo dirá antes su sensibilidad moral que su sentido del negocio. Decidirá, pues, de manera diferente; aprenderá de manera diferente y sus colaboradores aprenderán con él a ver y juzgar las situaciones de manera diferente:10 escribirá una historia diferente, y verá el futuro de otra manera. La excelencia de un directivo se manifiesta, en primer lugar, en los resultados económicos de la organización, como ya dijimos, porque la empresa es una institución económica; pero también se apreciará en la consecución de un ambiente en que sea grato trabajar y en el que la gente aprenda y pueda desarrollar sus conocimientos y capacidades, que, como dijimos, serán la base de sus ventajas distintivas. Y para ello debe conseguir que sus colegas y empleados hagan suyos los objetivos de la organización, lo que significa que estén dispuestos a algún sacrificio por la empresa (no necesariamente económico, sino, por ejemplo, de atención recíproca a las necesidades de los demás) y por sus clientes y empleados –o sea, debe promover la mejora ética de sus colaboradores. La ética es condición necesaria para la excelencia de un directivo. Pero no es condición suficiente, porque también hacen falta los conocimientos y las capacidades propios de su tarea –y la buena suerte. Del mismo modo, la ética es condición necesaria para la excelencia de una empresa, pero tampoco es condición suficiente, porque el comportamiento de la organización dependerá no solo de las cualidades y virtudes del directivo, sino también de todo el equipo humano –y de variables que están fuera de ella, en su entorno. Un directivo excelente tratará de mejorar la calidad de las personas, pero no podrá estar seguro de que lo con10 Esta “visión” diferente no se consigue con el estudio, sino con la práctica. El agente no puede “ver” todo esto si no ha adquirido un grado suficiente de virtud. Por tanto, debe “creer” que eso es posible antes de verlo: “para saber lo que debemos hacer hemos de hacer lo que queremos saber” (Aristóteles 2000).

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seguirá, porque son seres libres; pero si él se esfuerza por conseguirlo, puede estar seguro de que él mejorará como persona y como directivo. Si dirigir con ética es dirigir bien, muchas decisiones inmorales en las organizaciones, antes que inmorales, son malas decisiones. O mejor: el hecho de que sean inmorales pone de manifiesto que son malas, aunque en algunos aspectos (económicos, por ejemplo) parezcan beneficiosas. Un directivo corrupto, antes que un directivo deshonesto es un mal directivo. Las dificultades para ser ético Pero ser ético no es fácil, y menos para un directivo. La naturaleza de su trabajo le obliga a tomar decisiones complejas, con información limitada y sin apenas tiempo para la reflexión, en situaciones de competencia muy dura, y con fuertes presiones de los mercados de recursos (reducir costes), de bienes y servicios (rapidez de suministro, precios bajos) y, sobre todo, de los mercados de capitales (las exigencias de los inversores, la tiranía de los resultados). Y también por la existencia de incentivos perversos, incluyendo la “trampa del éxito”, la dependencia de las decisiones de los analistas financieros y mil factores más. Pero, además, la sensibilidad moral es escasa en muchas empresas. A menudo es muy difícil reconocer el alcance ético de los problemas, que se entienden en clave económica (se valora a las personas por lo que aportan) o técnica (la dimensión ética no resulta visible; los valores se acaban tratando como un asunto privado), y por la cultura burocrática, que fomenta actitudes de racionalización (“todos lo hacen”, “no tenemos otro remedio”), lealtades y conformidades internas (“me debo a la empresa”), barreras al compromiso ético (“el que se mueve no sale en la foto”), etc. Y, además, en nuestras sociedades occidentales los ciudadanos no contribuyen a la generación de culturas éticas. El individualismo extrema la autonomía de la vida privada, mientras que el emotivismo ético lleva a tomar decisiones en términos de preferencias personales, sin tener en cuenta sus impactos sobre los demás y sobre uno mismo; ambos caracteres llevan fácilmente al relativismo moral, en que cada agente determina lo que es ético para él, sin un fundamento moral contrastable. En una sociedad basada en un contrato social implícito, en que cada uno busca su propio interés sin referencia a bienes comunes compartidos, las actitudes éticas percibidas son incoherentes y, a la larga, llevan a la pérdida del sentido

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de responsabilidad personal. Y la desconexión entre economía, política y ética acaba formalizando la fragmentación del sentido moral. ¿Cómo hay que actuar? La moral personal Que el entorno y las situaciones en las que se encuentra el directivo no faciliten la toma de decisiones moralmente correctas no quiere decir que estas no sean necesarias –y posibles. Para lograrlo, el agente debe incorporar tres variables (L. Polo 1996): En primer lugar, los bienes: lo que es bueno. El directivo debe preguntarse con frecuencia qué bienes está intentando conseguir con sus decisiones, y si eso es lo que debería buscar. Serán bienes económicos, como ya dijimos, pero también otros bienes, incluidos los de las personas: de él mismo, de sus colegas y empleados, clientes y proveedores, los de las generaciones futuras, los de las comunidades en las que actúa, y los de la sociedad en general. Cuáles son esos bienes, en cada caso concreto, no está predeterminado: lo debe establecer él, porque esa es su responsabilidad. Pero los bienes no serán suficientes, porque se encontrará a menudo con varias cosas buenas alternativas entre las que deberá elegir, sin dejarse llevar por el atractivo relativo que puedan tener para él. Segundo, las normas y principios, que mandan o recomiendan cómo actuar en casos generales. También son necesarias, pero a menudo no serán suficientes, por el posible conflicto entre ellas o porque la actuación de acuerdo con la norma le puede resultar muy difícil. Y, en tercer lugar, las virtudes, hábitos operativos adquiridos que se desarrollan mediante la repetición deliberada, esforzada y voluntaria de actos que el agente trata de que sean cada vez mejores (G. Abbà 1992; A. Argandoña 2011b; M. Rhonheimer 2000). El proceso de adquisición y crecimiento de las virtudes morales tiene lugar cuando el decisor se esfuerza por conseguir lo que es bueno para él y para los demás: cada vez que es capaz de resistir la tentación de hacer lo que es más agradable o que le produce beneficios inmediatos, a fin de llevar a cabo algo que piensa que es mejor para él mismo o para los demás, está avanzando en la virtud correspondiente. Las virtudes son, pues, el “mecanismo” por el cual la persona internaliza sus responsabilidades, no como resultado de presiones externas, sino por un acto interno, voluntario, de la razón y de la voluntad. Desde antiguo los filósofos morales explican que las virtudes humanas se adquieren por la repetición voluntaria y deliberada de actos, con una motivación honesta y con esfuerzo (G. Abbà 1992; Aristotle 1953;

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T. de Aquino 1990; J. A. Pérez López 1991). En las primeras etapas de su progreso moral, cuando el agente es aún poco virtuoso, esos actos le pueden resultar costosos, porque violentarán sus motivaciones espontáneas (deseo de sobresalir, de imponerse, de quedar bien, etc.); tendrá que superarlos forzando su voluntad (G. Abbà 1992, 74). Más tarde, la repetición de actos habrá creado el hábito, de modo que los futuros actos de la virtud serán más fáciles y espontáneos (aunque no siempre). Esa repetición de actos es la clave de la generación y crecimiento de las virtudes –y no se trata de actos especialmente pensados para desarrollar sus cualidades morales, sino los mismos de su vida ordinaria y profesional. Al actuar así, el agente se está comportando de una manera moralmente correcta, está aprendiendo a identificar los actos que son éticamente adecuados, está fortaleciendo la voluntad y está adquiriendo una cierta facilidad en su ejercicio (J. A. Pérez López 1993). Aparecen así los tres componentes del proceso de adquisición de una virtud: 1) la razón: conocer lo que es bueno, en todas sus dimensiones, y proponerse ejercitarlo (Aristóteles 2000); 2) la voluntad, que se ve movida a actuar de manera virtuosa, y 3) el sentimiento o la emoción, que puede facilitar el conocimiento espontáneo de lo que debe hacerse y, mediante el hábito adquirido, lo hace más fácil y agradable. ¿Cómo hay que actuar? La moral de la organización Pero a la empresa no le basta tener directivos éticos, ni siquiera que lo sean todos sus empleados, porque las acciones de la empresa no son solo la suma de las acciones de sus miembros. La empresa misma debe actuar de acuerdo con la ética en su misión, en su organización, en sus estructuras, en su estrategia y en el día a día. Pero la ética en una organización no consiste fundamentalmente en la aplicación de normas o códigos ni, desde luego, en una valoración de los costes y beneficios de cada decisión. Como señalamos antes, también en la empresa la ética debe incluir bienes, normas y virtudes. Bienes: aquello que la empresa como tal, como corporación, considera como bueno, referido a sus productos, sus servicios, sus responsabilidades, sus acciones, etc.; esto vendrá determinado por su misión, impregnará su cultura y su estrategia, sus políticas, las declaraciones de sus directivos y todas sus prácticas. Como es lógico, esos bienes los elegirá el directivo, pero vendrán condicionados por el entorno interno y externo de la organización.

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Normas, formales o informales (cultura). Su objeto es, principalmente, negativo: poner barreras a las actuaciones del personal que son incompatibles con la ética de la organización: no mentir al cliente, no falsear la contabilidad, no dañar el medio ambiente… Y virtudes: las de todos en la organización, que se habrán adquirido (con libertad) a lo largo del tiempo, promovidas, en lo posible, por la ejemplaridad y las buenas prácticas de los directivos. Conclusiones Una empresa es una comunidad de personas que aportan recursos para una tarea común, aunque cada uno lo hace por motivos diferentes. Dirigir una empresa es conseguir que todas esas personas estén dispuestas a hacerlo, para obtener resultados económicos, un clima humano que facilite los aprendizajes y un clima moral que facilite la confianza de todos y su contribución a la tarea común. La tarea del directivo incluye, pues, dimensiones económicas y técnicas, psicológicas y culturales, pero también éticas, porque tiene que procurar el mantenimiento y, en lo posible, la mejora de sus capacidades y de las de sus colaboradores, de modo que uno y otros estén en condiciones de tomar, en el futuro, decisiones que no sean peores y, en lo posible, que sean mejores que las pasadas. Y esto es la ética: la condición de coherencia de las acciones de agentes libres, que aprenden de sus propias acciones, en el entorno de organizaciones con otros agentes libres que también aprenden. De ahí que la ética sea un componente imprescindible de la tarea de un buen directivo. Referencias ABBÀ, G. (1992): Felicidad, vida buena y virtud, Ediciones Internacionales Universitarias, Barcelona. ANSCOMBE, G.E.M. (1981): Modern Moral Philosophy, en The Collected Philosophical Papers of G. E. M. Anscombe. Oxford University Press, Oxford, vol 3. AQUINO, T. de (1990): Suma de Teología. Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid. ARGANDOÑA, A. (2003): “Ética de los empresarios y directivos”, en E. FONTELA y J. GUZMÁN, eds., Economía ética y bienestar social, Pirámide, Madrid. —(2008a): “Integrating ethics into action theory and organizational theory”, Journal of Business Ethics, vol. 78, Nº 3, pp. 435-446. —(2008b): “Ethical foundations of corporate social responsibility”, en E. BETTINI y F. MOSCARINI, eds., Responsabilità Sociale d’Impresa e Nuovo Humanesimo, Sangiorgio Editrice, Génova, pp. 31-56.

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BOLETIN DE ESTUDIOS ECONOMICOS Vol. LXIX - N.º 211 - Abril 2014 (Páginas 25-42)

LA FALTA DE ÉTICA COMO CONCAUSA DE LA CRISIS ECONÓMICA THE LACK OF ETHICS AS A CO-CAUSE OF THE FINANCIAL CRISIS José Luis Fernández Fernández Cátedra de Ética Económica y Empresarial. Universidad Pontificia Comillas RESUMEN La crisis financiera –prolongada en crisis económica y culminada en crisis de confianza– ha sido el resultado final de muchas causas. Unas, de tipo técnico; otras, de tipo político. Y otras, de tipo ético. Junto a la falta de ética como concausa de la crisis, el artículo subraya la importancia de algo más sutil y generalizado: lo que aquí se denomina la dimensión ética de la crisis. Los remedios que se sugieren, más allá de la regulación adecuada y la supervisión prudente, apuntan, por un lado, a minimizar los motivos, los medios y las oportunidades para actuar al margen de la ética en el ámbito organizativo; y de otro, a cuestionar el clima cultural que alimenta un paradigma poco sensible a la dimensión ética de la economía, la empresa y la gestión. Palabras clave: Crisis financiera; Falta de Ética; Dimensión moral de la crisis; Causas de la crisis. SUMMARY The current financial crisis has evolved into an economic one, and culminated into a crisis of confidence. There are many causes to explain the crisis: technical, political, and also ethical. Among unethical behavior, the paper stresses the relevance of something more intangible, i.e., what is called: the moral dimension of the crisis. What to do in order to reduce unethical behavior?: regulation and supervision, from the political point of view; and from an ethical consideration: limiting motives for wrong doing, reducing means and opportunities. And above all, it will be necessary to challenge the cultural model that feeds the current paradigm almost nothing sensitive to the moral dimension of ecomomics, business and management. Key words: Financial crisis; unethical actions; Moral dimension of the crisis; Causes of the crisis.

1. Introducción La pregunta de investigación que este artículo trata de responder es la de si cabría incluir la falta de ética entre las causas que se suelen invocar para explicar el origen de la crisis que viene castigando a buena parte de

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las economías occidentales desde, al menos, el año 2008. La respuesta será afirmativa en un doble sentido: primero, en el más obvio, de reconocer la existencia de faltas de ética; y segundo, más sutil, en el de indicar que, más allá de malas prácticas puntuales, es identificable también una verdadera dimensión ética de la crisis, como especie de clima cultural a la hora de diagnosticar la etiología de la crisis. Una metáfora iluminará desde el arranque un poco más el tenor de este trabajo: La crisis que padecemos es algo mucho más serio que un simple caso más de mala praxis; se trata de algo más grave que un escándalo financiero más de los que añadir a la ya larga lista de aquéllos de los que Enron sigue siendo el analogatum princeps. Ciertamente, no es esta crisis cosa que haya de ser atribuida sin más a la podredumbre de una manzana estropeada que luego contamina a las otras del cesto; ni siquiera hay que pensar que todo se deba a defectos de construcción del propio barril que las contiene (Treviño and Youngblood, 1990). Es algo más general, estructural, sistémico, de mayor calado. Por seguir con la metáfora: es algo que apunta y afecta a todo el proceso de la industria de la sidra –pumaradas, lagares, embotelladoras, camiones de reparto, chigres y sidrerías…–; y que, incluso, salpica a muchos otros sectores relacionados con ella. O dicho en términos directos, dejando ya a un lado los tropos y los símiles: el contexto de crisis que venimos padeciendo desde hace ya demasiado tiempo –la mayor crisis desde la Gran Depresión de los años 30 del siglo pasado– evidencia, fallos de muy diversa índole y a muy distintos niveles (Davis, 2009). En la nómina de los errores, habría que anotar junto a innegables desaciertos técnicos, no menos lamentables equivocaciones políticas; y al lado de verdaderos disparates sociales y yerros culturales, cabe añadir múltiples prácticas más que cuestionables desde el punto de vista moral, llevadas a efecto por parte de muchos. Desde el otro punto de vista, bajo el rubro de los niveles de análisis, habría que hacerse eco, en primer término, de defectos palmarios en la actuación individual; en segundo lugar, de las demasías –muchas de las veces rayanas en lo ilegal; otras más, directamente contempladas en el Código Penal– en el campo organizativo; y por último, de autenticos desatinos en el espacio institucional y en el ámbito sistémico. El artículo, además de esta primera sección introductoria, se divide en cuatro partes más. En la segunda se lleva a efecto una sucinta descripción de la crisis económica actual. En la tercera parte ensaya una suerte de diagnóstico ampliado de la crisis y, tras dar cuenta de las que pasan

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por ser las causas más comúnmente aludidas como responsables de la pandemia económica global que padecemos, se señala, sin embargo, la insuficiencia del análisis, y se abre la puerta a lo que se tratará en la parte siguiente del artículo; a saber: la dimensión moral de la crisis económica. Se cierra el trabajo con un breve comentario conclusivo que ha de ser leído desde el transfondo que se explicita. A saber: desde la inequívoca opción por la ética y por la acción humana, libre y consciente, que apuesta por un explícito realismo posibilista. Este planteamiento que, en el fondo, no busca sino humanizar la economía, de una parte, apuesta de firme no sólo por la impugnación del pensamiento único (Zamagni, 2012) y la one best way, sino incluso por conjurar cualquier viso de resignación desencantada que renuncie a poder mejorar las realidades económicas y financieras. Y por otra parte, busca alejarse de supuestas soluciones milagrosas y estandarizadas para todas las circunstancias de tiempo y lugar, y para cualquier coyuntura que pueda ofrecerse en el futuro. Esta pseudo utopía más bien debiera denominarse quimera, no tanto por irrealizable, sino sobre todo por lo inoperante de un recetario que piensa –al contrario que el príncipe de Cenicienta– que la misma talla de zapato encaja en todos los pies. El buen juicio y la prudencia, junto a una regulación eficaz y transparente habrán de ser el verdadero motor de avance hacia una economía humanizada que, al menos, durante un cierto ciclo (Maitland, 2010), impida que volvamos a caer en los errores que nos han traído a donde estamos. 2. Fenomenología sumaria de la crisis actual La crisis que padecemos está teniendo un impacto mucho mayor y lo ha tenido a una escala mucho más amplia de lo que se pensó en un primer momento. Ahora bien, no es que haya sido algo imprevisible (Davis, 2009) ni automático: Ha tenido, sin duda, causas identificables en años anteriores a su estallido. Es decir, que hubo de haberse ido gestando previamente, a resultas de elementos macroeconómicos y de condiciones posibilitadoras presentes de antemano en el contexto: nada brota, en este sentido, ex nihilo. Y sin embargo, por mor de la globalización y de las interconexiones cada vez más tupidas –entre ámbitos de realidad; entre países; entre economías y empresas; entre lo político y lo cultural…–, si algo emerge en un determinado punto del planeta, no tarda en tener repercusiones significativas en muchos otros puntos, por más alejados

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que estén del foco de origen de la ignición. Tal fue lo que aconteció en el caso que nos ocupa. Refiramos sumariamente el discurrir próximo de los avatares que nos acabaron por llevar a la crisis, para posteriormente indagar acerca de sus causas y de sus posibles soluciones. En el año 2001 hizo explosión la burbuja de Internet y las empresas del punto com. También entonces se había repetido el esquema (Sisón, 2002): de la euforia, se había pasado a la crisis; y al rebufo de la nueva situación, los gobiernos más directamente concernidos, hubieron de implementar medidas que buscaban reactivar los mercados e inyectar entusiasmo y nueva energía en el motor económico. La Reserva Federal de los Estados Unidos, a tal efecto, bajó el precio del dinero, en dos años, del 6,5% al 1%. Y entonces –como uno de los efectos no buscados, pero resultante a partir de aquella política–, tuvo lugar el hecho de la revalorización de un mercado inmobiliario que, por entonces, empezaba a despegar allí. En diez años, de una parte, el precio de las viviendas estadounidenses se habría de multiplicar por dos. Y de otra, los tipos de interés vigentes en los mercados financieros internacionales se mantuvieron excepcionalmente bajos, con la lógica consecuencia de que los márgenes de intermediación que los bancos lograban por el negocio ordinario –esto es, el de captar pasivo y financiar operaciones de crédito– eran cada vez más bajos. Con la vista puesta en obtener mayores beneficios, la banca norteamericana en general diseñó una estrategia de mímesis que, en esencia, vino a consistir en la activación de las dos palancas siguientes (Abadía, 2009): de una parte, aumentar el número de operaciones realizadas, esto es, engrosar el volumen de negocio; y de otra, conceder préstamos cada vez más arriesgados que les permitieran, así, cobrar inetereses más altos. Para lo segundo, aprovechando el boom inmobiliario, los bancos –con evidente imprudencia– decidieron ofrecer préstamos hipotecarios –esto es, para la adquisición de viviendas– a dos tipos de clientes de un perfil peligroso, bien que por distinta razón. Unos eran clientes de muy dudosa solvencia –se habló de los Ninja: no income, no job, no assets–, a quienes los préstamos se les instrumentaban a partir de las denominadas hipotecas subprime. Otros, simplemente eran clientes excesivamente temerarios que vieron entonces la ocasión de especular, invirtiendo en el ladrillo, con la ingénua pretensión de rentabilizar en muy poco tiempo una operación de ensueño: barata, segura, altamente remuneradora, y –supuestamente– inagotable…

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La economía norteamericana pudo también crecer y vivir por encima de sus posibilidades, en este contexto, toda vez que una serie de países, con China a la cabeza, estaban dispuestos a financiar el déficit de la balanza de pagos estadounidense, acumulando gigantescas reservas de dólares en sus bancos centrales. Dólares, que, llegado el caso no dudaban en prestar a las instituciones financieras norteamericanas. Así pues, la cantidad de dinero en circulación no era problema: si en un momento dado no había bastante, no había más que acudir a los bancos extranjeros, deseosos de prestar efectivo y hacer negocios en el ámbito de la globalización. Por lo demás, como dijimos, el precio del dinero estaba muy barato; y la rentabilidad que –como fuente alternativa de inversión– se podría esperar de un depósito a plazo fijo, era mínima. Lo lógico, pues, parecía ser conseguir un dinero que no se tenía para comprar algo que, a lo mejor, no se necesitaba; pero a partir de lo cual se esperaba conseguir pingües beneficios. La ingeniería financiera, por su parte, empezó a moverse con innovadora creatividad, a fin de poder endosar el riesgo a otros inversores. Así para cubrir la contingencia de los posibles impagos, los bancos norteamericanos, que tan alegremente habían empezado a conceder créditos tan arriesgados, titulizaron la deuda en paquetes que se llamaban MBS –Mortgage Backed Securities– esto es: obligaciones garantizadas por hipotecas –unas prime; otras, subprime– que fueron dando lugar a variaciones sobre el mismo tema de los derivados financieros. Aparecerían las CDO –Collateralized Debt Obligations– las CDS –Credit Default Swaps–, las Synthetic CDO. Con ello, lo que hicieron fue convertir la deuda que los clientes tenían contraída con los prestamistas en otros instrumentos financieros que, a su vez, colocaron entre otros inversores –fondos, bancos, cajas de ahorro– de todo el mundo. Estos últimos agentes adquirían dichos paquetes, desde un supuesto consentimiento informado que no resultó ser tal. De hecho, lo hacían, si no engañados, sí cuando menos, fiados en la calidad y la solvencia de instituciones aparentemente poderosas; con buena reputación; conocidas por su dinamismo y capacidad de innovación en la industria financiera. Instituciones en las que cabía confiar, máxime cuando se las veía tan bien posicionadas en los ratings –es decir, en las calificaciones crediticias que llevaban a efecto agentes especializados. Estos últimos, para acabar de cerrar el círculo, solían también ser tenidos poco menos que por oráculos infalibles al servicio de la verdad objetiva en lo tocante al mercado y exentos de cualquier atisbo de conflictos de intereses.

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Ahora bien, todo el entramado estaba basado en dos hipótesis: de un lado, que los que tenían una hipoteca irían haciendo frente a los pagos mensuales comprometidos; y de otro, que el precio de las viviendas que se compraban con aquellos préstamos, seguiría subiendo. Sin embargo –como sabemos desde el cuento de la lechera– no habían de ser las circunstancias tan bonancibles ni risueñas. A principios de 2007, estalló la burbuja inmobiliaria en Norteamérica; y los precios de las viviendas norteamericanas se desplomaron. Ante tal circunstancia se daba la paradójica situación de que, los que tenían que devolver el crédito mediante el pago mensual, eran plenamente conscientes de que estaban pagando por sus casas más de lo que en ese preciso momento las casas valían. Lógicamente, dejaba de tener sentido el negocio y se generalizó una creciente ola de impagos en el mercado de préstamos hipotecarios. Por eso, en el momento en que los que tenían contratada una hipoteca dejaron de pagar y las tasas de morosidad aumentaron, el mundo financiero se hundió y el sistema estuvo en grave riesgo de venirse completamente a pique. Los bancos dejaron de fiarse los unos de los otros, el mercado interbancario dejó de funcionar con la agilidad y la baratura de antes; y las redes de crédito se fueron cerrando. El interés de los préstamos con que los bancos se prestaban dinero entre sí –el Euribor en el caso europeo, calculado, por lo demás, como después supimos, como se calculaba en el patio de Monipodio, de manera nada objetiva ni técnica ni éticamente– subió y, en consecuencia, los bancos dejaron de tener dinero que prestar. Para ensombrecer más el panorama que se abría cara al inmediato futuro, estaba la certeza de la existencia de una enorme cantidad de activos tóxicos, que nadie estaba en condiciones de cuantificar con exactitud, diseminados por todo el mundo. Las pérdidas –cuando no las quiebras y la completa desaparición, como ocurriera con el súper apalancado banco de inversión Lehman Brothers (MacDonald, 2009)– las pérdidas en que incurrían muchas instituciones –no sólo bancos, como Bearn Stearn o Citigroup; sino también sociedades de bolsa, como Merrill Lynch; o fondos de inversión, agencias inmobiliarias, como Fannie Mae y Freddie Mac; y aseguradoras, como American International Group (AIG)–, hasta entonces, aparentemente, solventes, no hicieron sino abonar la desesperación, no sólo de los accionistas que veían diluirse su capital, sino también de todos cuantos eran capaces de comprender la magnitud de la hecatombe… Fue entonces cuando los principales bancos centrales del mundo –el Banco Central Europeo y la Reserva Federal

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Americana– no tuvieron más remedio que inyectar liquidez monetaria para que los bancos pudieran disponer de dinero y el sistema no colapsara irreparablemente. Una pregunta inquietante sería la que se interesase por cuál había sido el papel de los entes reguladores, encargados, en teoría, de supervisar el modus operandi de los agentes y de los mercados financieros. Pero de alguna manera ya está respondida, siquiera sea de forma implícita, cuando, por una parte, se toma nota de fenómenos tales como los aires neoliberales y de un estado de opinión favorable la desregulación por sistema y proclive a defender la menor intervención posible del Estado en la economía; y por otra, desde el axioma acríticamente aceptado de la eficiencia auto reguladora de unos mercados flexibles, capaces de hacer crecer y distribuir la riqueza siempre que no se les pongan trabas ni se impida que los incentivos estimulen la innovación y la creatividad. Todo ello, por lo demás, tremendamente cuestionable. Pues como es ampliamente reconocido, cuando se producen fallos en la dinámica de los mercados –y en los mercados reales, siempre es así– la famosa mano invisible (Smith, 1958) no siempre consigue favorecer de forma automática el bien común (Morgan, 2009). 3. Un veredicto insuficiene sobre las causas de la crisis Se cuenta que, cuando la reina Isabel II de Inglaterra visitó la London School of Economics, en noviembre de 2008, desconcertada y perpleja –por un lado, tenía ante sí a brillantes profesores y reputados economistas; y por otro, empezaba a notarse en serio una situación económica pavorosa a escala global– planteó al ilustre claustro de aquella venerable institución la siguiente pregunta: “¿Pero dónde estaban ustedes?” (Petrini, 2010: 29). Desde entonces, la interpelación ha venido sonando en múltiples foros; y aunque los consensos al respecto no son fáciles –unos tienden a culpar a los gobiernos; otros, a mercados enloquecidos– la literatura parece indicar que estamos ya en condiciones de captar las claves interpretativas –financierización de la economía; desregulación irresponsable; privatizaciones indiscriminadas…– por las que se interesaba con aquella pregunta, nada ingenua, Su Graciosa Majestad. No son pocas, en efecto, las publicaciones a disposición del gran público (Abadía, 2009; EFC, 2012; Eagleton, 2011; Ekaizer, 2012; Krugman, 2012; Marx, 2011; Torres López, 2011; Tortella y Núñez, 2010), donde se

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da cuenta de cómo hemos llegado a donde estamos, tanto a escala global, cuanto europea (European Commission, 2009), como por lo que hace referencia al caso español (Ortega y Pascual-Ramsay, 2012). Con todo, si hay un documento que merece ser destacado a este respecto, ése no es otro que el Informe emanado de una comisión ad hoc, constituida en 2010 en los Estados Unidos, a requerimiento de la Fraud Enforcement and Recovery Act, con un encargo concreto de preguntarse y responder a esta cuestión central: “How did it come to pass that in 2008 our nation was forced to choose between two stark and painful alternatives –either risk the total collapse of our financial system and economy or inject trillions of taxpayer dollars into the financial system and an array of companies, as millions of Americans still lost their jobs, their savings, and their homes?” (Commission, 2011). La comisión, tras un concienzudo y sistemático proceso de indagación, hizo públicos sus resultados. El veredicto, desde entonces, es de sobra conocido y a estas alturas ya no procede insistir al respecto. Baste retener el dato de que, quizás la espoleta final que haya hecho posible que la situación de crisis se generalizara, no haya sido otra que el estallido de la denominada burbuja inmobiliaria en los Estados Unidos a la que hemos aludido en el apartado anterior y cuyo mecanismo hemos tratado de describir de manera comprensible. En todo caso, lo que sí merece la pena resaltar son las nueve conclusiones que el Informe expone de manera explícita; y que pueden quedar parafraseadas de la siguiente manera: 1. La crisis financiera era evitable. 2. Ciertos fallos generalizados de supervisión y regulación resultaron ser devastadores para la estabilidad de los mercados financieros. 3. Otra causa de la crisis hay que atribuirla a graves deficiencias en el gobierno corporativo y en la gestión de riesgos por parte de importantes empresas. 4. Un endeudamiento excesivo, muchas inversiones de alto riesgo y una lamentable falta de transparencia, llevaron al sistema financiero por el camino de la crisis. 5. El gobierno tampoco reaccionó bien; y con unas respuestas –que en el documento se las llega a calificar de inconsistentes–, no hizo sino añadir incertidumbre y avivar el pánico en los mercados. 6. También fueron causas de la crisis el relajamiento en los criterios para conceder préstamos hipotecarios; y la titulización posterior de los préstamos a que más arriba hemos aludido.

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7. La existencia de derivados over-the-counter, fruto de la desregulación –una vez más, mencionada supra– llevada a efecto en 2000, debe ser anotada, a su vez, entre las concausas de la crisis. 8. También las agencias de rating pueden ser culpadas, por las opiniones vertidas acerca de la calidad ciertos productos financieros y de determinadas operaciones de inversión. 9. Entre las causas de la crisis señalan también lo relacionado con la falta de ética y la distorsión de los valores, que habría acabado llevándose por delante la confianza que la ciudadanía había depositado en la accountability –esto es: la capacidad de rendir cuentas con transparencia– de instituciones y profesionles de muy diverso tipo. A resultas de todo lo que hemos venido exponiendo a lo largo de este trabajo, resultaría simplista querer explicar esta formidable crisis sistémica, aludiendo en exclusiva a falta de ética, a la distorsión de los valores morales, al egoísmo y a la avaricia. No lo haremos –ciertamente, no lo haré, cuando menos de manera ingénua e inmatizada, aunque sí mantengo abierta la sospecha– porque creo también que tiene sentido lo que con fina ironía señala Boatright (Boatright, 2010), citando a Hanlon y a Douglas W. Hubbard. El primero decía que nunca se debiera atribuir a la malicia lo que puede explicarse fácilmente apelando a la estupidez humana. Hubbar, por su parte, apostillaba que nunca debiera atribuirse a la maldad o a la estupidez, algo que puede ser perfectamente explicado por referencia a la acción de individuos, moderadamente racionales, que se mueven en sistemas complejos de interacciones por determinado tipo de incentivos. En todo caso, incluso reconociendo que hubo muchos que actuaron de manera injusta, imprudente y claramente irresponsable, una crisis de tal calado no debe ser atribuida en exclusiva a unos cuantos y únicos responsables de haber actuado mal –nuestra metáfora de la manzana, el barril y la industria sidrera cobra sentido pleno en este punto. Naturalmente tampoco procede ni culpar en general a todo el mundo –aunque sí a muchos: incluso, a veces, el ciudadano corriente, también–; ni por supuesto, atribuir a todos la responsabilidad por igual: Hay quienes tienen mayores cargos de qué responder, en función del puesto que ocupaban, del rol que se les asigna en el concierto socioinstitucional (Jin et al., 2013); y de la libertad de maniobra de que gozaban y de la que estaban legítimamente investidos (Graafland and van de Ven, 2011).

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Así, los garantes del bien común –agencias reguladoras, entre otros–, deberían haber evitado movimientos excesivamente arriesgados e impedido que los mercados estuvieran fuera del más mínimo control. Quienes ejercían el gobierno corporativo en las grandes compañías, deberían también haber estado en condiciones de oponerse a una deriva insostenible para la que había ya –si se miraba con perspicacia– indicios bastantes. Los propios bancos, tratando de aprovechar los incentivos perversos que la coyuntura ofrecía, debieran haber sopesado con mayor prudencia los riesgos de sus políticas de préstamos. Y por supuesto, las agencias de rating, suerte de fedatarios (Langohr, 2008) a quienes, en principio, el público no especialista tiende a otorgar credibilidad y confianza, tienen que anotar también en su pasivo bastante parte de culpa (Rom, 2009). Al menos así lo estima no sólo una opinión pública informada y muy crítica respecto a las citadas agencias, sino también el mundo académico. A este respecto, si bien es cierto que la parte más sustantiva de las discusiones y estudios sobre las agencias calificadoras emanados a partir del estallido de la crisis se han centrado en aspectos técnicos (Coskun, 2008; Duff, 2009) en línea con las necesarias reformas del sistema financiero, también contamos con interesantes aproximaciones a la dimensión ética de este asunto (Scalet, 2012) donde se señalan como aspectos a vigilar cuestiones tales como las siguientes: los conflictos de interés (Strier, 2008), la transparencia, la competencia entre agencias y la concentración de los agentes de este sector. Sin duda alguna, a la hora de diseñar e implantar nuevas reglas y medidas para reformar el sistema, estas consideraciones habrían de ser tenidas en cuenta por parte de los entes reguladores y las instancias legislativas, dado el carácter de bien público que este tipo de profesionales representan. En todo caso, más allá de todo ello, hay un dato doble que llama poderosamente la atención cuando se lee el Informe de la Comisión al que nos venimos refiriendo. Por un lado, está el hecho de que no se hace mención explícita al papel que las empresas hayan podido desempeñar en el marco de las apelaciones a la Responsabilidad Social Corporativa. Es llamativo, toda vez que años antes del estallido de la crisis, el discurso respecto a la RSE venía ya siendo moneda de uso habitual entre las compañías más innovadoras y avanzadas del mundo (Cragg, 2010). Y por otro, está el dato de que tampoco se haga apelación alguna en todo el Informe al papel que las instituciones académicas –universidades, escuelas de negocios, centros de investigación en Economía– hayan podido tener en todo el iter de la crisis.

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Estas lagunas han favorecido, sin duda, que se estén llevando a cabo trabajos de investigación, que tratan de aportar algo de luz al problema. Y no tanto, para abundar respecto al posible papel que a la academia le haya podido corresponder en la génesis de la crisis; sino, sobre todo, para insistir sobre la conveniencia de llevar a efecto ciertos cambios conceptuales en el diseño curricular de los estudios de management, –por lo demás, hace ya tiempo sugeridos (Conaway, 2000; Gioia, 2002)–, tales como por ejemplo los que apuntan a la dimensión ética del quehacer profesional de gerentes y directores (Baetz and David, 2004; Halbesleben et al., 2005; Beggs and Lund Dean, 2007; Rodhain et Rodhain, 2012) y que, tal vez podrían convertirse en los remedios de cara al futuro; y contribuir, de paso, a legitimar con más fuerza la docencia y la investigación en estos ámbitos (Boyle, 2004; Muijen, 2004; Podolny, 2009). Por mi parte, en lo que resta de artículo –en línea con lo que hemos venido haciendo en los últimos tiempos en la Cátedra de Ética Económica y Empresarial de la Universidad Pontificia Comillas (Benavides Delgado, 2013)– quisiera llamar la atención del lector hacia la sospecha más arriba indicada –y ciertamente, compartida por otros (Lewis et al., 2010; Donaldson, 2012)– respecto a –con todos los matices y ponderaciones que quepa insertar– si no habrá tenido también algo que ver en el resultado final de la crisis una cierta distorsión de valores morales y una más que evidente falta de ética empresarial. Lo hago desde el convencimiento de que la actual coyuntura, no sólo ha de ser vista como una situación que lamentar –que, sin duda, lo es– sino también como una clara oportunidad (Yelkikalan and Köse, 2012: 295) para apostar por una economía más humana desde un realismo posibilista al que aludí al principio de estas páginas; para empeñarse de manera firme, decidida y perseverante por un liderazgo empresarial ético, por una gestión más ética, y por un modelo de empresa verdaderamente solidario; esto es, responsable y sostenible (Kolk, 2010; Fernández and Souto, 2009; Manubens, 2009; Sustainability Asset Management, 2011). 4. De la falta de ética a la dimensión moral de la crisis económica Las causas de la crisis son múltiples y de sobra identificadas. El diagnóstico está ya suficientemente bien hecho; y a él hemos venido aludiendo con profusión a lo largo de los apartados anteriores. En este momento, interesa, sin embargo, dejar explícitamente afirmado que la falta de ética ha constituido, a no dudar, una concausa más de las que añadir a la etiología

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de la crisis (Boatright, 2010; Curtis, Harney and Jones, 2013). Y yendo incluso más allá, cabría sentar la tesis de que hay también una dimensión moral de la crisis, no suficientemente comprendida en todo su alcance y, tal vez, más grave aún que la mera ausencia de buen proceder ético. La dimensión moral de la crisis apunta, de un lado, a prácticas más o menos cuestionables tanto desde el punto de vista técnico-económico y político –por haber, tal vez, sido llevadas a efecto sin ponderar con criterio los posibles resultados perversos–, cuanto a praxis igualmente problemáticas desde el punto de vista ético. En este primer rubro, procedería indicar la conveniencia –siquiera sea a toro pasado– de poner entre interrogaciones algunas de las políticas derivadas de aquellas recetas que emanaban –si no desde el fanatismo, a menudo desde el prejuicio acrítico– de la fuente del así llamado pensamiento único, que tanto énfasis ponía en privatizar, en desregular, en dejar que el libre mercado tomara las riendas de la vida social y política –no sólo de la económica–; sin haberse preocupado suficientemente, al parecer, por equilibrar los procesos desde una atención más decidida hacia el bien común. En este sentido, conviene insistir en lo sabido: que el sano ejercicio de la duda metódica y del pensamiento crítico han sido y siguen siendo el mejor antídoto contra la obnubilación mental y los prejuicios que tantas veces –como ha sido en este caso– se saldan con resultados no deseables (Berger and Zijderveld, 2009). La dimensión moral de la crisis va incluso más allá de la pérdida, de la mutación o de la distorsión de valores éticos más o menos compartidos – del greed is good y los conflictos de intereses, a los fraudes; de las complicidades culposas, al atolondramiento imprudente a la hora de tomar decisiones (Carroll, 2010). Tiene que ver no sólo con la violación de las leyes, la conculcación de las reglas y el atropello de las normas, circunstancias, por lo demás, bien profusamente documentadas (Commission, 2011). No se circunscribe sin más a una evidente falta de prudencia –cortoplacismo, asunción de riesgo excesivo (Lewis et al., 2010)– ni a la generalización de comportamientos escasamente virtuosos. La dimensión moral de la crisis nos emplaza ante una circunstancia todavía más general: nos sitúa ante la cuestión por la propia índole del sistema capitalista tal como actualmente se nos ofrece; esto es: un sistema ampliamente apalancado en las finanzas (Nielsen, 2010) y que, a la vista de la crisis que nos envuelve, está necesitado de profundas reformas que lo ayuden a mitigar las consecuencias de lo que Schumpeter (Schumpeter, 1996) denominaba la destrucción creadora. Para ello, esta circunstancia de súper apalancamiento financiero del modelo de capita-

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lismo actual (Fulcher, 2009), puesta en evidencia desde consideraciones de tipo ético, deberá llevarnos, entre otras cosas, a cuestionar algunos de los paradigmas y modelos teóricos más comúnmente asumidos, tanto en economía, cuanto en finanzas y en gestión. La alusión hecha supra sobre el papel de las instituciones académicas y el rediseño de los planes de estudio cobra en este punto todo su sentido. En primer lugar, habrá que lanzar una mirada crítica respecto a la propia índole de la ciencia económica –ante todo, de su epistemología y, sobre manera, de su objetivo último: ¿crear riqueza?, ¿gestionar la escasez?, ¿favorecer el progreso humano? En segundo término habría que repensar la cualidad ontológica y precisar bien el telos, el fin último y el sentido real de las finanzas y de los mercados financieros. Pues, no resulta obvio que haya que asumir de manera acrítica el hecho de que –tras los sofisticados avances llevados a efecto por la innovación financiera de las últimas décadas– las finanzas hayan devenido fines en sí, siendo como eran –¿son?– medios al servicio de otros objetivos, de crecimiento económico. El alejamiento de la economía real –o si se prefiere, la financerización de la economía de un sistema excesivamente apalancado en hedge founds, en prívate equity buyouts y en subprime mortgagse–, acaba por reificar un conocimiento abstracto y autorreferencial que sólo desde la reflexión ética cabría ubicar en las coordenadas que verdaderamente le corresponden (Rooney met al., 2013). En tercer lugar, conviene repensar a fondo la concepción dominante respecto de lo que la empresa sea (Fontrodona and Sison, 2006). En tal sentido, cabe decir que urge avanzar, por un lado, desde una visión particularista, centrada de manera casi exclusiva en los intereses –legítimos– de los dueños y accionistas –shareholder approach–, a otra concepción, de base ampliada, que tome también en consideración los intereses –legítimos– de otros diversos grupos de interés (Freeman, Wicks and Parmar, 2004) –stakeholder approach. Habría, por otra parte, que moverse desde un enfoque economicista, puramente financiero, que busca maximizar el beneficio económico, hacia la preocupación que apuesta por mejorar también los resultados de tipo social y por minimizar los impactos medioambientales de la actividad de la empresarial, atendiendo a una suerte de triple cuenta de resultados que los directivos – desde una gestión ética y responsable– debieran preocuparse por optimizar no sólo en el corto plazo, sino con la mirada puesta en la sostenibilidad de los procesos a largo (Lee, 2008). Más allá de todo lo dicho anteriormente, la dimensión ética de la crisis nos ubica ante un estado de opinión y un clima “cultural” entre los agen-

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tes que operan en los mercados financieros que es el que alimenta aquellos inadecuados modelos de economía, de empresa y de finanzas. Se ha señalado (Donaldson, 2012) entre los componentes básicos de aquel clima cultural tres elementos que parecen ser tres causas éticas de la crisis económica. A saber: de un lado, el hecho de que se recompensara la asunción irresponsable de unos riesgos excesivos –paying for peril–; en segundo término, el dato cierto de que –tras el consabido proceso de racionalización: todo el mundo lo hace; no es tan grave; mientras suene la música, no se puede dejar de bailar; no perdamos comba– ciertas prácticas poco apropiadas hayan pasado a ser vistas como aceptables, precisamente por el hecho de estar ampliamente –the normalization of questionable behavior– . Finalmente, entre los rasgos perniciosos del ambiente cultural al que me refiero, señala Donaldson la incidencia de lo que él denomina the TechSchock, responsable de haber creado confusión moral y convertido en opacos los principios éticos generalmente aceptados, como si las viejas prácticas no se compadecieran ya con las nuevas realidades. El clima cultural en el que germinó la crisis alimenta, pues, modelos y paradigmas teóricos que tienen luego incidencia en la praxis (Ghoshal, 2005). Pero al propio tiempo, él mismo se ve retroalimentado desde la propia teoría y la realidad práctica, en una especie de proceso de bucle dialéctico que sólo desde la reflexión crítica –que necesariamente ha de empezar por el cuestionamiento de los axiomas del modelo– se podrá transformar hacia mejor. No es éste, sin embargo, como los límites de un artículo claramente indican, ni el lugar ni el momento de intentar, siquiera, acometer una tarea tan ardua en lo teórico y abrumadoramente compleja en su concreción operativa. Quede, en todo caso, indicado como aspecto que habría de merecer en futuros proyectos de investigación un detenido análisis. Tampoco estamos a estas alturas en condiciones de abundar en lo que sí procede calificar como falta de ética –comportamientos inmorales, cuando no abiertamente delictivos desde el punto de vista penal– y que, naturalmente, también se encuadra –si bien de manera más acotada y precisa– en la aludida dimensión moral de la crisis. Son muchos los estudios (Kish-Gephart, Harrison an Trevino, 2010) que se ocupan de indagar en los motivos (Pendse, 2012) que llevan a las personas a actuar en contra de la ética (Fassin, 2005). Y se sabe –al menos desde el libro II de La República, de Platón con la leyenda mitológica del Anillo de Giges– que aquellos motivos suelen pasar a convertirse en causas de acciones de mala praxis, siempre que se den circunstancias adecuadas –oportunidad

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emanada del poder que el rol confiere a quien actúa mal desde el punto de vista ético; falta de transparencia; impunidad–; y siempre que se cuente con los medios necesarios para actuar. Tratar de oponer resistencia al caldo de cultivo de la mala actuación ética exigirá, entre otras cosas, integrar de veras la ética en la estrategia (Singer, 2010); y prestar exquisita atención a la ética en los procesos de selección de personal en todos los niveles organizativos; formación y sensibilización hacia el buen hacer profesional; y liderazgo. Todo ello, debe llevarse a efecto, primero para limitar la presencia de motivos que pudieran llevar a actuar en contra de la ética; segundo, tratando de reducir los medios a través de los cuales, quienes están investidos de gran poder, pueden jugar con ventaja a favor suyo, en perjuicio de la organización. En tercer término, habría que tratar de reducir al mínimo las oportunidades de la mala actuación, llevando a efecto medidas que redunden en el incremento de la transparencia (Pendse, 2012: 275). 5. Comentario conclusivo La multifacética crisis –financiera, económica, política, social– que padecemos, en último extremo, ha acabado traduciéndose en una auténtica crisis de confianza de la que va a costar bastante esfuerzo salir. Y sobre todo, salir con bien de los diversos planos del problema. Será necesario, sin duda, acometer reformas técnicas, sí; habrá que regular con buen criterio y supervisar con prudencia. Pero también se necesitará atender a la dimensión moral del problema. Habrá, en todo caso, que ir articulando una suerte de nuevo contrato social entre unos y otros –la ciudadanía y las empresas; los políticos y los votantes; los mercados y la sociedad... Un contrato social a partir del cual quepa restaurar la credibilidad de las administraciones públicas; y que otorgue legitimidad a los agentes económicos que más la hayan visto descender –ciertas empresas y mercados– a resultas de malas praxis anteriores. Sólo desde ahí cabe esperar la obtención del entusiasmo necesario para empeñarse de manera firme y perseverante por la búsqueda del bien común y de un futuro, si no más plenamente humano, cuando menos, sostenible. 6. Referencias ABADÍA, L. (2009): La crisis Ninja y otros misterios de la economía actual. Madrid. Espasa.

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LA FALTA DE ÉTICA COMO CONCAUSA DE LA CRISIS ECONÓMICA

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JOSÉ LUIS FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

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BOLETIN DE ESTUDIOS ECONOMICOS Vol. LXIX - N.º 211 - Abril 2014 (Páginas 43-65)

CREANDO CAPITAL SOCIAL INTERNO A TRAVÉS DE LA FUNCIÓN DIRECTIVA: UN ENFOQUE BASADO EN EL LIDERAZGO SERVIDOR CREATING ORGANIZATIONAL SOCIAL CAPITAL THROUGH DIRECTIVE FUNCTION: AN APPROACH BASED ON SERVANT LEADERSHIP Jorge Linuesa Langreo Pablo Ruiz Palomino Dioni Elche Hortelano Universidad de Castilla-La Mancha RESUMEN Dentro de la perspectiva relacional del liderazgo, el concepto de liderazgo servidor ha surgido como un enfoque de liderazgo ético que atrae cada vez mayor interés entre académicos y profesionales de la dirección de empresas. En este sentido, en la globalización económica actual, el liderazgo servidor puede satisfacer la creciente demanda de una gestión más ética, centrada en las personas y las relaciones con los demás, contribuyendo a una mejora de la sociedad. Este trabajo pretende estudiar, de forma directa e indirecta, los mecanismos que vinculan el liderazgo servidor con la generación de capital social interno dentro de la empresa, mostrando los efectos y la importancia que está adquiriendo el desarrollo del liderazgo servidor en el mundo de las organizaciones. El trabajo finaliza con el establecimiento de una serie de conclusiones, implicaciones y líneas futuras de investigación. Palabras claves: Liderazgo Servidor, Capital social interno, Comportamiento Cívico, Comportamiento Ético, Compromiso organizacional. SUMMARY From a relational perspective of leadership, the concept of servant leadership has arisen as an approach of ethical leadership that attracts an increasing interest among business administration academicians and professionals. Thus, in the economic globalization actual, servant leadership can meet the growing demand for more ethical, focused on people and relationships with others, contributing to the betterment of society. This work aims to study, directly and indirectly, the mechanisms linking servant leadership with internal social capital generation within the company, showing the effects and the growing importance of servant leadership development in the world of organizations. The paper finishes by establishing a series of conclusions, implications and future lines of research. Key words: Servant Leadership, Organizational Social Capital, Organizational Citizenship Behavior, Ethical Behavior, Organizational Commitment.

J. LINUESA LANGREO, P. RUIZ PALOMINO Y D. ELCHE HORTELANO

1. Introducción Desde la teoría del capital social (Bourdieu, 1986; Putman, 1993) se señala que el capital social es una variable fundamental para la obtención de resultados a largo plazo y la generación de ventaja competitiva sostenible. En efecto, entendido el capital social como redes, relaciones, normas, confianza y la buena voluntad inherente a las relaciones sociales creadas (Adler y Kwon, 2002; Putman, 1993), el capital social se dice que facilita y motiva a las personas a actuar de manera colectiva (Fukuyama, 1995), incluso a costa del propio sacrificio personal (Leana y Van Buren, 1999). Esto resulta muy ventajoso para la empresa, pues es de esperar que, mediante el establecimiento de una red de relaciones fuerte, se alcance una mejor comunicación de grupo, una respuesta organizacional más eficaz, mejor conocimiento y mejor acceso a recursos y capital intelectual (Adler y Kwon, 2002; Leana y Van Buren, 1999; Nahapiet y Ghoshal, 1998). Pese a que se ha estudiado mucho acerca del capital social (Fukuyama, 1995), la investigación ha prestado poca atención a cómo las organizaciones pueden construirlo. Esto es especialmente cierto cuando se trata del capital social interno (Adler y Kwon, 2002; Bolino, Turnley y Bloodgood, 2002; Pastoriza, Ariño y Ricart, 2008), un fenómeno éste que, al igual que en el caso de su vertiente externa, posee múltiples efectos positivos sobre las organizaciones (Leana y Pil, 2006; Tsai y Ghoshal, 1998). Así, aunque se sabe que variables tales como la gratitud, el respeto y la amistad pueden estar detrás de la creación de una red de relaciones fuerte como la que se genera con el capital social (Bourdieu, 1986), todavía ha sido escaso el análisis realizado sobre el funcionamiento y comprensión de las relaciones humanas para encontrar posibles factores antecedentes a este fenómeno. Sin embargo, las contribuciones realizadas hasta el momento parecen indicar que dicho análisis puede ser clave para entender el proceso de creación de capital social interno. En efecto, hasta el momento, para comprender cómo se genera el capital social interno, la literatura apunta hacia variables como el diseño de políticas de recursos humanos (Leana y Van Buren, 1999), los esfuerzos en la creación de un clima de humanización empresarial (Melé, 2003; Pastoriza, Ariño y Ricart, 2009). No obstante, y si bien estos estudios contribuyen al avance de la teoría del capital social, dejan todavía un vacío por explorar sobre cuáles pueden ser los mecanismos concretos que llevan a la generación de dicho fenómeno. Es cierto, por

CREANDO CAPITAL SOCIAL INTERNO A TRAVÉS DE LA FUNCIÓN DIRECTIVA: ...

ejemplo, que el liderazgo ético en niveles jerárquicos superiores parece estar detrás de la creación de este fenómeno (Pastoriza y Ariño, 2013). Sin embargo, la identificación de ciertos rasgos distintivos de este fenómeno más acordes con la generación de capital social interno, y el conocimiento de los mecanismos indirectos que utiliza el liderazgo para crear dicho fenómeno son aspectos que deberían ser todavía estudiados con mayor profundidad. El liderazgo es uno de los procesos de influencia social más estudiados en el campo de las ciencias sociales (Bass, 1990), ya que el éxito económico, político y organizacional depende de la eficacia y eficiencia del liderazgo que se ejerza en dichos ámbitos. En este sentido, actualmente existe un gran consenso sobre la conexión directa existente entre ética y liderazgo (Ciulla, 2004) dentro de la cual se ha desarrollado una floreciente área de investigación centrada en desarrollar el concepto de liderazgo servidor (Greenleaf, 1977). Este nuevo estilo de liderazgo pone énfasis en el servicio hacia los demás –en la atención continua y acogedora de las necesidades de sus seguidores–, y también en el reconocimiento de que el papel de las organizaciones es el de crear personas que pueden construir un futuro más humano, resolviendo los retos humanos que demanda la sociedad del siglo XXI. Es por ello que dado su poder de influencia sobre actitudes y comportamientos entre los colaboradores más humanos y serviciales (Laub, 1999), la presencia de un liderazgo servidor puede servir para desarrollar más fácilmente el fenómeno del capital social interno. Con este trabajo nos proponemos contribuir a superar un importante hueco en la literatura mediante la propuesta de un modelo que vincule el liderazgo servidor con el capital social y que explique más detalladamente el proceso que llevaría a generar más capital social interno a través de este fenómeno. Para ello, partimos de un modelo inicial centrado en la relación directa entre estas dos variables en base al razonamiento utilizado por Pastoriza y Ariño (2013). Posteriormente planteamos otro modelo que estudia de forma indirecta dicha relación, y que incluye los efectos mediadores de actitudes (p.e. actitud de servicio, compromiso afectivo organizacional), y comportamientos (p.e. comportamiento ético, civismo) que se esperan percibir de la práctica de dicho liderazgo en la función directiva. Aunque el liderazgo servidor es un concepto aplicable a la función directiva –cualquiera que sea el nivel jerárquico que se ocupe– en este trabajo nos centraremos en los líderes que trabajan diaria y estrechamente con el grupo. Son estos líderes que se perciben como

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próximos quienes, probablemente, influirán en un mayor grado sobre el comportamiento ético y servicial de aquellos que son liderados (Mayer, Bardes y Piccolo, 2008; Walumbwa, Hartnell y Oke, 2010). En el desarrollo y cumplimiento de ambos objetivos, retomaremos el concepto de liderazgo durante el siguiente apartado, justificando la elección del liderazgo servidor como foco central de nuestro estudio. A continuación, plantearemos un marco teórico que argumente en detalle cómo el liderazgo servidor tiene efectos positivos sobre el capital social interno en la organización, y cuáles son sus mecanismos de actuación. Finalmente, expondremos las principales conclusiones y limitaciones del trabajo realizado, así como las futuras líneas de investigación que se derivan del mismo. 2. Liderazgo servidor, eficacia en las organizaciones: base teórica y aportaciones El estudio del liderazgo es uno de los temas clásicos dentro de las ciencias de la organización que más profusión ha tenido durante siglos. Bass (1990) realiza un importante estudio histórico del término y observa que existen ya acepciones del término desde tiempos anteriores al nacimiento de Cristo, por lo que la relevancia del término queda justificada, atravesando distintas épocas y culturas que han hecho, en definitiva, madurar el concepto. La literatura muestra infinidad de estudios y tratamientos teóricos que tenían como objetivo el describir la figura del líder y captar la esencia del liderazgo eficaz, y que, en definitiva, dan lugar a tres enfoques clásicos de liderazgo: enfoque de los rasgos (Stodgill, 1948), enfoque del comportamiento (Hersey y Blanchard, 1988), y enfoque contingente (Fiedler, 1967). No obstante, es a partir de los estudios realizados en torno al enfoque contingente del liderazgo (Fiedler, 1967) cómo se descubre el importante rol que desempeña el colaborador, esto es, el seguidor y ciertas características del mismo (madurez, conocimientos, habilidades, etc.), a la hora de comprender este fenómeno. Esto supuso un giro copernicano en las investigaciones ya que hasta el momento éstas se habían centrado en el liderazgo desde una perspectiva individual, y obviaban una parte fundamental de la relación: el seguidor. Así, nuevos enfoques de comprensión del fenómeno surgen en base a la relación entre el líder y el seguidor (Bass, 1985; Avolio y Gardner, 2005, Fry, 2003; Greenleaf, 1977) considerando, por tanto, la dimensión moral como una variable fundamental

CREANDO CAPITAL SOCIAL INTERNO A TRAVÉS DE LA FUNCIÓN DIRECTIVA: ...

para conseguir un liderazgo eficaz (Guillen, 2006; Ciulla, 2004). Dentro de las nuevas aportaciones relacionales del liderazgo, cabe distinguir: a) el Liderazgo transformacional (Bass, 1985), que se caracteriza por transformar actitudes, creencias y valores del seguidor para lograr un rendimiento más allá de las expectativas; b) el Liderazgo auténtico (Avolio y Gardner, 2005), vinculado con individuos conscientes de sus valores y creencias éticas, y de cómo se comportan y son percibidos por los demás; c) el Liderazgo espiritual (Fry, 2003), que comprende valores, actitudes y conductas necesarias para satisfacer las necesidades fundamentales de la persona; y d) el Liderazgo servidor (Greenleaf, 1977), que a través del servicio a los demás desea satisfacer las necesidades de los seguidores. Un análisis comparativo de las bases y naturaleza de los distintos estilos de liderazgo moral anteriormente citados (Graham, 1991; Farling, Stone y Winston, 1999; Liden, Wayne, Zhao y Henderson, 2008; Van Dierendonck, Stam, Boersma, De Windt y Alkema, 2013) nos permite identificar claros puntos de convergencia entre el liderazgo auténtico, espiritual y servidor. Además, el análisis comparativo entre liderazgo transformacional y liderazgo servidor nos conduce a definir claras diferencias morales entre ambos estilos de liderazgo. Mientras que el primero centra su actuación hacia la organización, en el enfoque del líder servidor se realiza en los seguidores, siendo el logro de los objetivos de la organización una meta secundaria. La regla de oro ética, consistente en actuar a través del servicio y preocupación por los demás (Guillén, 2006), queda claramente incrustada en la esencia del liderazgo servidor, por lo que podemos decir que este estilo de liderazgo produce mayores dosis de moralidad y humanidad (Ehrhart, 2004; Mayer et al., 2008). Greenleaf (1977) acuñó por primera vez el concepto de liderazgo servidor en su ensayo “The servant as leader” de 1977, en el cual, si bien no llega a una definición formal del concepto, sí aporta unas premisas claras que nos permiten comprender la filosofía y la esencia del concepto: – El líder es el primer servidor, comienza con el sentimiento natural de querer servir ante todo. – El líder servidor se asegura que las necesidades de los demás se están cumpliendo. – El éxito se obtiene cuando ese servicio se hace más libre, más autónomo, con más sabiduría.

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– Un servidor sólo puede convertirse en un líder, si el líder sigue siendo un servidor y a su vez sus seguidores se convierten en líderes servidores. En este sentido, Greenleaf (1977) conceptualizó el liderazgo servidor como una forma de vida más que como una técnica de gestión. Quizás, esto haya frenado la aceptación de esta teoría del liderazgo en el ámbito académico y ha llevado a los investigadores a cuestionarse cómo puede ser probado empíricamente (Parris y Peachey, 2013). En este sentido, y haciendo una revisión de la literatura, podemos categorizar las investigaciones realizadas sobre el liderazgo servidor mediante dos vías. Por un lado, la vía de la elaboración de marcos teóricos y herramientas de medición, que definen el concepto de liderazgo servidor de forma académica –ver tabla 1–, con la intención de que otros puedan utilizarlos para explorar los efectos del liderazgo servidor en todas sus dimensiones (Parris y Peachey, 2013). En este sentido, han surgido tres corrientes de investigación (Van Dierendonck y Nuijten, 2011): a) Estudios que intentan conceptualizar el liderazgo servidor (Spears, 1998; Laub, 1999); b) Investigaciones cuyo objetivo es medir el concepto (Barbuto y Wheeler, 2006; Liden et al., 2008; Sendjaya, Sarros y Santora, 2008; Reed, Vidaver-Cohen y Colwell, 2011; Van Dierendonck y Nuijten, 2011); y c) Desarrollo de modelos que permitan describir el liderazgo servidor (Farling et al., 1999; Page y Wong, 2000; Russell y Stone, 2002; Patterson, 2003; Winston, 2003). Por otro lado, la segunda vía de los estudios que han demostrado los efectos positivos del liderazgo servidor sobre la organización y, especialmente, sobre la relación líder-seguidor. Estas investigaciones han revelado el desarrollo de un mejor clima de confianza (Joseph y Winston, 2005), una mayor eficacia colectiva y percepción de justicia organizacional (Ehrhart, 2004), un mayor compromiso organizacional (Walumbwa et al., 2010; Cerit, 2010; Han, Kakabadse y Kakabadse, 2010) y una mayor satisfacción laboral (Mayer et al., 2008), entre otros. En base a esta segunda línea de trabajos, podemos destacar la vinculación existente entre el desarrollo de todos estos aspectos positivos con el desarrollo de un clima organizacional caracterizado por inspirar un renovado sentido de comunidad. No es extraño que así sea, puesto que el líder que satisface las necesidades del seguidor, genera en éste actitudes y deseos de aportar lo mejor de sí mismo en beneficio de la organización (Walumbwa et al., 2010), y con ello, compartiendo conocimiento y colaborar con los distintos miembros de la organización.

Farling et al. 1999

Credibilidad

Confianza

Actitud de servicio

Escucha

Conciencia de sí mismo y de los demás

Persuasión

Actitud de servicio

Confianza

Integridad

Honestidad

Visión compartida

Russell y Stone 2002

Creación de equipos

Construcción de la comunidad

Toma de decisiones compartida con los seguidores

Liderazgo

Empoderamiento

Establecimiento de Aprecio a los demás objetivos

Corresponsabilidad

Compromiso con el crecimiento de las personas

Ser pionero, abrir Visión compartida caminos, nuevos valores y creencias

Fuente: Elaboración propia.

Actitud de servicio

Empoderamiento

Altruismo

Actitud de servicio

Motivación intrínseca

Altruismo

Compromiso con el líder

Amor ágape

Amor ágape, desinteresado y moral Humildad

Winston 2003 (Seguidor)

Patterson 2003 (Líder)

Confianza

Empoderamiento, creenLiderazgo compar- aumentando la forta- Modelado del segui- Visión compartida Auto-eficacia cia en sus capacidatido leza espiritual y sodor des cial del seguidor

Desarrollo de los demás

Actitud de servicio

Construcción de la comunidad

Proporcionar liderazgo

Humildad

Desarrollo de los seguidores

Preocupación por los demás

Integridad

Valoración de los seguidores

Autenticidad

Page y Wong 2000

Laub 1999

Previsión

Conceptualización mediante modelos mentales y procesos cognitivos

Influencia

Empatía

Curación emocional Visión compartida

Spears 1998

Administración de la organización

Inteligencia organizativa

Altruismo

Persuasión

Curación emocional

Barbuto y Wheeler 2006 Autenticidad

Sendjaya et al. 2008

Crear valor para la comunidad

Curación emocional

Liden et al. 2008

Igualitarismo

Altruismo

Construcción de la comunidad

Integridad moral

Reed et al. 2011

Ayuda al seguidor a Apoyo interpersonal crecer y tener éxito

Empoderamiento

Comportamiento ético

Influencia transforen primadora en múltiples El seguidor mer lugar dimensiones

Motivación transcendente

Responsabilidad moral

Relación de pacto con un vínculo muy Habilidades cognitipersonal basado en la vas y organizacionales confianza

Subordinación voluntaria

Resumen de modelos de liderazgo servidor

Tabla 1

Administración de la organización

Aceptación interpersonal

Estímulo del seguidor

Autenticidad

Empoderamiento

El seguidor en primer lugar

Fuerte sentido de la responsabilidad de uno mismo y hacia los demás

Humildad

Van Dierendonk y Nijten 2011

CREANDO CAPITAL SOCIAL INTERNO A TRAVÉS DE LA FUNCIÓN DIRECTIVA: ... 49

J. LINUESA LANGREO, P. RUIZ PALOMINO Y D. ELCHE HORTELANO

3. El liderazgo servidor y la creación de capital social interno Aunque, como ya se expuso, la literatura ha planteado una relación positiva entre clima ético, y especialmente, entre liderazgo ético (Pastoriza y Ariño, 2013) y generación de capital social interno (Melé, 2003; Pastoriza et al., 2008), resulta necesario todavía profundizar en el conocimiento de esa relación. Así, según se expone en la figura 1, creemos que el liderazgo servidor, debido a sostener altas dosis de moralidad, y englobar rasgos distintivos propios que giran en torno a conceptos como confianza, creación de equipo, apoyo interpersonal o construcción del sentido de comunidad –ver tabla 1– que pueden ser considerados como antecedentes del fenómeno objeto de estudio. Además, en base a la teoría de Ajzen y Fishbein (1977), creemos que esta relación puede ser explicada mejor a través de las actitudes y comportamientos positivos que este liderazgo se espera que genere entre aquellos a quienes sirve. Figura 1 Efectos del Liderazgo Servidor sobre la generación de capital social interno

Actitud de Servicio

Comportamiento ético

Compromiso

Comportamiento cívico

LIDERAZGO SERVIDOR

CAPITAL SOCIAL

Fuente: Elaboración propia.

3.1. Relación directa El concepto de capital social interno se define claramente por la concurrencia de dos dimensiones (Leana y Van Buren, 1999): la asociatividad y la confianza. La asociatividad, por un lado, refleja la voluntad y capacidad de las personas de priorizar los objetivos colectivos a los individuales. La confianza, por su parte, que se establece entre una comunidad de personas, es un elemento esencial para el buen desarrollo de las relaciones humanas. Ambas dimensiones, como deja claro la literatura

CREANDO CAPITAL SOCIAL INTERNO A TRAVÉS DE LA FUNCIÓN DIRECTIVA: ...

sobre liderazgo servidor –tabla 1–, son promovidas por la práctica y percepción en la organización de un liderazgo servidor en variables como apoyo interpersonal, sentido de comunidad o creación de equipos. En efecto, el liderazgo servidor se puede considerar como el elemento básico en la generación de capital social interno en las tres dimensiones enunciadas por Nahapiet y Ghosal (1998). Por ejemplo, al ser un liderazgo ético se asocia con una mayor disposición por parte de los empleados a compartir no sólo los recursos propios de su puesto de trabajo, sino en compartir información con el líder y con el resto de la organización (Pastoriza y Ariño, 2013) –dimensión estructural del capital social interno–. De la misma forma, la relación entre el líder y el seguidor se basan en una relación de confianza (Farling et al., 1999; Rusell y Stone, 2002; Patterson y Winston, 2003; Joseph y Winston, 2005) –dimensión relacional del capital social interno–. Y por último, cuando un líder mantiene una actitud centrada en el seguidor con el objetivo de satisfacer sus necesidades y demostrando una preocupación por su desarrollo personal, aumenta el compromiso del seguidor con la empresa (Cerit, 2010; Han et al., 2010), lo que hace que éste entre en sintonía con los objetivos de la organización, compartiendo objetivos e intereses comunes, y fomentando el entendimiento entre los miembros de la organización (Pastoriza y Ariño, 2013) –dimensión cognitiva del capital social interno–. En este sentido, atributos como lealtad y colaboración dentro de la organización (Walumbwa et al., 2010), una mayor percepción de justicia organizacional (Ehrhart, 2004), manifestación de las buenas intenciones en la relación líder-seguidor (Bolino et al., 2002) hacen que aumente la confianza en la organización y por ende la generación de capital social interno. Siguiendo el trabajo realizado por Pastoriza y Ariño (2013), en el que se vinculan de forma directa el liderazgo ético con la generación de capital social interno, podemos argumentar que el liderazgo servidor puede actuar como mecanismo motivador para generar un clima organizacional basado en compartir información y conocimiento dentro de la organización (Melé, 2003). En efecto, en base a la teoría del aprendizaje social (Bandura, 1986), cuanto más fuerte, cercana y estrecha sea la relación entre el líder y los seguidores –lo que parece fomentarse ante un liderazgo servidor–, más fácil es que los empleados aprendan los valores y normas expuestos y practicados por el líder, que en este caso, (servicio, altruismo, etc.) son fuente facilitadora de capital social interno. Por tanto, bajo un enfoque directo, planteamos lo siguiente:

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Proposición 1: El liderazgo servidor influye positivamente en la generación de capital social interno. 3.2. Relación indirecta En la literatura relacionada con el liderazgo servidor, se observan efectos positivos sobre actitudes y comportamientos que queremos mediante este trabajo articular y engranar como aportación a una mejor comprensión del mecanismo de generación de capital social interno. En este sentido, nos apoyaremos en la teoría de la acción razonada de Ajzen y Fishbein (1977) ya que el comportamiento humano dentro de las organizaciones no se dirige por motivos inconscientes, si no que se rigen por la intención, la voluntad y el razonamiento. Éstos son los elementos que guían la mayoría de las acciones sociales de los individuos, y lo hacen desde el enfoque de exigir y necesitar congruencia interna entre actitudes y comportamientos. En nuestro caso, unas actitudes basadas en el servicio y el compromiso organizacional producirán comportamientos éticos y cívicos alineados con dichas actitudes. 3.2.1. Actitudes: servicio y compromiso organizacional Servicio La actitud de servicio de los seguidores está implícita en la propia definición del liderazgo servidor ya que un servidor sólo puede convertirse en un líder si el líder sigue siendo un servidor y, a su vez, sus seguidores se convierten en líderes servidores (Greenleaf, 1977). Comprende valores, actitudes y compromisos necesarios para la creación en el seguidor de aspectos tales como la visión trascendente y la actitud de servicio hacia los demás (Fry, 2003). Así, esta variable es incorporada en los modelos de Page y Wong (2000) y Patterson-Winston (2003) en donde se justifica la reciprocidad del concepto de servicio desarrollado por Greenleaf (1977), y establecen que partiendo del ejercicio y práctica del amor ágape por parte del líder –amor desinteresado o amor moral que fomenta la humildad y el altruismo–, se genera una actitud de servicio en el seguidor que, a su vez, retroalimenta al propio líder. En definitiva, la actitud de servicio está asociada a cualidades como el altruismo, compromiso, empatía, honestidad y humildad que hacen que el seguidor actúe por motivos trascendentes, esto es, en base a la satisfacción que se produce en personas distintas a la persona que ejecuta

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la acción (Pérez-López, 1998), fomentando una actitud de ayuda y espíritu de servicio de alta calidad entre los miembros de la organización (Ehrhart, 2004). El razonamiento expuesto nos lleva a plantear: Proposición 2: El liderazgo servidor influye positivamente en la actitud de servicio del empleado. Compromiso organizacional El compromiso organizacional se ha convertido en un foco importante de preocupación en muchas organizaciones ya que, desde un enfoque de recursos y capacidades (Barney, 1991) lograr esto entre los empleados es un factor clave en el éxito empresarial, impidiendo, por ejemplo, la rotación voluntaria (Cotton y Tuttle, 1986), y mejorando, entre otros, aspectos como la satisfacción (Brown y Peterson, 1993) y el rendimiento laboral (Yousef, 2000). No obstante, aunque existen diferentes formas de compromiso1 (Allen y Meyer, 1990), el compromiso afectivo tiende a ser la forma más relevante de predecir comportamientos y actitudes positivos (Mathieu y Zajac, 1990). Diversos trabajos justifican la relación positiva entre liderazgo servidor y compromiso organizacional (Ehrhart, 2004; Joseph y Winston, 2005; Barbuto y Wheller, 2006; Liden et al., 2008; Han et al., 2010; Cerit, 2010; Van Dierendonck y Nuijten, 2011) incluso cuando se producen un cambio organizacional (Kool y Van Dierendonck, 2012). Los resultados de estos estudios son coherentes con los postulados de la teoría del intercambio social de Blau (1964) que establecen que los empleados que perciben que sus organizaciones satisfacen sus necesidades dándoles apoyo y mejorando su bienestar, generan en el seguidor un compromiso respecto a ésta, un deseo de “devolver” a la organización aquello que se ha recibido de forma altruista. A partir de estos argumentos, podemos proponer:

1 El compromiso organizacional suele abarcar las siguientes tres dimensiones (Allen y Meyer, 1990): Dimensión Afectiva: Se refiere al vínculo emocional del individuo con la empresa. Dimensión de Continuidad: Hace referencia a que el individuo es consciente de que existen unos costes asociados al abandono de la empresa (red de relaciones internas, tiempo dedicado, derechos de antigüedad, etc.). Dimensión Normativa: Obligación de permanecer en la empresa porque se piensa que es lo correcto.

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Proposición 3: El liderazgo servidor influye positivamente en el compromiso (afectivo) organizacional del empleado. 3.2.2. Comportamientos: ético y cívico Comportamiento Ético Por un lado, una actitud de servicio en el sentido en el que la hemos definido –basada en el altruismo, compromiso, empatía, honestidad y humildad– refleja que se actúa en servicio a los demás porque se quiere, es decir, estamos ante comportamientos humanos de mayor calidad, basados en una motivación racional, voluntaria y por motivos trascendentes (Pérez-López, 1993). Así, una actitud de servicio lleva a ponerse en el lugar de aquellos para quienes se trabaja, aplicando la “regla de oro” ética2 (Guillén, 2006). En este sentido, cuando la motivación para el servicio –interés por el bien humano que se deriva de la acción o decisión tomada– se convierte en un comportamiento habitual, nos encontramos ante un comportamiento ético. En este sentido, una persona servicial es una persona que posee el hábito de servir a los demás, una persona que colabora con quienes le rodean (Guillén, 2006) y que se da a los demás para que crezcan y se construyan. De esta forma, el trabajo se humaniza de manera directamente proporcional a la medida en que se sirve, en que la tarea tiene sentido para el que lo realiza (Velaz, 1996). Así, a mayor intención por dar un buen servicio, más sentido moral y humano adquiere la tarea, lo que es de esperar que derive, más fácilmente, en acciones éticas (Guillén, 2006). Por otro lado, la investigación en las últimas décadas ha demostrado que las actitudes positivas como el compromiso organizacional afectan a comportamientos pro-sociales como es el comportamiento ético. Valentine, Varca, Godkin y Barnett (2010), por ejemplo, encontraron que actitudes laborales positivas estrechamente vinculadas con el compromiso (afectivo) organizacional (p.e. intención de permanecer en la empresa, satisfacción laboral) influyen de manera positiva sobre el comportamiento ético de los empleados. Esto es, parece ser que como sugieren Aranya, Pollock y Amernic (1981), y Yetmar y Eastman (2000) tener un mayor compromiso organizacional generaría una mayor sensibilidad y comportamiento ético por parte del trabajador. Esto sucedería porque la acepta2 Buscar el bien propio al obrar y el de los demás, poniéndose en su lugar: “haz con los demás como quieras que hicieran contigo”.

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ción de las normas y objetivos de su desarrollo profesional y el compromiso adquirido con ellas llevaría a comportamientos éticos dentro de la organización. Por todo ello, y en base a la teoría de Ajzen y Fishbein (1977) consideramos que actitudes positivas tales como la de servicio y compromiso organizacional pueden facilitar el desarrollo de comportamientos éticos. A partir de estos argumentos, establecemos las siguientes proposiciones: Proposición 4: Una mayor actitud de servicio del empleado influye positivamente sobre su comportamiento ético. Proposición 5: Un mayor compromiso (afectivo) organizacional del empleado influye positivamente sobre su comportamiento ético. Comportamiento Cívico El concepto de civismo organizacional fue utilizado, por primera vez por Organ (1988: 4) quien lo definió como “ese comportamiento del individuo que es discrecional, que no está directa o explícitamente reconocido por el sistema formal de recompensas y que contribuye al funcionamiento eficaz de la organización”. Esto es, este comportamiento se entendería como aquél desarrollado voluntariamente por el empleado, más allá de lo exigido formalmente en la empresa, no recompensado contractualmente y orientado a la mejora del funcionamiento organizacional. Así, la literatura demuestra que acciones como: realizar horas extra, plantear nuevas ideas de mejora –de procesos o productos– y ayudar a compañeros en su trabajo, aumentan el nivel de eficacia organizacional, mejorando social y psicológicamente el ambiente laboral (Podsakoff, Ahearne y MacKenzie, 1997). La literatura muestra varios estudios que identifican cómo variables de actitud laboral positivas tales como el compromiso organizacional es considerada como un antecedente frecuente del comportamiento cívico dentro de la empresa (Podsakoff, MacKenzie, Paine, y Bachrach, 2000; Ruiz-Palomino, Ruiz-Amaya y Knörr, 2011). En este sentido, la evidencia empírica sugiere que las personas que obtienen placer de sus puestos de trabajo y se sienten identificados con la organización, están más predispuestas a participar en ella, y, especialmente, a desarrollar actuaciones no exigidas formalmente (Podsakoff et al., 2000; Lepine, Erez y Johnson, 2002). Por otro lado, la investigación empírica sugiere la existencia de una relación positiva entre el civismo organizacional y aspectos

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humanos tales como actitud de servicio, altruismo y preocupación por los demás (Ehrhart, 2004; Hu y Liden, 2011; Walumbwa et al. 2010). Y es que parece fácil y lógico establecer que entre aquellas personas más altruistas y preocupadas por el bienestar de los demás se desarrollen comportamientos que van más allá de las exigencias formales en la empresa. Por tanto, y en base a toda la argumentación esgrimida nos encontramos en disposición de formular: Proposición 6: La actitud de servicio está relacionada positivamente con el comportamiento cívico organizacional. Proposición 7: El compromiso organizacional está relacionado positivamente con el comportamiento cívico organizacional. 3.2.3. Capital social interno Aunque la literatura sobre la relación positiva existente entre comportamiento cívico y desempeño de la organización es relativamente extensa (Podsakoff et al., 1997, 2000), esto no es así cuando se trata de encontrar vínculos entre comportamiento cívico y capital social interno. No obstante, ya Putman (1993) sugiere cierta relación entre esas variables al sostener que las comunidades con altos niveles de capital social se caracterizan por altos niveles de participación cívica entre los ciudadanos. Y es que, entre aquellas personas comprometidas en asuntos de sus comunidades y con sentido de obligación hacia los demás –de cooperación y participación– es más fácil que se desarrollen aspectos como la confianza, el afecto y la comprensión compartida, que son clave para la constitución de capital social. Así, el trabajo de Bolino et al. (2002) resulta muy esclarecedor sobre la justificación de esta asociación, mostrando y justificando cómo el civismo organizacional afecta de forma positiva a las tres dimensiones constitutivas del capital social (Nahapiet y Ghoshal, 1998). En efecto, puesto que el capital social se describe como el grado en que los empleados están interconectados y se conocen entre sí (Leana y Van Buren, 1999), aquellos comportamientos cívicos que fomenten la creación de contactos entre los empleados contribuirían al desarrollo de este fenómeno (Manev y Stevenson, 2001). En efecto, una participación social elevada en la organización por parte del individuo aumenta la probabilidad de conocer a otras personas y, por tanto, aumenta el número de

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vínculos de la red y también la posibilidad de contactar con otros miembros de la organización con los que no se reuniría en un principio si siguiera con el curso normal de su trabajo diario. Por tanto, un mayor comportamiento cívico cubriría huecos estructurales (Burt, 1992) que las relaciones sociales establecidas de forma estándar en la empresa no habrían cubierto de ningún modo. Además, el establecimiento de un mayor número de contactos en la organización supone la oportunidad de establecer una mejor relación y obtener un mayor conocimiento de la otra persona, redundando, en un mayor capital social en sus tres dimensiones (Leana y Van Buren, 1999). Por ejemplo, asistiendo a reuniones no requeridas formalmente se tiende a adquirir conocimiento sobre la operativa de la empresa (Organ, 1988). Esto, con alta probabilidad se espera que ayude a comprender mejor la dinámica de la empresa –su misión, su cultura–, y facilita la creación de capital social, en este caso, cognitivo, a través del desarrollo de un lenguaje común y el mejor entendimiento entre empleados. Por otro lado, desde la literatura se sugiere que el comportamiento cívico no es más que una manifestación de la ética del individuo (Baker, Hunt y Andrews, 2006). Es por ello que debido a los vínculos positivos existentes entre ambas variables, es de esperar que el comportamiento ético sea también considerado como antecedente de capital social interno. En efecto, puesto que se entiende que el capital social emana de características tales como la asociatividad y la confianza (Putman, 1993), el comportamiento ético, a través de fomentar el elemento “confianza” (Kouzes y Posner, 2002; Melé, 2003; Mayer et al., 2008), y en consecuencia, la asociatividad, se ve como un factor importante para generar dicho capital social (Melé, 2003; Pastoriza et al., 2008). Así, Dessler (1999) y Prusak y Cohen (2001) encuentran que garantizar la ética en la organización, creando una sensación de comunidad y de cultura basada en el respeto, la atención, y el servicio a los demás genera capital social interno. Esto es así ya que cuando las personas de una organización se guían por la regla de oro ética, las acciones tienen como foco principal el bienestar de aquellas personas que se ven afectadas o participan de alguna manera de las mismas. En consecuencia, cuando esto mismo se aplica en las relaciones humanas internas, es de esperar que se genere una mayor comunión entre los miembros de la organización, intensificando su red de relaciones y generando la base para la sociabilidad (Torralba, 2012). En efecto, un contexto ético en que se perciban y se participe de comportamientos éticos supone edificar las bases para

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favorecer y promover todas y cada una de las dimensiones del capital social (Pastoriza et al., 2009). Por tanto, y en base a toda la argumentación esgrimida, nos encontramos en disposición de formular lo siguiente: Proposición 8: El mantenimiento por parte del seguidor de un comportamiento ético está relacionado positivamente con la generación de capital social interno. Proposición 9: El mantenimiento por parte del seguidor de un comportamiento cívico está relacionado positivamente con la generación de capital social interno.

4. Discusión, conclusiones y futuras líneas de investigación La revisión de la literatura realizada nos ha permitido caracterizar el concepto de liderazgo servidor en torno a descubrir cuales son sus dimensiones clave y como éstas llevan a que éste se constituya en un estilo de liderazgo que aporta altas dosis de moralidad y humanidad. Es por ello por lo que, en base a los resultados obtenidos en el estudio reciente de Pastoriza y Ariño (2013) donde se concede un papel primordial al liderazgo ético en la generación de capital social interno, podemos justificar la elección del liderazgo servidor como un estilo de liderazgo con mayor potencialidad para generar capital social interno. Esto es así, ya no sólo por su mayor dosis de moralidad y humanidad, sino porque al estar centrado en el crecimiento personal de sus seguidores y en cultivar en ellos la actitud de servicio de los demás (Smith, Montagno y Kuzmenko, 2004; Scheider, Ehrhart, Mayer, Saltz y Niles-Jolly, 2005), es más probable que conceptos como la asociatividad y la confianza en las relaciones se fortalezcan en la organización, dimensiones que son clave para generar capital social interno. El trabajo de investigación nos ha permitido detectar un gap en la literatura que ha servido para profundizar en los factores que afectan a la compleja relación entre el liderazgo servidor y el capital social interno. Así, la literatura nos ha permitido plantear un modelo directo que justifica un efecto positivo y significativo entre el liderazgo servidor y el capital social interno, utilizando las teorías del aprendizaje social (Bandura, 1986) y del capital social (Nahapiet y Ghosal, 1998) como sostenedoras de dicha relación. Sin embargo, hemos detectado en la lite-

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ratura argumentos que nos han impulsado a buscar nuevos factores que explican cómo se articula dicha relación. De esta forma, bajo la teoría del capital social y la teoría de la acción razonada de Ajzen y Fishbein (1977), hemos dado coherencia y fortaleza interna al modelo, planteando un efecto indirecto que nos ha permitido complementar el modelo inicial. En concreto, hemos propuesto variables conductoras de esa relación directa que vincula actitudes positivas, como es el servicio y el compromiso (afectivo) organizacional, con el comportamiento ético y cívico. Esto nos ha hecho aportar mayor claridad sobre cuál puede ser la palanca que activa el capital social interno a partir de la percepción de un liderazgo ético, como es el liderazgo servidor. Aunque las aportaciones a la literatura son novedosas, resulta necesario contemplar dichas contribuciones en el marco de las limitaciones que se pueden encontrar en este trabajo. Así, una limitación principal del trabajo es la que se refiere al carácter eminentemente teórico y estático del modelo propuesto, que hace que los resultados y las relaciones planteadas no puedan ser contrastadas. Además, los efectos e influencias señaladas en nuestro modelo no suelen ser inmediatos; más bien suelen ser visibles en su totalidad una vez transcurrido un determinado periodo de tiempo, y una vez que el clima organizacional se impregna de este estilo de liderazgo. Como otra limitación podemos encontrar también, la no consideración en el modelo de otras variables que pueden tener influencia en cuál es el grado de aceptación de un liderazgo servidor en el entorno de trabajo. Estas variables son la cultura organizacional ya establecida, el miedo de los empleados al cambio de estilo de liderazgo y de hacer, y la falta de presencia de otros agentes que potencien el liderazgo servidor como filosofía dentro de la organización. También resulta de notoriedad resaltar que los factores demográficos pueden influir en la eficacia del modelo planteado. Por ejemplo, el nivel socioeconómico, el nivel educativo y la edad pueden ser factores esclarecedores en la propensión a mostrar y entender de forma positiva una filosofía basada en el liderazgo servidor (McCuddy y Cavin, 2009). No obstante, es interesante considerar que el liderazgo servidor es un modelo universal, que se ajusta muy bien en organizaciones con distintas culturas y, que posee mayor eficacia e influye más en los seguidores que otros. El liderazgo servidor influye y versa sobre valores humanos al girar en torno al concepto de dar y de servir a los demás. Esto es propio de la naturaleza humana y de común admiración por parte de todas las culturas (Hannay, 2009).

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El desarrollo del trabajo y del modelo teórico propuesto nos permiten señalar determinadas líneas de trabajo para la realización de futuras investigaciones. En primer lugar, proponemos que debe realizarse un trabajo empírico en el cual se estudien las relaciones del modelo, superando las limitaciones teóricas observadas. Por otro lado, sería interesante la contestación de los modelos planteados, discriminando los efectos específicos generados por cada una de las dimensiones del liderazgo servidor y el capital social. Además, la inclusión de variables moderadoras como variables demográficas o culturales sería fundamental para una mejor explicación de los factores que generan capital social interno. Por último, sería recomendable plantear un modelo longitudinal, que evalúe las relaciones planteadas a largo plazo y en diferentes momentos del tiempo. En general, las oportunidades de profundización y comprensión sobre el tema objeto de este trabajo son todavía enormes, invitando a la comunidad académica a una mayor reflexión y recopilación teórica además de al diseño, planteamiento y desarrollo de futuros estudios empíricos. 5. Referencias ADLER, P. y KWON, S. (2002): “Social capital: prospects for a new concept”, Academy of Management Review, vol. 27, Nº. 1, pp. 17-40. AJZEN, I. y FISHBEIN, M. (1977): “Attitude-behavior relations: A theoretical analysis and review of empirical research”, Psychological bulletin, vol. 84, Nº. 5, pp. 888-918. ALLEN, N.J. y MEYER, J.P. (1990): “The measurement and antecedents of affective, continuance and normative commitment to the organization”, Journal of Occupational Psychology, vol. 63, Nº. 1, pp.1-18. ARANYA, N.; POLLOCK, J. y AMERNIC J. (1981): “An Examination of Professional Commitment in Public Accounting”, Accounting, Organizations and Society, vol. 6, Nº. 4, pp. 271–280. AVOLIO, B. J. y GARDNER, W.L. (2005): “Authentic leadership development: getting to the root of positive forms of leadership”, Leadership Quarterly, vol. 16, Nº 3, pp. 315–338. BAKER, T. L.; HUNT, G. H. y ANDREWS, M.C. (2006): “Promoting Ethical Behaviour and organizational Citizenship Behaviours: The influence of Corporate Ethical Values”, Journal of Business Research, vol. 59, Nº. 7, pp. 849-857. BANDURA, A. (1986): Social foundations of thought and action: A social cognitive view, Prentice Hall, Englewood Cliffs, Nueva Jersey. BARBUTO, J. E. y WHEELER, D. W. (2006): “Scale development and construct clarification of servant leadership”, Group and Organizational Management, vol. 31, Nº. 3, pp. 300-326.

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BOLETIN DE ESTUDIOS ECONOMICOS Vol. LXIX - N.º 211 - Abril 2014 (Páginas 67-94)

LA ETICA EN EL SISTEMA FINANCIERO: UN SISTEMA DE CUMPLIMIENTO ETHICS IN FINANCIAL INSTITUTIONS: A COMPLIANCE SYSTEM Eduardo Arbizu Lostao BBVA RESUMEN Una parte significativa de la doctrina ha señalado la reciente crisis financiera como una muestra de deficiencias morales en el comportamiento de las instituciones financieras y de la debilidad de los principios éticos en que su actuación se sustenta, aunque hay autores señalados que niegan una deficiencia ética especialmente diferente en esta crisis. Ningún autor ha profundizado, sin embargo, en identificar los fundamentos éticos de los sujetos financieros cuyo comportamiento se ha destacado positivamente en la crisis para extraer ejemplos de futuro. A partir de esta reflexión el artículo describe las principales acepciones que la noción de ética adquiere en el mundo financiero: (i) como cultura corporativa; (ii) como responsabilidad social corporativa; (iii) como banca alternativa, bien sea banca ética o actividad microfinanciera; para profundizar en el primer concepto, la cultura corporativa, como el de mayor alcance y significado. El comportamiento ético en el sector financiero no puede descansar exclusivamente en normas positivas, sino que ha de anclarse en una cultura corporativa puesta en marcha a través de un sistema de cumplimiento. Este sistema requiere la formulación de unos valores y su puesta en práctica a través de un sistema en el que el compromiso y el ejemplo de la cúspide directiva, la extensión de su alcance a toda la actividad de la empresa y la puesta en marcha de políticas y procedimientos para su efectividad, incluidos los incentivos adecuados, son elementos esenciales de su éxito. Palabras clave: Etica, sector financiero, cultura corporativa, cumplimiento, responsabilidad social corporativa. SUMMARY A significant part of legal doctrine has pointed at the recent financial crisis as an example of moral malfunction of financial institutions and weakness of ethical principles sustaining its actions, although some renowned authors deny a particularly different ethical deficiency in this crisis. Nevertheless, any author has carried out an in-depth study on the ethical fundamentals of the financial subjects whose behavior during the crisis stood out positively and could be used to draw examples for the future. From this consideration, the article describes the main meanings that ethics can acquire for the financial world: (i) as corporate culture; (ii) as social corporate responsibility; (iii) as alternative banking, either ethical banking or micro financial activity; to go deeper into the first concept, the corporate culture, as the one with the greatest significance and value. The ethical behavior within the financial sector cannot rest exclusively on positive rules, but has also to be sustained by a

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corporate culture implemented through a compliance system. This system requires the formulation of ethical values and its implementation through example (tone at the top), whole involvement of the Company, adequate policies, procedures, including incentives, and effective supervision. Key words: Ethics, financial sector, corporate culture, compliance, social corporate responsibility.

¿La crisis financiera como una crisis ética? el cuestionamiento de la integridad en el sistema financiero La ética de las conductas en el sistema financiero constituye uno de los temas más recurrentes y prolijos de la reciente literatura científica en el ámbito de la ética empresarial. No es el propósito de este articulo el análisis de las múltiples causas de la crisis económica y financiera que las sociedades occidentales vienen padeciendo desde el verano de 2007, y de los errores de política monetaria, de valoración del riesgo, de endeudamiento público y privado, de laxitud regulatoria y supervisora que la propiciaron, pero el punto de partida de este estudio ha de ser necesariamente la constatación de que para una significativa cantidad de autores, y desde luego para la opinión pública más común, un elemento esencial del origen de la crisis es la concatenación de conductas poco éticas en los protagonistas del sistema financiero. La particularidad del estudio de la ética en el sector financiero respecto al de la ética en cualquier otra actividad empresarial proviene de la especial trascendencia que la función financiera tiene para el desarrollo de una economía de libre mercado, habida cuenta de la esencial función que la intermediación crediticia, esto es, la mediación profesional en precio y plazo entre el ahorro y el crédito, y la gestión del sistema de pagos desempeñan. Esa especial trascendencia, fundada en una relación de confianza, es la que justifica la intensidad regulatoria en este sector, la estrecha supervisión a la que se somete a sus actores y la intervención pública en caso de fallos de mercado para garantizar la continuidad de sus funciones y minimizar el impacto para el conjunto de la economía y la sociedad. Pero también constituye el fundamento de la especial atención que el comportamiento ético de sus sujetos merece. Argandoña, A. (2009), resalta que la función social de las entidades financieras contribuye al bienestar de las familias y empresas, facilitando la gestión de su riqueza con niveles aceptables de liquidez, rendimiento y riesgo, al tiempo que encauza profesionalmente el ahorro hacia quienes emprenden inversiones y configura su cumplimiento como una responsabilidad de

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naturaleza ética. De la misma manera que la actividad médica o el ejercicio de la abogacía, por su especial incidencia en la vida de los ciudadanos y por el riesgo inherente a su desempeño, exigen de sus profesionales el respeto a normas deontológicas que van más allá de las obligaciones legales; a las entidades financieras y a quienes trabajan en ellas, se les exige también unos estándares superiores de comportamiento ético acordes con las funciones que el cumplimiento de su objeto social les impone y con la confianza social que en ellos se deposita por parte de quienes son sus clientes, depositantes y acreditados, les presupone. Y, para una parte significativa de los autores, la crisis financiera ha puesto de manifiesto fallos relevantes en el comportamiento ético de las entidades financieras, sus directivos y empleados. Como ha puesto de relieve H. Küng (2011), “cada día es mayor el número de personas conscientes de que la crisis económica y financiera global tiene también que ver con valores y normas éticas comunes” y los “fallos de las virtudes morales están en el centro del fallo de los mercados y de las instituciones”. T. Clarke (2011) igualmente apunta que la crisis ha puesto de manifiesto “un sistema económico con corporaciones y gestores que carecen del más mínimo sentido ético”. En esa misma dirección, Argandoña (2010), si bien reconoce que todas las crisis anteriores han incluido comportamientos de codicia, engaño, imprudencia, arrogancia, conflictos de interés, fraude, incentivos perversos y otros, en este caso nos encontramos ante “una crisis ética, que se manifiesta en una crisis de dirección (management): fallaron las conductas de las personas que estaban al frente de organizaciones tan variadas como bancos, hedge funds, monolines, agencias de rating, organismos supervisores, bancos centrales, gobiernos y universidades. Y fallaron esas conductas porque lo hicieron los modelos teóricos y prácticos en que se inspiraban, y estos fallaron porque sus fundamentos antropológicos y éticos eran incorrectos.” Kliksberg (2011), agrupa los vacíos éticos causantes de la crisis en torno a cuatro grandes categorías: los fallos en el gobierno corporativo, la tendencia a la especulación que fomenta la codicia desenfrenada, la débil formación ética de los gerentes y lo que denomina la visión unilateral de la economía, en la que engloba las consecuencias de la desregulación financiera. Ya más cerca de la caricatura que del análisis objetivo, hay quien incluso predica de quienes trabajan en el sector financiero no ya la ausencia de valores morales o comportamientos éticos que se ajusten a

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las expectativas y estándares esperables para su actividad, sino una especial proclividad, frecuencia y atracción de comportamientos patológicos y desviaciones morales en sus dirigentes. De manera que para algunos autores, como Garcia de Leaniz, I. (2012), “una de las causas principales de nuestro marasmo económico actual es la profunda desmoralización a manos del hombre-masa del sector financiero, sin parangón en la Modernidad, una de cuyas grandes obras fue precisamente la banca”, tesis de la que ya se había hecho eco en Garcia de Leaniz, I. (2011) al fijar el origen de la crisis en la “creciente anomia moral de las élites directivas de la banca de inversión” y a que la “psicología del señorito insatisfecho de la que hablaba Ortega en su concepto de hombre masa” se haya hecho con el poder en la banca de un tiempo a esta parte. En este articulo, que comenta una película norteamericana del mismo nombre que su título, atribuye a los directivos de banca de inversión estadounidenses “una necesidad compulsiva de nuevas experiencias de vértigo” que les conduce a adicciones a sustancias psicotrópicas, al recurso compulsivo a prostitución de lujo y a otras perversiones que “van íntimamente unidos a la pérdida de sentido de la economía y productos financieros, a su desconexión con el estado real de las cosas y, por tanto, al carácter delirante de la naturaleza de la crisis causada.” Pero lo que es realmente delirante del artículo es que esas conclusiones, extraídas de la sola contemplación de una película, se extrapolan sin fundamento para todo el sector financiero, incluso para aquellos sujetos que guiados por la prudencia y el buen hacer no incurrieron en las prácticas comerciales y financieras de la banca de inversión norteamericana, por lo que promueve generalizadamente un castigo consistente en “quitar el reconocimiento social al mundo financiero, incluido el nuestro.” Otros autores, sin embargo, no atribuyen el origen de esta crisis a problemas éticos diferenciales o a conductas específicamente contrarias a la ética de la dirección de las entidades financieras. En esta posición se encuentra, destacadamente, la autorizada voz de Richard A. Posner, profesor de la universidad de la Chicago Law School y Juez del Séptimo Circuito de Apelación estadounidense, que en R. Posner (2011) sostiene que “en la raíz de la crisis hubo un fallo de regulación, compuesto por una imprudente política monetaria y por la desregulación, la falta de regulación, y la laxa –por excesivamente permisiva– regulación de la intermediación financiera”. A su entender, “la responsabilidad para prevenir o remediar desastres que trascienden las capacidades del mercado para ser evitados es una responsabilidad gubernamental, que nuestro

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gobierno (se refiere al norteamericano) ha ejercido fallidamente. Por eso, sigo perplejo por como el gobierno ha conseguido eludir la mayor parte de la culpa por nuestra situación financiera. Y la respuesta tiene que ver con los esfuerzos de los responsables gubernamentales para trasladar la sospecha a otros y sobre todo con el hecho de que culpar a los banqueros por ser estúpidos, codiciosos e imprudentes hace la historia mucho más simple que culpar a la política monetaria o a la desregulación financiera. Pero esa no es la verdad.” La mayoría de los banqueros son bastante inteligentes, y algunos de ellos son brillantes. Si son codiciosos, lo son en el mismo sentido que lo son la mayoría de los americanos (y casi todo el mundo): les gusta mucho el dinero… Si analizamos la imprudencia de los banqueros al tomar riesgos, estamos más cerca de la verdad. “Los banqueros no podrían sobrevivir en su negocio sin tomar riesgos, y aunque tomaron riesgos en los primeros años de la década de los 2000 que eran excesivos desde el punto de vista de la estabilidad económica, fueron incentivados –incluso desde un punto de vista práctico, obligados– a tomarlos por el gobierno.” Desde esa perspectiva expone que “los fraudes salen a la luz por la crisis, pero no la causan”, para más adelante añadir que “fraudes, conflictos de interés, falta de comprensión de transacciones financieras complejas, errores tontos y otros fallos humanos sucedieron en las burbujas inmobiliarias y crediticias, pero son constantes en la conducta humana”. Es por tanto discutible si las deficiencias éticas constituyen el fundamento último de esta crisis. Sin embargo, recientes escándalos han suscitado nuevas dudas sobre el entorno cultural y ético en el que desarrollan su actividad algunos actores financieros, singularmente los bancos de inversión. Entre estos escándalos destacan por su repercusión pública la manipulación de índices de referencia de tipos de interés (LIBOR, EURIBOR) entre los ejecutivos de banca de inversión, con la finalidad de mejorar los resultados de sus posiciones de negociación, en detrimento de las contrapartidas y competidores, que frecuentemente se olvida que eran otras entidades financieras. Salz, A. (2013), autor del informe independiente que Barclays encargó como consecuencia de su participación en ese escándalo, identifica su causa última en los siguientes términos: “A pesar de algunos intentos para establecer valores para todo el grupo, la cultura que emergió tendía a favorecer las transacciones sobre las relaciones, el corto plazo sobre la sostenibilidad, y los objetivos financieros sobre otros objetivos empresariales. Hasta cierto punto estas

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características se reflejaban en el entorno empresarial. Pero el propósito predominante en los momentos anteriores a la crisis y después se expresaba en términos de incrementos en ingresos y en beneficios, el retorno sobre capital y en posición competitiva. No había unos valores claramente articulados y comprendidos –por lo que difícilmente podría haber consenso entre los empleados acerca de qué eran esos valores y que debería guiar la conducta de cada día. Como resultado no hubo coherencia en el desarrollo de la cultura deseada.” Esta visión, que tiene especial valor por realizarse a petición de la propia empresa afectada y después de una revisión independiente de los hechos, no duda en identificar el origen de las prácticas incorrectas en una deficiencia de cultura corporativa, en la falta de comprensión efectiva y aplicación de los principios que deberían orientar la conducta de los empleados. En ese mismo sentido, Wehinger, G. (2013), haciéndose eco del resultado de la encuesta que el despacho de abogados Labaton Sucharow realizó en junio de 2012 entre banqueros de inversión británicos y americanos, resalta que: “Las deficiencias de conducta parecen todavía ampliamente extendidas en la industria de servicios financieros. Escándalos repetidos y fallos de mercado han ocurrido no solo en los servicios de banca al por menor sino en cada eslabón de la cadena de oferta (por ejemplo, conflictos de interés, ineficiencias masivas y destrucción de valor en banca de inversión, gestión institucional de activos, manipulación del Libor y otros)” Tanto quienes atribuyen la crisis fundamental o sustancialmente a un fallo moral de dirección en el sector financiero como quienes creen que la crisis deriva principalmente de fallos regulatorios o de supervisión que se proyectaron sobre una realidad moral idéntica a otras épocas y a otras industrias, sorprendentemente no han profundizado en analizar científica y objetivamente, desde una perspectiva ética, el comportamiento de aquellas entidades financieras que no reaccionaron de igual modo a los incentivos que provocaron la crisis. Porque lo cierto es que determinadas entidades (en algunos mercados, la significativa mayoría) no incurrieron, al menos en idéntica medida, en la gestión imprudente de riesgos de crédito, en la inadecuada gestión del capital o la liquidez que acabaron provocando la crisis. Si los incentivos monetarios o regulatorios son la causa de la crisis, ¿por qué unas entidades o directivos no han reaccionado de igual manera ante ellos? ¿por qué la gestión del riesgo ha diferido tanto entre entidades

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que operaban en los mismos mercados en el mismo momento? ¿qué elemento diferencial puede identificarse como causa de ese comportamiento positivo? Igualmente, si se parte de la hipótesis de que es el propio objeto de la actividad financiera el causante de conductas que se apartan de los estándares morales y las expectativas sociales sobre la intermediación financiera, ¿Por qué unas entidades han atraído significativamente un mayor número de desviaciones respecto al comportamiento incorrecto que otros? Siguiendo a Argandoña (2010), la ética seguramente no hubiera podido impedir la crisis financiera, pero sí haberla hecho menos probable y menos violenta y duradera. La crisis fue sobre todo un fallo de dirección, de motivación y de comportamiento de personas, y por eso determinadas entidades, aquellas que supieron poner en marcha procesos de dirección que promovieron una cultura corporativa más resistente a los incentivos perversos de la coyuntura económica y monetaria de los primeros años 2000, aunque no han sido inmunes a un entorno tan adverso, han conseguido superarla sin faltar al cumplimiento de su cometido social y sin tener que apelar a ayudas públicas para poder desarrollarlo. Nada es más injusto y más inútil que la generalización de juicios de valor o la valoración de conductas por estereotipos, que llevan a considerar que todos cuantos trabajan en un sector, por el solo hecho de dedicar su actividad profesional a una determinada tarea, esencial para el bien común por otro lado, fueran sospechosos de mala práctica, sin necesidad de mayor prueba o contraste. De igual modo es injusto que por la circunstancia de que algunos gestores en algunas entidades hayan faltado al cumplimiento de los estándares de diligencia profesional y comportamiento ético, se extienda el reproche que esa conducta individual merece a todo un sector o industria, incluso a los gestores de aquellas entidades que probadamente han diversificado sus riesgos adecuadamente y han preservado, como es su deber, el patrimonio de sus clientes y accionistas. A nivel mundial es constatable que la banca comercial no ha sufrido la crisis con igual intensidad que la banca de negocios o de inversión. Tampoco la banca universal, con presencia internacional en distintos mercados la ha padecido igual que la banca altamente especializada en algunos mercados geográficos concretos o determinados segmentos de clientela o de producto. Y ya dentro de las fronteras españolas, los bancos no han protagonizado las mismas conductas ni han requerido ayudas como las que se han necesitado por el sector de cajas de ahorro, caracte-

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rizado por la restricción de su acceso al mercado de capitales y por el mayor riesgo de interferencia de los poderes públicos y los partidos políticos en su gestión y funcionamiento. No obstante esas indiscutibles diferencias de resultado, al debate público sobre el comportamiento de las entidades financieras desde una perspectiva ética, parece faltarle la serenidad y la inquietud intelectual necesarias para distinguir lo correcto de lo que no lo fue, para diferenciar lo que ha funcionado de lo que no. Cuando se observa la reacción que ha desencadenado la crisis financiera, que Posner, R. (2010) define como una carrera enloquecida por cerrar las puertas del establo cuando ya se han escapado los caballos y las decisiones que los legisladores, reguladores y autoridades judiciales y de supervisión adoptan, se tiene la impresión de estar asistiendo a uno de esos procesos sesgados y erróneos de decisión pública en democracia que Sunsdtein, C.R. y Kuran, T. (2007) han calificado como “availability cascades”. Estos procesos se caracterizan porque las autoridades, entendidas en sentido amplio como quienes han de decidir sobre una cuestión, bien sea en el Parlamento, en un tribunal o en un órgano de regulación, adoptan sus decisiones con fundamento no, como es de esperar y desear, en una observación objetiva y contrastada de la realidad sino en la opinión pública generalmente extendida e inmediatamente disponible. En estos procesos se sustituye la averiguación de la verdad por la disposición del juicio o prejuicio de valor comúnmente extendido. Cuanto más difundida esté una opinión, en el sentido de que sean muchos los que la tienen y sea muy profunda su convicción, y cuanto mayor sea el coste social de disentir públicamente de la misma, menor es la probabilidad de que una autoridad se resista a la corriente. Y en lo que atañe al juicio del comportamiento moral de las entidades financieras la opinión, como antes se ha visto, está ya ampliamente extendida y el coste público de disentir de la misma no es fácilmente asumible. Sin embargo, la observación empírica, sosegada y serena, arroja diferencias notables de comportamiento, de responsabilidad y de cultura en las que merece la pena profundizar si se quieren encontrar soluciones de futuro eficaces y adoptar decisiones regulatorias, legislativas y judiciales orientadas por el principio de justicia y la consecución del bien común a medio plazo. Este sentido de ética financiera, el de promover una conducta profesional y responsable a través de una cultura corporativa que se traduzca en una práctica extendida y efectiva de los valores morales asumidos por

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la empresa, es el que es objeto de este artículo. Pero antes de abordarlo, conviene describir las distintas acepciones que el concepto de ética empresarial aplicado al sistema financiero ha recibido en la doctrina. Los distintos significados de ética financiera De George, R.T. (2011), diferencia tres corrientes en la definición de la ética empresarial: Una, que denomina como ética en los negocios, consistente en aplicar las normas éticas a la actividad empresarial como a cualquier otro aspecto de la vida social y personal y en la que las reglas de la moralidad serían por tanto las mismas que se aplican a otros campos del comportamiento humano. Dentro de esta corriente diferencia una rama secular, que extrae esos principios éticos de formulaciones filosóficas, y otra religiosa, que los obtiene de las creencias y valores religiosos de quienes desempeñan una función económica. Según este autor, este concepto general, que no diferencia entre los niveles de exigencia según la actividad a la que cada empresa o persona se dedique, es el predominante en el enjuiciamiento popular de las conductas y constituye el sustrato último de los movimientos de protesta e indignación popular ante los comportamientos inadecuados. Una segunda corriente, que llama ética empresarial y configura como una disciplina académica, consistente en el estudio sistemático de los aspectos sociales y morales de la gestión, de las prácticas empresariales, los valores y los presupuestos de la responsabilidad social de la empresa. En esta corriente ha distinguido seis niveles distintos de interés ético: el del individuo que afronta problemas morales en los negocios; el de la empresa, que establece estructuras internas que promuevan la actitud y la cultura ética de sus empleados y directivos; el de un sector productivo, que afronta los específicos problemas éticos derivados de su actividad1; el de una nación, que afrontaría los dilemas morales derivados de la legislación y los controles de la actividad empresarial, la protección de los consumidores, etc.; el internacional, que aborda los problemas mora-

1 Como ejemplo de sectores productivos especialmente afectados por problemas morales o éticos diferenciados pueden mencionarse las empresas farmacéuticas, las tabaqueras, las de defensa o las de contratación pública.

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les de las empresas multinacionales2 y, ya por último, el nivel mundial, que afecta a la responsabilidad de las empresas para afrontar problemas globales. La tercera corriente es la que denomina ética de la empresa y responsabilidad social de la empresa, consistente en el compromiso de las empresas con lo que denomina el triple resultado contable (económico, medioambiental y social), orientando su comportamiento hacia las comunidades en las que operan. De similar manera a lo que ocurre con el tratamiento de la ética empresarial en otros sectores de actividad, si bien existe un cierto consenso en el diagnóstico y la denuncia de las fallas éticas del sector financiero –como hemos visto, con distintos grados de intensidad y objetividad– no lo hay tanto en la prescripción de los remedios ni siquiera en la identificación de que estamos hablando cuando propugnamos la aplicación de principios éticos a la actividad bancaria. No es fácil definir con precisión el objeto del debate cuando se habla de ética financiera. No es claro si se trata de una ética de medios, de fines, de actividad esencial o de actividad complementaria. Pueden distinguirse tres grandes aproximaciones: a) La ética como efectivo cumplimiento de una función profesional. b) La ética como responsabilidad social corporativa. c) La ética como una alternativa al modelo del sistema financiero: la llamada banca ética. A) El efectivo cumplimiento de su función profesional, primera responsabilidad ética de las entidades financieras Una primera aproximación, a mi juicio la de significado más profundo y presupuesto ineludible de las otras dos, es la de conceptuar como actuación ética en banca la que promueva y facilite que las conductas de la entidad y de sus directivos y empleados se adecuen, no sólo a las obligaciones legales, sino también al cumplimiento efectivo de su función social y a la satisfacción de las expectativas de comportamiento profesional derivadas de los estándares morales que social y convencional-

2 Entre los que cita los problemas derivados de las diferentes protecciones de trabajadores y consumidores entre Estados. Podría incluirse también la gestión del dilema del arbitraje regulatorio y la deslocalización de actividades.

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mente se esperan de ella –lo que De George llama ética en los negocios. A esta primera aproximación hay que añadir las expectativas y compromisos que resulten de la cultura corporativa que promueva cada empresa de acuerdo con los códigos de conducta que, individualmente o como sector, haya adoptado– lo que siguiendo a De George llamaríamos ética empresarial. En este sentido, la actuación ética es la actuación profesional, diligente y responsable en lo que constituye el objeto principal de la actividad regulada financiera, que debe responder al compromiso social implícito entre la clientela, la sociedad y las entidades financieras del que surge la imprescindible confianza que sustenta el negocio bancario. En palabras llanas, hacer bien su trabajo, gestionar profesional y diligentemente los riesgos que tienen asignados y promover la legítima rentabilidad de la inversión de sus accionistas. En este sentido, Argandoña, A. (2009), recuerda que “la primera responsabilidad social externa de una institución financiera es llevar a cabo su función social”. A esta “hay que añadir como es lógico, las responsabilidades que se derivan de su naturaleza como empresas de negocios (rentabilidad, autocontinuidad, eficiencia social) y como organización (cuidado por los intereses y las necesidades de sus stakeholders internos), y de cualesquiera actividades sociales, filantrópicas y de patrocinio que quieran llevar a cabo. El Banco Internacional de Pagos de Basilea en su documento de Principios para la mejora del gobierno corporativo, publicado en octubre de 2010, afirma que “una probada cultura corporativa que proporcione y apoye normas e incentivos para una conducta responsable y profesional es un pilar esencial para el buen gobierno”. Este es, a mi juicio, el concepto de mayor utilidad en cuando se trata de abordar el comportamiento ético en el sector financiero. B) La responsabilidad social corporativa como una definición ética de la empresa El sector financiero, como los restantes ámbitos empresariales, también ha entendido en palabras de George, T. (2011) que “el limitado enfoque del gobierno corporativo aplicado exclusivamente al control interno de la empresa que simplemente cumple la regulación ha dejado de ser defendible” y que una empresa que quiera ser reconocida como buen ciudadano corporativo ha de abordar además una política de Responsabilidad Social Corporativa que defina su compromiso con los

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asuntos sociales y ambientales de sus grupos de interés. Kliksberg, B.(2011) defiende igualmente una agenda ética para la economía que afronte los escándalos que significan la pobreza en gran escala y las pronunciadas desigualdades. Esta agenda ha de incluir necesariamente una visión renovada del desarrollo, la responsabilidad social en las políticas públicas, la responsabilidad social corporativa y el fortalecimiento del voluntariado y la labor de los emprendedores sociales. Las definiciones del concepto de Responsabilidad Social Corporativa son múltiples. Clarke,T.(2011), incluye una relación detallada de las más significativas, que tienen como elemento común la inclusión del compromiso de incorporar las cuestiones sociales y medio ambientales a la actividad económica de la empresa, involucrando a los distintos stakeholders y tratando de promover, en última instancia, un desarrollo económico sostenible. La opción por una política de responsabilidad social corporativa, como subraya con acierto Argandoña, A. (2009), revela fundamentalmente una decisión consciente de ética corporativa. Toda empresa es éticamente responsable de sus acciones, de cómo influyen en las personas que trabajan en o con la empresa o que están a su alrededor y de cómo afectan a la propia empresa, a sus grupos de interés o stakeholders y a la sociedad en su conjunto. Al definir los elementos de una política de responsabilidad social corporativa, cada empresa está adoptando una posición, un juicio moral sobre la conveniencia de determinadas conductas, y un compromiso, también moral, que da lugar al surgimiento de unos deberes concretos frente a sí mismo, sus empleados, directivos, clientes, proveedores y la sociedad en su conjunto. Estos deberes obligan a una rendición de cuentas de su cumplimiento, que hace necesaria una actitud de transparencia y apertura, y a la adopción de las medidas necesarias para orientar la conducta de la empresa a sus responsabilidades. Podría conceptuarse así la responsabilidad social corporativa como la respuesta de la empresa a la sociedad, pero no cualquier respuesta sino la que se ajusta a unos compromisos preestablecidos voluntariamente en virtud de un juicio moral. Es importante destacar que la responsabilidad social corporativa no puede ser conceptuada exclusivamente como una respuesta automática a las coyunturales demandas o exigencias sociales, de las que no puede ser mimética traslación. Esas demandas conformarán sin duda la responsabilidad social de una empresa, pero no son suficientes para definirla de modo completo. Y cada empresa e institución tiene que completar los

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perfiles de lo que establezca como objetivo de comportamiento responsable mediante la adopción de decisiones entre distintas alternativas. Este proceso de decisión es, en el fondo, una opción moral. De George, R. (2011), destaca que las empresas multinacionales tienen que optar por la adopción de valores comunes a todas las actividades que desarrollan a pesar de que operan en países con concepciones y conciencias éticas distintas, no siempre fácilmente compatibles, y con realidades y necesidades sociales en distintos estados de desarrollo en materias tan sensibles como la laboral, la medioambiental o la armamentística. El éxito de la responsabilidad social corporativa y su asunción por una parte muy significativa de las corporaciones, ha ido acompañada de un escepticismo doctrinal sobre la realidad de los compromisos anunciados y adquiridos. Clarke, T. (2011) subraya las dudas sobre la sinceridad de los compromisos y también sobre su efectividad, haciéndose eco de los cuatro mitos de la responsabilidad social corporativa ya resaltados por Doane, D. (2005). Estos mitos son, según esta autora americana: – Que los mercados pueden compatibilizar los resultados económicofinancieros a corto plazo con la consecución de beneficios sociales a largo plazo para el conjunto de la sociedad. A su entender no hay evidencia empírica de que la actuación racional de los agentes, que explicaría su implicación en el desarrollo equilibrado y sostenible a largo plazo de las sociedades en las que operan, haya verdaderamente calado en la actuación empresarial. Y en sentido contrario, la realidad muestra cómo empresas con códigos de conducta formalmente irreprochables y compromisos expresos de respeto al entorno y a las condiciones de trabajo de sus empleados, han protagonizado sin embargo conocidos casos de transgresión de esos códigos en materia medioambiental o laboral. A mi juicio, el poner el acento en los agentes que han fallado en la ejecución de sus compromisos olvida injustamente los logros de quienes sí han conseguido llevar a cabo eficazmente sus compromisos y por ello no han obtenido atención alguna de los medios de comunicación. En todo caso, el hecho de que la aplicación práctica de unos códigos en casos concretos tenga deficiencias no invalida el sentido global de la reflexión corporativa sobre la responsabilidad de la actuación económica y los múltiples ejemplos de éxito que pueden constatarse día a día. Sin olvidar que es precisamente la inclusión de sus valores en los códigos de conducta de la empresa lo que permite criticar su incumplimiento. Las empresas que menciona no hicieron honor a sus compromisos, o, al menos, no lo hicieron de forma efectiva. Por eso merecen el reproche de sus stakeholders. Pero eso no dismi-

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nuye el significado de sus valores ni desmerece su inclusión en los códigos de conducta empresarial. A nadie se le ocurriría criticar la efectividad de que el asesinato esté tipificado como un delito en el código penal por el hecho de que, a pesar de esta consideración penal, se sigan cometiendo asesinatos en todos los estados del mundo. – Que el comportamiento ético del consumidor dirigirá el cambio, cuando la realidad es que los consumidores, aunque dicen estar preocupados por las cuestiones sociales y medioambientales, muestran una propensión a la compra influida fundamentalmente por precio, gusto o moda. Aquí de nuevo contempla la realidad desde un punto de vista estático, el del año 2005. Sin embargo la realidad del comportamiento de los consumidores demuestra que cada vez más incorporan a sus decisiones de compra factores de sostenibilidad medioambiental o de justicia social. Baste mencionar que el ejemplo que esta autora menciona, la compra de vehículos con alto consumo de combustible, ha cambiado radicalmente desde la fecha de publicación de su artículo. Hoy, firmas muy conocidas han dejado de producir los vehículos de mayor consumo y están optando claramente por vehículos híbridos o, incluso, totalmente eléctricos, que responden a las preferencias de una parte significativa de sus consumidores. – Que habrá una carrera competitiva entre empresas por alcanzar la excelencia en materia ética. La autora norteamericana denuncia que las empresas diseñan su responsabilidad social corporativa para conseguir fundamentalmente un reconocimiento mediático que redunde en beneficio de su política de comunicación y marca, y que los índices de medición del compromiso de una empresa con fines sociales o medioambientales sólo premian al “mejor de los malos” (cita aquí, por ejemplo, índices como el de Great Place to work o el Dow Jones Sustainability Index) con la finalidad de entregar un galardón que permitirá la publicación de una foto del consejero delegado en un medio de amplia difusión. De nuevo, el tiempo transcurrido desde la publicación del artículo se ha encargado de relativizar este argumento. De manera progresiva, quienes buscan empleo o quienes adoptan decisiones de inversión incluyen entre los parámetros de su decisión, la política de responsabilidad social corporativa. En la lucha por el talento y por el capital, las empresas se ven obligadas a competir también en el terreno de la sostenibilidad. Y el valor de los índices, sobre todo aquellos que tienen reconocida su objetividad, es incluído entre los objetivos estratégicos de las empresas porque sus inversores institucionales así se lo exigen.

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– En una economía global, los países competirán por alcanzar las mejores prácticas éticas. Doane cree que sin embargo, las empresas multinacionales no siempre pueden cumplir con los estándares de comportamiento en los países en desarrollo, cuyos ordenamientos jurídicos permiten márgenes de maniobra más amplios que en los países desarrollados. Incluso cree que la presión por el crecimiento económico y la competitividad puede llegar a incentivar que los países relajen sus normas de protección social o medioambiental para atraer la inversión extranjera. De nuevo creo que una contemplación dinámica de la realidad, permite observar una evolución positiva en este terreno y una conciencia progresivamente más intensa. No es desde luego la responsabilidad social corporativa el único ni el más importante de los instrumentos de lucha contra la desigualdad y la pobreza, pero no puede negarse su significativa contribución en este terreno. Si bien la aproximación de las entidades financieras es en este punto muy similar a otras industrias, con programas sociales, medioambientales, culturales y de patrocinio que son de todos conocidos, existen iniciativas propias de la actividad de este sector que merecen ser reseñadas. Entre ellas, la de tomar en consideración los efectos no ya de su propio comportamiento sino los que derivan de los proyectos de sus clientes. En este ámbito destaca la adopción de los llamados “Principios de Ecuador”. Fueron enunciados el 4 de junio de 2003, cuando 10 bancos de siete países hicieron públicas una serie de directrices elaboradas y asumidas de manera voluntaria por los bancos para la gestión de temas sociales y ambientales en relación con el financiamiento de proyectos de desarrollo. Estos principios se basan en las políticas y directrices de la corporación financiera internacional, la rama del Banco Mundial dedicada a la inversión del sector privado, que asesoró y orientó los bancos en esta iniciativa. Mediante la suscripción de sus principios, las entidades financieras se comprometen a aplicar las políticas sociales y medioambientales contenidas en ellos y a seguir un procedimiento de análisis de la financiación de proyectos que asegura la valoración de esos principios y su revisión por expertos independientes. Adicionalmente, las entidades financieras adheridas a los principios se obligan a publicar, con periodicidad al menos anual, las transacciones que haya concluído con aplicación de estos principios y a informar, en el formato mínimo establecido por el comité director de la Asociación y sin perjudicar la necesaria confidencialidad sobre clientes, sobre la implantación de los Principios y la experiencia ganada con ello.

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Es un buen ejemplo del éxito de la responsabilidad social corporativa y de la progresiva incorporación de valores generalmente compartidos a la práctica habitual de las entidades financieras. De las 10 entidades fundadoras se ha pasado rápidamente a su suscripción por 79 entidades. En el caso de las entidades financieras españolas la entidad pionera en adherirse a estos principios fue BBVA que lo hizo en mayo del año 2004 y que hoy forma parte del Steering Committee de la Asociación, encargado de coordinar la administración, gestión y desarrollo de los principios. C) La “ banca ética” Una aproximación alternativa al tratamiento de la ética en el sector financiero está constituida por quienes inciden ya no tanto en el comportamiento de las entidades financieras sino en sus fines. Estas aproximaciones presentan una alternativa sustitutiva al sistema financiero, cuyo objeto no es mejorar su comportamiento sino reemplazarlo por una actividad distinta en fines, en medios y en resultados. Quienes propugnan una llamada “banca ética” como alternativa, se inspiran en las experiencias de pequeños bancos centroeuropeos, de muy reducida dimensión y escasísima incidencia en la actividad económica y ciudadana de los países en los que operan. San Emeterio, J. y Retolaza, J.L. (2003) definen como banca ética aquella que presta o invierte dinero, exclusivamente, con finalidad ética o social, eligiendo las inversiones en función no solo de criterios de rentabilidad sino también de las inquietudes sociales de los ahorradores. Esta característica finalista del crédito tendría carácter global, afectaría a toda la cartera de una entidad “ética”, aunque luego añaden que “sin renunciar necesariamente a finalidades estrictamente financieras”, salvo “proyectos especulativos” y “siempre que no se apoye financieramente prácticas empresariales que quisiéramos ver transformadas o sustituidas por otras”. Se aprecia una contradicción entre la exclusividad de su actividad crediticia ética y social y su compatibilidad con actividades estrictamente financieras, y una falta de definición precisa de qué es prestar dinero con finalidad ética o social. Esta banca ética implicaría también una opción ideológica subyacente, “una posición crítica respecto a los excesos inducidos por el consumismo y el afán productivista (sic)”, el “desarrollo de relaciones comerciales justas” y una opción por la participación en el proyecto de “socios, obligacionistas, depositantes, clientes, entidades sociales, usuarios, administración, otras entidades financieras” así como el

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establecimiento de relaciones laborales regidas por principios democráticos, participativos y con mínimas diferencias salariales, predefinidas. Sasía, P.M. y De la Cruz, C. (2008), igualmente inciden en la voluntad transformadora, alternativa e ideológica de lo que consideran banca ética, al definirla como una apuesta preferencial por los más desfavorecidos, una alternativa que sitúa en el centro del crédito a la persona excluida, una apuesta que quiere transformar nuestras sociedades, poniendo el “crédito al servicio de la justicia”. San Emeterio, J. y Retolaza, J.L. (2003) alcanzan la conclusión de que esta banca ética es incompatible con lo que llaman banca tradicional dadas “las diferentes visiones que subyacen a ambos tipos de entidades” ya que en la banca ética “la premisa fundamental es la búsqueda del beneficio social, aunque suponga una merma de los beneficios económicos”, aunque más adelante llegan incluso a mencionar como elemento definidor de la banca ética la “carencia de ánimo de lucro colectivo o individual”. Igualmente concluyen que no es posible que la banca tradicional se transforme en banca ética así entendida, ya que “implicaría la transformación de todo su negocio bancario”, lo que hace “imposible que entidades de relevancia con un negocio bancario ya establecido (...) pudieran reconvertirse en un banco ético”. Sin restar reconocimiento alguno a la indiscutible nobleza de los bienintencionados fines que pretenden alcanzarse con estas iniciativas cabe discutir la efectividad y el alcance de los procedimientos de transformación social con los que pretenden alcanzarlos y las consecuencias sociales que su generalización tendrían para el bienestar del conjunto de la sociedad. Pero desde la perspectiva de este artículo, el reproche a estas aproximaciones no se puede realizar desde la crítica al modelo social que legítimamente propugnan, sino a la visión excluyente y parcial del componente ético en una actividad tan trascendental como la financiera. Estas iniciativas, por su finalidad y por su dimensión, dejan fuera la gran mayoría de la actividad financiera de los ciudadanos y las empresas en una sociedad de libre mercado, que han de ser cubiertos por profesionales a los que también se reconozcan y exijan comportamientos éticos. La opción de la autodenominada “banca ética” es sin duda digna de elogio por los fines que dice pretende alcanzar, pero no es la única conducta ética en la actividad financiera ni tiene justificación que se apropie en exclusiva de ese epíteto, si tal apropiación implica negar el carácter ético a todas las restantes actividades financieras.

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D) La dimensión ética de la actividad microfinanciera Un desarrollo singular de la actividad financiera como elemento de transformación de la sociedad es la actividad microfinanciera, dirigida especialmente a las personas con menos recursos y menor acceso a la actividad financiera tradicional a las que proporcionaría un instrumento de integración social a través del crédito. Esta actividad y su capacidad de transformación social fueron objeto de un generalizado reconocimiento que culminó con la concesión del Premio Nobel de la Paz a Muhammed Yunus y al Banco Grameen que como señala Schmidt, R.H. (2010) hizo que muchos las considerasen “el rostro más humano del sistema financiero internacional, quizás incluso como su única cara humana”. Mendez, M. (2012), de igual manera que antes veíamos para la llamada banca “ética”, entiende que el desarrollo de una actividad microfinanciera eficaz para combatir la pobreza y la desigualdad es difícilmente compatible con las operaciones de los bancos convencionales. La banca convencional mantiene una posición muy débil en el mercado microfinanciero. Y se enfrenta a obstáculos intrínsecos muy serios para desarrollar una actividad microfinanciera en sentido estricto, es decir una actividad orientada a satisfacer necesidades básicas de personas necesitadas, con el objetivo de ayudarlas a mejorar su situación económica y social. La banca convencional no dispone de la cultura, la técnica, la organización y la vocación necesarias para una adecuada ejecución de esta labor social. Schmidt R.H (2010) se hace eco de una creciente crítica, no solo a la eficacia real de la actividad microfinanciera como elemento de transformación social (lo que en absoluto invalidaría su valor moral, sino solo reforzaría la necesidad de complementarla con otras muchas iniciativas) sino incluso a sus componentes éticos. La progresiva aplicación de lo que el autor denomina “enfoque comercial de las microfinanzas”, una estrategia para que estas instituciones puedan cubrir sus propios gastos, incluído el coste de capital, y sean independientes de cualquier subvención, junto con fenómenos de crecimiento desmesurado de algunas microfinancieras (más dirigidas a préstamos al consumo que a microfinanzas propiamente dichas) y de aplicación de tipos de interés desproporcionadamente elevados han llevado a cuestionar la dimensión ética de estas entidades. Este cuestionamiento fue aún de mayor intensidad como consecuencia de dos circunstancias que alcanzaron una gran notoriedad: (i) una oleada de suicidios ocurridos en la India en el año 2010 entre prestatarios de microfinancieras y, (ii) la salida a bolsa de una enti-

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dad microfinanciera en México cuya orientación comercial Schmidt, R.H. (2010) califica como excesiva e incompatible con el mandato ético de las microfinanzas. Este es un debate que refuerza la idea de que el comportamiento ético no puede predicarse, ni en sentido positivo ni negativo, de los fines que se pretendan alcanzar sino sustancialmente de la cultura y la conducta efectiva con la que se lleven a cabo. Y también refuerza la imprescindible diferenciación entre unas entidades y otras, puesto que los malos resultados de algunas no pueden empañar el reconocimiento a las microfinancieras que efectivamente incidan positivamente en la realidad social en la que operen y a las que, siendo sostenibles, no persiguen un ánimo de lucro. Méndez, M. (2012) identifica desde su experiencia como Presidente de la Fundación BBVA Microfinanzas3 las debilidades organizativas, técnicas, financieras y de gobierno corporativo que han venido aquejando a las entidades micro financieras. Sin embargo, este análisis no le disuade de valorar positivamente la aportación social de estas entidades en el combate contra la desigualdad y la pobreza, sino al contrario le lleva a propugnar la implantación de sistemas de gobierno corporativo sólidos que garanticen la profundización social y la profesionalización de la actividad, extendiéndola precisamente a las zonas rurales más desfavorecidas y mejorando su rendimiento social. La ética financiera como cultura de cumplimiento De entre las acepciones de la ética financiera que anteriormente he tratado de describir, la que creo de mayor aplicación práctica es la que entiende como tal el comportamiento profesional, diligente y responsable en lo que constituye el objeto principal de la actividad regulada financiera, que debe responder al compromiso social implícito entre la clientela, la sociedad y las entidades financieras del que surge la impres-

3 La Fundación BBVA Microfinanzas es una entidad sin ánimo de lucro creada dentro de la estrategia de responsabilidad social corporativa del grupo BBVA con la finalidad de crear un grupo de entidades micro financieras e impulsar actividades esenciales para desarrollo de este sector, entre las que incluyen la formación, la innovación tecnológica, la promoción de buenas prácticas del órgano corporativo y de mejoras en los sistemas de información y gestión. En el artículo referido de Méndez, M. (2012) se contiene una descripción exhaustiva de los fines de la entidad y de los logros alcanzados en el desarrollo de su objeto.

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cindible confianza que sustenta el negocio bancario. En ese sentido una institución financiera efectivamente ética será aquella que haya conseguido que sus dirigentes y sus empleados realicen sus tareas de acuerdo con una cultura corporativa de cumplimiento con valores morales predeterminados. El concepto de cultura corporativa al que nos referimos es el que Hofstede, G. (2011) define como cultura organizacional. Este profesor de la Universidad de Maastricht define la cultura como una programación de la mente fundada en unos valores invisibles que se traduce en unas prácticas visibles. Al comparar distintas culturas ha comprobado que la comparación entre las culturas de distintas naciones se plasma en diferencias de valores mientras que la comparación de culturas entre organizaciones resulta en diferencias de prácticas. La razón para este resultado tan dispar responde al proceso cognitivo del ser humano, que aprende los valores inconscientes e inmutables individualmente, en los primeros años de la infancia, adquiriéndolos de sus padres y sus conciudadanos, mientras que la cultura de las organizaciones se transmite a través de la socialización en el lugar de trabajo, al que los individuos acceden en edad adulta, cuando sus valores están ya firmemente asentados. Este concepto sirve para rechazar de plano las tesis que atribuyen una especial predisposición hacia el comportamiento inmoral en determinados sectores de actividad que antes se han criticado. La industria financiera se nutre de individuos que traerán consigo sus valores familiares y nacionales inconscientes que, en media, reflejarán los valores morales de las sociedades de las que procedan. Ni mejores ni peores. Esos valores individuales no cambiarán por trabajar en uno u otro sector o, dentro de él, en una u otra empresa. Lo que si cambiará, sin embargo, son las prácticas. Las culturas organizacionales se basan en prácticas aprendidas en el trabajo y, por tanto, pueden modificarse con mucha más rapidez y más efectividad que los valores. Estas prácticas, repetidas y asimiladas, determinan la personalidad con que los empleados afrontan su actividad cotidiana y sus conductas. ¿Hay lugar para la ética en la regulación financiera?: principios versus normas Ya se ha señalado anteriormente que recientes escándalos han puesto de manifiesto la distancia entre los valores formalmente enunciados en

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los códigos de conducta de algunas entidades financieras y los realmente aplicados y vividos en la práctica por sus empleados, que han demostrado la pervivencia de culturas subyacentes profundamente arraigadas y difícilmente compatibles con las expectativas sociales sobre el comportamiento de las instituciones financieras. En razón de esos fallos en algunas instituciones hay autores que han cuestionado la efectividad de la apelación a principios éticos y culturas organizacionales cuando se trata de regular conductas en el sector financiero, defendiendo la normativa como única solución. Lopez Jiménez, J.M. (2009) señala que “el respeto a los principios éticos en la actividad financiera es loable, si bien hemos de reputar tales principios, en exclusiva, insuficientes para regir la conducta de los actores financieros como para tipificar los fines que persiguen. Además se puede alterar la imagen y apariencia del Sistema Financiero. Por ello, en última instancia, se habrá de recurrir a normas jurídicas suficientes y efectivas para garantizar el recto y leal comportamiento de los agentes financieros, al igual que el correcto funcionamiento del sistema”. Awrey, D.; Blair, W. y Kershaw, D. (2012), sin embargo, alcanzan una conclusión bien diferente. A partir de la constatación de las fallas del mercado como elemento de control efectivo de conductas en el sector financiero, consideran que sería extraordinariamente costoso, si no imposible, articular reglas legales que comprendieran todo el universo de potenciales situaciones futuras en este sector de actividad. Las normas jurídicas, una vez establecidas, son rígidas e inflexibles. En muchas ocasiones su contenido es excesivamente detallado y en otros lo es poco. Esto proporciona oportunidades de arbitraje regulatorio y genera posibilidades de cumplimiento creativo, que perjudican la consecución del objetivo final y discriminan al operador más leal con los principios de la norma. Estas conclusiones no difieren en exceso de las que Marguerite Yourcenar, en su famoso libro Memorias de Adriano, pone en boca de un anciano y enfermo emperador romano que reconoce que “las leyes civiles no serán nunca lo suficientemente flexibles para adaptarse a la inmensa y fluida variedad de los hechos. Cambian menos rápidamente que las costumbres; peligrosas cuando quedan a la zaga de estas, lo son aún más cuando pretenden precederlas”. Como ejemplo de este peligro de rigidez los autores señalados profundizan en un ejemplo de extraordinaria actualidad en nuestros días, la asimetría de información entre entidad financiera y cliente en la comercialización de productos financieros.

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Las soluciones que los ordenamientos jurídicos han propiciado para resolver esta cuestión pueden agruparse en tres categorías: a) La obligación de divulgar toda la información del producto para que el cliente tenga un grado de conocimiento idéntico al del comercializador en el momento de decidir la compra del producto. La información puede ser un elemento necesario, pero a menudo no es suficiente para paliar esa desigualdad de conocimiento. Lo que importa no es la disponibilidad de esa información sino la capacidad de procesarla adecuadamente. Los folletos informativos de productos, prolijos y técnicos, de contenido predeterminado por las normas y supervisado por reguladores no pueden proporcionar ese conocimiento y los autores constatan la inadecuación de esta estrategia legal para conseguir el objetivo deseado. b) La imposición al comercializador de un deber fiduciario de tutela de los intereses de su cliente, obligándole a velar por la conveniencia y adecuación de sus inversiones. A juicio de los autores, esta norma choca frontalmente con el principio de libertad contractual, restringe de facto la capacidad de elección de los clientes (a los que se les vetará el acceso a productos de riesgo y complejidad que podrían ser extraordinariamente aptos para atender sus necesidades financieras) y erosiona los incentivos de los clientes para buscar la información y discriminar por razón de precio. Si estos deberes acaban por convertirse en obligaciones de resultado por la interpretación judicial, el daño que pueden producir en el mercado futuro y en el acceso de los clientes a rendimientos superará en mucho el beneficio a corto plazo que esas decisiones pretenden alcanzar. c) Ante la ineficacia de las dos soluciones anteriores, el legislador opta en ocasiones por prohibir la comercialización de estos productos, restringirla a clientes muy sofisticados o someterla a procedimientos cuya puesta en marcha tiene un coste disuasorio. Señalan los autores que estas políticas impiden el desarrollo de productos y servicios de gran utilidad para la clientela y provocan distorsiones de consecuencias adversas e imprevisibles. Si las obligaciones de comercialización o su interpretación judicial impide, por ejemplo, el acceso de los pequeños empresarios a la cobertura de sus riesgos de tipo de cambio, de tipo de interés o de inflación a través de derivados, se estará perjudicando seriamente la competitividad y el desarrollo de la mayor parte de los pequeños empresarios. Por estas razones, los autores creen que la promoción de una cultura corporativa para el diseño y comercialización de productos, de información transparente de su contenido y riesgos a la clientela, como la propi-

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ciada por la iniciativa sectorial británica TCF, constituiría un remedio mucho más eficaz que la exclusiva aplicación de preceptos legales, cuyo seguimiento por otro lado no garantiza, como estamos viendo, que en caso de resultado adverso pueda mantenerse la validez de la comercialización, con el consiguiente deterioro de la seguridad jurídica. En mi opinión la tesis de Awrey, D.; Blair, W.; y Kershaw, D. (2012), es esencialmente correcta. Sin perjuicio de la obvia necesidad de que la regulación establezca unos requisitos mínimos, claros, de información, y de conveniencia en el caso de la clientela minorista, para la distribución de productos financieros, es inevitable compartir su escepticismo sobre la efectividad práctica de esas medidas y sobre las consecuencias negativas que una regulación excesivamente detallista o rigurosa puede producir en el acceso futuro de clientes a productos y servicios. Se puede por tanto concluir que la ética financiera y la cultura corporativa que la incorpora tienen un rol que jugar en la definición de las conductas, adicional y complementario al que resulta del estricto cumplimiento de las normas legales de aplicación. Una cultura corporativa eficaz. El sistema de cumplimiento Si aceptamos la validez de los principios éticos como fundamento de una cultura que desencadena comportamientos prácticos alineados con esos valores y constatamos también que la mera enunciación de valores no es suficiente para crear esa cultura, habrá que profundizar en qué factores son los que determinan el éxito de unas culturas organizacionales frente a otras. Hofstede, G. (2011), nos recuerda que las prácticas visibles en que se manifiesta una cultura se corresponden con los símbolos, los héroes y los rituales de los que la componen. Transformar una organización requiere por tanto incidir en sus símbolos, las palabras, gestos, imágenes que tienen un significado concreto para sus miembros; en sus héroes, las personas que presentan características valoradas en esa cultura; y en sus rituales, las actividades colectivas socialmente esenciales dentro de una cultura. Desde esta perspectiva, el enunciado de valores éticos en los códigos de conducta tendrá escaso valor si no se traslada a los símbolos, a los héroes y a los rituales de la empresa. Los valores invisibles trascienden a los valores proclamados. Importa no lo que los directivos dicen sino lo que los directivos hacen y lo que promueven, toleran o incentivan que hagan sus colaboradores. La práctica que realmente se aprende es la que

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lleva al reconocimiento, a la retribución y al progreso en la escala de mérito de la organización. Hedley, T.P. (2013), al tratar de las causas del fraude empresarial cita el conocido triángulo del fraude4, recordando que la mayoría de las personas, salvo casos patológicos, no son capaces de cometer un fraude si no pueden justificar sus acciones ante sí mismos o ante los demás. Si la cultura organizacional inequívocamente no ampara esas conductas, resultará más difícil encontrar justificaciones o razones para llevarlas a cabo. El Banco Internacional de Pagos en su documento BIS (2010) sobre principios de mejora del gobierno corporativo en entidades financieras, concede gran importancia a la formulación del código de conducta por los órganos de administración, como expresión de lo que cada entidad considera comportamientos aceptables o inaceptables. Awrey, D.; Blair, W. y Kershaw, D. (2012) destacan que los principios contenidos en los códigos de conducta pueden ser entendidos por los empleados de los bancos tan sólo como una orientación de las mejores prácticas que sería deseable alcanzar y que, con esta percepción, es fácil que se vean superados en la práctica por el contrapeso de otras “culturas” prevalentes en el subconsciente organizativo, si los incentivos y los procedimientos de la empresa tienden más a recompensar los comportamientos acordes con estas culturas subyacentes que los que se ajusten a los principios del Código de Conducta. Por ello, una efectiva implantación de los valores requiere, a juicio de estos autores, la puesta en marcha de una regulación interna orientada a proceso (process-oriented regulation), entendida como el diseño de procesos, sistemas y controles que generen hábitos de conducta acordes con esos principios y que se mantengan de forma que se incorporen como una metaregulación a los comportamientos de la entidad. Esa regulación orientada a procesos requeriría tres condiciones: ser fácilmente perceptible (observability), suficientemente difundida

4 Teoría atribuida a Donald Cressey y asumida por el American Institute of Certified Public Accountants en su Declaración sobre normas de auditoría número 99 de octubre de 2002. Según esta teoría, para que ocurra un fraude es necesario que quien lo cometa tenga la oportunidad de llevarlo a cabo, tenga un incentivo para realizarlo (su enriquecimiento personal, su promoción profesional, el incremento de su prestigio) y, por último, encuentre una justificación para hacerlo (por ejemplo, el defraudador fiscal que se ampara en el mal uso de los fondos públicos por los responsables de la Administración).

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(disemmination) y efectivamente aplicada (enforcement) a través de mecanismos de retribución, reconocimiento y sanción, en su caso. Estos autores vienen a hacerse eco de las características que el documento del Banco internacional de pagos de Basilea hizo público en el año 2005 sobre la función de cumplimiento en las entidades financieras, BIS (2005). Este documento recuerda que el cumplimiento comienza en la cúspide de las organizaciones. Y que la cultura corporativa es un factor determinante de la honestidad e integridad del comportamiento de los empleados. La efectividad de esa cultura depende de una serie de factores, coincidentes con los identificados por Awrey, D.; Blair, W. y Kershaw, D. (2012) y que pueden sintetizarse en los siguientes: 1. El compromiso y el ejemplo de la conducta del consejo de administración y la alta dirección de las entidades (tone at the top). No de lo que digan sino de lo que hagan. Este es uno de los ámbitos donde el liderazgo transmite de forma más efectiva la cultura “real” de las organizaciones y quizás la manifestación más clara de la observability a la que antes nos referíamos. Es indiscutible que cómo se comportan quienes ejercen las funciones de mayor responsabilidad incide en las prácticas consuetudinarias de todos quienes integran las organizaciones empresariales. Antes se mencionaba que los autores de conductas inadecuadas buscan siempre una justificación que expíe su culpa o responsabilidad individual. Y no hay mejor expiación en una organización empresarial que la convicción de que su conducta responde a patrones de comportamiento similares a los que siguen sus superiores jerárquicos y no merece por ello mayor reproche. Si aquellos que tienen más responsabilidad, se comportan de forma inadecuada, no pueden esperar ni exigir que sus colaboradores apliquen estándares de integridad diferentes. 2. Involucración integral de la empresa: El compromiso con los valores de integridad ha de afectar a todos los que componen la empresa y a toda la actividad que ésta desarrolla. Es frecuente la tentación de dejar la responsabilidad de las cuestiones éticas a órganos y departamentos especializados, como las áreas de Cumplimiento o las Comisiones de Auditoria, en los que se hace residir el éxito o el fracaso en la diseminación de la cultura. Sin perjuicio de reconocer la trascendencia que esas áreas tienen, y por tanto, la necesidad de dotarlas de los medios, estatus, independencia y objetividad necesarias para que desempeñen su cometido, lo cierto es que la cultura de Cumplimiento tiene que ser vivida por toda la organización en su integridad. El liderazgo en aplicarla será más eficaz si proviene de las áreas comerciales o de negocio con

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más relevancia en la organización. Si estas hacen suyos los objetivos de integridad y comportamiento ético como elemento diferencial de su modelo de negocio será mucho más sencillo que se perciba como un objetivo de la entidad en su conjunto. Awrey, D.; Blair, W. y Kershaw, D. (2012) mencionan una encuesta sobre las entidades británicas que suscribieron el programa de trato justo a los clientes (treat customers fairly,TCF), que demuestra que las empresas que lo aplicaron bajo una perspectiva fundamentalmente de cumplimiento, tuvieron menos éxito que aquellas que lo convirtieron en una iniciativa comercial dirigida por áreas de negocio. 3. La puesta en marcha de un programa de cumplimiento, mediante la aprobación de políticas y procedimientos específicamente dirigidos a la aplicación efectiva de los valores y compromisos. Esos procedimientos han de incluir acciones formativas y divulgativas, sistemas tecnológicos, una adecuada organización con departamentos especializados, independientes y con medios humanos y organizativos suficientes para cumplir su cometido. Pero también han de incluir un sistema de incentivos y de sanciones. El reconocimiento y la retribución de las conductas acordes con el código ético de la empresa tiene que formar parte del esquema de remuneración y de progreso meritocrático de las organizaciones. Los comportamientos que se aparten de esos estándares no pueden encontrar recompensa, ni monetaria ni de progreso profesional. Al mismo tiempo, los incentivos no pueden estar construidos de una forma que facilite o premie, siquiera indirectamente, la transgresión de esos valores. Igualmente las empresas han de disponer de un sistema disciplinario que facilite el descubrimiento y la denuncia de las vulneraciones del código de conducta y que propicie su sanción. Si los héroes de la organización son quienes cumplen y no quienes transgreden los valores incorporados al código de la empresa, si los símbolos de la organización se construyen sobre la recompensa y el reconocimiento de esos principios, las prácticas se alinearán rápidamente a los mismos y producirán una transformación real y perceptible de la empresa. Bibliografía ARGANDOÑA, A. (2009): “¿Puede la responsabilidad social corporativa ayudar a entender la crisis financiera?”, IESE Business School, Universidad de Navarra, Documento de investigación DI-790, Marzo.

LA ETICA EN EL SISTEMA FINANCIERO: UN SISTEMA DE CUMPLIMIENTO

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BOLETIN DE ESTUDIOS ECONOMICOS Vol. LXIX - N.º 211 - Abril 2014 (Páginas 95-121)

NI CATÁSTROFE, NI PANACEA: LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS “NEITHER CATASTROPHY NOR PANACEA: CRIMINAL LIABILITY FOR LEGAL PERSONS” Íñigo Ortiz de Urbina Gimeno Universitat Pompeu Fabra. Oliva-Ayala Abogados Resumen En 2010 el legislador español introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Algunos penalistas académicos pusieron el grito en el cielo, y desde el mundo empresarial se dieron muestras de preocupación. Tres años después, la reforma apenas ha sido aplicada. En este artículo se analiza por qué y se muestran algunos de los problemas (y posibilidades) de la responsabilidad penal de las personas jurídicas a través del análisis de su aplicación en el ordenamiento estadounidense. Palabras clave: Responsabilidad penal de las personas jurídicas, LO 5/2010, Delincuencia de cuello blanco, Efecto Andersen, Directrices para la imposición individual de penas a personas jurídicas. Summary In 2010 criminal liability for legal persons was foreseen in the Spanish legal system for the first time. Some scholars decried the decision and the corporate world gave some signs of preocupation. However, three years later, the provisions have very seldom been applied. This article analyzes the reasons why and shows some of the problems (and possibilities) of criminal liability for corporations through the analysis of its enforcement in the US legal system. Key words: Criminal liability for legal persons, LO 5/2010, White collar crime, Andersen Effect, Organizational Sentencing Guidelines.

I. La introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Derecho penal español: recepción académica y aplicación práctica La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la responsabilidad penal de las personas jurídicas (en adelante, RPPJ), estructurándola en torno a los siguientes elementos: – La imputación del delito a la persona jurídica exige un delito cometido por una persona física en provecho y por cuenta de la persona jurí-

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dica (el doctrinalmente llamado “hecho de referencia” o “hecho de conexión”): art. 31 bis.1 del Código penal (CP). – El delito ha de haber sido cometido por un administrador o representante de la persona jurídica (a) o por alguien bajo la autoridad de alguno de los anteriores que pudo cometer el delito porque no fue objeto de un control suficiente (b): art. 31 bis.1 CP. – Las personas jurídicas sólo responden de un número limitado de delitos (sistema numerus clausus): art. 31 bis.1 CP1. – La pena básica es la multa. El resto de penas previstas (la disolución de la empresa y varias medidas interdictivas –prohibiciones–) no son obligatorias y están sometidas a unas reglas específicas de imposición: art. 66 bis CP. A pesar de que la Ley Orgánica 5/2010 incluía numerosas reformas que afectaban a casi un cuarto de articulado del Código penal, y a pesar también de que algunas de ellas tenían asegurados importantes efectos prácticos2, la introducción de la RPPJ fue objeto de una especial atención que sólo es explicable atendiendo a su interés teórico: siguiendo la estela de otros ordenamientos jurídicos cercanos y las recomendaciones internacionales3, España se une al cada vez mayor número de Estados que, tras una larga vigencia, renuncia al principio “societas delinquere non potest” y reconoce la responsabilidad penal de los entes colectivos. Hasta tiempos muy recientes la falta de responsabilidad penal de las personas jurídicas era una postura claramente mayoritaria en la doctrina, así como el statu quo de la legislación positiva, que no la preveía en ningún caso, ni en nuestro país ni en ninguno de los de nuestro entorno juríPara un listado de los delitos en cuestión, v. Anexo I. Caso, por ejemplo, de la sencilla reforma del artículo 368 (delito de tráfico de drogas), que introdujo en su párrafo segundo la posibilidad de rebaja en un grado de la pena impuesta en los supuestos menos graves, evitando así que los mismos acarreen una pena mínima de tres años de privación de libertad, insusceptible de ser suspendida o sustituida y por lo tanto de ejecución obligatoria. Esta medida había sido solicitada por el Tribunal Supremo años antes (Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de 25 de octubre de 2005, “Asunto tercero”), proponiendo una redacción que fue recogida literalmente por el legislador. 3 Recomendaciones, y no obligaciones, como equívocamente pretendió el prelegislador y asimismo apunta el apartado VII del Preámbulo que acompaña a la LO 5/2010 con su alusión a cómo “numerosos” instrumentos jurídicos internacionales exigirían “una respuesta penal clara para las personas jurídicas”. En realidad, lo que afirman los textos internacionales firmados y ratificados por España es que los entes colectivos han de poder ser hechos responsables por la comisión de delitos por personas físicas, pero no se exige que tal responsabilidad sea penal. Un sistema de responsabilidad administrativo-sancionadora de los entes colectivos por los delitos cometidos por sus integrantes es conforme con los textos internacionales (y es, de hecho, el elegido por ordenamientos cercanos, como el alemán; al respecto, v. Kuhlen 2013: 56-57). 1 2

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dico más cercano. De hecho, durante años esta diferente opción legislativa fue uno de los puntos de mayor divergencia entre las dos grandes familias jurídicas occidentales, el civil law y el common law4, dado que los Estados de esta segunda familia jurídica habían venido admitiéndola (progresivamente y con diferentes velocidades) desde principios del siglo XX5. En tal momento histórico, y ante la misma cuestión políticocriminal (los incentivos que para la comisión de ilícitos ofrecen los entornos empresariales, debido especialmente a la mayor facilidad de ocultación de la identidad de las personas físicas responsables), mientras que los ordenamientos de la Europa continental se decidieron mayoritariamente por negar la RPPJ debido a su “imposibilidad jurídica”, los ordenamientos del common law optaron por su admisión. Los argumentos doctrinales tradicionalmente esgrimidos en contra de la responsabilidad penal de las personas jurídicas tenían que ver con la supuesta incapacidad de acción y de culpabilidad de las personas jurídicas (problemas dogmáticos) y la infracción del principio de personalidad de las penas en la que se incurriría al punir a las personas jurídicas (un problema con obvias implicaciones constitucionales). En nuestro país, el nivel de la discusión se elevó de forma importante en 1980 con la publicación del clásico artículo de Zugaldía Espinar “Conveniencia político-criminal e imposibilidad dogmática de revisar la fórmula tradicional Societas delinquere non potest”6. Sin embargo, hasta treinta años después no se consumó el “paso de la dogmática a la política criminal”7, esto es, el convencimiento de que lo realmente decisivo en este tema no es si existe una imposibilidad dogmática, sino la adecuación político-criminal de este tipo de responsabilidad. El giro de la discusión no puede sino celebrarse, dado que la posibilidad de la RPPJ en el ordenamiento jurídico español actual no depende de si casa o no con las categorías dogmáticas sino, únicamente, de su compatibilidad con los mandatos constitucionales: como tiene repetido el Tribunal Constitucional español, dentro del marco de lo constitucioAsí, Coffee (1981: 444). Se produjo en tal momento una inversión de la tendencia histórica: la responsabilidad penal de los entes colectivos (universitates, no necesariamente empresas) había sido conocida en el Derecho de la Europa continental durante los siete siglos precedentes al siglo XIX, momento en que fue abandonada (Marinucci 2008: 1.175-1.183). En el common law, por el contrario, tradicionalmente reacio al reconocimiento de este tipo de responsabilidad, ésta no surgió (en Inglaterra y en Estados Unidos) hasta a partir de mediados del siglo XIX. 6 Publicado originalmente en la revista “Cuadernos de Política Criminal” en 1980, se recoge también en Zugaldía Espinar (2008). 7 Expresión de Cancio Melía (2006: 11). 4 5

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nalmente permitido el legislador puede elegir entre una u otra opción legislativa, sin que la mayor o menor adecuación material de la solución afecte a su validez8. Curiosamente, la admisión de la RPPJ por el Derecho positivo parece haber acabado con las dudas de muchos teóricos: mientras que antes de la LO 5/2010 daban la impresión de que eran mayoría los penalistas opuestos a la institución, tras ésta parece haberse conformado una nueva mayoría que la acepta y un importante número de autores que no sólo parecen aceptarla, sino también inclinarse por uno de los dos grandes modelos disponibles (el de “transferencia”, sobre el que se vuelve en el siguiente apartado) que es precisamente el más problemático desde el punto de vista de las estructuras de imputación tradicionalmente admitidas y los principios de garantía a ellas subyacentes9. Desde el punto de vista práctico, la introducción de la RPPJ ha amagado más que pegado, y los temores inicialmente manifestados por parte del sector privado10 no se han materializado en estos ya más de tres años de vigencia de la institución. Como suele ocurrir en España, ni el legislador ni ningún otro agente jurídico de aquellos a los que la cuestión debería interesar especialmente (como el Consejo General del Poder Judicial o la Fiscalía General del Estado) han previsto la recogida sistemática de información sobre la aplicación de esta reforma. De este modo, la única información disponible es la referida a los supuestos que aparecen en la prensa y la que se puede obtener mediante la búsqueda en las bases de datos de sentencias. Entre los casos de interés informativo general destaca la que posiblemente haya sido la primera resolución imputando a personas jurídicas, el Auto del Juzgado Central de Instrucción nº 6 (Audiencia Nacional) de 11 de octubre de 2011, en el que, además de a una pluralidad de personas físicas, se imputaba el delito en cuestión (tráfico de drogas) a cuatro personas 8 V. las Sentencias del Tribunal Constitucional 60/2010, de 7 de octubre de 2010 (ponente Delgado Barrio), Fundamentos Jurídicos 7º y 22º y 59/2008, de 14 de mayo de 2008 (ponente Sala Sánchez), Fundamento Jurídico 6º, ambas referidas específicamente a la legislación penal y con múltiples referencias a decisiones anteriores en el mismo sentido. La Sentencia 59/2008 es particularmente significativa porque admite el campo de juego del legislador incluso en el juicio sobre la constitucionalidad de una medida tan polémica como la diferenciación del tratamiento punitivo de hombres y mujeres con el objetivo de reducir la violencia de género. 9 No le falta razón a Robles cuando se asombra de lo que con sólo algo de exageración denomina “aplauso generalizado” a la labor del legislador” (Robles 2011: 1). 10 Escribiendo en tiempo real se llegó a decir que las empresas “tienen miedo” (Magro 2011: 1). Esta situación generó una demanda y oferta de “planes de prevención penal” a la que contribuyó de forma importante la mercadotecnia jurídica realizada por algunos despachos de abogados (casi todas las “grandes firmas” y algunos despachos de menor tamaño y singular habilidad emprendedora).

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jurídicas. Por el contrario, la inicial imputación de diversas entidades bancarias efectuada por el Juzgado Central de Instrucción nº 4 en su Auto 10 de junio de 2013 fue anulada por el Auto de la Sección 3ª de la Audiencia Nacional de 17 de diciembre de 2013, entendiendo que los hechos imputados eran en todo caso anteriores a la vigencia de la LO 5/2010. Una búsqueda específica en la más completa base de datos disponible en España arroja resultados igualmente magros11: apenas 3 sentencias y 1 auto de audiencias provinciales se refieren a la cuestión. Por supuesto, con esta exigua muestra empírica no es posible efectuar ninguna inferencia distinta de la que apunta a su escasa aplicación. Sin embargo, merece la pena indicar que en todos los casos se trataba de faltas (no de delitos), que la intervención de las audiencias fue en los cuatro casos para rectificar supuestos de craso error del juzgador a quo12 y que, tras la actuación de las audiencias provinciales, no hay constancia de ninguna condena13.

11 La búsqueda se realizó a texto completo en la base de datos jurisprudenciales del Centro de Documentación Judicial del Consejo General del Poder Judicial (CENDOJ) el día 28 de enero de 2014. Como el objetivo era buscar supuestos de aplicación/inaplicación o siquiera menciones obiter dicta al artículo 31 bis, que es la disposición que regula la RPPJ, la consulta se centró en resoluciones que contuvieran los términos “31” “bis” y “persona” y hubiesen recaído después del 1 de enero de 2012, esto es, un año después de la entrada en vigor de la reforma (ha de tenerse en cuenta que el CENDOJ sólo incluye en su base las sentencias según se las envían los órganos judiciales, y previsiblemente muchos de ellos todavía no habrían enviado todas las dictadas en 2013 en la fecha de la consulta). El resultado de la busca fueron 2 sentencias del Tribunal Supremo y 29 resoluciones (tanto sentencias como autos) de la Audiencia Nacional y las audiencias provinciales y, pero la mayoría eran falsos positivos (no se referían realmente al artículo 31 bis del Código penal, que regula la RPPJ, sino a otros preceptos, mayormente al artículo 31 del mismo código). 12 Hablar de “error craso” no es ninguna exageración: las resoluciones revocadas, bien condenan a la persona jurídica sin considerar responsable a ningún autor individual, bien condenan por tipos penales que no pueden en ningún caso conllevar RPPJ, requisitos ambos expresa y claramente exigidos por el artículo 31 bis. 13 SAP Ciudad Real, Sección 1ª, de 11 de septiembre de 2013, FD 3º (absuelve porque se había condenado a la empresa sin considerar responsable a ninguno de sus empleados y porque así mismo se entiende que en cualquier caso no concurrían en la conducta de las personas físicas en cuestión los elementos de la falta de estafa por la que se había condenado a la persona jurídica); SAP Murcia, Sección 5ª, de 30 de mayo de 2013, FD 3º (absuelve al representante legal de la empresa condenada –que nuevamente lo fue sin que se considerara responsable a ninguna persona física- por no darse los elementos del tipo de estafa); SAP Barcelona, Sección 7ª, de 23 de marzo de 2012, FD 3º (revoca sentencia condenatoria por falta de vejaciones a una persona jurídica por no tratarse de un delito sino de una falta, y por no estar en cualquier caso la infracción incluida en el listado de delitos que puede cometer una persona jurídica); AAP Madrid, Sección 29ª, de 26 de marzo de 2012 (acepta el sobreseimiento decretado por tratarse de una falta y por no encontrarse la infracción investigada, unas coacciones, entre las incluidas en el listado de delitos que puede cometer una persona jurídica).

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Como se ve, la situación queda lejos, muy lejos, de los temores referidos. II. El enigma de la falta de aplicación Incluso tratándose de una institución nueva y ajena a nuestra tradición jurídica, la escasísima aplicación de la nueva regulación dista de ser algo natural, menos aún cuando se piensa que existe una Circular de la Fiscalía General del Estado sobre la materia (Circular 1/2011), lo que prima facie habría de facilitar la aplicación14. Entre las explicaciones pueden citarse la peculiar aprobación de la regulación procesal de la materia y las carencias sustantivas de la regulación. – Respecto de la primera cuestión, es sin duda cierto que de modo injustificable la regulación procesal de la materia no se aprobó sino hasta después de la entrada en vigor de la regulación sustantiva15. Sin embargo, no pocas voces afirmaron en su momento la posibilidad de implementar la regulación con las disposiciones procesales ya existentes, y de hecho el antecedente más cercano a la RPPJ, las consecuencias accesorias del art. 129 CP que se analizan a continuación, se aplicaron (si bien poco) sin una específica normativa procesal. En cualquier caso, a día de hoy la regulación procesal lleva vigente más de dos años, sin que se haya percibido un incremento en la aplicación. – En cuanto a la falta de adecuación sustantiva de la regulación, la cuestión ha de ser objeto de un análisis diferenciado, puesto que ésta puede darse tanto por defecto (regulación insuficiente) como por exceso (oscura o incompatible con el resto del ordenamiento). Ambos fenómenos se han producido en el camino que lleva a la actual regulación de la RPPJ: – Sobre el primer extremo, una regulación insuficiente, cabe recordar que desde 1995 el artículo 129 CP recogía la posibilidad de imposición a los entes colectivos, en aquellos delitos de la parte especial en los que

14 Máxime cuando se piensa que la Circular 1/2011 opta por una hermenéutica amplia (muchos consideramos que exagerada) del modelo de RPPJ introducido por la LO 5/2010, interpretando esta en términos cuasi-objetivos, lo que habría debido incentivar a pedir su exigencia a las partes acusadoras (fiscalía, pero también acusaciones particulares y populares). 15 La regulación procesal de la RPPJ se introdujo apresuradamente como parte de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y entró en vigor el 1 de noviembre de 2011, más de diez meses después de la entrada en vigor del régimen sustantivo.

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el Código expresamente lo admitiera16, de ciertas “consecuencias accesorias”, que iban desde la suspensión de actividades hasta la disolución, pasando por la intervención judicial17. El legislador fue extremadamente parco en lo que se refiere a la definición de los criterios de aplicación de dichas “consecuencias accesorias”: como única indicación, en el apartado 3 del art. 129 se indicaba que “estarán orientadas a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma”18. De forma nada sorprendente, la conjunción de una institución novedosa con importantes efectos sobre las personas jurídicas con una regulación claramente insuficiente de las condiciones de aplicación resultó en un rotundo fracaso aplicativo: según muestran varios estudios, la mayoría de las consecuencias accesorias del anterior art. 129 apenas se aplicaron, con excepción de la medida de cierre de locales o establecimientos, y el único ámbito en el que tuvieron cierta incidencia práctica fue en el del terrorismo/conductas afines19. – Distinto fue el problema con el siguiente paso (al menos en la mente del legislador) hacia la RPPJ. En el apartado II.l. de la Exposición de Motivos de la LO 15/2003, de 25 de noviembre, y explicando la introducción de un nuevo artículo 31.2 en el Código penal, el legislador afirmaba que “se aborda la responsabilidad penal de las personas jurídicas,

16 Tras las reformas del Código penal por las Leyes Orgánicas 11/2003 y 15/2003, estos delitos eran: delitos de manipulación genética (art. 162, en relación con los delitos contenidos en los arts. 159 a 161); utilización de menores en espectáculos exhibicionistas o en la elaboración de material pornográfico (art. 189); exhibicionismo, pornografía, prostitución y corrupción de menores (art. 194, en relación con los delitos contenidos en los artículos 185 a 189); entrega lucrativa de menores (art. 221); alteración de precios en concursos y subastas públicas (art. 262); delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, y al mercado y los consumidores (art. 288, en relación con los delitos contenidos en los arts. 270 a 286); resistencia a inspecciones de una sociedad constituida o en formación (art. 294); receptación (arts. 298 y 299); blanqueo de capitales (art. 302); delitos contra los derechos de los trabajadores (art. 318, en relación con los delitos contenidos en los arts. 311 a 317); delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (art. 318 bis); delitos contra el medio ambiente (art. 327, en relación con los delitos contenidos en los arts. 325 y 326); fraudes alimentarios (art. 366, en relación con los delitos contenidos en los arts. 359 a 365); tráfico de drogas (art. 369.2, en relación con los delitos a los que se refieren los apartados 1º, 2º y 3º del art. 369.1, y art. 371.2, párrafo II, en relación con los delitos a los que se refiere el párrafo I); tráfico de influencias (art. 430) y asociación ilícita (art. 520). 17 En su mayoría estas posibilidades coinciden con las consecuencias jurídicas para las personas jurídicas que, desde la LO 5/2010 y ya con el nombre de “penas”, recoge el artículo 33.7 CP. 18 Al respecto, Zugaldía (2008: 195-196), refiriéndose a la falta de referencia por el legislador a cualquier criterio de imputación como “dogmática y constitucionalmente inadmisible”. 19 Sobre la aplicación práctica de estas “consecuencias accesorias” v. Miró (2007: passim).

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al establecer que cuando se imponga una pena de multa al administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica por hechos relacionados con su actividad, ésta será responsable de manera directa y solidaria”. La doctrina pronto desconfió de esta rotunda proclamación, dado que no resultaba en absoluto evidente que el referido art. 31.2 contemplase la responsabilidad penal de la persona jurídica, puesto que lo único claro es que en él se preveía una responsabilidad patrimonial cuyo objeto es el importe de una sanción penal pecuniaria impuesta a una persona física20. La doctrina pronto se manifestó críticamente21, como también hizo más tarde la jurisprudencia, en este caso por vía de hecho (omisiva): a pesar de haber optado por una interpretación muy amplia del precepto, que de haber sido coherentemente sostenida habría posibilitado su aplicación en un importante número de ocasiones, lo cierto es que los supuestos de aplicación de esta disposición mientras estuvo vigente fueron muy escasos22. El artículo 31.2 del Código penal fue finalmente derogado por la LO 5/2010. ¿Puede entenderse que la falta de aplicación de la RPPJ instaurada por la LO 5/2010 se deba a alguno de estos defectos (regulación insuficiente/defectuosa)? – No parece, por un lado, que pueda decirse que la regulación sea insuficiente: el artículo 31 bis regula los requisitos para la imputación, el 33.7 describe las penas aplicables, el 66 bis las condiciones para la imposición de cada una de estas penas y, finalmente, los tipos penales en los que se admite la RPPJ, expresamente y en todos los casos, remiten al art. 31 bis en lo tocante a las condiciones para su aplicación y especifican la medida de la pena de multa aplicable, remitiendo al art. 66 bis para la eventual aplicación del resto de penas.

20 Literalmente se establecía: “En estos supuestos, si se impusiere en sentencia una pena de multa al autor del delito, será responsable del pago de la misma de manera directa y solidaria la persona jurídica en cuyo nombre o por cuya cuenta actuó”. 21 Al respecto, v. Fernández Teruelo (2005: 33-44) y Silva/Ortiz de Urbina (2006: passim). En un sentido menos crítico, v. Zugaldía (2008: 242-247). 22 Sobre la aplicación del art. 31.2, v. Ortiz de Urbina (2010: 207-217). El estudio se realizó sobre la base de resoluciones del CENDOJ, buscando entre todas las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales y el Tribunal Supremo entre enero de 2004 y septiembre de 2009. Sólo se pudo encontrar dos sentencias del Tribunal Supremo en las que se discutiera la aplicación (rechazándose en ambas), y otras nueve de Audiencias Provinciales y Juzgados de lo Penal (aplicándose en todas).

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– Más complejo es determinar si la regulación es suficientemente clara. Algunas de las decisiones concretas del legislador a la hora de introducir la RPPJ han sido objeto de crítica, pero ello no significa que no sean claras23. Hay, sin embargo, un punto importante en el que la norma no se pronuncia con suficiente claridad: la decisión en favor de un modelo de responsabilidad vicarial o por hecho ajeno o un modelo de responsabilidad por hecho propio. III. Modelos de RPPJ en el Derecho comparado Los modelos de RPPJ dominantes en el Derecho comparado pueden reconducirse a dos grandes grupos: – Los denominados “de heteroresponsabilidad”, “responsabilidad por hecho ajeno”, “de imputación directa” o “de responsabilidad vicarial”. – Los llamados modelos “de autorresponsabilidad” o “responsabilidad por hecho propio”24. Los primeros parten de que las acciones de ciertos sujetos (normalmente, pero no necesariamente, los cargos directivos) se imputan directamente a la persona jurídica. No se trata sólo de que se le impute la conducta, sino también el tipo subjetivo (dolo o imprudencia) con el que ésta fue llevada a cabo por el sujeto individual. Si bien de modo reciente se han introducido algunos matices sobre los que se volverá, el modelo vicarial, interpretado de forma muy amplia, es el que ha venido rigiendo en los EEUU, donde, como explica la ex fiscal Mary Jo White: “Si un solo empleado, da igual lo abajo que se encuentre en la jerarquía empresarial, comete un delito en el curso de su trabajo, incluso aunque la empresa se beneficie sólo parcialmente, la empresa es penalmente responsable de ese delito. Es básicamente un sistema de responsabilidad absoluta”25. Es decir: para la persona jurídica se trata de un sistema de responsabilidad objetiva que además no admite eximentes. Los segundos modelos, los de autorresponsabilidad, se centran en la conducta de la propia persona jurídica. Igual que en los anteriores mode-

23 Piénsese, por ejemplo, en la exclusión de partidos políticos y sindicatos de entre las personas jurídicas que podían ser sujetos activos, inicialmente acordada por la LO 5/2010 y posteriormente derogada por la LO 7/2012, de 27 de diciembre. La decisión de excluir ambos tipos de personas jurídicas podía merecer censura (así lo estima quien escribe), pero era clara. 24 Sobre estos dos modelos, v. en castellano Zugaldía (2008: 140-151) y Nieto (2008: 88-177). 25 White (2005: 817).

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los, se exige una conducta delictiva por parte de una persona física, así como que ésta haya tenido lugar con ocasión de sus funciones en la persona jurídica y en beneficio de ésta. Pero la conducta de la persona física no se le imputa directamente a la jurídica, sino que es necesario que haya sido consecuencia de la defectuosa organización de la persona jurídica o se haya visto favorecida por ella. En resumidas cuentas, mientras que en los modelos de responsabilidad por imputación directa o vicarial la conducta delictiva de ciertos sujetos es condición necesaria y suficiente de la RPPJ, en los modelos de responsabilidad por defecto organizativo la conducta delictiva de esos sujetos es condición necesaria, pero todavía no suficiente de la RPPJ. Para que se produzca esta segunda es necesario que exista una infracción de un deber o un defecto organizativo de la persona jurídica que facilitó o propició el delito. La mayor simplicidad del modelo de imputación directa o vicarial y su gran parecido con la imputación a la empresa de la conducta de los órganos y representantes en el Derecho privado explica que éste fuera el primero en el tiempo. En la actualidad, sin embargo, está siendo progresivamente desplazado por el modelo de responsabilidad por defecto de organización26. Varios son los motivos que justificarían esta evolución. Así, se afirma que los modelos de responsabilidad directa pecan por defecto y por exceso. Por defecto, se dice, porque exigen la comprobación de que una persona física con poder de dirección ha cometido efectivamente el delito (en algunos casos se dice que exige su condena, lo que excluiría la RPPJ incluso cuando la falta de condena se produce por un motivo tan alejado de la persona jurídica como la muerte del sujeto en cuestión). Por exceso, porque una vez acreditada la responsabilidad de la persona física ésta se imputa sin solución de continuidad a la persona jurídica, lo que en ocasiones puede significar una infracción del principio de responsabilidad subjetiva. Estas críticas a los modelos de responsabilidad por imputación directa han de ser valoradas de modo diferente: mientras que la crítica relativa a la infrainclusión no es acertada, sí lo es la que se refiere a la sobreinclusión.

Apuntan esta evolución Gómez-Jara (2006: 21-22) y Heine (2002: 33).

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La primera crítica, entiendo, confunde el modo concreto conforme al que se ha venido exigiendo la responsabilidad según el modelo de imputación directa con sus implicaciones conceptuales. Es cierto que en la implementación práctica del modelo se ha exigido la acreditación de la existencia de un hecho delictivo individual por medio de una sentencia declarativa de tal responsabilidad. Pero este proceder es una decisión contingente en la implementación del modelo y que se puede desvincular conceptualmente del mismo. La exigencia de un hecho delictivo cometido por una persona física (requisito, recuérdese, que también demanda el modelo de responsabilidad por defecto de organización), puede satisfacerse exigiendo cedazos menos elevados que la existencia de una sentencia condenatoria. De hecho, y dado que ontológicamente las personas jurídicas no pueden ni decidir ni actuar por sí mismas (otra cosa es lo que el ordenamiento jurídico disponga normativamente por medio de la imputación de conductas de otras personas), en los casos en los que se sabe a ciencia cierta que se ha cometido un delito en el seno de una persona jurídica, también se sabe a ciencia cierta que lo ha cometido una persona física. En casos como estos, nada en el modelo de imputación directa impediría la existencia de una regla del mismo tipo que la contenida en el artículo 31.bis.2 del Código penal, introducido por la LO 5/2010, según el cual “La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el apartado anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella”. Pero si no convence el primer argumento, referido a la infrainclusión del modelo, sí lo hace el segundo, relativo a su carácter sobreinclusivo. El problema es obvio y, entiendo, insuperable, puesto que se relaciona con la exigencia de imputación subjetiva en la RPPJ, un requisito que no es sólo razonable sino que es exigido por nuestra jurisprudencia constitucional27. Básicamente, el modelo de imputación directa o vicarial presume que en todos los casos en los que una persona con poder de dirección comete 27 Sobre la exigencia por el TC de la responsabilidad subjetiva en el derecho administrativo sancionador (a fortiori, también en Derecho penal) resultan fundamentales la STC 76/1990, de 26 de abril (ponente Leguina Villa), FJ 4º, apdo. A, y la STC 246/1991, de 19 de diciembre (ponente Tomás y Valiente), FJ 2º. De modo más reciente, v. STC 164/2005, de 20 de junio, ponente Gay Montalvo, FJ 6º.

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un delito se puede afirmar la responsabilidad subjetiva de la persona jurídica. Esto, sin embargo, no es cierto. Sin duda alguna, el hecho de que una persona física con poder de dirección en una persona jurídica cometa un delito es un indicio de que algo no va bien en dicha persona jurídica (mucho menor indicio supone que lo cometa cualquier empleado, como vimos admite el sistema vigente en los EEUU a día de hoy). Sin embargo, no se puede excluir que se trate de un hecho aislado e imprevisible en el seno de una persona jurídica bien organizada. La propia descripción del modelo de responsabilidad por defecto de organización nos muestra claramente la existencia de dos momentos diferenciados de responsabilidad subjetiva: un primer momento, referido a la responsabilidad subjetiva del sujeto individual que lleva a cabo el delito que sirve como hecho de referencia y un segundo momento, relativo a la existencia de una infracción del deber o de un defecto de organización de la empresa. Conceptualmente, el modelo de imputación directa o vicarial puede entenderse en el sentido de establecer una presunción iuris et de iure conforme a la cual la responsabilidad subjetiva de la persona física conlleva necesariamente la de la persona jurídica. Ocurre, sin embargo, es posible pensar en situaciones que muestran que esta correlación no es necesaria. Piénsese por ejemplo en una empresa que en 1985 eligió como uno de sus tres representantes al sujeto individual X. En los treinta años que van desde 1981 a 2014 X realiza sus labores sin queja o denuncia de irregularidad alguna. En 2014, X, que precisa contar con una cantidad importante de efectivo a corto plazo, decide cometer un delito con el que llenar las arcas de la empresa para así cobrar un importante bono a fin de año. La ilicitud de la operación, sin embargo, es denunciada internamente mediante un procedimiento a tal efecto establecido por la propia empresa. Una vez investigados los hechos y verificada la existencia de un hecho delictivo, la propia empresa informa de la situación a la fiscalía por medio de otro de sus representantes. ¿Puede decirse que la empresa ha infringido algún deber de cuidado? No lo parece. Si pensamos en los criterios tradicionales de responsabilidad por hechos de terceros, las clásicas culpa in eligendo y culpa in vigilando, no se puede sostener seriamente que la empresa se equivocó en el momento de la elección (¿hace treinta años y eligiendo a una persona que cumplió a la perfección durante ese período de tiempo?), y tampoco que no se vigiló adecuadamente (el delito es detectado por la propia empresa, lo que demuestra que los mecanismos de vigilancia no sólo

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existen, sino que se implementan adecuadamente). Por supuesto, se puede insistir en que las personas con puestos de dirección “son” la empresa (argumento que no vale para cualquier empleado). Pero ese “son”, que tiene sentido en el ámbito del Derecho privado, no puede pasar por encima del principio de responsabilidad subjetiva en el ámbito sancionador. Para afirmar la existencia de responsabilidad subjetiva es preciso que podamos reprochar que se hizo mal algo que razonablemente (no a cualquier coste) podría haberse hecho bien28. Y ello no es posible en supuestos como aquél que se acaba de describir. Este es el punto decisivo de la cuestión. El modelo de responsabilidad por imputación directa o vicarial no puede asegurar la existencia de responsabilidad subjetiva por parte de la empresa. Apunta un extremo razonable, cual es el carácter indiciario de la responsabilidad de la empresa que tiene el que uno de sus cargos directivos haya cometido un delito. Pero no prevé ningún correctivo, convirtiendo lo que es un indicio razonable en una presunción iuris et de iure de culpabilidad que, como todas las presunciones de tal tipo, no admite prueba en contrario (en realidad son definiciones). En este caso, y al versar sobre la responsabilidad subjetiva, tal presunción es incompatible con el principio de culpabilidad y, por tanto, con el mandato constitucional de que las sanciones (todas: penales y administrativas, a personas físicas o jurídicas) están sometidas a dicho principio29. Más allá de las cuestiones jurídico-constitucionales, resulta además que, en términos regulatorios, el sistema de autorresponsabilidad ofrece mejores incentivos a las empresas: Las empresas pueden evitar los delitos mediante la toma de medidas ex ante que reduzcan el beneficio esperado del delito para los empleados (en sentido amplio: incluyendo a sus directores), dado que estos en general se benefician de estos delitos de manera indirecta, especialmente 28 Ello no supone diferencia alguna con la situación relativa a las personas físicas, donde también ponemos límites a los costes en los que se debe incurrir para cumplir con el deber de cuidado. A quien tiene la obligación de pasar anualmente la ITV no le exigimos que adicionalmente haga revisiones mensuales, a pesar de que si éstas se hicieran seguramente se detectarían más defectos que podrían resultar en accidentes. 29 En sentido coincidente para el caso de administradores múltiples, Dopico (2010: 18-19), quien sin embargo admite la posibilidad de imputación directa en el supuesto de un único administrador que comete el delito por cuenta y en beneficio de la empresa. Por el contrario, entiendo que el principio de responsabilidad subjetiva exige que incluso en este último tipo de casos sea posible mostrar que la empresa cumplió con sus deberes organizativos y la actuación del administrador individual no era razonablemente previsible.

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mediante la promoción interna y la retribución, variables, ambas, que pueden ser manipuladas por la empresa. Además de estas medidas preventivas, que tienen que ver con rasgos (políticas de promoción y salarios) que de modo prácticamente necesario tienen que adoptarse por todas las empresas y que por tanto podemos denominar “estructurales”, las empresas pueden adoptar medidas de prevención que supongan un incremento de la probabilidad de que la comisión de actos ilícitos sea objeto de detección y sanción por el Estado. Estas medidas pueden ser tanto ex ante (establecimiento de procedimientos que faciliten la prueba de quién-hizo-qué) como ex post (investigaciones internas y cooperación con las autoridades). De hecho, las empresas no sólo pueden tomar las medidas preventivas que se acaba de exponer, sino que también son los sujetos que más eficientemente pueden tomar dichas medidas preventivas (en ocasiones, los únicos que pueden hacerlo con costes razonables30). El problema de afirmar la RPPJ siempre que se produzca un delito en el entorno de la empresa (esto es: con responsabilidad objetiva) como hace el modelo de heterorresponsabilidad, es que con este régimen la persona jurídica tiene efectivamente incentivos para que no se cometan delitos en su seno (puesto que sabe que habrá de responder por ellos), pero al mismo tiempo tiene incentivos para que, si se cometen, no sean descubiertos y por lo tanto no ser sancionada (lo cual en un régimen de responsabilidad objetiva ocurrirá siempre que se demuestre la comisión del delito). En realidad, desde un punto de vista auto-interesado, a la empresa no le interesa tanto que no se cometan delitos en su seno como que éstos no se descubran, pues si se descubren siempre responde, con independencia de la diligencia que haya empleado ex ante. Esto implica que, si bien puede tener interés en que no se cometan delitos, no tomará medidas que faciliten su detección31, e incluso puede considerar la posibilidad de ocultar los que se han cometido. Como puede verse, el modelo de autorresponsabilidad no sólo es el único constitucionalmente adecuado (lo cual ya debería zanjar la discusión), sino que es así mismo el que mejores efectos político-criminales conlleva. No puede por tanto extrañar que se haya criticado la falta de

30 Lo anterior no es sino un apretado resumen de la “segunda ola” de análisis económico de la RPPJ. Al respecto, v. Arlen (2012: 145). 31 Íbid.

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claridad del legislador de la LO 5/2010 a la hora de describir por qué modelo se decantaba. En efecto: mientras que el artículo 31.bis.1.I establece que: En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho.

El artículo 31.bis.1.II dispone que (subrayado añadido): En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso.

A primera vista, de la alusión a la necesidad de falta de diligencia sólo en el caso de la conducta de empleados de rango no alto que se efectúa en el artículo 31.bis.1.II, pareciera inferirse que para el caso de la conducta de directivos el legislador se ha decidido por el modelo de heterorresponsabilidad. Si a esto añadimos que la única referencia a los “programas de cumplimiento” (compliance programs) se encuentra en el artículo 31.bis.4.d)32 y que se les concede un valor atenuante y no eximente de la responsabilidad, no parece descabellado interpretar que el legislador español se ha decidido por un modelo de heterorresponsabilidad objetivo en el caso de los directivos. Esta conclusión, sin embargo, no es obligada y, puesto que no es la más adecuada a la Constitución ni la mejor desde el punto de vista de política jurídica, ha de ser resistida. Por un lado, el que el legislador no haya sido suficientemente diligente a la hora de cumplir con el principio de culpabilidad en el ámbito sancionador no significa que la responsabilidad penal (de personas físicas o jurídicas) no deba cumplir con dicho principio. Dado que todas las normas han de interpretarse conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional en materia de derechos fundamentales (art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), y dado así mismo

32 Según el mismo, atenuará la responsabilidad de la persona jurídica: “Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica”.

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que como se ha visto el Tribunal Constitucional ha exigido el cumplimiento del principio de culpabilidad en todo el Derecho sancionador, éste ha de leerse incluso allí donde no está expresamente escrito. Lo cual, en el caso del Código penal, es particularmente fácil, dado que su propio artículo 5 establece palmariamente que “No hay pena sin dolo o imprudencia”33. Respecto de la segunda cuestión, ciertamente el art. 31.bis.4.d) concede sólo un valor atenuatorio y no eximente a la implantación de un programa de cumplimiento antes del juicio oral. Sin embargo, la referencia parece hecha a empresas que no lo tenían en el momento en que se cometieron los hechos delictivos y lo implantan después de estos y antes del juicio oral. Lo cual es compatible con la concesión de valor exoneratorio a los programas de cumplimiento (bien diseñados e implementados) que existieran con anterioridad a la comisión del hecho delictivo. Ahora bien: aun cuando se piense, como aquí, que las dudas interpretativas pueden ser objeto de superación mediante una hermenéutica atenta a las implicaciones jurídico-constitucionales y prácticas de la cuestión, ciertamente el legislador pudo y debió ser mucho más claro en una materia de esta novedad e importancia. Por este motivo, es de aplaudir la iniciativa en esta materia de la por lo demás tan criticable propuesta de reforma del Código penal actualmente en tramitación en las Cortes. Dicho Proyecto de Ley, que ya desde la propia Exposición de Motivos34 apuesta por el modelo de autorresponsabilidad, aludiendo al “debido control”, modifica el artículo 31 bis y añade nuevos preceptos (los proyectados arts. 31 ter, 31 quáter y 31 quinquies) que apuntalan la eficacia 33 El artículo 5 es el apoyo normativo que encuentra la ya citada SAP Ciudad Real, Sección 1ª, de 11 de septiembre de 2013, FD 3º, para exigir que la RPPJ sea siempre subjetiva: “El principio de culpabilidad que rige la imputación penal y consagra el Art. 5 del código penal, es igualmente exigible para determinar la atribución o imputación de la persona jurídica, sin que proceda acudir a un criterio de imputación objetivo o automático de la responsabilidad penal por la conducta de la persona física a la persona jurídica”. 34 El apartado III del Proyecto de Ley (se cita por el texto publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales de 4 de octubre de 2013) no puede ser más claro: “Se introduce una mejora técnica en la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, introducida en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, con la finalidad de delimitar adecuadamente el contenido del «debido control», cuyo quebrantamiento permite fundamentar su responsabilidad penal. Con ello se pone fin a las dudas interpretativas que había planteado la anterior regulación, que desde algunos sectores había sido interpretada como un régimen de responsabilidad vicarial, y se asumen ciertas recomendaciones que en ese sentido habían sido realizadas por algunas organizaciones internacionales. En todo caso, el alcance de las obligaciones que conlleva ese deber de control se condiciona, de modo general, a las dimensiones de la persona jurídica.”

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exoneradora de la conducta diligente por parte de la empresa y los requisitos mínimos que deberá cumplir el plan de cumplimiento. El círculo se cierra con la introducción de un precepto (el proyectado artículo 286 seis) que establece la responsabilidad penal individual del representante legal o administrador de hecho o de Derecho del ente colectivo por la inexistencia o inefectividad de dicho plan de cumplimiento35. De resultar aprobado el Proyecto (algo previsible, dado que el partido en el Gobierno tiene la mayoría absoluta en ambas cámaras), es de esperar que la mayor claridad del legislador venga acompañada de una mayor aplicación de la normativa. Es de esperar. IV. No es oro todo lo que reluce: los problemas prácticos de la exigencia de RPPJ (ejemplificados por medio del caso estadounidense) Si la RPPJ puede adecuarse a los mandatos constitucionales, como se ha afirmado ocurre en el caso de los modelos de autorresponsabilidad, y si además la existencia de RPPJ puede inducir a las empresas a tomar medidas de prevención socialmente adecuadas, entonces todo parece indicar que se trata de una medida político-jurídica adecuada. El juicio al respecto, sin embargo, no puede considerarse definitivo sin antes analizar la praxis de la RPPJ, para lo cual nada mejor que acudir al país con más experiencia en la materia, los EEUU. Siguiendo a una de las mayores especialistas en la materia, en la actualidad los rasgos principales de la RPPJ en los EEUU son los siguientes36:

35 «1. Será castigado con pena de prisión de tres meses a un año o multa de doce a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para el ejercicio de la industria o comercio por tiempo de seis meses a dos años en todo caso, el representante legal o administrador de hecho o de derecho de cualquier persona jurídica o empresa, organización o entidad que carezca de personalidad jurídica, que omita la adopción de las medidas de vigilancia o control que resultan exigibles para evitar la infracción de deberes o conductas peligrosas tipificadas como delito, cuando se dé inicio a la ejecución de una de esas conductas ilícitas que habría sido evitada o, al menos, seriamente dificultada, si se hubiera empleado la diligencia debida. Dentro de estas medidas de vigilancia y control se incluye la contratación, selección cuidadosa y responsable, y vigilancia del personal de inspección y control y, en general, las expresadas en los apartados 2 y 3 del artículo 31 bis. 2. Si el delito hubiera sido cometido por imprudencia se impondrá la pena de multa de tres a seis meses. 3. No podrá imponerse una pena más grave que la prevista para el delito que debió haber sido impedido u obstaculizado por las medidas de vigilancia y control omitidas.» 36 Arlen (2012: 146).

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– La RPPJ permite la imposición de elevadas sanciones – La responsabilidad de las empresas, tanto penal como civil, es, de iure, objetiva respecto de las infracciones cometidas por sus empleados en el ejercicio de sus funciones – La RPPJ se acumula (no desplaza) a la responsabilidad del infractor individual – La RPPJ incluye, de facto, importantes elementos de responsabilidad subjetiva: si cumplen con ciertos deberes de diligencia y colaboran con las autoridades, las empresas pueden evitar la persecución penal o la condena o, en el caso de resultar condenadas, pueden ver importantemente disminuida la medida de su responsabilidad – En los últimos años se ha producido un importante uso por parte del ministerio fiscal de acuerdos de aplazamiento de la persecución (Deferred Prosecution Agreements, conocidos como “DPA”) o directamente de acuerdos de no persecución (Non Prosecution Agreements, NPA), normalmente condicionados al pago de multas y el acometimiento de medidas de reforma estructural por parte de las empresas. En los EEUU la RPPJ fue tempranamente admitida con carácter general en 1909 por el Tribunal Supremo en su sentencia New York Central & Hudson River Railroad v. United States (212 U.S. 481). En esta resolución, el Tribunal Supremo afirmó que los hechos delictivos cometidos por cualquiera de los empleados podían ser imputados a la empresa, siempre y cuando estos actuaran en el ejercicio de sus funciones y con el ánimo de beneficiar a la propia empresa. Para llegar a esta conclusión, el Tribunal Supremo comenzó por recordar que la doctrina respondeat superior se admite en Derecho privado “no porque el principal de hecho participe en el acto ilícito o fraudulento, sino porque la conducta se lleva a cabo en beneficio del principal”, tras lo cual decidió “dar un simple paso adelante” y, “por razones de interés público”37, decidió extender dicha doctrina a la responsabilidad penal. Más de un siglo después, en EEUU la RPPJ sigue estando basada en el sistema vicarial. Sin embargo, las numerosas críticas al excesivo alcance de esta responsabilidad han llevado a tomar en consideración la conducta, diligente o no, de la persona jurídica. La entrada en vigor de las “Directrices para la determinación individual de las penas aplicables a las personas jurídicas” (Organizational 37 Las anteriores citas, en New York Central & Hudson River Railroad v. United States, 212 U.S. 481 (1909), pp. 493-494.

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Guidelines) no modificó el tradicional modelo vicarial de determinación de la RPPJ vigente en los EEUU, pero incorporó aspectos del modelo basado en la infracción de control (“autorresponsabilidad”) en la fase procesal de determinación de la pena concreta (sentencing phase)38. En efecto, las “Organizational Guidelines” no se refieren a la determinación de la responsabilidad de la empresa, sino que parten de que ésta ya se ha efectuado (conforme al modelo vicarial39) y regulan la imposición de la pena concreta40. Para ello parten de dos variables: la magnitud del daño causado y la de la culpabilidad de la empresa. La culpabilidad de la empresa se calcula sobre una escala de cero a diez, asignando a la empresa una calificación inicial de cinco que se corrige hacia arriba o hacia abajo conforme a seis factores41, cuatro de ellos agravantes (“la participación o tolerancia de actividad delictiva”, “el historial de la organización”, “la infracción de un mandato judicial” y “la obstrucción de la justicia”), dos de ellos atenuantes (la existencia de un programa de cumplimiento efectivo y la “auto-denuncia, la cooperación y la aceptación de responsabilidad”). Cada escalón en la escala de culpabilidad lleva asociado un multiplicador mínimo y otro máximo. Así, por ejemplo, a la culpabilidad de grado cero se le asigna un multiplicador mínimo de 0,05 y uno máximo de 0,2, mientras que a la culpabilidad de grado diez se le asigna un multiplicador mínimo de 2 y uno máximo de 442. A continuación las magnitudes que correspondan se mul-

38 En los Estados Unidos los juicios penales suelen estructurarse en dos fases: una primera de determinación de la existencia de responsabilidad (liability phase) y otra posterior de concreción de la sanción a imponer (sentencing phase). Las directrices no se refieren al primer momento, sino al segundo, y por este motivo, Nieto (2008: 178-194) las incluye dentro de los modelos “mixtos”. El lector interesado en el tema no puede dejar de acudir a la monografía de Gómez-Jara (2006b: 6381), que también contiene una traducción de las directrices de personas jurídicas (115-164). 39 Como recuerda Henning, los tribunales estadounidenses insisten en que la responsabilidad vicarial es el derecho vigente (vía precedente), de modo que el cambio a un modelo basado en el debido control precisaría acción legislativa. V. Henning (2009: 1435). 40 La regulación coincide con la propuesta de Coffee (1981: 445-446), quien arguyó que otorgar relevancia a la conducta diligente de la empresa en la fase de determinación individual de la pena permite tener en cuenta su conducta posterior a la comisión del delito por la persona física (y, sobre todo, su colaboración). Sin embargo, otras propuestas sostienen que esto también puede hacerse en la fase de determinación de la responsabilidad mediante un concepto adecuado de la diligencia exigible a la empresa que rompa en cierto modo con la perspectiva ex ante y permita abarcar el momento de la reacción del ente colectivo ante el delito de la persona física. Esta noción ha sido defendida con particular brillantez por John Braithwaite y Brent Fisse en su importante obra conjunta. V., por ejemplo Fisse/Braithwaite (1993: 210-213). V. también Gómez-Jara (2006b: 87-91), centrándose en la “culpabilidad reactiva”. 41 U.S. Sentencing Commission: Guidelines Manual, Chapter 8 (nov. 2012), § 8C2.5, pp. 507-511. 42 U.S. Sentencing Commission: Guidelines Manual, Chapter 8 (nov. 2012), § 8C2.6, p. 514.

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tiplican por la multa base y se obtienen los rangos de entre los cuales el juez deberá decidir la pena concreta a imponer43. La relevancia práctica de la culpabilidad asignada a la empresa es evidente. A efectos ilustrativos, piénsese en una multa base de 1 millón de dólares; una asignación de culpabilidad de grado cero supone que la multa finalmente imponible tiene que estar entre los 50.000 y los 200.000 dólares, mientras que una culpabilidad de grado diez permitiría la imposición de una multa entre dos y cuatro millones. Es decir: en el caso extremo, las diferencias en la culpabilidad se traducen en una multa que puede ser hasta ochenta veces superior para la mayor culpabilidad frente a la menor culpabilidad. Sin embargo, esta posibilidad de reducción de la pena de multa en consideración a la conducta diligente de la empresa no fue el único efecto de la aprobación de las Guidelines: éstas también trajeron consigo el incremento de los procesamientos y condenas de personas jurídicas, pasándose de menos de 30 condenas en 1991, hasta aproximadamente 300 en el año 2000 en la jurisdicción federal44. El incremento en el número de procesamientos y en la gravedad de las condenas impuestas, así como la posibilidad de que ambos impacten negativamente en la actividad económica legal han conllevado que, desde hace algo más de una década, el Department of Justice (en adelante, DOJ) haya venido publicando sucesivos memoranda en los que se especifican las instrucciones a los miembros del ministerio fiscal relativas a cuándo procesar penalmente a las empresas (y, de forma más relevante, cuándo renunciar a hacerlo). Los más importantes son los conocidos como “Holder Memo” (1999), “Thompson Memo” (2003) y “McNulty Memo” (2006), denominaciones que hacen en cada caso referencia al nombre del fiscal general adjunto que firmó el documento45. Los memorandos tienen como objetivo buscar medidas de finalización del procedimiento penal contra las empresas sin necesidad de llegar a juicio, con el fin de evitar las consecuencias colaterales y los eventuales daños a terceros. El más significativo de ellos, el “Thompson Memo”, responde principalmente a las duras críticas que el DOJ había sufrido tras el desenlace del “Caso Andersen”46.

U.S. Sentencing Commission: Guidelines Manual, Chapter 8 (nov. 2012), § 8C2.7, p. 515. Ver la tabla (elaborada con información de la Sentencing Commission) en Garrett (2007: 870). 45 Una buena descripción y análisis de los mismos, en Uhlmann (2013: 1307-1315). 46 V. Garrett (2007: 880). 43 44

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Como es sabido, a finales de 2001 el socio de Andersen que dirigía la labor de auditoría en la empresa Enron, David Duncan, ordenó destruir numerosos documentos de esta empresa, lo que se continuó haciendo hasta noviembre de 2001, cuando Andersen fue formalmente conminada (subpoena) por la Securities and Exchange Commission (SEC). En enero de 2002, Andersen admitió la destrucción de dichos documentos y muchos de sus clientes dejaron de requerir sus servicios. Al mismo tiempo, comenzó una negociación con el DOJ, insistiendo la empresa en la necesidad de alcanzar un acuerdo del tipo “nolo contendere”, esto es, sin admisión de culpabilidad. Además del menor daño para su reputación, esta exigencia se debía a que Andersen ya había llegado antes a acuerdos con diversos organismos estadounidenses, entre los cuales se incluía uno con la SEC mediante el cual se había comprometido a no volver a infringir la regulación federal sobre títulos valores: de reconocer su culpa, la SEC de modo muy probable le habría prohibido auditar sociedades cotizadas (lo cual finalmente hizo tras su condena). El DOJ no aceptó la exigencia y en marzo de 2002 Andersen fue formalmente acusada (indicted) de varios delitos, entre ellos el de obstrucción a la justicia. Inmediatamente después de la acusación formal Andersen perdió (o siguió perdiendo) una parte muy importante de su negocio, y pronto hubo de dejar de operar en el mercado, lo que supuso la pérdida de unos 28.000 empleos, así como una considerable reducción de la competencia en el mercado de servicios contables (Andersen era una empresa puntera, una de las “Big Five” de la auditoría y contabilidad). En junio de 2002 Andersen fue condenada por el tribunal de primera instancia, si bien la sentencia sería posteriormente anulada por el Tribunal Supremo en 2005 basándose en la existencia de un error en las instrucciones dadas al jurado47. A pesar de que las pruebas contra Andersen eran abrumadoras, dado que para entonces la empresa no estaba activa, el DOJ decidió no procesarla de nuevo48. Como parte de su estrategia defensiva, Andersen había puesto en práctica una impresionante campaña de relaciones públicas que, entre otras, incluyó una intensa actividad de lobby en el congreso, la organización de protestas de sus empleados y un sitio web con distintos informes y documentos afirmando la falta de base jurídica del procesamienArthur Andersen LLP v. United States, 544 US 696, 708 (2005). Para mayor información sobre el “Caso Andersen” v. Brickey (2004: passim) y, de forma más resumida, Markoff (2013: 804-807). 47 48

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to49. Una vez caída en desgracia, las críticas aseverando que la decisión del DOJ de acusar formalmente a Andersen precipitó su derrumbe no se hicieron esperar, y de hecho han perdurado, hasta el punto de que actualmente se habla del “Efecto Andersen” para referirse al supuesto hecho de que la mera acusación formal (indictment) de una empresa puede suponer su condena a muerte, incluso sin necesidad de condena50. Sin embargo, los resultados de un reciente estudio empírico del profesor Gabriel MARKOFF presentan un colosal desafío para el “Efecto Andersen”, y en general para todas las tesis que sostienen que la condena (e incluso la mera acusación formal) de las personas jurídicas puede equivaler a su sentencia a muerte51. Partiendo de la base de datos del profesor Brandon GARRETT, MARKOFF ha hecho una exhaustiva investigación de las 54 condenas a empresas cotizadas en los principales mercados bursátiles (Bolsa de Nueva York y NASDAQ) entre 2001 y 2010, todas ellas mediante acuerdo procesal, y la evolución de dichas empresas en los años posteriores a la condena. El resultado de su estudio: ninguna de las empresas sancionadas ha desaparecido por causas atribuibles a la condena. Ciertamente, un número relevante de las empresas condenadas (17 de las 54, en torno al 30%) no existían ya en el momento del estudio, o al menos no cotizaban en bolsa. Sin embargo, después de investigar lo ocurrido en cada uno de esos casos, MARKOFF concluye que en todos ellos la desaparición tiene que ver con otras causas. En primer lugar, MARKOFF muestra que 12 de las 17 empresas fueron adquiridas o se fusionaron con otra entidad por razones mercantiles y en condiciones que no implicaban mala salud empresarial52. En segundo lugar, las 5 restantes pidieron el concurso; sin embargo, en todos los supuestos y tras indagar las condiciones que rodearon el mismo, MARKOFF concluye que tampoco en estos casos puede decirse que la desaparición sea atribuible a la condena. Tres de las declaraciones de concurso se pidieron más de 3 años después de ser condenadas (en dos de los casos, seis años después), un dato que en sí mismo apunta una falta de relación directa con la condena; además, Los detalles de la misma, en Brickey (2004: 942-945). V. Henning (2009: 1434): “la evitación de el ‘efecto Arthur Andersen’ de la persecución penal con importantes consecuencias colaterales es una importante razón para preferir persecuciones que permitan a la empresa continuar existiendo siempre y cuando tome medidas para reparar cualquier daño causado y medidas para prevenir la repetición del problema”. 51 V. Markoff (2013: passim). 52 Markoff (2013: 821-822). 49 50

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MARKOFF analiza de forma individual las circunstancias de cada una de estas 5 bancarrotas, mostrando que se debieron, bien a cambios en el sector de negocio en el que actuaban que las hicieron poco rentables, bien a problemas financieros que arrastraban desde antes de su condena53. El propio MARKOFF apunta una diferencia entre el caso de Andersen y los que se incluyen en su estudio: Andersen fue condenada tras un juicio, mientras que las empresas por él analizadas fueron condenadas mediante un acuerdo procesal. Sin embargo, incluso si es éste dato el que marca la diferencia, sigue siendo cierto que la condena tras un juicio (en lugar de mediante acuerdo procesal) es un evento poco frecuente (con una incidencia menor del 10%) en el sistema estadounidense de RPPJ, y absolutamente inusual en el caso de las empresas que cotizan en bolsa (ninguna de las 54 empresas que configuran el objeto de su estudio)54. El anterior análisis nos lleva a una última pregunta: ¿por qué Andersen sí y otras empresas no? MARKOFF de nuevo ofrece una explicación convincente55: Andersen tuvo que dejar su actividad no porque la condena penal fuera en su caso o sea en general por sí misma decisiva para la reputación del condenado, sino porque en el caso concreto Andersen dependía de forma crucial de su reputación de empresa confiable, no sólo por sus clientes sino también por terceros. Su actuación en el caso Enron mostró que quizás lo primero fuera cierto, pero desde luego no lo era lo segundo. Lo anterior, unido a la previsible mayor atención que Andersen recibiría en el futuro por parte de las autoridades, hizo que la empresa no resultara competitiva en comparación con otras del sector. Siguiendo la misma lógica, y en sentido inverso, otras compañías condenadas han sobrevivido, incluso cuando los hechos por los que fueron sancionadas son objetivamente muy graves56. Markoff (2013: 823-825). Markoff (2013: 828). No se cuenta a la propia Andersen, dado que su condena fue posteriormente anulada. Su inclusión, sin embargo, no variaría apenas la conclusión (1 de 55 empresas condenadas supondría menos del 2%). 55 Para lo que sigue, Markoff (2013: 831-834). 56 En marzo de 2007, tras ofrecer su plena colaboración con la investigación y acceder a la instauración de un nuevo plan de cumplimiento, la empresa del sector alimentario Chiquita Brands International fue condenada al pago de una suma de 25 millones de dólares por llevar a cabo transacciones con grupos terroristas colombianos. Chiquita alegó en su defensa que efectuaba los pagos para proteger a sus trabajadores, pero el DOJ replicó que se había autopuesto en peligro yendo a trabajar a una zona de conocida influencia del grupo en cuestión, terrorista conforme a la clasificación de los EEUU. A pesar de que la condena fue por colaborar con terroristas, una conducta de cuyo poder deshonorante no se puede dudar, años después Chiquita sigue funcionando, sin problemas aparentes. 53 54

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Conclusión Bien entendida, lo que quiere decir en su versión de autorresponsabilidad y concediendo eficacia exonerante a la conducta diligente, la RPPJ es un instrumento de política jurídica que se mantiene dentro de los límites constitucionales y puede incentivar a las empresas a tomar medidas de prevención y detección de los delitos cometidos en su seno o con sus medios. La puesta en práctica de la RPPJ conforme a este modelo, sin embargo, no está exenta de problemas: como demuestra la praxis estadounidense, la distinción entre buenos y malos programas de prevención de delitos dista de ser fácil57, y siempre acecha el peligro de que la aplicación de la RPPJ resulte en daños irreversibles a terceros (trabajadores, accionistas o los propios consumidores)58. A pesar de estas cautelas, la realidad muestra que, incluso en un régimen de RPPJ tan amplio como el que existe en EEUU, el tejido empresarial sobrevive holgadamente a las condenas penales a empresas. ANEXO I: DELITOS QUE PUEDEN GENERAR RPPJ (por orden de aparición en el Libro II del Código penal) • Tráfico ilegal de órganos (art. 156 bis. 3 CP) • Trata de seres humanos (art. 177 bis. 7 CP) • Relativos a la prostitución y corrupción de menores (art. 189 bis CP) • Contra la intimidad (art. 197.3.II CP) • Estafas propias e impropias (art. 251 bis CP)

57 Conforme a Kern Griffin (2011: 123) en Estados Unidos la fiscalía no ha sido muy hábil a la hora de distinguir los buenos planes de cumplimiento de los que son meramente fachada: “Hasta el momento, los programas de cumplimiento deshonestos pero superficialmente adecuados han conseguido el objetivo de evitar la regulación y la persecución casi tan bien como los programas robustos”. Un completo análisis de las circunstancias que dificultan la comprobación de la calidad del programa, en Stucke (2013: passim). 58 Es sorprendente el vuelo que se otorga al principio de personalidad de las penas en este ámbito, sobre todo si se compara con la absoluta falta de preocupación por los efectos a terceros en otros. Lo expresa con claridad Stewart (2012: 20): “La súbita preocupación por las víctimas indirectas de la responsabilidad de la empresa no se compadece bien con la prácticamente absoluta falta de empatía frente a los ruegos de la familia, los hijos y los miembros de la comunidad cuando se invita a una persona a entrar en prisión”.

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• Insolvencias punibles (art. 261 bis CP) • Daños informáticos (art. 264.4 CP) • Contra la propiedad intelectual e industrial, el mercado y los consumidores (art. 288 CP)59 • Blanqueo de capitales (art. 302.2 CP) • Contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social (310 bis CP) • Contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (318 bis. 4 CP) • Sobre la ordenación del territorio y el urbanismo (art. 319.4 CP) • Contra el medio ambiente (arts. 327 y 328.6 CP) • Relativos a la energía nuclear y a las radiaciones ionizantes (art. 343.3 CP) • Delitos de riesgo por explosivos (art. 348.3 CP) • Tráfico de drogas (art. 369 bis CP) • Falsificación de medios de pago (art. 399 bis.1.II CP) • Cohecho (art. 427.2 CP) • Tráfico de influencias (art. 430 CP) • Corrupción de funcionario extranjero (art. 445.2 CP). • Organizaciones y grupos criminales, organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo (art. 570 quáter.1 CP) • Financiación del terrorismo (art. 576 bis.3 CP)

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BOLETIN DE ESTUDIOS ECONOMICOS Vol. LXIX - N.º 211 - Abril 2014 (Páginas 123-136)

CUMPLIMIENTO TRIBUTARIO DE LA EMPRESA:MARCO LEGAL Y MARCO ÉTICO LEGAL AND ETHICAL FRAMEWORK FOR TAX COMPLIANCE BY CORPORATIONS Ricardo Gómez-Barreda Abogado – Despacho Garrigues RESUMEN Las empresas están sujetas a una creciente presión para que su cumplimiento de las obligaciones tributarias no se limite a la observancia de la legalidad sino que tenga en cuenta la contribución “justa” al sustento de los gastos públicos. Esta apelación a una valoración ética del cumplimiento tributario provoca gran inseguridad en la gestión empresarial, por lo que la solución debe buscarse en una mejor definición de las obligaciones tributarias por el legislador y en la cooperación entre los Estados para coordinar sus legislaciones. Para la empresa, la nueva vía de la “cooperación reforzada” las Administraciones tributarias, fundada en la transparencia recíproca y en la búsqueda conjunta de la interpretación razonable de la ley, es el método más apropiado para conseguir que su comportamiento pueda calificarse como “ético”. Palabras clave: Cumplimiento tributario, contribución “justa”, “cooperación reforzada”. SUMMARY Companies are subject to increasing pressure to comply with their tax obligations not only by means of adhering to legal requirements but also through taking into account their “fair share” in the global contribution to finance public expenditure. This call to an ethical valuation of tax compliance generates substantial uncertainty for the management of the companies, thus the solution must be found in a better definition of tax obligations by the legislative bodies and in further cooperation among States in order to coordinate their legislations. For companies, the new model of “enhanced cooperation with the tax authorities”, based in mutual transparency and in the joint search of the most reasonable interpretation of the applicable law is the most appropriate means to achieve the qualification of their tax behavior as “ethical”. Key words: Tax compliance, “fair share”, “enhanced cooperation”.

Introducción El cumplimiento tributario es probablemente la faceta de la actividad empresarial que mayor atención está suscitando en el debate público sobre la responsabilidad social corporativa y sobre el propio papel de las

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empresas en la vida económica y social. No puede ser de otra manera, pues si existe un ámbito del ordenamiento que afecta a todas las empresas, con independencia de su configuración, de su dimensión o del sector en el que desarrollan su actividad, es el tributario. Partamos de varias reflexiones previas que sirven para sentar las bases del análisis de la cuestión: – El derecho y la propiedad son creaciones sociales que necesitan al Estado para su aparición y su desarrollo. El Estado necesita recursos para el desarrollo de sus funciones, por lo que no hay Estado sin tributos. – El principio de “no taxation without representation”, que está en la génesis de los sistemas democráticos occidentales, demuestra que el fenómeno tributario es el crisol del Estado, y que la definición del nivel de presión fiscal y de su reparto es el debate político por excelencia. – El Estado moderno ha crecido en el mundo desarrollado hasta ocupar una parte muy importante de la actividad económica, que se puede evaluar en el 40% del PIB, en promedio. La contrapartida de este nivel de gasto público es inevitablemente un nivel parejo de ingresos fiscales, por lo que las cargas tributarias resultan omnipresentes en la vida económica y en la actividad empresarial. – Además, las Administraciones Públicas han descubierto que la empresa es el instrumento más eficaz en la recaudación de impuestos, con el resultado de que la empresa gestiona no solamente sus propios impuestos sino también los de terceros. – La dimensión internacional de la actividad económica enfrenta a las empresas a la necesidad de atender la legislación tributaria de todos los estados en los que actúan, y al mismo tiempo las sitúa ante la oportunidad de aprovechar los regímenes nacionales de atracción de inversiones y las propias diferencias legislativas entre estados. En esta tesitura, es inevitable que la empresa analice las obligaciones tributarias directas o indirectas como costes a gestionar, mediante su consideración en las estrategias de los distintos departamentos afectados (que suelen ser todos: ventas, compras, producción, recursos humanos, finanzas, investigación y desarrollo) y en las decisiones de inversión, financiación y localización. Pues bien, las múltiples posibilidades de diseño de la actividad empresarial se deben valorar en un marco legislativo desordenado y cambiante que produce oportunidades para reducir el coste tributario y para maximizar el valor empresarial. Entre estas opor-

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tunidades, el gestor empresarial debe discernir cuáles son legítimas y cuáles no, y este artículo se centra en reflexionar sobre las reglas de decisión que permitirían abordar estas disyuntivas. El papel del estado en la correcta definición de las obligaciones tributarias El análisis del papel de Estado en lo que se percibe como el incompleto o indebido cumplimiento de las obligaciones tributarias por la empresa exige enfrentarse a una primera fuente de justificación de la conducta de los obligados tributarios, la “indebida moral tributaria” del Estado. El contribuyente se ampararía en la injusta distribución de la carga tributaria, o en el presunto despilfarro del Estado, a través de gastos públicos desmedidos o de inversiones ineficientes, para justificar una conducta total o parcialmente elusiva de sus obligaciones tributarias. Este tipo de justificaciones no forma parte del análisis que se acomete en este artículo. En cualquier caso, conviene recordar que la desobediencia de las leyes no está justificada más que en situaciones muy excepcionales, y que la existencia en un país de procedimientos democráticos de conformación de la voluntad popular y de controles constitucionales de las propias leyes configura un marco en el que dicha justificación del incumplimiento tributario por el contribuyente no tendría legitimidad alguna. Lo que nos interesa ahora es si se podría argumentar que el debate entre obligaciones legales y morales en el campo tributario se produce exclusivamente por la falta de celo de los poderes del Estado a la hora de definir las obligaciones tributarias o de exigir su cumplimiento, por lo que nada se puede reprochar al contribuyente que aprovecha esta falta de diligencia del legislador o de la Administración pública. Es cierto que el proceso de creación o modificación de las leyes es proclive a la inclusión de múltiples excepciones a la obligación tributaria, que acaban generando un marco legislativo en el que el principio de capacidad económica y sus corolarios de generalidad e igualdad en el reparto de la carga tributaria, resultan irreconocibles (TIPKE pág. 85). En la misma línea, la legitimidad ética del Estado social impositor y su función mediadora e impositiva se funda en el respeto a la igualdad de recursos y de oportunidades, que se traduce en la “capacidad de contribuir”. Tipke señala que cuando las leyes son claras y el interesado está habituado a ellas, la mayoría de los ciudadanos se comporta con un asombroso respeto a la ley, aunque

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carezcan de conocimientos legales. Ahora bien, si las leyes no reflejan un modelo ético, si están sometidas a continuos vaivenes, si no parecen reflejar valores consecuentes, no puede surgir una conciencia jurídica enraizada, pues el terreno no es firme, y las convicciones jurídicas necesitan consistencia (“constancy of law throughout time”). A esto se une, en el caso de la empresa, la necesidad de niveles aceptables de seguridad y previsibilidad para planificar las operaciones y las inversiones. En otro plano distinto, la forma en que la Administración tributaria aplica las leyes y revisa su cumplimiento puede adolecer de múltiples vicios e ineficiencias que generarían la conciencia de desigualdad en el reparto de la carga y que invitarían al contribuyente cumplidor a dejar de serlo. Nada destruye tanto la confianza en el sistema tributario como la percepción de que la exigencia del cumplimiento fiscal es distinta y arbitraria, o que la Administración se comporta de forma abusiva con el contribuyente que tiene la mala fortuna de ser comprobado. Se puede discutir la validez de estos argumentos, pues no cabe duda de que un planteamiento más riguroso de su propia conducta del legislador y de la Administración ayudaría a soslayarlos. En cualquier caso, la empresa no puede ampararse en los defectos de la conducta del legislador o de la Administración para justificar una estrategia tributaria de incumplimiento de sus obligaciones fiscales. Como en cualquier otro orden de nuestro sistema jurídico, si un ciudadano o una empresa consideran que las leyes o las actuaciones de la Administración son incorrectas deberán acudir a los instrumentos del propio sistema, políticos o jurídicos, para enmendarlas o para corregir los efectos derivados de su aplicación. La estrategia tributaria de la empresa Como ya hemos señalado, las obligaciones tributarias constituyen un factor presente en todas las actividades de la empresa. La teoría económica básica indica que es función del gestor empresarial la reducción de los costes, con objeto de maximizar su valor y dar cumplimiento a los objetivos empresariales. Sin embargo, la definición de las estrategias tributarias obliga a discernir qué es lícito y que es admisible, considerando que entre los objetivos empresariales tiene un lugar preminente el de la evitación de situaciones que ocasionen riesgos graves de supervivencia de la empresa. El gobierno corporativo de las empresas cotizadas es, seguramente, el ámbito de la actividad empresarial en el que más atención se viene pres-

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tando a la formulación de los elementos básicos de la estrategia tributaria. Este análisis ha sido provocado por la constatación de que el tradicional problema de “agencia” en la relación entre los gestores y de los accionistas podía estar ocasionando una disociación entre el objetivo a corto plazo de maximización del resultado después de impuestos, propio de los gestores, y el de preservación de la empresa en el largo plazo, que podría ponerse en riesgo por estrategias tributarias que acarrearan problemas reputacionales graves o sanciones de tal magnitud que amenazaran la pervivencia de la propia empresa. Desde el Informe Aldama de 2003, se viene recomendando que el desarrollo de la actividad empresarial tenga lugar cumpliendo las leyes y evitando toda actuación injusta, incluso más allá de lo que la ley regula, y también que la empresa realice actuaciones positivas con todos los agentes con los que se involucre, directa o indirectamente, incluyendo a la sociedad en su conjunto, lo que se enmarca en la discutida responsabilidad social corporativa. De la misma manera, el Código Unificado de Buen Gobierno (Código Conthe), aunque identifica el interés social con el interés común de los accionistas, aconseja que el criterio que debe presidir la actuación de los administradores sea la maximización, de forma sostenida, del valor económico de la empresa, sin que esto permita que este objetivo pueda perseguirse sin considerar los objetivos de los “stakeholders” y de la comunidad, lo que exigiría un escrupuloso respeto de las obligaciones legalmente establecidas. Este Código recomienda el cumplimiento de buena fé de las obligaciones, el respeto de leyes y reglamentos, y también el de los usos y buenas prácticas de los países y sectores en los que desarrolle su actividad. En resumen, los códigos relativos al buen gobierno corporativo parecen exigir el cumplimiento responsable y prudente de las obligaciones tributarias, aunque sin dejar de señalar que el objetivo primordial es el de la maximización del valor de la empresa, pues esa es la meta de los accionistas. Conviene añadir que aunque el debate sobre la estrategia tributaria se suele centrar en la tributación de los beneficios, la gestión fiscal de la empresa se ocupa así mismo de otras obligaciones tributarias –impuestos indirectos, derechos aduaneros, retenciones sobre rendimientos del trabajo y del capital– que por incidir en los costes de adquisición de recursos o en los precios de venta de productos y servicios tienen, en muchas ocasiones, un peso más relevante que el propio impuesto sobre beneficios en la cuenta de resultados.

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La doctrina mayoritaria asume que el objetivo de los gestores es la maximización de los resultados después de impuestos, lo que sólo está sometido a que la conducta de la empresa se desarrolle en cumplimiento de las obligaciones legales que le afecten (SCHÖN, pág. 46). El deber de diligencia de los gestores les obliga tomar todas las decisiones que tengan un resultado neto esperado positivo, y este mandato afecta también a la gestión fiscal. Desde luego, lo que no existe es un deber, ni concreto ni abstracto, de considerar los intereses de las Administraciones tributarias a la hora de la toma de decisiones (ZORNOZA, pág. 77), salvo que los accionistas hayan decidido que consideran tan relevantes dichos intereses públicos que quieren que se supedite la gestión empresarial a su completa satisfacción. Este planteamiento de los objetivos empresariales permite señalar que el gestor estará protegido por el principio de discrecionalidad empresarial (“business judgement rule”), de manera que siempre que crea fundadamente que está actuando en el mejor interés de la empresa, no será responsable frente a la misma de los daños y perjuicios que le puedan ocasionar sus decisiones en el área tributaria. Procede, por tanto, evaluar las condiciones en las que se toman decisiones en materia tributaria, y eso obliga a abordar el concepto de riesgo fiscal, entendido como la posibilidad de sufrir una pérdida, monetaria o de otra naturaleza, como consecuencia de la aplicación del ordenamiento tributario (BLERK, pág. 282). Para los gestores, la estrategia tributaria de la empresa no se diferencia de otras facetas de la estrategia empresarial en sentido amplio, lo que implica que las decisiones empresariales en esta materia deberán circunscribirse al perfil de riesgo que la estrategia haya definido como admisible. Seguramente, la creciente actividad de definición formal de estrategias tributarias que se observa en el mundo empresarial tiene mucha relación con la percepción de riesgos que anteriormente no se manifestaban y que ahora aparecen como más probables, por efecto de la nueva concienciación pública de lo que se considera escasa aportación de ciertas empresas al Tesoro Público y de la introducción de nuevas medidas punitivas, como la nueva responsabilidad penal de las personas jurídicas. Es apropiado recordar que el riesgo fiscal puede materializarse no sólo en forma de perjuicios financieros significativos y de graves problemas reputacionales, sino también en la imposibilidad de contratar con las Administraciones Públicas y de recibir subvenciones, y en el extremo, si

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la sociedad resultara condenada penalmente, en penas tan graves como la suspensión temporal o definitiva de las actividades e incluso la disolución de la persona jurídica condenada, además de las sanciones correspondientes a sus administradores. Además, puede haber efectos colaterales perniciosos derivados de una gestión fiscal imprudente, como la interferencia de las estructuras fiscales en el control financiero de la empresa o el deterioro generalizado del respeto a la ley dentro de la organización si esa gestión se valora por los empleados como incumplidora de las obligaciones legales en el ámbito tributario (FRIESE, pág. 405). El nuevo marco legal de las estrategias tributarias Ya hemos indicado que los gobiernos y organizaciones multilaterales habrían llegado a la conclusión de que el marco actual de definición por las empresas de sus estrategias tributarias es insuficiente, porque el resultado práctico ha consistido en una reducción notable de los ingresos impositivos provenientes de las grandes empresas. En realidad, el problema no surge, en muchas ocasiones, por la forma en que las empresas definen su estrategia, sino por la propia hipocresía de los gobiernos, que por un lado claman contra la baja tributación empresarial y simultáneamente incentivan la planificación fiscal mediante el establecimiento de regímenes fiscales muy beneficiosos para las propias empresas, generando además una competencia fiscal entre estados perjudicial para todos (ESSERS, pág. 62). De hecho, se admite que la responsabilidad por este escenario de baja tributación empresarial debe repartirse entre los gobiernos y las empresas (HURK, pág. 32). Nadie puede exigir a la empresa que no tenga en cuenta las políticas de incentivo para la inversión, el establecimiento y el desarrollo de la actividad empresarial en cada jurisdicción, pues la empresa multinacional está obligada a plantearse cada una de sus actividades desde el prisma del coste fiscal, minimizable por las oportunidades creadas por los propios gobiernos. Para cambiar la situación, gobiernos y organizaciones multilaterales están acometiendo un ambicioso programa de reformas, entre las que destacan las propugnadas por la Comisión Europea en su “Plan de Acción para reforzar la lucha contra el fraude y la elusión fiscal”, de 6 de Diciembre de 2012, y la más reciente de la OCDE, el plan de acción BEPS (“base erosion and profit shifting”), publicado en Julio de 2013 y refrendado por los líderes del G20 en su reunión de San Petesburgo de

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Septiembre del 2013, que se pueden sistematizar en las siguientes categorías: 1. Coordinación de legislaciones y eliminación de oportunidades de aprovechamiento de tratamientos asimétricos entre jurisdicciones: se intentaría salir al paso de los “arbitrajes fiscales”, del abuso de convenios de doble imposición (trasmutados en la práctica, según estas organizaciones, en instrumentos de elusión de la tributación) y de la estructuración de las operaciones empresariales mediante la colocación de los activos y funciones más valiosos en países de baja tributación. También pretende eliminar la competencia fiscal perniciosa entre los propios estados. 2. Transparencia en la relación entre las empresas y las administraciones tributarias: se quiere conseguir que las empresas estén obligadas a facilitar toda la información necesaria para que las Administraciones tributarias puedan entender plenamente las estrategias fiscales utilizadas. 3. Transparencia en la comunicación pública de la contribución tributaria de la empresa a cada administración tributaria. 4. Nuevos estándares de cumplimiento: se pretendería que la actuación empresarial huyera de interpretaciones de la ley que puedan producir resultados “inaceptables” o “inmorales”. Es previsible que en los próximos meses todas estas iniciativas se concreten en acuerdos multilaterales internacionales, lo que podría modificar radicalmente el marco de referencia de las estrategias tributarias de las empresas. Nos detendremos ahora en el punto 4º, por la conexión expresa con el concepto de la moralidad de la conducta empresarial cuya aplicación al campo tributario constituye el objeto de este artículo. Las conductas inaceptables o inmorales como nueva frontera de la planificacion fiscal Tradicionalmente, la doctrina tributaria convencional y la gran mayoría de las legislaciones nacionales han identificado dos conductas reprochables de naturaleza teóricamente distinta: el fraude fiscal y la elusión fiscal. La frontera se sitúa en el engaño, ocultación o simulación que acompaña al fraude fiscal y que le hace merecedor de un grave reproche, que puede llegar a ser penal, mientras que en el caso de la elusión no hay ocultación alguna, sino una actuación o una estructuración de operaciones en las que se utilizan formas jurídicas inusuales que permiten reducir

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la tributación, evitando el negocio jurídico típico para los fines perseguidos, que habría resultado más oneroso en costes tributarios. La elusión fiscal no suele implicar sanciones, pues la conducta ha sido legal y el remedio que se aplica tiene por objetivo restaurar la tributación querida por el legislador para la transacción económica realizada. Cierto es que en la práctica no siempre es sencillo determinar si una operación que produce ahorros tributarios encaja en una u otra categoría, pues en ambos casos se puede apreciar un cierto grado de artificialidad en la conducta del contribuyente, pero la doctrina estaba cómoda con este elenco de figuras. Recientemente, se ha iniciado un debate sobre si debe crearse una nueva categoría de “patología” de conducta tributaria de los contribuyentes, la de la “planificación fiscal agresiva”. Esta figura no es fraude porque todos los hechos se muestran como son, con transparencia, y no encaja en la elusión fiscal porque las estructuras no son artificiales y se acomodan a los tipos contractuales y societarios utilizados, pero genera resultados de reducción de impuestos que podrían considerarse contrarios al “espíritu” de la ley (ESSERS, pág. 59). Otra forma de catalogar esta planificación es la de “conducta inaceptable” o la de “conducta inmoral” (FRIESE, pág. 400 y ss), por contraposición a la asunción de la carga tributaria justa (“fair share”) por el contribuyente. Es muy conocida la manifestación realizada por la diputada del Parlamento británico Margaret Hodge en la comparecencia de los representantes de Starbucks, Amazon y Google ante el “Public Accounts Committee” del citado Parlamento, cuando les dijo que “no les estamos acusando de comportamiento ilegal, sino de comportamiento inmoral”. Sin embargo, nadie es ajeno a la dificultad de definir la tributación “justa” o el comportamiento tributario “ético” si no es por referencia a la ley. Hemos identificado anteriormente las causas de la existencia de la “planificación fiscal agresiva”, pero lo cierto es que el legislador no indica correctamente y con precisión cuales son los parámetros para determinar la tributación “justa”. Cuando las administraciones tributarias se remiten a estos conceptos, en realidad están haciendo suyas las funciones de interpretación de las leyes fiscales y de identificación de la voluntad del legislador que nuestros ordenamientos reservan a los tribunales. Lo que ocurre es que con estos planteamientos los contribuyentes se ven forzados a aceptar en su contra las interpretaciones más restrictivas de la legislación fiscal, so pena de verse sometidos a publicidad negativa, más inspecciones y más complicaciones procedimentales.

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Ahora bien, tampoco los tribunales rehúyen de la aplicación de criterios de justicia tributaria en el reparto de la carga fiscal, ni de la averiguación de la presunta voluntad del legislador a la hora de cuestionar la estrategia fiscal de las empresas. En palabras de Gloria Martín: “Es una afirmación fácilmente contrastable que la mayor parte de los casos difíciles en el ámbito tributario se plantean al determinar cuándo el comportamiento dirigido a la búsqueda de un ahorro fiscal se sitúa (o no) en los márgenes de lo jurídicamente aceptable… Y también parece incontestable que estos casos difíciles muchas veces se afrontan desde posiciones intuitivas. En los Estados Unidos de América y en otros países anglosajones, con la expresividad que caracteriza a los juristas del common law, se han llegado a referir a la existencia de un smell test, un too good to be true test o un we know it when we see it test, como criterios para reconocer la ilicitud de determinadas planificaciones fiscales” (MARTIN, pág. 23).

Gloria Martín sostiene que lo mismo ocurre en nuestro Derecho, donde los tribunales hacen uso frecuente de una suerte de realismo jurídico en el que primero se determina el resultado del proceso y después se identifica la argumentación jurídica que permite alcanzarlo, lo que convertiría a la jurisprudencia en verdadera fuente del derecho en un ámbito como el tributario que nació sometido al más estricto principio de legalidad. Si esta tendencia se consolida, se produciría la paradoja de que el ordenamiento jurídico habría absorbido determinados valores éticos, de contenido indeterminado, que permitirían a las administraciones, con el respaldo de los jueces, establecer los umbrales mínimos de tributación que se considerarían aceptables. Como señala Gloria Martín, “entendemos que hallar la solución justa en el caso concreto tiene poco que ver con la intuición y que los juicios intuitivos (smell test, too good to be true test) a los que antes hemos hecho referencia no deben proporcionar el criterio decisorio definitivo para establecer la licitud de una determinada planificación fiscal”, recordando que el maestro García de Enterría rechazaba la búsqueda de la justicia en la interpretación de la ley apelando a un sentimiento impreciso de lo justo, por fuerza subjetivo, que provocaría la ruptura de la generalidad del Derecho y de la igualdad ante la ley. (MARTIN, págs. 24 y 25). En la misma línea, es preocupante que estas construcciones administrativas y judiciales estén hurtando el debate público informado, pues lo que necesitaríamos es un mayor grado de “democracia deliberativa”, en la concepción de Habermas, si queremos que el resultado pueda validarse plenamente (ESSERS, pág. 65).

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En cualquier caso, los distintos tests y criterios de tributación “justa” se van abriendo paso también en la legislación, como se puede observar en el Reino Unido. En su código de buenas prácticas fiscales de los Bancos (Diciembre 2009), se incluye un mandato claro y detallado para que en el análisis de las consecuencias tributarias de sus transacciones se tenga siempre en cuenta si estas consecuencias resultan contrarias a la intención del legislador (“intentions of Parlament”), y se señala que uno de los indicadores más claros es si los resultados son “too good to be true”. En paralelo, la OCDE ha incluido en la revisión de 2011 de las “Guidelines for multinational enterprises” la obligación de atender al espíritu de la ley y de evitar situaciones que no encajarían en la intención del legislador (OCDE, 2011). Debe concluirse que la evolución del marco legal y jurisprudencial de valoración de las operaciones y transacciones de los contribuyentes provoca zozobra. Sólo hay que apartarse de los casos más extremos de planificación fiscal (identificables, prima facie, por costes fiscales muy alejados de los previsibles) para que cualquier juzgador prudente sienta un íntimo recelo a la hora de aplicar los tests ya mencionados para definir si el contribuyente está pagando su “fair share” de la carga tributaria. Proponemos un enfoque distinto, basado en nuevas fórmulas de relación entre los contribuyentes y las administraciones tributarias, que deberían permitir una búsqueda conjunta de las interpretaciones de la normativa y de la valoración de las transacciones de los contribuyentes. El esfuerzo ético se situaría en la relación, más que en el resultado, pues desconfiamos de la posibilidad de determinar la tributación “justa” si no es mediante el debate franco y sin reservas entre la administración tributaria y el propio contribuyente, dejando que los Tribunales diriman los casos en los que no se alcance un acuerdo de buena fe. La relación con la administración como marco ético: la relación cooperativa y los códigos voluntarios de conducta fiscal La relación cooperativa El debate sobre el cumplimiento tributario por las grandes empresas ha puesto de manifiesto que los modelos tradicionales de control tributario por las Administraciones resultan insatisfactorios, tanto para éstas como para las empresas, y conducen en demasiadas ocasiones a malos entendidos y a litigios de larga duración en los tribunales. La empresa

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necesita eliminar incertidumbres en sus asuntos tributarios, y la Administración prefiere que el cumplimiento de las obligaciones no tenga que exigirse por la vía de la inspección. Ya en 2008 el Foro de Administraciones Tributarias de la OCDE (OCDE, 2008) emitió un informe sobre el papel de los intermediarios fiscales, en el que recomendaba que se estableciera un modelo de relación con las grandes empresas basado en la confianza recíproca y en la cooperación. Esta relación de cooperación reforzada se construiría sobre varios pilares: – Por parte de la Administración, la atención a los objetivos comerciales de la empresa, la imparcialidad, la proporcionalidad y la transparencia en las actuaciones frente al contribuyente y la rápida respuesta a las cuestiones planteadas. – Por parte de contribuyente, la transparencia y comunicación completa de sus asuntos fiscales a la Administración. En España, la iniciativa del Código de Buenas Prácticas tributarias (AGENCIA TRIBUTARIA), aunque con un planteamiento poco ambicioso, sería la primera regulación informal de una relación cooperativa de esta naturaleza. Recientes estudios de la OCDE sustentan la validez de este planteamiento (OCDE 2013) a la par que aprovechan las experiencias de los países que lo han puesto en marcha para mejorar su funcionamiento. Para el contribuyente, esta cooperación reforzada (o “cumplimiento cooperativo”) ofrece muchas ventajas en términos de seguridad y de evitación de riesgos, pues exige total transparencia con el Fisco y discusión abierta de las posiciones que pueden entrañar riesgo de incumplimiento. Por contra, como ya se está demostrando en algunos países (Holanda) le puede forzar en la práctica a asumir posiciones de la Administración tributaria opuestas a lo que ésta considere agresivo, sin recurrir a los tribunales como órgano dirimente (ESSERS, pág. 61). Lo que es innegable es que someterse a la relación reforzada o al cumplimiento cooperativo es una fórmula que debe permitir a la empresa que su estrategia tributaria merezca el calificativo de “ética”, dado que su plasmación práctica quedaría bendecida por la propia Administración. Los Códigos voluntarios de conducta fiscal La segunda fuente de regulación de la relación con las Administraciones tributarias es de origen interno y de naturaleza voluntaria. Nos

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referimos a los códigos empresariales de conducta fiscal, normalmente incardinados en los códigos de gobierno corporativo, mediante los cuales las empresas definen los órganos encargados del cumplimiento tributario, las características esenciales de las estrategias fiscales y los procedimientos de toma de decisiones y de control del riesgo. Es propio de estos códigos definir los valores éticos que deben presidir la actuación empresarial en el campo tributario. Entre estos valores y reglas de actuación figuran, frecuentemente, la evitación de las estructuras o transacciones artificiales, la interpretación razonable y no forzada de las leyes y la aplicación de valoraciones razonables en las transacciones internas y de las reglas contables apropiadas. En este sentido, los famosos “tests” anteriormente comentados (smell test, too good to be true test y we know it when we see it test) tendrían un mejor acomodo en los códigos voluntarios que en las sentencias de los tribunales, pues apelan más a valoraciones éticas que a principios jurídicos. Por otra parte, y en línea con las características de la cooperación reforzada, los códigos incluyen entre sus mandatos la transparencia total y la lealtad en la relación con las administraciones tributarias, y recomiendan la negociación y el acuerdo antes que el litigio (BARCLAYS, VODAFONE). En algunas ocasiones (BARCLAYS) los códigos llegan a exigir que se obtenga periódicamente de las administraciones tributarias su evaluación sobre el grado de cumplimiento fiscal de la entidad. Los Códigos también permiten usualmente que la compañía presente sus propuestas a los gobiernos para modificar la legislación cuando considere que la vigente es perjudicial para sus intereses, actuando siempre de manera transparente y cooperativa. No cabe duda de que estos códigos de conducta fiscal, aunque incluyen reglas de actuación que no son puramente procedimentales, tienen rasgos similares a los modelos de cooperación reforzada, puesto que exigen un diálogo permanente y transparente con las Administraciones, de cara a evitar incertidumbres y litigios por discrepancias interpretativas. Merece la pena referirse a otro aspecto que también se está popularizando, que es el desglose de los pagos tributarios realizados por la empresa, tanto de los tributos a su cargo como de los gestionados en su actuación como entidad recaudatoria del Tesoro. Los debates sobre la introducción de una obligación legal de desglose en las cuentas anuales de los pagos tributarios por cada país en el que actúa la compañía no han concluido, pero se puede asumir que la transparencia en este sentido ayudaría a aclarar el grado de cumplimiento tributario de cada empresa.

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Es posible que estos sistemas de autorregulación acaben siendo absorbidos por nuevas exigencias legales que conviertan su contenido en obligatorio, o que configuren la relación cooperativa como régimen legal de cumplimiento tributario para las grandes empresas. Entre tanto, consideramos que su asunción voluntaria es el mejor camino para respetar los valores éticos en el campo tributario. Bibliografía AGENCIA TRIBUTARIA (2010): Código de Buenas Prácticas, web official, Julio. BARCLAYS (2014): Policy Positions - Tax Principles, web corporativa, Enero. BLERK, M. V. (2005): “Tax Risk Management”, en IBFD Bulletin, Julio. ESSERS, P. (2014): “International tax justice between Machiavelli and Habermas”, Bulletin for International Taxation, Febrero, págs. 54-66. FRIESE, A.; LINK S. y MAYER S. (2008): “Taxation and Corporate Governance: the state of the art”, en “Tax and Corporate governance”, AAVV, Editorial Springer, págs. 357-425. HM REVENUE&CUSTOMS (2009): A code of practice on taxation for banks, documento de consulta de Junio. HURK, HANS VAN DER (2014): “Starbucks versus the people”, Bulletin for International Taxation, Enero, págs. 27-34. MARTIN, G. (2013): ¿Es lícita la planificación fiscal?, Editorial Lex Nova. OCDE (2008): Study in the role of tax intermediaries. —(2011): Guidelines for multinational entreprises. —(2013): Cooperative Compliance: a framework. SCHÖN, W. (2008): “Tax and Corporate Governance: a legal approach”; en Tax and Corporate governance, AAVV, Editorial Springer, págs. 31-61. TIPKE, K. (2002): Moral tributaria del Estado y de los contribuyentes, Editorial Marcial Pons. VODAFONE (2014): Tax Risk Management Strategy, web corporative, Enero. ZORNOZA, J. (2011): “Los códigos de buen gobierno corporativo, el control financiero y la fiscalidad de la empresa” en Etica Empresarial y códigos de conducta, VVAA, págs. 59-94, Editorial La Ley.

BOLETIN DE ESTUDIOS ECONOMICOS Vol. LXIX - N.º 211 - Abril 2014 (Páginas 137-150)

PRIVACIDAD E INTERNET: EN BUSCA DEL EQUILIBRIO NECESARIO PRIVACY AND INTERNET: LOOKING FOR AN ADEQUATE BALANCE Alberto Garcia Erauzkin Presidente de Euskaltel RESUMEN Internet es posiblemente el fenómeno que más ha cambiado al mundo en los últimos 20 años. Ha ido evolucionando desde la red cerrada inicial creada con propósitos militares, pasando por la segunda etapa de red universitaria hasta la etapa actual de “autopista global de la información” al alcance de todos. Observamos, no sin cierta preocupación, un lado oscuro de internet en forma de falta de privacidad. Diríamos que somos más conscientes de algo que siempre ha estado ahí y que en el mundo real, aunque a otra escala, también se produce. No se puede negar que existen puntos de mejora, lógicos en una red que evoluciona, tanto en capacidad como en nuevos servicios, a ritmo de vértigo. Pero también son innegables las evoluciones continuas que permiten una red cada vez más segura. En ese camino es necesaria la colaboración de todos: de las empresas del sector desarrollando tecnologías, software y sobre todo procesos cada vez más seguros; de las Administraciones Públicas legislando las normas de comportamiento en este nuevo mundo; y de los ciudadanos ejerciendo un comportamiento adecuado en este nuevo mundo virtual. Como ha ocurrido con todas las innovaciones de calado en la historia de la humanidad, se logrará el equilibrio entre la apertura, que este mundo globalizado demanda y la privacidad, que es un derecho irrenunciable de las personas. Palabras clave: Internet, privacidad, legislación, Marketing Directo. SUMMARY Internet is the last 20 years most impacting game changer phenomena. It has evolved endlessly, starting as a closed network reserved only for military purposes, continuing as an academic network and, nowadays, being the “global data highway available to anyone” it is. Concerns about lack of privacy in Internet are arising. We are increasingly aware of a risk that affects both material world and this new digital virtual world. There are lots of things to improve in this fast evolving, both in terms of capacity and new services, network. But everyday new improvements are put in place to provide a safer experience using Internet, too. All of us have to work together to get this goal. First of all, TI Sector companies developing technology, software and, most importantly, processes to deal with detected issues; then, Public Administrations approving good laws to regulate internet; and finally, users behaving properly in this new virtual digital world.

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As it was the case with previous important advances in human history, sooner or later a trade-off will be found among the openness, that this new Digital world demands and the inalienable right to privacy that individuals must have. Key Words: Internet, privacy, lawmaking, Direct Marketing.

1. Introducción: vivimos en un nuevo mundo digital que aun se encuentra en construccion Muy probablemente estaremos de acuerdo en que Internet es el fenómeno que más ha cambiado al mundo en los últimos 20 años. Sin embargo, a pesar de su enorme implantación, el uso de Internet como “red de redes” abierta es relativamente reciente. Para ilustrarlo, baste señalar que en el inicio de la actividad empresarial de Euskaltel, allá por 1997, Internet jugaba un papel “secundario” en el Plan de Negocio inicial. En aquellos tiempos Internet, que había nacido como una red de comunicaciones avanzada de propósito militar, era una red principalmente universitaria, una más de las tantas redes privadas cerradas existentes en las grandes empresas e instituciones de la época. El desarrollo imparable de la informática personal y de los servidores y la capacidad de transmitir más datos a precios menores, que facilitó la fibra óptica, impulsaron el desarrollo de la banda ancha, las comunicaciones telemáticas y el almacenamiento de información de “interés universal”. De esta forma, progresivamente, aumentaron primero las empresas y hogares con ordenadores y, después, el porcentaje de ellos conectados a la nueva red. Así se inició un círculo virtuoso “imparable” que posibilitó crear una “autopista global de la información” al alcance de todos, y con cada vez más usos, que aun hoy continúa expandiéndose. Y así, casi sin darnos cuenta, hemos entrado en “nuevo mundo digital” en el que desarrollamos cada día más ámbitos de nuestra vida diaria: en el ocio, en la educación, en las compras, en la gestión de las finanzas o incluso de los impuestos,… Un mundo joven y disruptivo pero que, a pesar de los innegables avances, se encuentra todavía en plena construcción. 2. Este nuevo mundo digital es público, más público que ningun otro en la historia Aunque a muchos se les olvida, hay que tener siempre muy presente que Internet es un espacio público, un “ágora” extendida. De hecho es, probablemente, el espacio más público de la historia ya que la irrupción

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de la banda ancha móvil está posibilitando un mundo conectado de más de 4.000 millones de personas (que seguirá creciendo hasta llegar a toda la humanidad). A modo de ilustración, de este hecho, obsérvese en el Gráfico 1 la evolución del número de líneas de banda ancha móvil en España desde 2010, fenómeno que se repite en mayor o menor medida, en el resto del mundo Gráfico 1 Evolución de la penetración de los servicios de telecomunicación en España (Lineas/100 habs) 140 118,1

120 100

81,9

80 60,5

60 43,1

25,1

20 8,6

8,3

2002

2003

2004 2005

2006

2007

2008

Telefonía fija

Telefonía móvil

Banda ancha fija

TV de pago

2009

2010 2011 2012 jun-13 Banda ancha móvil

Fuente: CMT.

En este contexto, en estos últimos años, observamos, no sin cierta preocupación, un lado oscuro de internet en forma de falta de control de la información personal, de falta de privacidad, e incluso de abusos en el uso o en la gestión de ambas. Diríamos que somos más conscientes de algo que, seguramente, siempre ha estado ahí, y que, de hecho, en el mundo real, si bien a otra escala y de otras maneras, también se produce. Y sin embargo son muchos los que, al navegar en su ordenador o con su móvil, todavía creen estar en un reducto privado. Posiblemente, esa es la clave para comprender la mayoría de los problemas que acontecen asociados a internet. Bien por inexperiencia vital, en el caso de los jóve-

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nes, o por desconocimiento “técnico”, en el de los adultos, se trasladan a Internet usos y formas de actuar, habituales en el mundo real (más controlado) pero que en el caso del mundo digital, cada vez más gobernado por las “cookies” (rutinas de software que controlan lo que hacemos al navegar en internet), dejan huella indeleble en forma de opinión o de imágenes (más o menos voluntariamente colgadas en internet) o de registros generados por las cookies, afectando a la reputación del individuo o de las empresas. Dándose además la circunstancia de que, mientras en el mundo real una opinión o una actuación quedan circunscritas a un momento y unos espectadores limitados, en internet quedan disponibles casi de manera indeleble al escrutinio de todos los internautas, siendo la única protección la ingente cantidad de información disponible que dificulta en muchas ocasiones la localización de la misma. Hay que tener muy presente que las empresas y las personas activas en internet, sólo con usarla, tienen una identidad digital pública más o menos desarrollada. Y asociada a la misma, una reputación que puede verse empañada por hechos fáciles de manipular y difíciles de corregir, ya que una vez que algo se publica en Internet es muy complicado “de borrar”. Hace tiempo que las empresas son conscientes de esto, y por ello proliferan nuevos profesionales y servicios de gestión de la reputación corporativa tanto de forma activa, gestionando la comunicación digital, como pasiva, monitorizando lo que se dice y opina de la empresa. En el ámbito personal, se dan comportamientos dispares. Algunos optan por mostrarse abiertamente con su identidad verdadera, mientras otros se mueven más o menos anónimamente (utilizando motes o identidades neutras) y en la mayoría de los casos coexisten ambas estrategias existiendo varias identidades digitales por cada persona física. Sin embargo, no hay que olvidar que, incluso usando identidades anónimas, uno puede ser identificado, por lo menos como dueño del dispositivo desde el que se haya realizado tal o cual acción. Si bien en estos casos es más complicado y suele requerir, desde la legalidad, de las correspondientes autorizaciones judiciales. Como muestra el estudio de INTECO de 2012 en el Gráfico 2, es creciente la preocupación respecto a la privacidad de internet entre los ciudadanos.

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Gráfico 2 Grado de preocupación con respecto a la privacidad de Internet Pregunta: ¿Cómo calificarías tu nivel de preocupación respecto a la privacidad de Internet? 50,0% 45,0% 40,0% 35,0% 30,0% 25,0% 20,0% 15,0% 10,0% 5,0% 0,0%

45,1 20,6%

22,1% 17,4% 12,0%

1,5%

0,8%

0 1 Nada preocupado

5,4%

6,9%

5,4%

5,6%

10 Muy preocuado

2,3%

Fuente: INTECO.

No hay que olvidar que Internet es, entre otras cosas, una especie de Gran Hermano en el que casi todo queda registrado, y muchas veces en varios lugares, de forma que cualquier actuación aparentemente inofensiva está potencialmente sujeta al escrutinio de mucha gente y por mucho tiempo, y lo que es peor, en muchas ocasiones sin ni siquiera saberlo. A la luz de lo comentado, queda patente, pues, que existen números puntos de mejora en Internet (tanto en la tecnología, como en la legislación, en las formas de uso o en los procesos operativos que emplean las empresas que operan en Internet…), por otra parte lógicos en una red que evoluciona, tanto en capacidad como en nuevos servicios, a ritmo de vértigo. Pero hay que señalar que también son innegables las evoluciones que tienen lugar continuamente en cada uno de estos temas y que posibilitan que Internet sea una red indudablemente cada vez más segura. En ese camino de mejora continua es necesaria la colaboración de todos. En primer lugar de las empresas del sector de las TICs, desarrollando tecnologías, software y sobre todo procesos de gestión cada vez más seguros. En segundo lugar de las Administraciones Públicas, legis-

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lando adecuadamente y a tiempo las normas de comportamiento en este nuevo mundo. Y por último, y lo más importante, de los ciudadanos, ejerciendo un comportamiento responsable en este nuevo mundo virtual. 3. No existe una legislación global que regule internet La legislación es un aspecto de vital importancia para regular cualquier entorno en el que se produzcan intercambios de bienes y servicios materiales o inmateriales y que estos se produzcan con seguridad jurídica para los actuantes. También resulta clave en lo que toca con los derechos de propiedad intelectual, imagen, honor o privacidad. Pues bien, Internet ha creado nuevos ámbitos de regulación en cada uno de estos terrenos. Y sin embargo, y a pesar de que Internet funciona a escala global, en la mayoría de los casos, no existe aún una legislación global que los regule. Se han realizado algunos avances pero a día de hoy sólo existe, y en mayor o menor grado para cada país, legislación local de propósito general que aplica también a Internet, por ejemplo legislación relativa al manejo que hacen las empresas de los datos personales o nuevas leyes que regulan aspectos puntuales como la propiedad intelectual en internet, quedando numerosos huecos por cubrir y no sólo desde el punto de vista penal, sino también en lo relativo a la legislación comercial a aplicar, a los derechos que asisten a los usuarios de servicios digitales o a la fiscalidad a aplicar a los negocios realizados. Queda pendiente “normalizar” la legislación entre los diferentes países y regiones para evitar reductos de impunidad o discriminaciones entre los mismos. A modo de ejemplo baste señalar (en Gráfico 3) el origen de los ataques a la seguridad de internet que detecta Akamai. Con toda seguridad, en los próximos años veremos grandes cambios y avances en este ámbito y también no pocas tensiones, dada la trascendencia económica derivada de las decisiones que se tomen. En este sentido, Europa debe definir políticas que le permitan tener un papel más activo en un mundo que a día de hoy se encuentra dominado principalmente por Estados Unidos, en donde se encuentran sede y domicilio social de los principales agentes del sector tales como Amazon, Google, Apple, Microsoft...

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Gráfico 3 Tráfico de ataque. Principales países origen por IP de origen-sin atribución País Indonesia China Estados Unidos Taiwan Turquía India Rusia Brásil Rumania Corea del Sur Otros

%Tráfico 2T2013 38,0% 33,0% 6,9% 2,5% 2,4% 2,0% 1,7% 1,4% 1,0% 0,9% 11,0%

%1T2013 21,0% 34,0% 8,3% 2,5% 4,5% 2,6% 2,7% 2,2% 2,0% 1,4% 18,0%

Rumanía 1,0%

Corea del Sur 0,9%

Brasil 1,4% Otros 11,0% Rusia 1,7% India 2,0% Turquía 2,4% Taiwan 2,5% Estados Unidos 6,9%

Indonesia 38,0%

China 33,0%

Fuente: Akamai.

4. Estos problemas de juventud no van a frenar el avance de internet Como ocurre con todos los avances que aportan valor a la sociedad, los pequeños inconvenientes de inmadurez que puedan sufrirse en los inicios de Internet, incluso aquellos asociados a la privacidad, no van a frenar el avance de Internet. Siempre desde la premisa de que se descuenta que más pronto que tarde van a resolverse. De hecho, por ejemplo, es fácil definir entornos protegidos y comportamientos que eviten la mayor parte de los problemas de seguridad. Y de hecho se observa que, día a día, son cada vez más las personas y las empresas que incorporan Internet a su día a día. Continuamente se abren nuevos ámbitos de aplicación, y en algunos casos como en los asociados a la monitorización de la salud o a la asistencia de dependientes, manejando información altamente sensible. De tal forma que el número de personas conectadas y el tráfico no paran de crecer tal y como señalan las previsiones de Ericsson mostradas en el gráfico 4 adjunto. De hecho, llama la atención la importancia que Internet tiene como elemento de denuncia de ataques a la sociedad y como elemento de inclusión en el mundo avanzado. Ni tan siquiera los regímenes más controladores de los comportamientos de sus ciudadanos son capaces de bloquear al 100% esta ventana al mundo que pronto será accesible a toda la humanidad.

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Gráfico 4 Evolución tráfico móvil acceso a Internet Smartphone activos

Tráfico por cliente Smartphone/mes

Tráfico total Smartphone/mes

10 EB 5.600 mill

2,2 GB

1.900 mill 2013

600 MB 2016

2013

1 EB 2013

2016

Fuente: Ericsson Lab.

Gráfico 5 Evolución suscripciones móviles activas Número de suscripciones móviles activas 10 9

6.500 millones Móviles activos

a Sur

Améric

a Norte

Americ

6 Asia Pacífico

5 4 3 2

Oriente Medio y Africa

Europa central y del Este

0 2010

Europa Occidental

2011

Fuente: Ericsson Lab.

2012

2013

2014

2015

2016

2017

2018

2019

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5. Haciendo posible un nuevo modelo de relación con los clientes Internet también está modificando los modelos de relación entre las empresas y sus clientes. De hecho, cada vez son más habituales ámbitos de relación on-line y en tiempo real entre las empresas y sus clientes. Bien en uso de blogs de atención al cliente, en el desarrollo de nuevos canales de venta por Internet o en el desarrollo de campañas de Marketing Directo cada vez más elaboradas (gracias al proceso de datos que permiten adaptar las ofertas o las promociones a los gustos y costumbres de segmentos específicos de clientes o incluso de clientes individuales). O en la fase de desarrollo de los productos y servicios, mediante el tratamiento de datos de cohortes de clientes como vía para conocer mejor a sus gustos con objeto de definir servicios a su medida. Gráfico 6 Evolución suscripciones móviles activas

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Fuente: Boston Consulting Group.

Trabajar on-line, y por lo tanto con un ámbito global de actuación, posibilita desarrollar nuevos negocios y servicios al poder llegar con productos de baja tirada a mercados más amplios (long-tail) que los hagan rentables. Pero también abre la puerta a que los datos de los clientes puedan ser interceptados, distribuidos y utilizados para usos no autorizados. Disponer de datos correctos y actualizados para acceder a los clientes en un factor de diferenciación que posibilita ventajas competitivas al permitir campañas de comunicación de los productos más eficientes tanto en coste como en efectividad comercial. Parecería sencillo disponer de esta información, sin embargo son datos volátiles que tienden a cambiarse (correo electrónico y número de móvil principalmente) y que precisan de campañas continuas de actualización. Las encuestas (se adjuntan en Gráfico 6 datos de un estudio reciente realizado por Boston Consulting Group) muestran que en todo el mundo hay reticencias a permitir el uso de las mismas tipologías de datos, independientemente del país o del rango de edad. Y evidencian que una mayor seguridad en el control de uso que hacen las empresas de los datos facilitaría la aceptación de las personas (en este caso de los consumidores) a ofrecerlos.

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6. Seguirán produciéndose incidentes asociados a la privacidad En el mundo real conviven todo tipo de situaciones. Las más se ajustan a la legalidad, pero todos los días se conocen comportamientos ilícitos que son reprobados por la sociedad y perseguidos por las leyes. Internet es por naturaleza un mundo abierto. Es lo que lo hace tan atractivo y en lo que reside su innegable dinamismo. Pero también lo que permite que los malos comportamientos del mundo real se trasladen e incluso se sofistiquen en este mundo virtual. Hay que entenderlo y que aceptarlo. Nada en la vida es inocuo, todo puede tener consecuencias y contraindicaciones. Para comprobarlo, no hay más que leer los prospectos del mejor medicamento que salva vidas todos los días. Y dicho esto hay que aplicar las leyes que ayuden a combatir los hechos ilícitos que lleguen a acontecer. Como señala el estudio de INTECO (Gráfico 7), no ha habido una gran evolución en el uso de las medidas de seguridad automatizables que se pueden aplicar: Gráfico 7 Evolución utilización declarada medidas de seguridad automatizables

100,0%

94,4%

90,0%

90,7%

80,0% 70,0%

76,6%

65,3%

67,7%

60,0% 47,50%

50,0% 40,0%

43,5%

49,9%

32,0%

30,0% 20,0% 10,0% 7,9%

0,0% ene-07 jul-07 Antivirus

Elaboración propia. Fuente: INTECO.

ene-08 jul-08 ene-09 jul-09 ene-10 jul-10 ene-11 jul-11 ene-12 Cortafueegos

Control parental

Anti-spam

Anti-publicidad

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Como en otros ámbitos no hay un mecanismo que garantice la seguridad completa. Seguramente son la formación (la educación en el caso de los hijos) y los hábitos de uso lo que deba mejorarse, teniendo en cuenta que, como en el mundo real, en Internet de vez en cuando se seguirán produciendo incidentes, y entre ellos algunos que afectarán a nuestra privacidad. 7. Que serán sin duda resueltos en interés de todos Como ha ocurrido con todas las innovaciones de calado (aquellas que aportan verdadero valor a la sociedad), en la historia de la humanidad, se logrará, más pronto que tarde, un equilibrio que posibilitará la consolidación de Internet como Red de Redes. Un equilibrio entre la apertura y la accesibilidad que este mundo globalizado demanda para poder funcionar y la protección de la seguridad y la privacidad en las comunicaciones que son un derecho irrenunciable de las personas. La tecnología, los procesos, las leyes y los comportamientos de los diferentes tipos de usuarios mejorarán para que continúe el inexorable avance que nos ofrece un mundo cada vez más conectado. Como muchos otros cambios en la historia, la evolución se realizará gradualmente, estableciéndose las normas ex ante que sean precisas, pero sobre todo se realizará mediante correcciones tecnológicas y normativas “ad hoc ex post” que corrijan las disfunciones que puedan presentarse en el funcionamiento ordinario y que aumenten la seguridad de los ciudadanos y de las empresas en el uso de Internet, consiguiendo un adecuado equilibrio entre los derechos que nos asisten y los avances que Internet posibilita a la sociedad. Además de las acciones que se toman desde los Estados o agrupaciones de Estados (la CEE es especialmente activa en este terreno en los últimos tiempos), la propia ONU acaba de aprobar por consenso de sus 193 miembros una propuesta presentada por Brasil y Alemania en la que, ante los hechos conocidos a raíz del llamado Caso Snowden, se reafirma “el derecho a la privacidad, según el cual nadie debe ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia”, exhortando a los países a respetar y proteger el derecho a la privacidad, incluso en el contexto de las comunicaciones digitales, tras recordar que los derechos de las personas también deben estar protegidos en internet, incluida la privacidad. Es indudablemente un paso adelante, ya que aunque las resoluciones de la ONU no sean

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legalmente vinculantes, cabe esperar que tenga reflejo en procedimientos, prácticas y legislación sobre vigilancia e interceptación de las comunicaciones y la recopilación de datos personales de los países. Mientras tanto, como puede observarse en el gráfico 8 de INTECO, la confianza en Internet aumenta día a día: Gráfico 8 Grado de confianza con respecto a Internet 100,0% 90,0% 80,0% 70,0% 60,0% 50,0% 40,0% 30,0% 20,0% 10,0% 0,0% Sep-dic 11

May-ago 11 Mucha o bastante confianza

Ene-abr 12

Suficiente confianza

Poca o ninguna confianza

Fuente: INTECO.

Gráfico 9 Volumen ingresos comercio electrónico B2B (millones de euros) 14.000 10.917

12.000

12.383

9.114

10.000 6.695

8.000

7.760

5.911

6.000 4.000 2.000 0 2007

2008

Fuente: Panel hogares ONTSI.

2009

2010

2011

2012

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Lo cual se comprueba en el continuo crecimiento en el número de internautas compradores (estimado en 15,2 millones en 2012) y en el volumen de ingresos del comercio electrónico en España (estimado para 2012 en 12.383 millones de euros) que muestra Panel de Hogares que cada año realiza la ONTSI , incluso en el desfavorable contexto económico de los últimos años, y que se muestra en el siguiente gráfico: Y un imparable crecimiento del tráfico de datos cursado a través de las redes móviles (Gráfico 10). Gráfico 10

Total (iplink+downlink) trafico mensual (PetaBytes)

Evolución volumen tráfico cursado por redes móviles en el mundo 2.000 1.800 1.600 1.400 1.200 1.000 800 600 400 200 0 Q1 Q2 Q3 Q4 Q1 Q2 Q3 Q4 Q1 Q2 Q3 Q4 Q1 Q2 Q3 Q4 Q1 Q2 Q3 Q4 Q1 Q2 Q3 2088 2008 2008 2008 2009 2009 2009 2009 2010 2010 2010 2010 2011 2011 2011 2011 2012 2012 2012 2012 2013 2013 2013 Datos

Voz

Fuente: Ericsson.

Bibliografía AKAMAI (2013): El Estado de Internet. Informe del 2º trimestre de 2013. BOSTON CONSULTING GROUP (2013): BCG Global Consumer Sentiment Survey 2013. ERICSSON LABS (2013): Ericsson Mobility Report 2013. http://www.ericsson.com/ mobility-report. INTECO-INSTITUTO NACIONAL DE TECNOLOGÍAS DE LA COMUNICACION (2012): Resumen ejecutivo del Estudio sobre la seguridad de la información y la e-confianza de los hogares españoles 1er cuatrimestre de 2012 (18ª oleada). ONTSI (2013): Estudio Anual Sobre el Comercio Electrónico B2C2012 (edición 2013) Panel Hogares. http://www.ontsi.red.es/ontsi/sites/default/files/ informe_ ecomm_2013.pdf

BOLETIN DE ESTUDIOS ECONOMICOS Vol. LXIX - N.º 211 - Abril 2014 (Páginas 151-172)

LA INTENCIÓN EMPRENDEDORA EN ESTUDIANTES UNIVERSITARIOS: EL CASO DE LA UNIVERSIDAD DE DEUSTO ENTREPRENEURIAL INTENTION AMONG UNIVERSITY STUDENTS: THE CASE OF THE UNIVERSITY OF DEUSTO Garazi Azanza Martínez de Luco José Antonio Campos Granados Universidad de Deusto

RESUMEN El objetivo de este estudio es ofrecer una visión panorámica de la intención emprendedora en estudiantes universitarios con el fin de valorar el potencial emprendedor de la universidad y ofrecer posibles recomendaciones de acción que mejoren sus resultados. Para ello, se recogieron datos de una muestra de 522 estudiantes de primer y último curso de la Universidad de Deusto. Los resultados muestran niveles moderadamente altos de intención y autoeficacia emprendedora entre los estudiantes. La intención emprendedora estuvo significativamente relacionada con las actitudes hacia el emprendimiento, las normas subjetivas y los valores individualistas. Entre las variables sociodemográficas estudiadas, el género masculino, la experiencia laboral previa, tener familiares emprendedores y la participación en programas de apoyo al emprendimiento estuvieron relacionados con la intención emprendedora. Los resultados obtenidos pueden resultar interesantes de cara al desarrollo de la formación y orientación profesional. Palabras clave: Emprendimiento, universidad, intención emprendedora, autoeficacia.

SUMMARY The purpose of this study is to provide an overview of entrepreneurial intention among university students in order to assess the entrepreneurial potential of university and offer possible recommendations for action to improve their results. Data were collected from a sample of 522 first and last year students at the University of Deusto. Results show moderately high levels of entrepreneurial intention and self-efficacy among students. Entrepreneurial intention was significantly related to attitudes toward entrepreneurship, subjective norms and individualistic values. Among the sociodemographic variables, male gender, previous work experience, having entrepreneurs among their relatives and participation in entrepreneurship programs were related to entrepreneurial intention. These results can be interesting for the development of training and career guidance programs. Key Words: Entrepreneurship, university, entrepreneurial intention, self-efficacy.

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A lo largo de los últimos años, la promoción del emprendimiento se ha convertido en una de las prioridades de la sociedad. Además de la situación económica y de las creencias populares, esta tendencia viene impulsada por la investigación académica que refleja la relación existente entre la creación de empresas y el crecimiento económico o la creación de empleo y la innovación (Acs y Audretsch, 1988; Drucker, 1985; Kirchhoff y Phillips, 1988; Parker, 2004; Wennekers y Thurik, 1999). “Europa necesita más empresas y más innovación” (Comisión Europea, 2012) y uno de los factores en los que confía para que ello se produzca es la educación en emprendimiento. Así, en la investigación realizada a tal efecto, la CE concluye que quienes han recibido formación en emprendimiento o han participado en una experiencia de inmersión en este campo (p.e.: constitución de una Junior Empresa) durante su Educación Superior presentan ratios superiores en el comportamiento emprendedor y en la creación de empresas que quienes no lo han hecho. Además, el impacto económico de las empresas creadas por graduados universitarios es más significativo que en el caso de los no graduados de acuerdo con varias investigaciones. Así, los emprendedores universitarios producen más empleo que los no universitarios (Dietrich, 1999). La importancia del emprendimiento en la universidad se viene apreciando en Estados Unidos desde hace varias décadas, donde las universidades más prestigiosas se caracterizan por el alto número de emprendedores que se da entre sus graduados. La fuerza de dichos emprendedores universitarios es tal que si las 4000 empresas fundadas por graduados y profesores del Massachusetts Institute of Technology formaran una nación independiente, estas empresas convertirían a la nación en la 24ª mayor economía del mundo (Ayers, 1997). Del mismo modo, la Universidad de Stanford está relacionada con muchas de las empresas de vanguardia de Silicon Valley (Pfeiffer, 1997). Este proceso se observa asimismo en Europa según desvelan estudios económicos llevados a cabo en diferentes regiones europeas que indican que el impacto de las universidades en la creación de empresas también es aplicable fuera de Estados Unidos (Harhoff, 1999), impacto que es reafirmado en el informe de la Comisión Europea citado anteriormente. En este contexto, el desarrollo del emprendimiento desde la universidad forma parte de la que ha sido definida como tercera misión de la universidad. Esta tercera misión es formulada de manera general como la contribución al desarrollo de la comunidad en la que presta sus servicios y, de manera más concreta, como una aportación efectiva a la innovación

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y el emprendimiento. Dentro de dicha misión, Clark (2001) defiende que cada universidad deberá encontrar su camino para materializar el paradigma emprendedor. El objetivo del estudio que se presenta a través de este artículo es ofrecer una visión panorámica de la intención emprendedora en estudiantes universitarios con el fin de valorar el potencial emprendedor de la universidad y ofrecer posibles recomendaciones de acción que mejoren sus resultados. La metodología del trabajo se concreta en una revisión de la literatura previa que aborda cuestiones similares a las que constituyen el núcleo principal de la investigación, junto con la recopilación y análisis de información procedente de fuentes primarias a partir de una muestra de estudiantes universitarios de primer y último año de la Universidad de Deusto. 1. Marco teórico Existe un amplio consenso entre los investigadores hacia la consideración del emprendimiento como la fuerza motriz del proceso de desarrollo de las naciones y regiones (Audretsch, Keilbach y Lehmann, 2006; Guzmán y Santos, 2001; Westall, Ramsden y Foley, 2000). Los objetivos de los diferentes enfoques sobre el emprendimiento pueden resumirse en el deseo de buscar una explicación de por qué, cómo, cuándo o dónde descubren y aprovechan las personas emprendedoras las oportunidades que promueven el proceso de desarrollo empresarial (Shane y Venkataraman, 2000). La creación de una empresa es una decisión personal. Esta afirmación resulta tan obvia que a menudo se olvida. La mayoría de la investigación sobre emprendimiento se centra en el análisis del proceso de creación de empresas una vez la decisión ha sido tomada, obviando el proceso subjetivo que tiene lugar previamente. En este sentido, son crecientes los artículos que argumentan que las intenciones juegan un papel importante en la decisión de crear una nueva organización. Varios autores subrayan la necesidad de un enfoque psicológico en la creación de nuevas empresas que incluya los procesos cognitivos que se producen en los emprendedores (Shaver y Scott, 1991). Esta importancia de las variables cognitivas en la decisión personal de emprender ha sido subrayada por Baron (2004), quien sugiere que una perspectiva cognitiva puede proporcionar información importante sobre aspectos claves del proceso emprendedor

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y puede resultar beneficiosa tanto para los investigadores que desean comprender el espíritu empresarial como para ayudar a los emprendedores en el proceso de creación de nuevas empresas exitosas. En los últimos años se han estudiado los elementos cognitivos que tienen lugar en la decisión de emprender, combinando aspectos económicos, demográficos, psicológicos y sociológicos (Kolvereid e Isaksen, 2006; Tkachev y Kolvereid, 1999, Obschonka, Silbereisen, y SchmittRodermund, 2010; Franco, Haase, y Lautenschläger, 2010; Lee, Wong, Foo, y Leung, 2011; Liñán y Chen, 2009). Por ello, resulta esencial profundizar en los aspectos que determinan esa decisión. Desde esta perspectiva, esta investigación es fundamentalmente multifocal, al incluir en su diseño la medición de variables psicológicas del individuo, la consideración de la influencia de los valores culturales y sociales, y por último, la influencia de los factores socioeconómicos sobre la decisión individual. 1.1. Intención emprendedora y variables cognitivas Siendo la decisión de emprender una decisión voluntaria y consciente (Krueger, Reilly y Carsrud, 2000), resulta esencial analizar el modo en el que se toma la misma. La intención emprendedora ha sido estudiada desde la Teoría de la Acción Planificada de Ajzen (1991) (Autio, Keeley, Klofsten, Parker y Hay, 2001; Krueger et al., 2000; Liñán, 2004; Moriano, Palací y Morales, 2006; Fayolle, Gailly y Lassas-Clerc, 2006). Esta teoría explica la intención en función de 3 factores motivacionales: la actitud hacia la conducta en cuestión, las normas subjetivas y el control percibido (Ajzen, 1991). En primer lugar, la actitud personal hacia una determinada conducta se refiere al grado en que los individuos hacen una valoración personal positiva o negativa hacia la misma (Ajzen, 1991). Ello incluye consideraciones afectivas y evaluativas, de manera que una actitud más favorable contribuirá a que la intención de crear la empresa sea mayor. En segundo lugar, las normas subjetivas miden la presión social percibida para llevar a cabo o no la conducta (Ajzen, 1991). Aplicado al emprendimiento, estas normas se refieren a la percepción del grado de la aprobación de la decisión de emprender de las personas de referencia del sujeto analizado. En tercer lugar, el control percibido sobre el comportamiento se refiere a la percepción sobre la facilidad o dificultad para llevar a cabo la con-

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ducta que nos ocupa (Ajzen, 1991); el control percibido es un concepto similar a la autoeficacia percibida (Bandura, 1997). En ambos casos, lo importante es la percepción de la propia capacidad para llevar adelante la iniciativa emprendedora (Liñán y Chen, 2009). El modelo base de esta investigación ha sido adaptado al estudio de la intención emprendedora (Krueger et al., 2000; Fayolle y Gailly, 2004), considerando los tres elementos anteriores la base de la intención de crear una nueva empresa (Liñán, 2004). Numerosos estudios empíricos apoyan la relación postulada por la teoría del comportamiento planificado entre la intención y actitudes emprendedoras, normas subjetivas y control percibido del comportamiento (Krueger et al., 2000; Douglas y Shepherd 2002; Souitaris, Zerbinati, y Al-Laham, 2007). Con el fin de confirmar esta relación, una de las hipótesis analizadas es la siguiente: Hipótesis 1: Los estudiantes con actitudes más positivas hacia el emprendimiento, normas subjetivas más fuertes y mayor control percibido sobre el emprendimiento tendrán mayor intención emprendedora. 1.2. Intención emprendedora y valores Los valores constituyen metas deseables y transituacionales que actúan como principios que guían la vida de las personas (Rokeach, 1973). Del mismo modo, los valores pueden definirse como representaciones cognitivas de fines motivacionales, de necesidades humanas de los individuos como organismos biológicos, de coordinación de la interacción social y de supervivencia y bienestar del grupo (Schwartz y Bilsky, 1990). Por todo ello, los valores pueden guiarnos a la hora de decidir emprender y pueden constituir un antecedente de la intención emprendedora (Lee y Wong, 2004). Schwartz y Bilsky (1990) proponen diez tipos de valores agrupables en dimensiones de individualismo y colectivismo. Son valores individualistas el poder, el logro, el hedonismo, la estimulación y la autodirección y entre los colectivistas se encuentran la benevolencia, la tradición y la conformidad. Por último, el universalismo y la seguridad pertenecen a valores mixtos que pueden situarse en ambas dimensiones (Moriano et al., 2006). Así, los valores individualistas son aquellos centrados en la independencia emocional con respecto a los grupos con los que la persona se identifica y de los que forma parte y los colectivistas

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los asociados a una dependencia emocional de los mismos (Morales, López-Sáez y Vega, 1996). Los trabajos realizados para estudiar los valores en los emprendedores muestran una relación significativa entre determinados valores de tipo individualista y la conducta emprendedora. Así, Kecharananta y Baker (1999) hallaron que los emprendedores puntuaban más alto en individualismo, independencia y resistencia a la autoridad. Del mismo modo, Moriano et al. (2006) hallaron que los valores colectivistas se correlacionan significativamente de forma negativa con la intención emprendedora. Así, otra de las hipótesis de la investigación es: Hipótesis 2: Los valores individualistas estarán positivamente relacionados con la intención emprendedora de los estudiantes universitarios. 1.3. Intención emprendedora y factores socioeconómicos Los modelos que estudian la intención emprendedora consideran que los factores socioeconómicos afectan de forma indirecta en la intención de emprender (Kolvereid, 1996), a través de su influencia en los antecedentes de la intención emprendedora (Liñan, 2004). Shapero (1982) señala que las actitudes hacia el emprendimiento dependen de factores exógenos como los sociodemográficos, culturales, o el apoyo social y financiero. En este sentido, los factores del entorno familiar han sido positivamente relacionados con el emprendimiento (Moriano et al., 2006; Fayolle, et al., 2006). La exposición previa a la actividad emprendedora se incluye como uno de dichos factores. Una exposición previa puede deberse a tener familiares emprendedores o padres que tienen un negocio familiar. Esta experiencia influye en las actitudes hacia el emprendimiento. Por un lado, la procedencia de una familia en la que uno de los progenitores sea emprendedor ha sido relacionada con una percepción más atractiva del emprendimiento como salida profesional (Drennan, Kennedy, y Renfrow, 2005). Fayolle et al. (2006) hallaron que los estudiantes con una persona emprendedora en su familia tendían a tener una mayor intención emprendedora. Así, la tercera hipótesis de esta investigación ha sido: Hipótesis 3: La presencia de emprendedores en la familia estará positivamente relacionada con la intención emprendedora de los estudiantes universitarios. Otras variables estudiadas dentro del espacio familiar son la edad y el género. Con respecto a la edad, el Informe Global 2010 del Global

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Entrepreneurship Monitor (GEM) refleja que la mayoría de los emprendedores tiene entre 25 y 34 años (Kelley, Bosma y Amorós, 2011). Teniendo en cuenta la naturaleza de la población estudiada esta relación no puede ser analizada. En cuanto al género, el informe Global 2010 del GEM (Kelley et al, 2011) recoge que la actividad emprendedora depende del género, siendo mayor la actividad emprendedora entre las personas de género masculino. Del mismo modo, Moriano et al. (2006) hallaron que ser hombre se relaciona positivamente (de forma estadísticamente significativa) con la intención emprendedora. Por todo ello, la cuarta hipótesis en esta investigación es la siguiente: Hipótesis 4: El género estará relacionado con la intención emprendedora de los estudiantes universitarios, siendo esta mayor en el caso de los hombres. Otro de los aspectos socioeconómicos relacionados con la intención emprendedora es la experiencia laboral (Kolvereid, 1996). De este modo, se ha encontrado una relación significativa entre tener experiencia laboral y la intención emprendedora (Moriano et al., 2006). De esta manera, la quinta hipótesis que se somete a validación es la siguiente: Hipótesis 5: La experiencia laboral estará positivamente relacionada con la intención emprendedora de los estudiantes universitarios. El contacto con organismos de apoyo al emprendedor y la participación en programas de apoyo al emprendimiento han sido considerados estimuladores de la conducta emprendedora (Vesper y Gartner, 1997; von Graevenitz, Harhoff y Weber, 2010). Este tipo de programas incrementan el atractivo y la actitud positiva hacia la actividad emprendedora como salida profesional (Fayolle et al., 2006), y ponen en contacto a los estudiantes con modelos de rol, como emprendedores de éxito, que aumentan el atractivo del emprendimiento. Al igual que el estudio de la CE citado anteriormente, Noel (2002) halló que la educación emprendedora está fuertemente relacionada con la intención emprendedora, de modo que la formación en emprendimiento lleva consigo una mayor intención para la creación de empresas. Del mismo modo, Souitaris, Zerbinati y Al-Laham (2007) encontraron que los programas sobre emprendimiento aumentaron significativamente la norma subjetiva y las intenciones hacia el emprendimiento. Así se formula la sexta hipótesis del estudio:

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Hipótesis 6: La participación en los programas de apoyo al emprendimiento estará positivamente relacionada con la intención emprendedora. Por último, se ha realizado un análisis descriptivo de las principales dificultades u obstáculos percibidos a la hora de emprender y la evaluación de la formación recibida en la universidad en cuanto a la preparación para emprender. En este sentido, el Libro Blanco de la Actividad Emprendedora en España, analizó la percepción de los jóvenes sobre la formación en emprendimiento que han recibido y halló que un 28% considera que la educación recibida le ha ayudado a poner en marcha proyectos emprendedores y que con la educación recibida podría iniciar un negocio en el futuro (Alemany, Alvarez, Planellas y Urbano, 2011). 2. Instrumento de medida En la investigación se utilizó el cuestionario de intención emprendedora y valores desarrollado por Liñán y Moriano (en prensa) y validado en una muestra de 3500 licenciados universitarios en España. A continuación se describe el mismo. La intención emprendedora se midió a través de una escala de 5 ítems del tipo “Algún día voy a crear una iniciativa empresarial” con formato de respuesta en 7 categorías, de 0 (“nada de acuerdo”) a 6 (“totalmente de acuerdo”). Esta escala obtuvo un Alfa de Cronbach1 de .64. Las actitudes hacia la conducta emprendedora se midieron a través de dos escalas. La primera, sobre la creencia acerca de las consecuencias de la conducta emprendedora, estaba compuesta por 6 ítems, del tipo “Crear una nueva organización supondría para Ud. poder desarrollar sus propias ideas y planteamientos”. La segunda escala mide la evaluación de la consecuencia de realizar la conducta a través de 6 ítems del tipo “¿Hasta qué punto es deseable para Ud. en su vida en general poder desarrollar sus propias ideas y planteamientos?”. La actitud de la persona hacia la conducta emprendedora resulta de la suma de ambas escalas. El formato de respuesta consta de 7 categorías de respuesta, yendo desde

1 Este estadístico mide la consistencia interna de una escala analizando la correlación media de un indicador con todos las demás que integran dicha escala. Cuanto más se acerque a la unidad, mayor será la consistencia interna de los indicadores en la escala evaluada.

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“totalmente improbables/indeseable” (0) a “totalmente probable/deseable (6). Esta escala obtuvo un Alfa de Cronbach de .82. Para medir la norma subjetiva se utilizó una escala de creencias normativas relativas a referentes o personas significativas para el individuo, compuesta por 3 ítems del tipo “¿En qué grado se mostraría de acuerdo si decide emprender una iniciativa empresarial su familia directa?”, y una escala que medía la motivación para acomodarse a referentes o personas significativas, compuesta por 3 ítems, del tipo, “¿Cómo valora la opinión de su familia directa a este respecto?”. El formato de respuesta consta de 7 categorías de respuesta, de “nada de acuerdo/importante” (0) a “totalmente de acuerdo/importante” (6). Esta escala obtuvo un Alfa de Cronbach de .75. La autoeficacia emprendedora se midió mediante una escala compuesta por 6 ítems del tipo “¿Hasta qué punto sería Ud. capaz de identificar y definir una nueva idea que justifique la fundación de una nueva organización?”, con respuesta en formato de 7 categorías que van de “nada ineficaz” (0) a “totalmente eficaz” (6). Esta escala obtuvo un Alfa de Cronbach de .89. Para medir los valores se empleó la adaptación española del Portrait Values Questionnaire (PVQ) de Schwartz, Melech, Lehmann, Burgess y Harris (2001) que mide, a través de 40 ítems, diez tipos de valores: conformidad (4 ítems, por ejemplo: Cree que las personas deben hacer lo que se les dice. Opina que la gente debe seguir las reglas todo el tiempo, aun cuando nadie le está observando), tradición (4 ítems, por ejemplo: Él/ella piensa que es importante no pedir más de lo que se tiene. Cree que las personas deben estar satisfechas con lo que tienen), benevolencia (4 ítems, por ejemplo: Es muy importante para él/ella ayudar a la gente que lo rodea. Se preocupa por su bienestar), universalismo (6 ítems, por ejemplo: Piensa que es importante que a todos los individuos del mundo se les trate con igualdad. Cree que todos deberían tener las mismas oportunidades en la vida), autodirección (4 ítems, por ejemplo: Tener ideas nuevas y ser creativo es importante para él/ella. Le gusta hacer las cosas de manera propia y original), estimulación (3 ítems, por ejemplo: Le gusta arriesgarse. Anda siempre en busca de aventuras), hedonismo (3 ítems, por ejemplo: Busca cualquier oportunidad para divertirse. Para él/ella es importante hacer cosas que le resulten placenteras), logro (4 ítems, por ejemplo: Para él/ella es muy importante mostrar sus habilidades. Quiere que la gente lo admire por lo que hace), poder (3 ítems, por ejemplo: Para él/ella es importante ser rico. Quiere tener mucho dinero

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y cosas caras), y seguridad (5 ítems, por ejemplo: le importa vivir en lugares seguros. Evita cualquier cosa que pudiera poner en peligro su seguridad). A esta escala se han añadido 6 ítems que miden la responsabilidad y la solidaridad. El formato de respuesta consta de 6 categorías de respuesta, de “no se parece nada a mí” (0) a “se parece mucho a mí” (5). Esta escala obtuvo un Alfa de Cronbach de .89. Por otro lado, se incorporaron dos escalas de elaboración propia para evaluar: – las dificultades para emprender entre el colectivo estudiado. Así, se utilizó una escala basada en la literatura existente sobre las dificultades para emprender que fue evaluada por los emprendedores del vivero de empresas DeustoKabi. La escala consta de 9 ítems del tipo “Si decidiera crear mi propia empresa, las principales dificultades que me encontraría sería la falta de capital. El formato de respuesta consta de 6 categorías de respuesta, de “nada de acuerdo” (0) a “totalmente de acuerdo” (6). Esta escala obtuvo un Alfa de Cronbach de .85; y – la percepción sobre la formación en emprendimiento recibida en la universidad. La oportuna escala está compuesta por 4 ítems relacionados con aspectos de la creación de empresas en los que la formación puede influir. Un ejemplo es “La educación que he recibido me ha ayudado a poner en marcha proyectos”. El formato de respuesta consta de 7 categorías de respuesta desde “nada de acuerdo” (0) a “totalmente de acuerdo” (6). Esta escala obtuvo un Alfa de Cronbach de .76; y Además se recogieron varios Datos sociodemográficos de los participantes: edad, género, provincia/territorio histórico, nivel socioeconómico, situación laboral, experiencia laboral y como autónomo, contacto con organismos de apoyo al emprendedor, estudios de los padres y existencia de familiares emprendedores. 3. Muestra La Universidad de Deusto, distribuida en dos Campus, en Bilbao y Donostia-San Sebastián, contaba con 13.173 alumnos en el momento de realización de la investigación (último trimestre del año 2011), distribuidos en sus 6 facultades: Ciencias Económicas y Empresariales, Ciencias Sociales y Humanas, Derecho, Ingeniería, Psicología y Educación y Teología. Para llevar a cabo este estudio, el cuestionario de investigación fue enviado por e-mail en euskera y castellano a los 2400 estudiantes de primer (1551) y último curso (849) de la Universidad. El porcentaje de par-

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ticipación fue del 21,75%, lográndose 522 cuestionarios correctamente contestados. Para un margen de error del 5%, un nivel de confianza del 99% y un nivel de heterogeneidad del 50% (p=q), la muestra necesaria es de 520 individuos, cuantía alcanzada por la muestra global de la investigación. En lo que se refiere a la composición de la muestra, cabe indicar que el 23,72% procede del primer curso y el 16.01% del último curso, 288 son mujeres (55,2%) y 234 son hombres (40.8%), con una edad media de 20.06 años (DT=3,50), de primer (73%) y de último (27%) curso, la mayoría de la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales (30%), de Ingeniería (25%) y de Derecho (21%). La mitad de los participantes (52,1%) tiene familiares emprendedores, el 38,5% tiene experiencia laboral y el 4,8% tiene experiencia como emprendedor (Tabla 1). Tabla 1 Variables sociodemográficas Frecuencia Familia emprendedora Experiencia laboral Experiencia como autoempleado Participación programas apoyo al emprendimiento UD Participación programas apoyo emprendimiento externos

272 194 24 61 25

Porcentaje 52,1 38,5 4,8 12,1 4,8

En cuanto a los aspectos educacionales relacionados con el emprendimiento: el 12,1% de los estudiantes ha asistido a programas de apoyo al emprendimiento de la Universidad de Deusto y el 4,8% a programas externos a la universidad. 4. Resultados 4.1. Variables cognitivas 4.1.1. Actitudes hacia la conducta emprendedora: Los estudiantes ven el emprendimiento como un reto creativo e innovador Los estudiantes señalan que emprender supondría enfrentarse a nuevos retos (M=5,24; DT=0,91) y ser creativo e innovar (M=5,16; DT=0,99), mientras que los ingresos económicos (M=3,76; DT=1,28) son el resultado de la actividad emprendedora menos valorado (Tabla 2).

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Tabla 2 Creencias de las consecuencias de emprender (0-6)

Enfrentarme a nuevos retos Crear empleo para otras personas Ser creativo/a e innovar Tener altos ingresos económicos Asumir riesgos calculados Ser mi propio/a jefe/a (independencia) Ayudar a mejorar el mundo Hacer realidad algunos de mis sueños

5,24 4,74 5,16 3,76 4,31 4,65 4,22 4,71

0,91 1,14 0,99 1,28 1,23 1,30 1,43 1,43

4.1.2. Norma subjetiva: Los estudiantes creen que su entorno les apoyaría para emprender En cuanto a la norma subjetiva o apoyo social, los estudiantes creen que sus familiares (M=4,90; DT=1,27), amigos (M=5,07; DT=1,06) y compañeros (M=4,83; DT=1,07) les apoyarían en su decisión de emprender, siendo la opinión de la familia muy importante para ellos (M=5,39; DT=0,95). 4.1.3. Autoeficacia emprendedora: Los estudiantes se ven capaces de emprender Los estudiantes muestran niveles moderados de autoeficacia emprendedora (M=4,17; DT=1,05), por lo que se ven capaces de llevar a cabo los diferentes aspectos que supone emprender, desde el reconocimiento de oportunidades, la definición de la idea de negocio y la puesta en marcha de la empresa hasta la negociación con inversores y entidades financieras. 4.1.4. Intención emprendedora: Los estudiantes no desean en su mayoría ser funcionarios públicos Los estudiantes mostraron niveles de intención más altos a la hora de desarrollar su carrera profesional en una empresa privada (M=4,32; DT=1,30) y de crear su propia empresa (M=3,82; DT=1,65), que a la hora de trabajar en la Administración Pública (M=3,21; DT=1,88) y en ONGs (M= 2,93; DT=1,71).

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Adicionalmente, se estudió si las intenciones profesionales mostradas eran compatibles o exclusivas. Así, la correlación entre la intención de emprender y la intención de trabajar por cuenta ajena fue significativamente positiva, pero no ocurrió lo mismo con la intención de trabajar en la Administración Pública. En este caso la correlación fue significativamente negativa. En cuanto al porcentaje de estudiantes con mayor intención de crear su propia empresa, el 38% de los estudiantes se mostraron muy o totalmente interesados en emprender. 4.1.4.1. Correlaciones entre variables cognitivas e intención emprendedora: La autoeficacia emprendedora, la actitud hacia la conducta emprendedora, la norma subjetiva y los valores individualistas correlacionan con la intención emprendedora La Tabla 3 recoge las correlaciones entre las variables cognitivas y la intención emprendedora. Se hallaron correlaciones significativas y positivas entre la autoeficacia emprendedora, la actitud hacia la conducta emprendedora y la norma subjetiva o apoyo percibido y la intención emprendedora. Tabla 3 Correlación de Pearson entre variables cognitivas e intención emprendedora Intención emprendedora Autoeficacia emprendedora Actitud hacia la conducta emprendedora Norma subjetiva Valores individualistas Valores colectivistas Poder Logro Hedonismo Estimulación Autodirección Universalismo Benevolencia Tradición

,54** ,42** ,21** ,36** ,09 ,29** ,25** ,10* ,26** ,33** ,06 ,11* -,02

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Intención emprendedora Conformidad Seguridad Solidaridad Responsabilidad

,13** ,25** ,06 ,25**

**La correlación es significativa al nivel ,01 *La correlación es significativa al nivel ,05

En cuanto a los valores, la relación entre los valores individualistas y la intención emprendedora fue significativa y positiva, y no se halló correlación significativa entre los valores colectivistas y la intención emprendedora. El universalismo, la tradición y la solidaridad tampoco correlacionaron con la intención emprendedora. 4.1.4.2. Correlaciones entre variables sociodemográficas e intención emprendedora: Ser hombre, tener experiencia laboral y haber participado en programas de apoyo al emprendimiento correlacionan positivamente con la intención emprendedora Tal y como recoge la Tabla 4, la intención emprendedora tiene una relación significativa con el género, siendo mayor en el caso de los hombres. Con respecto al curso, no se halló una relación significativa. La experiencia laboral correlaciona también positiva y significativamente con la intención emprendedora. Tabla 4 Correlación de Pearson entre variables sociodemográficas e intención emprendedora Intención emprendedora Sexo Curso Familia emprendedora Experiencia laboral Experiencia como autoempleado Participación programas UD apoyo emprendimiento Participación programas externos apoyo emprendimiento **La correlación es significativa al nivel ,01 *La correlación es significativa al nivel ,05

-,17** ,02 ,14* ,20** ,02 ,10** ,02

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Con respecto a la participación en programas de apoyo al emprendimiento, la relación con la intención emprendedora fue significativa y los estudiantes que habían participado en dichos programas (Ingenio, EkinIT, Innovandis…) presentaron mayores niveles de intención emprendedora. 4.2. Dificultades percibidas: La financiación y la falta de experiencia, principales dificultades para emprender Los estudiantes consideran que las barreras relacionadas con la financiación y el capital, junto con la falta de experiencia son críticas a la hora de emprender (Tabla 5). Tabla 5 Dificultades percibidas a la hora de emprender (0-6)

Falta de capital Dificultad para obtener financiación Falta de información sobre emprendimiento Falta de formación empresarial Falta de orientación y apoyo Falta de experiencia en el ámbito empresarial No saber cómo redactar un plan de negocio Incertidumbre sobre el futuro Miedo al fracaso

4,21 4,12 3,15 2,98 2,74 4,00 3,25 3,29 1,20

1,36 1,34 1,71 1,78 1,66 1,60 1,81 1,81 0,96

4.3. Evaluación de la formación recibida: Los estudiantes perciben que la formación les ha preparado para emprender En relación a la evaluación de la formación recibida, los estudiantes perciben que dicha educación les ha preparado para el emprendimiento (M=3,54; DT=,79) (Figura 1).

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Figura 1 Valoración de la educación recibida en la universidad (0-6) Ha hecho que me interese por asumir riesgos. Con la educación que he recibido podría iniciar un negocio en el futuro. Me ha ayudado a entender mejor el papel de los emprendedores en la sociedad. Me ha ayudado a poner en marcha proyectos.

3,6 3,76 3,43 3,5 0

2 4 Puntuación media

5. Contrastación de hipótesis Los resultados obtenidos en el presente estudio muestran que las variables psicológicas estudiadas están significativamente relacionadas con la intención emprendedora, confirmando la primera hipótesis. En primer lugar, se halló una relación significativamente positiva entre las actitudes hacia el emprendimiento y la intención emprendedora (r= ,42, p < ,01). Del mismo modo, las normas subjetivas están positivamente relacionadas con la intención de emprender de los estudiantes (r = ,21, p < ,001). Asimismo, se halló una relación significativa y positiva entre la autoeficacia emprendedora y la intención emprendedora (r = ,54, p < ,001). De este modo, los resultados apoyan el papel de las actitudes hacia la conducta, las normas subjetivas y la autoeficacia en la formación de la intención emprendedora de los estudiantes universitarios. Estos resultados coinciden con los hallazgos de investigaciones previas (Fayolle et al., 2006). Tal y como se halló en anteriores trabajos (Moriano et al., 2006) la hipótesis 2 fue aceptada al hallar una correlación significativa entre los valores individualistas y la intención emprendedora. En cuanto a las variables sociodemográficas, la hipótesis 3 se confirmó al hallar una relación significativa entre la presencia de familiares emprendedores y la intención emprendedora (r=,14, p<,05). Estos resultados confirman las investigaciones previas que han relacionado la procedencia de una familia en la que uno de los progenitores es emprende-

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dor con una percepción más atractiva del emprendimiento como salida profesional (Drennan, Kennedy, y Renfrow, 2005; Fayolle et al., 2006). Con respecto al género, el género masculino mostró correlación positiva con la intención emprendedora, confirmando la respectiva hipótesis (H4). Así, tal y como señala El Libro Blanco de la Iniciativa Emprendedora en España (Alemany et al., 2011), los hombres tienen mayor intención para emprender. De hecho, El Informe Ejecutivo del GEM (2011) indica que la tasa de actividad emprendedora en el País Vasco fue superior en hombres, siendo solo el 45% de los emprendedores mujeres. La hipótesis 5 fue confirmada al hallar que la experiencia laboral previa (r=,20, p<,01) está positivamente relacionada con la intención emprendedora. Estos hallazgos coinciden con estudios anteriores (Matthews y Moser, 1995; Moriano et al., 2006) que relacionan la experiencia laboral y el interés por el emprendimiento. Por último, la hipótesis 6 fue confirmada al hallar una relación significativa entre la participación en programas de apoyo al emprendimiento y la intención emprendedora. En este caso, cabría analizar la intención emprendedora de los estudiantes antes y después de participar en dichos programas para estudiar el sentido de dicha relación. De esta forma, los resultados descritos en este trabajo pueden resultar interesantes de cara al desarrollo de la formación y orientación profesional; a continuación, se exponen varias propuestas de actuación para fomentar el emprendimiento entre los estudiantes universitarios. 6. Esbozando algunas propuestas de actuación La comprensión de los aspectos que influyen en la intención de emprender de los estudiantes puede ayudar a la Universidad a diseñar las competencias que han de ser adquiridas en los oportunos Planes de Estudio y al personal docente a desarrollar los métodos de enseñanza que respondan a estas necesidades de aprendizaje de los estudiantes. Teniendo en cuenta la Teoría de la Acción Planificada de Ajzen (1991), que explica la intención en función de la actitud hacia la conducta, las normas subjetivas y el control percibido o autoeficacia, y los resultados de esta investigación, la formación para el emprendimiento debería desarrollar dichos aspectos. O lo que es lo mismo, para mejorar la intención emprendedora deben trabajarse las actitudes que los estudiantes universitarios mantienen hacia el emprendimiento, fortalecerse sus normas subjetivas y su control percibido sobre el emprendimiento.

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La cuestión no es baladí porque gran parte de la sociedad identifica formación en emprendimiento con formación en gestión empresarial y ello no es suficiente. Aunque el desarrollo de una actitud favorable al emprendimiento no depende solo del sistema educativo, la parte universitaria de dicho sistema sí puede trabajar para intentar conformar una actitud como la buscada. Así, la actitud favorable hacia la conducta emprendedora podría fortalecerse a través de la educación en conciencia emprendedora (entrepreneurial awareness). Su objetivo sería aumentar el número de personas con suficiente conocimiento sobre el emprendimiento, la pequeña empresa y el autoempleo, de modo que puedan considerarlo una alternativa viable y racional para desarrollar su carrera profesional. Esta actuación no perseguiría la creación de más personas emprendedoras por sí misma, pero mejoraría uno de los elementos que configuran la intención emprendedora, la actitud hacia la conducta, basada en la deseabilidad o viabilidad de dicha conducta. Aunque puedan trabajarse estas cuestiones de modo específico y monográfico, lo cierto es que las mismas pueden desarrollarse de forma transversal en diferentes asignaturas, cualquiera que sea el grado o postgrado al que pertenezcan, si los materiales de apoyo, los casos o los ejercicios planteados se enfocan de esta manera. Así, por ejemplo, al explicar las organizaciones sin ánimo de lucro en una asignatura del grado en educación social o psicología, se podría hacer referencia al emprendimiento social y de esta forma mostrarlo como una opción válida para el desarrollo personal y profesional de cada cual. Por otro lado, la autoeficacia emprendedora identifica la propia eficacia percibida (seguridad en uno mismo) para definir la idea de negocio y estrategia de la empresa, controlar el proceso de creación, negociar, reconocer oportunidades, y relacionarse con personas clave para obtener capital. Dicha eficacia se adquiere a través de la formación en aspectos económico-financieros, legales, de negociación y comunicación enfocados en la creación y gestión de empresas. En este sentido, la eficacia percibida se reforzará si se propicia entre el alumnado la puesta en práctica de dichos conocimientos y se fomenta la asunción de riesgos (no solo de carácter económico-empresarial) de forma responsable. Por último, dado que las normas subjetivas reflejan el apoyo percibido por parte de compañeros, amigos y familiares, los alumnos fortalecerían las mismas si sus compañeros y profesores (será más complejo intervenir en esta cuestión entre los familiares) hubieren conformado una actitud favorable hacia el emprendimiento y además, hubiesen desarro-

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llado un alto grado de autoeficacia emprendedora, cuestiones ambas, comentadas anteriormente. La Universidad de Deusto ha incorporado las competencias emprendedoras en varios de sus grados en las diferentes facultades en la que estructura su quehacer, de forma específica y de forma transversal. Además, se ofrece un Título Propio en el Campus de Donostia-San Sebastián en esta temática y varios programas extracurriculares en los que el emprendimiento juega un papel fundamental. Especialmente útil se está mostrando la existencia de sendas incubadoras en cada uno de los campus y no porque se permita desarrollar el proyecto de spin-off al grupo emprendedor en cuestión sino porque, precisamente, ayudan a fortalecer las variables anteriores entre el resto de la comunidad universitaria: la existencia de emprendedores en el campus favorece la conformación de actitudes favorables al fenómeno que nos ocupa porque han sido desarrolladas por sus “iguales”, su puesta en marcha (tenga éxito o no) mejora el sentimiento de autoeficacia (si ellos pueden, yo también) y porque al hacerse notoria la presencia de aventuras emprendedoras en los campus, la sensación de que el entorno “me apoyará” puede acrecentarse. La posibilidad de que el alumnado colabore con las personas emprendedoras en el desarrollo de sus proyectos (a través de becas, proyectos de fin de grado y prácticas, fundamentalmente) hace que todas las variables comentadas salgan reforzadas y, a medida que ello se incrementa, se produce un efecto multiplicador. A tenor de los resultados de la investigación, corroborados por otros estudios, la Universidad debe ser cuidadosa en trabajar los aspectos anteriores con especial atención al público femenino para que la hipótesis relativa al género deje de cumplirse en el futuro. No basta sin embargo, con trabajar la intención emprendedora porque existen otros factores externos que pueden influir en la decisión final (acceso a recursos financieros o situación del mercado, por ejemplo). Cada institución, de forma coordinada, debe trabajar en el ámbito en el que puede incidir. Bibliografía ACS, Z. J. y AUDRETSCH, D. B. (1988): “Innovation in large and small firms: An empirical analysis”. The American Economic Review. Vol. 78, nº 4, pp. 678-690. AJZEN, I. (1991): “The theory of planned behavior”. Organizational Behavior and Human Decision Processes. Vol. 50, nº 2, pp. 179-211.

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BOLETIN DE ESTUDIOS ECONOMICOS Vol. LXIX - N.º 211 - Abril 2014 (Páginas 173-194)

ANÁLISIS CUALITATIVO DE LAS COMPETENCIAS PROFESIONALES EN EL EJERCICIO DE LA ABOGACÍA QUALITATIVE ANALYSIS OF PROFESSIONAL COMPETENCIES IN THE PRACTICE OF LAW José Luis Sánchez Torelló María José Esteban Ferrer Jesús Tricás Preckler IQS School of Management – Universitat Ramon Llull RESUMEN Este trabajo de investigación tiene como objeto identificar el perfil competencial de los abogados de empresa, que prestan servicios jurídicos desde los despachos de abogados en España, en dos momentos de su carrera profesional: la de los recién licenciados que se incorporan a un despacho y la de aquellos abogados que optan a acceder a la condición de socio. Mediante la utilización de técnicas cualitativas como la entrevista y herramientas como los diagramas de afinidad y de árbol se logra exponer un perfil competencial en función del tamaño del despacho por nivel de facturación. Palabras clave: Abogacía, competencia profesional, recién licenciados, socios, perfil de competencias. SUMMARY This research paper aims to identify the professional competency profile of business lawyers who work in law firms in Spain at two points in their career: lawyers who have just joined law firms (juniors) and lawyers who have options to become a partner. Using qualitative tools such as interviews and affinity and tree diagrams we propose a competency profile depending on the law firm’s size by turnover. Key words: Law firms, professional competencies, junior, human resource management, competencies profile.

1. Introducción La escasa presencia en la literatura sobre el estudio de las competencias profesionales de los abogados en su ejercicio profesional nos lleva a emprender nuevas líneas de investigación sobre la gestión de los despachos de abogados.

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J.L. SÁNCHEZ TORELLÓ, M.J. ESTEBAN FERRER Y J. TRICÁS PRECKLER

El principal objetivo del estudio en que se basa este artículo es identificar las competencias profesionales que deben adquirir y/o desarrollar los abogados que inician su ejercicio profesional1 en un despacho de abogados y aquellos que optan a acceder a la condición de socio del despacho. Los conocimientos, habilidades y actitudes de los abogados de empresa externos2 son uno de los principales recursos estratégicos de los despachos de abogados ya que contribuyen decisivamente a la satisfacción de las expectativas que tienen las empresas respecto del servicio jurídico prestado por los mencionados despachos (Esteban, 2010). El perfil de competencias profesionales de las personas, entendido como el conjunto de aquellas que llevan al adecuado desempeño de una ocupación concreta (Llopart, 1997) se establece a través de las decisiones estratégicas de la Dirección de las empresas junto con sus Departamentos de Recursos Humanos. La relación existente entre el capital humano de los despachos de abogados como un recurso estratégico y las competencias profesionales como predictoras de un rendimiento profesional eficaz, permitirá prestar servicios jurídicos de calidad siempre que los abogados que formen parte de los despachos hayan adquirido y/o desarrollado las competencias que requiere la organización. 2. Concepto de competencia No es sencillo delimitar el concepto de competencia pues se puede observar desde muchas perspectivas e incluyen conceptos que en muchos casos resultan ambiguos. En el ámbito normativo encontramos la definición de competencia profesional en la Ley orgánica 5/2002, de 19 de junio, de las cualificaciones y de la formación profesional, Jefatura del Estado (2002), la cual aparece como: “el conjunto de conocimientos y capacidades que permitan el ejercicio de la actividad profesional conforme a las exigencias de la producción y del empleo.” A los efectos de este trabajo de investigación los consideramos abogados “junior”. Consideramos abogados de empresa externos aquellos profesionales colegiados que prestan servicios jurídicos a las empresas dentro de un despacho de abogados con una estructura social amparada en la Ley de sociedades profesionales con independencia de cuál sea su vínculo jurídico con la organización empresarial. 1 2

ANÁLISIS CUALITATIVO DE LAS COMPETENCIAS PROFESIONALES EN EL EJERCICIO ... 175

Existen en la literatura científica muchas definiciones del concepto. Desde la pedagogía de la formación profesional, Bunk (1994, p.9) entiende que: “posee competencia profesional quien dispone de los conocimientos, destrezas y aptitudes necesarios para ejercer una profesión, puede resolver los problemas profesionales de forma autónoma y flexible, y está capacitado para colaborar en su entorno profesional y en la organización del trabajo”. Desde la vertiente universitaria destaca el proyecto Tunning donde se define competencia como: “las capacidades por medio de una combinación dinámica de atributos que juntos permiten un desempeño competente como parte del producto final de un proceso educativo…” (González y Wagenaar, 2006, p.28). El citado proyecto distingue tres tipos: a) Competencias genéricas: las instrumentales: capacidades cognitivas, metodológicas, tecnológicas y lingüísticas; b) las interpersonales: las capacidades individuales y las sociales (ser capaz de trabajar en equipo o poseer compromiso social) y por último las sistémicas: consideradas como las destrezas y habilidades que suponen la combinación de la comprensión, la sensibilidad y el conocimiento. El Proyecto Tunning propuso 30 competencias genéricas que debían ser validadas mediante un cuestionario completado por empleadores, estudiantes y universidades. Se recalca que las competencias se pueden valorar y desarrollar. Asimismo, Goñi (2005, p.88), entiende competencia como “la capacidad relacionada con la resolución de situaciones problemáticas”. Desde el ámbito de la psicología industrial, Levy-Leboyer (2002), concibe las competencias como repertorios de comportamientos que representan un enlace entre las características individuales y las cualidades requeridas para llevar a cabo misiones profesionales precisas. Estos comportamientos ponen en práctica, de forma integrada, aptitudes, rasgos de personalidad y conocimientos adquiridos. En el presente estudio se parte del concepto de competencia propuesto por Tejada (1999) según los siguientes rasgos definitorios: a) Comporta todo un conjunto de conocimientos, procedimientos y actitudes combinados, coordinados e integrados por los que el individuo debe saber hacer y estar en relación a su ejercicio profesional. b) Ferrández (1997), diferencia el ser capaz del ser competente, es decir, de la capacidad se llega a la competencia mediante un proceso de aprendizaje. La consecución de competencias por parte del individuo

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aumenta el poder de las capacidades por lo que existe una retroalimentación entre los dos conceptos (capacidad-competencia). b) Las competencias no se ubican en los recursos entendidos como capacidades sino en la movilización misma de los recursos. Para ser competente es necesario utilizar un repertorio de recursos. Con ello, el autor, quiere hacer hincapié en que para ser competente es necesario actuar aplicando todos los sentidos para llegar a saber actuar. No es suficiente la repetición de acciones sin una finalidad concreta. El saber actuar puede dar lugar a la no actuación. c) La competencia tiene un carácter dinámico que se va adquiriendo a lo largo de la vida laboral mediante la experiencia y constituye un factor capital de flexibilidad y adaptación a la evolución de las tareas en el mercado laboral. Como indica Levy-Leboyer (2002), el concepto de competencia es indisociable de la noción de desarrollo. d) La última característica es que el contexto de la competencia es clave para entenderla como parte de un proceso dinámico. Debemos encuadrar el desarrollo competencial dentro de un determinado contexto. El recorrido a través de las diferentes definiciones de competencia permite asimilar su contenido y poder vislumbrar su utilidad en el mundo de la empresa. El modelo de competencias que se asumió en la presente investigación fue el propuesto por Echeverría (2002), que divide las competencias en cuatro clases: a) Técnicas (saber), por las que se tienen conocimientos especializados en Derecho y su práctica, b) Metodológicas: (saber hacer), por las que se aplican los conocimientos a situaciones laborales concretas donde se utilizan los procedimientos adecuados y se solucionan problemas de forma autónoma. c) Participativas: (saber estar), por las que se está predispuesto al entendimiento interpersonal, comunicación y cooperación con los demás. d) Personales (saber ser), por las que se actúa según las propias convicciones, se toman decisiones, se relativizan los fracasos y se asumen responsabilidades. En la parte experimental se han utilizado tres tipos de competencias: las técnicas, las personales y las sociales. Se unificaron las competencias técnicas (saber) y metodológicas (saber hacer) de Echeverría en un solo concepto de competencia que lleva el mismo nombre (competencias técnicas) y hemos denominado competencias “sociales” a las participativas (saber estar) propuestas por el citado autor. Este cambio se ha realizado

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para conseguir homogeneizar, lo máximo posible, los citados conceptos en las entrevistas con los expertos. Con ello, se pretende que los objetivos de la presente investigación sean entendidos de la manera más uniforme posible. 3. Diseño de la investigación El diseño metodológico utilizado en el presente estudio es el cualitativo que permite hacer una aproximación al perfil competencial de los abogados de empresa. Esta metodología “permite al investigador proporcionar interpretaciones sobre fenómenos del mercado sin depender de mediciones numéricas. Se centra en descubrir significados profundos y nuevas perspectivas”. (Zikmund et al. 2010, p.133). Dentro de esta metodología cualitativa, se ha utilizado una aproximación inductiva tanto en la recogida de datos primarios como en su posterior análisis. Yin (2003), indica que al inicio de la recogida de datos mediante aproximación inductiva, relacionada inicialmente con un propósito exploratorio, se precisa analizar los datos obtenidos y desarrollar un marco conceptual que sirve de guía para su posterior trabajo. Asimismo se ha optado por un paradigma constructivista o interpretativo donde se pretende describir y comprender los hechos. Este paradigma constructivista pretende ir construyendo el conocimiento a partir de la interpretación inductiva del análisis de situaciones particulares y no a partir de hipótesis previas. El conocimiento, que es relativo en este paradigma, se va conformando a partir de la construcción compartida de los sujetos y los criterios de verdad, en este caso, surgen del consenso interpretativo (Latorre et al, 1996). Para la obtención de los datos primarios se ha optado por la utilización de la entrevista como herramienta de investigación. Consecuentemente con la citada aproximación inductiva, se ha preferido no partir de un catálogo previo de competencias y construir el perfil de las mismas a partir de las manifestaciones expresadas en las entrevistas realizadas. El tipo utilizado en esta investigación es la entrevista semi-estructurada en la que “el investigador tiene una lista de temas o cuestiones a cubrir, aunque puedan variar de una entrevista a otra. Esto significa que puedes omitir algunas preguntas en alguna entrevista en concreto, dado un específico contexto organizativo relacionado con el tema de la investigación. El orden de las preguntas puede también variarse dependiendo de la fluidez de la conversación. Por otro lado, pueden ser requeridas

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cuestiones adicionales para explorar la cuestión y objetivos a investigar” (Saunders et al. 2009, p.20). Sobre la base de los objetivos de la investigación se redactó una lista de cuestiones abiertas, flexibles, dinámicas y no estandarizadas. Estas preguntas son coherentes a la hora de determinar, dentro de los planes de carrera establecidos por los despachos de abogados, qué competencias (habilidades, destrezas, capacidades y actitudes) son las esperadas por la dirección de los mismos para un desempeño profesional excelente tanto para un nivel profesional de recién licenciado como para aquellos profesionales que son socios o que están en condiciones de adquirir la condición de socio del despacho. A los efectos de analizar las competencias profesionales de los abogados se eligieron dos niveles profesionales (junior/socios) porque suponen el inicio y la culminación de una carrera profesional. Estas circunstancias permiten obtener, por parte de los expertos entrevistados, una interpretación uniforme a la hora de identificar con claridad y precisión los citados niveles. Por último, se solicitó a los entrevistados que completasen un breve cuestionario a los efectos de una posterior segmentación de los datos obtenidos que incluía la facturación del ejercicio 2010. Una vez elaborada la guía de la entrevista, se solicitó la opinión de seis expertos en investigación de mercados, recursos humanos y competencias profesionales para que validaran las preguntas de la entrevista. Sobre dicha base, sus comentarios sirvieron para realizar algunos ajustes permitiendo la mejora de las mismas. Los entrevistados se han seleccionado de forma discrecional, en atención a los siguientes criterios de selección: a) Despachos de abogados de reconocido prestigio: Se han realizado las entrevistas a despachos profesionales de reconocido prestigio tanto nacional como internacional entre los que se incluyen 9 de los 10 primeros en nivel de facturación en España respecto al ejercicio 2010 según datos publicados en Expansión (López Agúndez et al, 2011). En el cuadro 1 figuran, en orden alfabético, la relación de despachos entrevistados.

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Cuadro 1 Relación de Despachos entrevistados AUREN ABOGADOS BAa-ABOGADOS ASOCIADOS BAKER & McKENZIE BUFETE BUIGAS BUFETE ESCURA CLIFFORD CHANCE CUATRECASAS, GONÇALVES PEREIRA DELOITTE ABOGADOS ERNST & YOUNG ABOGADOS FORNESA,PRADA,FERNÁNDEZ ABOGADOS GARRIGUES ABOGADOS GAY & VENDRELL ABOGADOS GÓMEZ ACEBO & POMBO JAUSAS KPMG ABOGADOS MANUBENS & ASOCIADOS ABOGADOS MDV & ASOCIADOS JURÍDICO Y TRIBUTARIO MILINERS ABOGADOS Y ASESORES TRIBUTARIOS RAMÓN Y CAJAL ABOGADOS ROCA JUNYENT ABOGADOS URÍA MENÉNDEZ ABOGADOS VENTURA GARCÉS & LÓPEZ IBOR Fuente: Elaboración propia.

b) Experiencia profesional: Todas las personas entrevistadas tienen la condición de socio en el despacho de abogados en el que prestan sus servicios profesionales o tienen cargos de alta responsabilidad en el departamento de Recursos Humanos de los mismos. Esta experiencia acreditada en la gestión de los despachos aporta una información muy valiosa para el cumplimiento de los objetivos del presente trabajo de investigación. c) Capacidad de decisión en la gestión de los Recursos Humanos: Las citadas personas deciden cuáles son las competencias profesionales que necesitan los recién licenciados de nueva incorporación para dar cumplimiento a la estrategia fijada por el despacho y qué

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profesionales tienen las condiciones requeridas para adquirir la condición de Socio. Asimismo participan o conocen el proceso de evaluación del rendimiento de los profesionales y las fases de promoción profesional dentro del plan de carrera, en su caso, establecido. A medida que se realizaban las entrevistas se fue detectando que la información facilitada empezaba a ser redundante en muchos aspectos y, como apunta Vallés (1999), al llegar al nivel de saturación “no se encuentran datos adicionales donde el investigador pueda desarrollar propiedades de la categoría”. Por ello, se constató que este número de entrevistas era el adecuado para la consecución de los objetivos de la investigación. Por último, cabe decir que la información obtenida se estima significativa pero, al ser un muestreo no aleatorio, no pueden extrapolarse las conclusiones al conjunto de abogados españoles de empresa (García Ferrando, 1995). Las dos primeras entrevistas tuvieron el carácter de pruebas piloto para poder, en su caso, ajustar alguna cuestión, ampliar algún concepto o en definitiva comprobar en el trabajo de campo la idoneidad del cuestionario validado anteriormente. Las entrevistas se realizaron de forma personal (menos una que por motivos de agenda fue contestada por escrito) y realizadas en las oficinas de los respectivos despachos de abogados siempre a elección de los entrevistados. Las entrevistas tuvieron una duración aproximada de entre 20 y 50 minutos y se realizaron durante los meses de mayo, junio y julio de 2011. Asimismo se solicitó el permiso para grabar las entrevistas y una vez realizada la transcripción de las mismas fueron remitidas a los entrevistados para que pudiesen revisar su contenido así como incluir cualquier aclaración, modificación o comentario que consideraron oportuno. La información facilitada fue tratada con la máxima confidencialidad, sin especificar en ningún caso su procedencia. 3.1. Identificación de competencias El análisis en profundidad de las transcripciones de las entrevistas confirmadas por los expertos permitió la identificación de frases que representan competencias profesionales (destrezas, habilidades, capacidades y actitudes) tanto para los abogados junior e incorporados a la

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firma como para aquellos profesionales que están en condiciones de acceder a la condición de socio. Una vez identificadas estas frases de las entrevistas transcritas se procedió, utilizando la herramienta denominada diagrama de afinidad (K-J diagrams), a agruparlas por un contenido conceptual similar en unas categorías más genéricas hasta llegar a tres niveles mediante el sistema de diagrama de árbol. Para configurar el diagrama de afinidad participaron un socio de un despacho de abogados, una experta en investigación en el ámbito de la docencia y el propio equipo de investigación. Tague (2004) indica que el diagrama de afinidad correlaciona y organiza hechos, ideas o frases, que inicialmente se encuentran desordenadas, por un grupo de expertos de forma colectiva. Asimismo, el diagrama de árbol comienza con un concepto que se divide en varias ramas que a su vez se dividen en otras. El diagrama de árbol ayuda a desarrollar el pensamiento paso a paso, que puede ir indistintamente de lo específico a lo genérico y viceversa. Este diagrama se utiliza habitualmente después de desplegar un diagrama de afinidad. Estructurar en tres niveles los conceptos emanados de la transcripción de las entrevistas permite analizar de forma cuidadosa la información obtenida y llegar a unas conclusiones como se verá posteriormente. La utilización del diagrama de árbol se realizó de la siguiente forma: a) Se transcribieron en papeletas las frases que expresaban algún concepto o idea subsumible en el de competencia profesional provinentes de las 22 entrevistas realizadas. b) En segundo lugar se agruparon en una misma competencia aquellas frases que representan habilidades, destrezas, actitudes, capacidades y aptitudes con identidad propia. Dicha agrupación constituye el segundo nivel del diagrama de árbol. c) En un momento posterior se procedió a clasificar las competencias resultantes de los abogados junior y las de aquellos profesionales que optan a la condición de socio, en un tercer y último nivel consistente en: competencias técnicas, personales y sociales. Como resultado de esta clasificación se obtuvieron los respectivos diagramas de árbol. En el citado proceso se realizaron recuentos de competencias profesionales así como de otras variables. Estos recuentos deben considerarse meramente exploratorios sin ánimo de extrapolar estadísticamente los resultados obtenidos en la presente investigación ya que en ningún caso se ha podido trabajar con una muestra significativa de la población.

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En las siguientes tablas 1 y 2 se muestran el resumen de los resultados obtenidos en los diagramas de árbol correspondientes a los dos niveles profesionales estudiados. Tabla 1 Diagrama de árbol de competencias profesionales de los recién licenciados FRASES

COMPETENCIAS

CLASES

Técnicas

106

Personales

Sociales

Total: 209

Total: 36

Fuente: Elaboración propia.

Tabla 2 Diagrama de árbol de competencias profesionales de los socios FRASES

COMPETENCIAS

CLASES

Técnicas

Personales

Sociales

Total 87

Total: 21

Fuente: Elaboración propia.

4. Análisis de los resultados de la investigación El análisis de los resultados de la investigación se centra en la información cualitativa obtenida de las entrevistas realizadas en relación a las competencias profesionales de los abogados junior que se incorporan a la firma y la de aquellos que son socios o en disposición de acceder a esa condición. El análisis de la información resultante de los citados diagramas de árbol y de afinidad se realizó tabulando los resultados en función de la frecuencia de aparición de cada tipo de competencia (técnica, personal y social) en relación al número total de menciones de los expertos entrevistados y según tamaño del despacho.

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Para el presente trabajo de investigación se considera despacho de gran tamaño aquel que ha facturado en el ejercicio 2010 más de 20 millones de euros y los de mediano o pequeño tamaño aquellos cuya facturación alcanza hasta los 20 millones de euros. 4.1. Competencias profesionales de los abogados junior 4.1.1. Competencias técnicas abogados junior En la tabla 3 se exponen las competencias técnicas de los abogados junior. Tabla 3 Competencias técnicas de los abogados junior Frecuencia según tamaño

% sobre Despachos

COMPETENCIAS TÉCNICAS RECIÉN LICENCIADOS

Grandes

Medianos

% Grandes

% Medianos

Dominio idiomas. Idioma inglés

64%

100%

Comunicación oral y escrita

45%

55%

Formación académica y capacidad técnica

73%

18%

Excelente expediente académico

55%

27%

Estudios de postgrado

18%

45%

Criterio profesional

18%

36%

Tecnologías información y comunicación

27%

Capacidad de análisis y síntesis

TOTAL MENCIONES

TOTAL DESPACHOS

18%

Fuente: Elaboración propia.

Se puede observar que “el dominio de idiomas y en especial del inglés” es la que aparece con una mayor frecuencia. Según el tamaño del despacho se aprecia que todos los medianos citan esta competencia y un 64% los de gran tamaño.

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En los despachos grandes la “formación académica y capacidad técnica” aparece en mayor proporción (73%) que en los medianos (18%). Asimismo hay que destacar que los “estudios de postgrado” son mencionados en mayor proporción en los despachos medianos (45%) que en los de gran tamaño (18%). También es destacable la diferencia de porcentajes referentes al “ excelente expediente académico” ya que en los despachos grandes aparece con un mayor porcentaje (55%) que en los medianos (27%). De las competencias técnicas resultantes del diagrama de árbol tres de ellas se pueden considerar conceptualmente muy relacionadas pudiéndose ubicar en una sola dimensión: “Formación académica y capacidad técnica”, “excelente expediente académico” y “estudios de postgrado”. En el caso de considerarlas como una sola competencia, sería la que aparecería con mayor frecuencia y por lo tanto la más valorada en términos cualitativos. Se ha optado por diferenciarlas ya que tienen diferentes frecuencias y valoraciones según el tamaño del despacho. Por último, cabe destacar que las “tecnologías de la información y comunicación” así como “capacidad de análisis y síntesis” no han sido mencionadas en los despachos grandes teniendo una frecuencia muy baja respecto del total de menciones. 4.1.2. Competencias personales de los abogados junior En la tabla 4 figuran las competencias personales de los abogados junior. Tabla 4 Competencias personales de los abogados junior Frecuencia según tamaño COMPETENCIAS PERSONALES RECIÉN LICENCIADOS

% sobre Despachos

Grandes

Medianos

% Grandes

% Medianos

Motivación

55%

73%

Capacidad de trabajo y esfuerzo

45%

36%

Compromiso

55%

18%

Rigor y responsabilidad

64%

Potencial en el aprendizaje

36%

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Frecuencia según tamaño

% sobre Despachos

COMPETENCIAS PERSONALES RECIÉN LICENCIADOS

Grandes

Medianos

% Grandes

% Medianos

Adaptación e identificación despacho

18%

36%

Equilibrio de capacidades

45%

Proactividad

27%

Vocación profesional

45%

Ambición

45%

Empatía

27%

18%

Capacidad trabajo autónomo

18%

Compromiso ético y social

18%

Polivalencia

27%

Organización y planificación

18%

Comprensión del entorno

18%

Capacidad de mejora

Aceptación de la jerarquía

Flexibilidad

Persuasión

Arrojo y coraje en la profesión

Liderazgo

Humildad

TOTAL MENCIONES

TOTAL DESPACHOS

Fuente: Elaboración propia.

Se puede observar que la “motivación” es la competencia que aparece con mayor frecuencia y que tiene un mayor porcentaje de citación tanto en los despachos medianos (73%) como en los grandes (55%). Es interesante apreciar los distintos porcentajes existentes respecto de las competencias personales en función del tamaño del despacho. Ello es indicativo de que los despachos tienen diferentes prioridades en función

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de su tamaño. Por ejemplo, se observa que la competencia “rigor y responsabilidad” tiene un porcentaje mucho mayor en los medianos (64%) que en los grandes (9%). Sin embargo, apreciamos que tanto la “vocación profesional” como la “ambición” en los despachos grandes aparecen en un 45% en contraposición con un 0% en los medianos. Por último cabe destacar la gran diferencia de frecuencia, según el tamaño de los despachos, de las competencias “equilibrio de capacidades” y “compromiso”. En tanto los grandes despachos las mencionan en un 45% y 55% en los medianos lo hacen en un 9% y 18% , ambos respectivamente. 4.1.3. Competencias sociales de los abogados junior Las competencias sociales resultantes de los abogados junior se pueden observar en la tabla 5. Tabla 5 Competencias sociales de los abogados junior Frecuencia según tamaño COMPETENCIAS SOCIALES RECIÉN LICENCIADOS

% sobre Despachos

Grandes

Medianos

% Grandes

% Medianos

Orientación al cliente

64%

45%

Trabajo en equipo

82%

27%

Capacidad de relación

45%

27%

Capacidad comercial

27%

Capacidad de negociación

TOTAL MENCIONES

TOTAL DESPACHOS

Fuente: Elaboración propia.

Figuran con mayor frecuencia las competencias: “orientación al cliente” y “trabajo en equipo”. Se observa que en los grandes despachos la competencia con mayor frecuencia es el “trabajo en equipo” con un 82% y en los medianos es la “orientación al cliente” (45%) aún cuando esta competencia no alcanza la frecuencia con que es citada por parte de grandes despachos (64%). La mayor diferencia por tamaño de despacho

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está en “el trabajo en equipo”, competencia que en los despachos medianos sólo menciona el 27% de los mismos. En general, puede concluirse que las competencias sociales de los recién licenciados son más valoradas en los grandes despachos. Haciendo un análisis e interpretación de los resultados obtenidos se puede destacar que para los recién licenciados las competencias personales son mucho más numerosas (106 menciones) que las de carácter social (37 menciones) y respecto de las técnicas (66 menciones), lo que evidencia la gran importancia que otorgan los despachos de abogados a las competencias personales consideradas como el “saber ser” de un profesional según la definición del cuadro competencial de Echeverría (2002). Las competencias de los abogados junior resultantes que han aparecido con mayor frecuencia en relación a los despachos entrevistados son: Competencias técnicas: “Dominio de idiomas. Idioma inglés”. Competencias personales: “La motivación”. Competencias de carácter social: “Orientación al cliente” y “trabajo en equipo”. La frecuencia de las respuestas en función del tamaño del despacho entrevistado son: a) Despachos grandes: – Competencias técnicas: “Formación académica y capacidad técnica” (73%) – Competencias personales: “Motivación” y “compromiso” (55% respecto de cada competencia). – Competencias sociales:” Trabajo en equipo” (82%) b) Despachos de mediano tamaño: – Competencias técnicas: “Dominio idiomas. Idioma inglés” (100%) – Competencias personales: “Motivación” (73%) – Competencias sociales: “Orientación al cliente” (45%) A raíz de los resultados obtenidos se puede observar que el perfil competencial de los abogados junior es diferente en función del tamaño del despacho. 4.2. Competencias profesionales de los socios 4.2.1. Competencias técnicas de los socios En la tabla 6 aparecen las competencias técnicas de los abogados que aspiran a acceder a la condición de socio.

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Tabla 6 Competencias técnicas de los socios Frecuencia según tamaño COMPETENCIAS TÉCNICAS SOCIOS

% sobre Despachos

Grandes

Medianos

% Grandes

% Medianos

Excelencia técnico-jurídica

36%

55%

Gestión financiera y de recursos

27%

Capacidad trabajo autónomo

27%

Actualización jurídica permanente

18%

Gestión del conocimiento

Dominio de idiomas

Capacidad de gestión y riesgos

TOTAL MENCIONES

TOTAL ENTREVISTAS Fuente: Elaboración propia.

Se observa que la competencia que aparece con mayor frecuencia es la “excelencia técnico-jurídica” con 10 menciones. En cuanto a la segmentación de la frecuencia de menciones por tamaño de los despachos, se puede observar que existen unas prioridades diferentes en el perfil de competencias. Los despachos de distinto tamaño coinciden únicamente en la mayor frecuencia de la competencia “excelencia técnico-jurídica” pero con diferente porcentaje de mencion. (36% grandes, 55%, medianos). Después de esta única semejanza, las competencias mencionadas presentan porcentajes muy diferentes por lo que se puede deducir que las necesidades y expectativas de los despachos según su tamaño son muy distintas. Los grandes despachos mencionan la competencia “gestión financiera y de recursos” en un 27%, mientras que los medianos la citan sólo en un 9% de los casos. Asimismo en los despachos medianos figuran como competencias destacadas la “capacidad de trabajo autónomo” (27%) y la “actualización jurídica permanente” (18%) no apareciendo las citadas competencias en los grandes despachos. En cualquier caso hay que mati-

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zar que las competencias citadas en este párrafo son mencionadas como máximo por tres despachos. 4.2.2. Competencias personales de los socios En la tabla 7 se exponen las competencias personales de los abogados con opciones a acceder a la condición de socio Tabla 7 Competencias personales de los socios Frecuencia según tamaño COMPETENCIAS PERSONALES SOCIOS

Grandes

% sobre Despachos

Medianos

% Grandes

% Medianos

Liderazgo

82%

18%

Flexibilidad

18%

Ambición

Compromiso social y ético

TOTAL MENCIONES

TOTAL DESPACHOS

Fuente: Elaboración propia.

La competencia citada con mayor frecuencia es el “liderazgo” con la mitad de los despachos consultados. Sin embargo, existe una gran diferencia entre los despachos grandes (82%) y los medianos (18%) Asimismo se puede destacar que las competencias personales aparecen muchas más veces en los despachos grandes (13) que en los medianos (3). 4.2.3. Competencias sociales En la tabla 8 se presentan las competencias sociales de los abogados que pueden acceder a la condición de socio.

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Tabla 8 Competencias sociales de los socios Frecuencia según tamaño COMPETENCIAS SOCIALES

Grandes

% sobre Despachos

Medianos

% Grandes

% Medianos

Habilidades comerciales

100%

82%

Gestión equipos y proyectos

64%

27%

Orientación al cliente

18%

27%

Empatía

27%

Proyección académica

27%

Trabajo en equipo

18%

Prestigio

18%

Compromiso

Capacidad de negociación

Adaptación

TOTAL MENCIONES

TOTAL DESPACHOS

Fuente: Elaboración propia.

La competencia social que se cita con mayor frecuencia y de forma destacada respecto del resto son las “habilidades comerciales” con 20 menciones que representa un 91% de los despachos. Figura la citada competencia en todos los despachos grandes y en un 82% en los medianos. La segunda competencia que se cita con mayor frecuencia es la “gestión de equipos y proyectos” con la mitad de menciones que la primera. Se puede observar que existen diferencias significativas en cuanto al porcentaje de menciones según las competencias. La mayor diferencia por tamaño de despachos está en la citada competencia de “gestión de equipos y proyectos” en donde aparece un porcentaje del 64% para los despachos grandes y un 27% para los medianos.

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Asimismo se aprecia cómo existen algunas competencias que sólo se han citado en los despachos grandes como son el “prestigio” y “compromiso” y otras aparecen exclusivamente en los despachos medianos como la “empatía”, “proyección académica”, “capacidad de negociación” y “adaptación”, si bien de todas ellas sólo la “empatía” y la “proyección académica” son citadas por más de dos despachos. De los resultados obtenidos en relación a las competencias sociales se observa que figuran el doble de competencias en el nivel profesional de socio (10) que en los de juniors (5). Después de analizar e interpretar los resultados obtenidos se observa que para los abogados que aspiran a acceder a la condición de Socio en sus respectivas firmas las competencias sociales son más numerosas (49 menciones) que las técnicas (22 menciones) y respecto de las personales (16 menciones) lo que evidencia la gran importancia que otorgan los despachos de abogados a las competencias sociales consideradas como el “saber estar” de un profesional según la definición del cuadro competencial de Echeverría (2002). Las competencias de los socios resultantes que aparecen con mayor frecuencia en relación a los despachos entrevistados son: Competencias técnicas: “Excelencia técnico-jurídica” Competencias personales: “Liderazgo” Competencias de carácter social: “Habilidades comerciales” En cuanto a la frecuencia de las menciones en función del tamaño del despacho entrevistado figuran, según la clasificación adoptada, las competencias de mayor porcentaje resultante: a) Despachos grandes: – Competencias técnicas: “Excelencia técnico-jurídica” (36%). – Competencias personales: “Liderazgo” (82%). – Competencias sociales: “Habilidades comerciales” (100%). b) Despachos de mediano tamaño: – Competencias técnicas: “Excelencia técnico-jurídica” (55%). – Competencias personales: “Liderazgo” (18%). – Competencias sociales: “Habilidades comerciales” (82%). 5. Conclusiones En el presente trabajo de investigación se ha constatado que el concepto de competencia es ampliamente utilizado en la gestión de los recursos humanos de los despachos de abogados. Éstas se utilizan en los

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procesos de selección de los profesionales, desarrollo profesional, evaluación del desempeño y consolidación del plan de carrera que, en mayor o menor medida, tienen protocolizado las firmas del sector jurídico en España. Tanto las competencias individuales como las propias de las organizaciones están estrechamente relacionadas de modo que, para la gestión eficaz de los equipos humanos, es preceptivo adquirir y/o desarrollar competencias de carácter individual que se adapten a la visión o cultura del despacho. A continuación resumimos las conclusiones más relevantes de esta investigación: En el perfil competencial de los abogados junior que se incorporan a los despachos de abogados aparecen, con gran diferencia, un mayor número de competencias personales. Las expectativas en relación a las competencias técnicas son muy similares entre todos los despachos consultados, siendo un “excelente expediente académico” y “capacidad técnica” junto con el “dominio de idiomas” y en concreto la lengua inglesa las más recurrentes para definir el perfil tipo. En cuanto a la competencia personal más valorada es “la motivación” y dentro de las competencias sociales son, en igual proporción: “orientación al cliente” y “trabajo en equipo”. El perfil competencial del abogado de empresa junior que se incorpora a un despacho de abogados es aquel que tiene, principalmente, un excelente expediente académico y capacidad técnica, dominio de idiomas, motivación, capacidad de trabajo y esfuerzo, con una clara orientación al cliente y capacidad de trabajo en equipo. En el perfil competencial de aquellos abogados que son candidatos a acceder a la condición de socio, aparecen las competencias sociales como las más valoradas, siendo la más recurrente las “habilidades comerciales”. Las competencias técnicas son una prolongación de las exigidas a los recién licenciados alcanzando la “excelencia técnico-jurídica” la primera posición. Como competencia personal destaca en primer lugar el “liderazgo”. El perfil competencial del abogado de empresa que opta por acceder a la condición de socio del despacho es aquél que posee, principalmente, una excelencia técnico-jurídica, liderazgo, flexibilidad y dotado de una gran habilidad comercial. Asimismo, en relación al tamaño de los despachos entrevistados, en las competencias de los abogados junior, se observa que en tanto en los

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medianos despachos dominan las competencias técnicas (concretamente el dominio de idiomas) en los grandes despachos lo hacen las competencias personales y sociales. Entre estas últimas destaca la de “trabajo en equipo”. En cuanto a las competencias de los Socios se observa una mayor igualdad de frecuencia en las menciones entre tamaños de despacho, destacando la competencia “habilidades comerciales” como la más común entre éstos (100% para los despachos grandes y 82% para los medianos). Estos resultados y reflexiones pueden ayudar al lector a saber cuáles son las necesidades que tiene, en la actualidad, un estudiante de Derecho en relación a su formación como profesional y las de los despachos de abogados en relación a la selección y promoción de su equipo humano. También pueden ser de utilidad para definir políticas de gestión de recursos humanos acordes con las formulaciones estratégicas de los mismos. Bibliografía BOYATZIS, R. E. (1982): The competent manager: a model for effective managers. New York: John Wiley & Sons. BUNK, G. P. (1994): “La transmisión de las competencias en la formación y perfeccionamiento profesionales de la RFA”. Revista europea de formación profesional, 1/94, 8-14. ECHEVERRÍA, B. (2002): “Gestión de la competencia de acción profesional”. Revista de investigación educativa, 20, 7-43. ESTEBAN FERRER, M. J. (2010): Análisis estratégico de la calidad en los servicios jurídicos. (Tesis Doctoral). Facultat d´Economia IQS. Universitat Ramon Llull. FERRÁNDEZ, A. (1997): El perfil profesional de los formadores. Departamento de pedagogía aplicada. Bellatera (Barcelona): Universitat Autónoma de Barcelona. GARCÍA FERRANDO, M. (1995): Socioestadística. Introducción a la estadística en sociología. Madrid: Alianza universidad textos. GONZÁLEZ, J. y WAGENAAR, R. (2006): Tunning educational strucutures in Europe. Bilbao: Publicaciones Universidad de Deusto. GOÑI, J.M. (2005): El Espacio Europeo de Educación Superior, un reto para la universidad. Competencias, tareas y evaluación. Los ejes del Currículum universitario. Barcelona: Octaedro/ ICE-UB. JEFATURA DEL ESTADO (2002): Ley Orgánica 5/2002, de 19 de junio de las cualifiaciones y de la formación profesional. BOE nº 147 de 20 de junio. LATORRE, A.; DEL RINCÓN, D. y ARNAL, J. (1996): Bases metodológicas de la investigación educativa. Barcelona: Hurtado. LEVY-LEBOYER, C. (2002): Gestión de las competencias: Cómo analizarlas, cómo evaluarlas, cómo desarrollarlas. Barcelona: Gestión 2000.

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J.L. SÁNCHEZ TORELLÓ, M.J. ESTEBAN FERRER Y J. TRICÁS PRECKLER

LÓPEZ AGÚNDEZ, J. M.; SERRALER, M. y GARCÍA-LEÓN, C. (2011): “Ránking de despachos en España”. Expansión, 26 de junio. LLOPART PÉREZ, X. (1997): La gestión de los recursos humanos en base a competencias. Análisis de competencias en empresas de auditoría. (Tesis Doctoral). Universidad de Barcelona. SAUNDERS, M.; LEWIS, P. y THORNHILL, A. (2009): Research Methods for Bussiness Students, 5ª edición. Essex: Pearson Education. TAGUE, N. (2004): The quality toolbox. Milwaukee: ASQ Quality Press. TEJADA FERNÁNDEZ, A. (1999): “Acerca de las competencias profesionales”. Revista Herramientas, 56, 20-30. VALLÉS, M. S. (1999): Técnicas cualitativas de investigación social. Reflexión metodológica y práctica profesional. Madrid: Síntesis S.A. YIN, R. H. (2003): Case study research: design and method. London: Sage. ZIKMUND, W. G.; BABIN, B.; CARR, J. y GRIFFIN, M. (2010): Business Research Methods. (8ª edición) South-western, Canadá: Cengage Learning.

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Relación de títulos publicados en el

BOLETIN DE ESTUDIOS ECONOMICOS Aplicaciones Cuantitativas a la Gestión (N.º 131, Agosto 1987). Innovación Financiera (N.º 132, Diciembre 1987). Mercados de Contratación (N.º 133, Abril 1988). Fusiones y Adquisiciones (Parte I) (N.º 134, Agosto 1988). Fusiones y Adquisiciones (Parte II) (N.º 135, Diciembre 1988). El Liderazgo de la Empresa (N.º 136, Abril 1989). El Sector Energético (N.º 137, Agosto 1989). Planificación de la Economía (N.º 138, Diciembre 1989). Reforma de la Legislación Mercantil (N.º 139, Abril 1990). Nuevas herramientas de Gestión (N.º 140, Agosto 1990). Nuevo Plan General de Contabilidad (N.º 141, Diciembre 1990). El Sector del Seguro en España (N.º 142, Abril 1991). Filosofía y Gestión de la Calidad (N.º 143, Agosto 1991). Etica y Empresa (N.º 144, Diciembre 1991). 75.º Aniversario de la Universidad Comercial de Deusto (N.º 145, Abril 1992). 50.º Aniversario del Boletín de Estudios Económicos (N.º 146, Agosto 1992) Los Nuevos Mercados Financieros (N.º 147, Diciembre 1992). Revitalización Metropolitana (N.º 148, Abril 1993). Desarrollo Industrial (N.º 149, Agosto 1993). Medioambiente y Estrategia Empresarial (N.º 150, Diciembre 1993). El nuevo marco laboral (N.º 151, Abril 1994). Cuestiones Sobre estrategia (N.º 152, Agosto 1994) La Ayuda Internacional Humanitaria: Su gestión (N.º 153, Diciembre 1994) Titulización de Activos (N.º 154, Abril 1995) Reflexiones sobre el Mercado de Trabajo (N.º 155, Agosto 1995) III Foro de Finanzas (N.º 156, Diciembre 1995). Aplicaciones del «Marketing» (N.º 157, Abril 1996). Gestión en las ONG’s (N.º 158, Agosto 1996). Desarrollo Directivo en el Sector Salud (N.º 159, Diciembre 1996). Investigaciones Financieras (N.º 160, Abril 1997). La calidad total aplicada a la educación (N.º 161, Agosto 1997). Gestión basada en el valor (N.º 162, Diciembre 1997). Logística y Tecnología (N.º 163, Abril 1998). Gestión de “Intangibles” (N.º 164, Agosto 1998). Reflexiones en torno al Euro (N.º 165, Diciembre 1998). Avances en la Teoría Financiera (N.º 166, Abril 1999). Emprender (Parte I) (N.º 167, Agosto 1999). Emprender (Parte II) (N.º 168, Diciembre 1999). Estrategia y Empresa (N.º 169, Abril 2000). Etica y Economia (N.º 170, Agosto 2000). Nuevas tendencias en Marketing (N.º 171, Diciembre 2000). Gestionar Recursos y Capacidades (N.º 172, Abril 2001). Nueva Economia (N.º 173, Agosto 2001). Personas y empresa (N.º 174, Diciembre 2001). Panorama de la Macroeconomía (N.º 175, Abril 2002). Reflexiones para la gestión empresarial (N.º 176, Agosto 2002).

Relación de títulos publicados en el (Continuación)

BOLETIN DE ESTUDIOS ECONOMICOS Empresa Familiar (N.º 177, Diciembre 2002). Información Contable y Globalización: la respuesta de la Unión Europea (N.º 178, Abril 2003). Logística (N.º 179, Agosto 2003). Conocimiento e intangibles en un entorno global (N.º 180, Diciembre 2003). Ampliación de la Unión Europea (N.º 181, Abril 2004). El gobierno de la empresa (Nº. 182, Agosto 2004). Dirección de personas en las organizaciones (N.º 183, Diciembre 2004). Orientación al mercado y orientación al cliente (N.º 184, Abril 2005). Apuntes sobre Internacionalización (N.º 185, Agosto 2005). Innovación y nuevas oportunidades de negocio (N.º 186, Diciembre 2005). El futuro de las pensiones (N.º 187, Abril 2006). Consideraciones sobre el fenómeno migratorio (N.º 188, Agosto 2006). Emprendedores (N.º 189, Diciembre 2006). América Latina. Reflexiones sobre su realidad y retos de futuro (N.º 190, Abril 2007). Economía industrial (N.º 191, Agosto 2007). El reto de la globalización y su impacto en la econmía vasca (N.º 192, Diciembre 2007). La internacionalización de la empresa (N.º 193, Abril 2008). Algunas reflexiones sobre recientes normativas y su impacto en la actividad empresarial (N.º 194, Agosto 2008). Compromiso empresarial con el desarrollo sostenible (N.º 195, Diciembre 2008). Relaciones Laborales (N.º 196, Abril 2009). Comunicación y transparencia: algunas posibilidades (N.º 197, Agosto 2009). Reflexiones tras dos años de crísis económica y financiera (N.º 198, Diciembre 2009). Algunas novedades en finanzas (N.º 199, Abril 2010). Economía sostenible (N.º 200, Agosto 2010). Política fiscal y concierto económico frente a la crisis (N.º 201, Diciembre 2010). Gestión del riesgo (N.º 202, Abril 2011). La gestión de personas (N.º 203, Agosto 2011). Diferentes economías, diferentes problemas (N.º 204, Diciembre 2011). Emprender (N.º 205, Abril 2012). Finanzas éticas y alternativas (N.º 206, Agosto 2012). Estrategias empresariales frente a la crisis (N.º 207, Diciembre 2012). Novedades en la información contable (N.º 208, Abril 2013). Reformas estructurales: una agenda abierta (N.º 209, Agosto 2013). En torno a la crisis (N.º 210, Diciembre 2013). Precios de suscripción: España: 40,90 €. Extranjero: 46,60 €. Números sueltos y atrasados: 1.ª serie: Números 1 al 45: 17,60 €. 2.ª serie: Números 46 en adelante: 21,20 €. Tarifa de estudiante: 25% de descuento. Dirija la correspondencia al: BOLETIN DE ESTUDIOS ECONOMICOS Universidad Comercial de Deusto Teléfono 94 445 63 45 - 94 445 22 12 - Fax 94 445 72 54 Apartado 20044 - 48080 BILBAO (España) E-mail: boletin.lacomercial@deusto.es

NORMAS PARA LA PUBLICACION DE ARTICULOS EN EL BOLETIN DE ESTUDIOS ECONOMICOS –El objetivo del BEE (en adelante, la Revista) es la publicación de trabajos de economía y gestión empresarial, intentando siempre conseguir el equilibrio entre el rigor científico y la divulgación. La Revista asume los más elevados estándares éticos en su proceso de análisis y selección de trabajos y en su comportamiento con autores, evaluadores y la sociedad1. –Publica números monográficos sobre temas programados de antemano y por colaboradores invitados personalmente. Sin embargo, en cada número se reserva espacio para temas libres, distintos del tema monográfico. Los trabajos pueden estar escritos en castellano o en inglés. –Los artículos enviados para su publicación en la Revista deben estar escritos a máquina a doble espacio, por duplicado, con una extensión aproximada de 15 a 20 páginas. El autor deberá acompañar un resumen del artículo de no más de 150 palabras, junto con una lista de palabras clave, en número no superior a cinco, ambos en español e inglés. También deberá enviar el título del artículo en inglés y adjuntar el soporte informático donde esté contenido el trabajo. –Las notas aclaratorias van a pie de página y se hará referencia a ellas mediante superíndices, en numeración sucesiva. Los libros y artículos de revistas tendrán una sola cita completa al final del artículo por orden alfabético de autores. La referencia a los mismos se hace por medio del apellido del autor seguido entre paréntesis del año de publicación de la obra citada. Así: E. Chacón (1966), que remite a la obra de Chacón, Enrique (1966): “La formación de equipos de IO en la empresa”. Boletín de Estudios Económicos, vol. XII, número 68, mayo-agosto, pp. 279-296. El enunciado completo de la obra se menciona sólo al final del artículo. –Las figuras que eventualmente deban aparecer en el artículo deben presentarse de forma que sean aptas para su reproducción directa, y en tamaño suficientemente grande, lo mismo que las letras que las acompañan, para que admitan la reducción necesaria. Todas las figuras y tablas irán numeradas, y para referirse a ellas en el texto, habrán de citarse con su número. –Deben evitarse las notas matemáticas a pie de página, es preferible el uso de apéndices matemáticos. –En la notación matemática se recomienda el uso de aquéllas fórmulas que, sin perder la claridad necea saria, puedan escribirse en una sola línea. Por ejemplo a/b en vez de o fxy en vez de la expresión que b utiliza los signos explícitos de derivada parcial. –El Comité de Dirección estudiará la posibilidad de publicación de los originales que le sean remitidos, en atención a la línea editorial de la Revista y las directrices emanadas de su Consejo de Redacción, y, en base a los informes y valoraciones preparados por los evaluadores nombrados al efecto. Tal evaluación será anónima, ciega y habrá más de un evaluador para cada trabajo. Actúan como pares, los miembros del Comité de Redacción del BEE, expertos externos del mundo académico y empresarial, así como los miembros del claustro de profesores de la Universidad de Deusto en quienes, por su mera condición de tales, concurre la condición de expertos en la materia y un pleno conocimiento de los deberes y responsabilidades que asumen como revisores. En base a dicha revisión, el trabajo podrá ser aceptado, revisado o rechazado. –Los originales deberán ser inéditos y no estar pendientes de publicación o evaluación en ninguna otra revista. –Los trabajos recibidos para evaluación serán tratados como material confidencial y ninguna información contenida en los mismos será revelada o discutida, salvo consentimiento del autor, con personas distintas del propio autor, de los editores o de los revisores. –Los autores serán responsables de sus trabajos, que habrán de realizar de forma ética y responsable. Presentarán sus trabajos con honestidad, absteniéndose de manipular u omitir la cita de trabajos de terceros, así como de citar aquellos que no hayan leído. –El Boletín de Estudios Económicos no se hace responsable de los datos utilizados, criterios, opiniones o conclusiones expresadas en los artículos publicados, que corresponden exclusivamente a sus autores y no reflejan la posición de la revista ni de sus editores. Las erratas de edición detectadas, que sean relevantes, se rectificarán en un Boletín posterior. 1

Siguiendo las recomendaciones de Elsevier y COPE´s Best Practice Guidelines.

Kutxabank, S.A., Gran Vía, 30-32, Bilbao, C.I.F. A95653077. Inscrita en el Registro Mercantil de Vizcaya. Tomo 5226, Libro 0, Hoja BI-58729, Folio 1, Inscripción 1ª.

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