Análisis de la contratación de personal en el sector público, evidenciado corrupción en Col... by Diego Marín

GIMNASIO LA COLINA

Análisis de la contratación de personal en el sector público, evidenciado el fenómeno de la corrupción, en virtud de la posibilidad que la ley 80 de 1993 permite en relación con los Contratos de Prestación de Servicios

Laura Gómez Guerrero

ABSTRACT El propósito de este trabajo de grado fue identificar cómo, a través del análisis de la contratación de personal en el sector público, se puede evidenciar el fenómeno de la corrupción, en virtud de la posibilidad que la ley 80 permite en relación a los contratos por prestación de servicios. Para su realización, se empleó un análisis jurídico de dos sentencias del Consejo de Estado del año 2018, así se pudo evidenciar las distintas vulneraciones por el Estado. Para finalizar, se concluyó que la hipótesis es válida, ya que, al revisar las sentencias se pudo evidenciar cómo el Estado y sus entidades usan los contratos por prestación de servicios como instrumento principal de la contratación de personal, convirtiendo lo excepcional en una regla general, y tipificando así la corrupción. The purpose of this project is to identify how through the analysis of the hiring of personnel in the public sector, the phenomenon of corruption can be evidenced through the possibility that Law 80 permits in relation to contracts for the provision of services. This, through the revision of two judgments of the State Council of 2018, that were later supplemented by an analysis of the sentence and the various violations that existed. Ultimately, it was concluded that the hypothesis is valid, since upon reviewing the judgments it was evident how the State and its entities use service contracts as the main instrument of personnel recruitment, turning the exceptional into a general rule and thus typifying corruption.

KEY WORDS Contrato por prestación de servicios, modalidades de contratación, corrupción, Estado. Contract for the provision of services, Contracting modalities, Corruption, State

ANÁLISIS DE LA CONTRATACIÓN DE PERSONAL EN EL SECTOR PÚBLICO, EVIDENCIADO EN EL FENÓMENO DE LA CORRUPCIÓN, EN VIRTUD DE LA POSIBILIDAD QUE LA LEY 80 DE 1993 PERMITE EN RELACIÓN CON LOS CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS

LAURA GÓMEZ GUERRERO

Trabajo de grado para optar por el título de bachiller

Asesor: Darwin Damián Burbano Licenciado en filosofía y derecho

GIMNASIO LA COLINA DEPARTAMENTO DE LENGUAJE, LITERATURA E INVESTIGACIÓN METODOLOGÍA DE INVESTIGACIÓN SANTIAGO DE CALI 2019-2020

AGRADECIMIENTOS Primero, le agradezco a mi hermana por todo el apoyo durante todo este proceso. Así mismo, a mis papás por enseñarme a siempre seguir adelante a pesar de las dificultades. De antemano, al asesor Darwin Damián Burbano, por su disposición para ayudar y acompañar este trabajo desde el inicio, y a Diego Fernando Marín, por su nivel de exigencia y su constante búsqueda para siempre hacernos mejor.

TABLA DE CONTENIDO INTRODUCCIÓN 7 1. PROBLEMA 8 1.1 PREGUNTA PROBLEMA 8 1.2 PREGUNTAS SECUNDARIAS 8 2. HIPÓTESIS 8 3. OBJETIVOS 9 3.1 OBJETIVO GENERAL 9 3.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS 9 4. JUSTIFICACIÓN 9 5. MARCO TEÓRICO 11 5.1 POLÍTICAS DE CONTRATACIÓN DEL ESTADO 11 5.1.1 Definición de estado 12 5.1.2 El trabajo en el estado 14 5.1.3 Distinción entre las categorías laborales 19 5.2 DEFINICIÓN VÍNCULOS LABORALES 21 5.2.1 Vínculos laborales del estado. 21 5.2.2 Contrato por prestación de servicio versus contrato de trabajo 23 5.3 REGULACIÓN DE LOS CONTRATOS POR PRESTACIÓN DE SERVICIOS 24 5.3.1 Historia del contrato por prestación de servicios 25 5.3.2 Definición de contrato por prestación de servicios 26 5.3.3 Regla general y excepción 29 5.3.4 Vulneración a la regla general 30 5.3.5 Modalidad no laboral de CAPS 32 5.3.6 Clases de Contratos por prestación de servicios 33 5.3.7 Honorarios 33 5.4 PRINCIPIO DE BIENESTAR LABORAL 36 5.4.1 Definición del principio de bienestar laboral 36 5.4.2 Principios de la contratación estatal 36 5.4.3 Ley 80 de 1993 38 5.4.4 Principios mínimos fundamentales 40 6. CAPÍTULO PROPOSITIVO 45 6.1 METODOLOGÍA 45 6.1.1 Contexto sentencia 00117 del consejo de estado 47 6.1.2 Contexto sentencia 00799 consejo de estado 62 6.1.3 Sentencia de referencia en relación al contrato de prestación de servicios 85 7. CONCLUSIONES 87 8. FUENTES DE CONSULTA 93 ANEXOS 97 ANEXO 1: Artículo del Código Sustantivo de Trabajo que proclaman los principios básicos aplicables al Derecho de Trabajo 97

TABLA DE TABLAS Y FIGURAS Figura No. 5.3.7.1 Cuadro de Honorarios 34 Figura 6.1.1.2.1 Suscripci贸n de contratos de prestaci贸n de servicios Sentencia 00117 de 2018 61 Figura No. 6.1.2.2.1 Suscripci贸n de contratos de prestaci贸n de servicios sentencia 00799 de 2018 82 Tabla No. 6.1.1 Contexto Sentencia 00117 del Consejo de Estado 47 Tabla No. 6.1.2 Contexto sentencia 00799 Consejo de Estado 62

INTRODUCCIÓN El trabajo a continuación realiza un análisis jurídico de la corrupción dentro del Estado, desde las contrataciones de personal en el sector público. Para esto, se analiza desde un aspecto jurídico la ley 80 de 1993, que expone los contratos de prestación de servicios y la regulación que se le deben dar a estos. A partir de una revisión teórica de los distintos vínculos y políticas con las que cuenta el Estado colombiano en la actualidad, se realizó un análisis, enfocándose en la estabilidad laboral que genera cada vínculo de contratación, creando una comparación entre estos para así hallar los pros y contras de dichos vínculos. Sin embargo, para poder analizar el contrato por prestación de servicio, se debe comprender cuales son las excepciones y vulnerabilidades con las que cuentan los contratos de prestación de servicios, y cómo han ayudado a contribuir a el principio de bienestar laboral de la República de Colombia. En este orden de ideas, a partir de un análisis de dos denuncias y sentencias ya realizadas, se examinará cómo la transgresión a esta ley afecta las relaciones laborales y las prestaciones que derivan de ella, afectando al contratista que termina trabajando por un tiempo indefinido, más no cuenta con los derechos de un trabajador como tal. Sumado a esto, se continuará el análisis jurídico de los derechos laborales, y como estos son vulnerados por entes públicos, debido a que no cuentan con vigilancia o supervisión como el libre nombramiento, empleados de carrera o las formas derivadas de la actividad contractual.

Por último, este trabajo no propone sólo una revisión a la ley 80 de 1993 y la forma de contratación del personal en el Estado, sino que juzga como el Estado ha ido tomando 7

ventaja de la poca supervisión que hay sobre él, afectando así al final a los trabajadores y contratistas, violando tangencialmente los derechos con los que ellos cuentan.

1. PROBLEMA

1.1. Pregunta problema ¿Como, a través del análisis de la contratación de personal en el sector público y las diversas formas de vincularse, se puede evidenciar el fenómeno de la corrupción, en virtud de la posibilidad que la ley 80 de 1993 permite, en relación con los Contratos de Prestación de Servicios? 1.2. Preguntas secundarias ●

¿Cuáles son las políticas de contratación de personal con las que cuenta el Estado?

● ¿Cuáles son los pros y contras de los contratos de prestación de servicios, en comparación con otros vínculos laborales legalmente reconocidos con los que cuenta el Estado? ● ¿Cuáles son las excepciones con las que cuenta la contratación de personal de servicios? ● ¿Cómo se ve infringido el principio de trabajo digno del artículo 25 en la ley 80 de 1993 de contratación de servicios?

2. HIPÓTESIS A partir de la revisión de las sentencias del Consejo de Estado, se podrá ver cómo el Estado usa los Contratos de Prestación de Servicios como instrumento principal 8

de contratación de personal de forma generalizada convirtiendo lo excepcional en una regla general.

3. OBJETIVOS 3.1. Objetivo general Identificar cómo a través del análisis de la contratación de personal en el sector público, se puede evidenciar el fenómeno de la corrupción, en virtud de la posibilidad que ofrece la ley 80 de 1993 permite en relación con los Contratos de Prestación de Servicios. 3.2. Objetivos específicos. ●

Determinar las políticas de contratación de personal con las que cuenta el Estado.

● Precisar los pros y contras de los contratos de prestación de servicios, en comparación con otros vínculos laborales legalmente reconocidos con los que cuenta el Estado. ● Describir las excepciones con las que cuenta la contratación de personal de servicios. ●

Identificar como se ve infringido el principio de trabajo digno del artículo 25 en la ley 80 de 1993 de contratación de servicios.

4. JUSTIFICACIÓN Este trabajo de grado está enfocado hacia las ventajas que toma el Estado con relación a los contratos de prestación de servicio, debido a que el autor cuenta con un familiar que se ha visto afectado por este fenómeno en los últimos años al trabajar con 9

entidades públicas. Sabiendo que los contratos por prestaciones de servicios deberían ser la excepción y no la regla general, afectando así, los derechos laborales con los que cuenta cada persona al involucrarse con una entidad, ya sea pública o privada, y esto por el mismo Estado colombiano, que debe ser el principal ente en velar por los derechos de cada ciudadano. De igual manera, el trabajo investigativo sirve para analizar y generar conciencia en los ciudadanos colombianos de los vínculos laborales con los que cuenta el Estado y la corrupción que hay alrededor de las modalidades de contratación. También, ayuda al investigador a orientarse sobre la profesión que desee ejercer en un futuro y ver si hay una inclinación hacia jurisprudencia. Estas razones, llevan a la estudiante a enfocar su investigación en un tema tan controversial. Esta investigación para el Gimnasio la Colina sirve para dar conciencia a sus estudiantes del funcionamiento de la corrupción y como csta se ve evidenciada aún más dentro del mismo Estado, garante de nuestros derechos. Como tal, la institución no tiene un control directo sobre la situación, pero hacer que los individuos pertenecientes al Gimnasio la Colina sean conscientes de la situación de su país, ayuda a minimizar la ignorancia que existe frente a una ley y como es vulnerada. De esta misma forma, los ayuda en un futuro a tomar decisiones responsables y consecuentes para cambiar la realidad de un país, por medio de, un mayor conocimiento de las problemáticas y las manipulaciones que existen dentro del Estado. Por otro lado, la importancia para el creador de la investigación recae sobre cómo desarrollará una nueva perspectiva del Estado y el uso que muchas veces este les da a las leyes. Creando, así conciencia sobre las dudas e inquietudes que se tenían antes de la 10

realización de este trabajo, sobre la legitimidad del Estado y la corrupción dentro de este. Cosa que muchas veces no es visible para la población por la poca información que los medios de comunicación colombiano transmiten. Desde un campo académico, esta investigación brinda herramientas para el conocimiento de la corrupción y cómo esta se maneja en Colombia, debido a que es un tema que concierne a todo el país y el conocerlo, hace que su efecto sea menor a nivel económico y social. Después de todo, Colombia atraviesa por situaciones de dificultad desde el punto de vista de salud, educación y paz, que no son solucionados por un gobierno corrupto. Generando así, un malestar civil en el país y un conflicto entre el Estado y la población. Por último, este trabajo brinda conocimiento a los ciudadanos colombianos, para que sean conscientes que las leyes y la jurisprudencia se deben respetar por encima de los actos que realice el Estado, dado que el mismo debe acatarlas y ejecutarlas dada la responsabilidad constitucional que le asiste.

5. MARCO TEÓRICO A continuación, se presentan los conceptos necesarios para que haya una mejor comprensión de esta investigación, entre los cuáles están: Las políticas de contratación del Estado, la definición de vínculos laborales, la regulación de los contratos por prestaciones de servicios y el principio de bienestar laboral. 5.1Políticas de contratación del Estado El capítulo a continuación expone las políticas de contratación con las que cuenta el Estado Colombiano. En primer lugar, se revisará la definición de Estado y de política de forma general. De igual forma, para crear un contexto del trabajo que se presentará, se 11

mostrarán los elementos que conforman una contratación de personal, los comités nacionales que existen para su manejo, la definición del trabajo y cuáles son los objetivos que los comités buscan. Por último, se analizará cómo la República de Colombia regula el trabajo y las contrataciones de personal, a partir de , decretos y artículos y leyes.

5.1.1 Definición del Estado. El Estado visto desde Colombia es una forma de organización política y jurídica de la sociedad, integrado por cuatro elementos: la población, el territorio, la soberanía y el reconocimiento internacional. Está regulado por un régimen legal derivado de una Constitución Política y cuenta con tres ramas del poder público: ejecutiva, legislativa y judicial. (http://epn.gov.co, S.F.) Así mismo, con organismos de control político como la contraloría general de la República y el ministerio público conformado por la Procuraduría General de la Nación y defensorías del pueblo. 5.1.1.1

Definición del Estado en la constitución política de 1991. En la

constitución de la República de Colombia de 1991, se define Estado en el Titulo I, Articulo I “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”. (Const., 1991) Así mismo, se debe considerar que según Monaza (2013), un Estado de Derecho es aquel en el que sus funcionarios tengan como principal prioridad respetar la constitución política y la ley. A pesar de que es importante que los ciudadanos respeten la ley, es aún más importante que los que hagan parte del gobierno respeten el ordenamiento jurídico debido al ejemplo que deben dar. 12

5.1.1.1.1 Fines esenciales del Estado según la constitución. La constitución política de Colombia de 1991, siendo esta la máxima norma que rige la República de Colombia , define los fines esenciales del estado en el Título 1 (de los principios fundamentales) , Artículo II como: “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.” (Const., 1991) Cabe resaltar que páginas como las de la Gobernación de Casanare, la Escuela Penitenciaria Nacional y la Universidad de Antioquia, al definir cuales son los fines esenciales del Estado, se remiten directamente al título I, Artículo II de la constitución política de Colombia. Como resultado, la constitución es la máxima norma que puede regir al pueblo y a la sociedad colombiana. Por lo tanto, al buscar entender la función del Estado en Colombia, basta con revisar en la constitución. 5.1.1.1.2 Función del sector público. Según la universidad de Valencia, el sector público cuenta con tres funciones principales relacionadas a la asignación, la redistribución y la función de estabilización. En primera instancia, la función de asignación significa que el sector público es el encargado de brindar los bienes y servicios, que el mercado no brinda o que lo hace de manera ineficiente. En segunda instancia, y como es mencionado por la Universidad de Valencia, la función de retribución es la que busca redistribuir la renta primaria para alcanzar un patrón 13

socialmente aceptable y por último, la función de estabilización tiene como objetivo estabilizar los precios y generar empleos de forma plena. (Universidad de Valencia, https://www.uv.es, párr.) Es el caso de la empresa EMCALI (Empresa Municipal de Cali), que debido a las pocas garantías que brindaba el sector privado, se vio en la necesidad de prestar servicios de energía y telecomunicaciones. 5.1.2 El trabajo en el Estado. En este subcapítulo, se enuncia la función del trabajo dentro del Estado, asimismo, los elementos esenciales para que haya un contrato de trabajo y en qué casos este es suspendido o terminado. Además, se exponen las características de un contrato a término fijo y cuáles son los principios básicos aplicables del derecho laboral. 5.1.2.1 El trabajo según la Organización Internacional del Trabajo. El trabajo sintetiza las aspiraciones de las personas durante su vida laboral. Significa la oportunidad de acceder a un empleo productivo que genere un ingreso justo, la seguridad en el lugar de trabajo, la protección social para las familias, mejores perspectivas de desarrollo personal e integración social, libertad para que los individuos expresen sus opiniones, se organicen y participen en las decisiones que afectan sus vidas, y la igualdad de oportunidades y trato para todos, mujeres y hombres. (Trabajo decente, OIT, párr. 1)

Cabe resaltar, que la definición mencionada es una base fundamental en cualquier trabajo a nivel mundial, que debe basarse en pilares fundamentales que ayuden a los

individuos a poder desarrollarse desde un ámbito personal y económico, basado en el respeto a sus derechos desde un ámbito laboral. 5.1.2.2 Elementos esenciales para que haya un contrato de trabajo en Colombia. La ley 50 del 28 de diciembre de 1990, que muestra las reformas al Código Sustantivo de Trabajo, explica en el artículo 23, que para que exista un contrato de trabajo, deben existir tres pilares fundamentales: a) Prestación personal del servicio: El trabajo del laborioso debe ser realizado por dicha persona y no por nadie más, lo que es llamado. b) Subordinación: La obediencia que exista entre el trabajador y el empleador debe estar basada en cumplir las reglas, el tiempo, la cantidad de cosas por hacer y fijar reglamentos, ya establecidos en el contrato anteriormente. Cabe recalcar, que esto, sin que se vean afectados los derechos laborales con los que cuenta un trabajador. c) Salario/Contraprestación económica: Se debe contar con una remuneración económica por el trabajo que es realizado. (Ley 50,1990, art.23) 5.1.2.3 De que consta un trabajo a termino fijo. Como se ve evidenciado en el artículo 24 del código sustantivo (1990) , un trabajo a término fijo debe quedar por escrito, al igual que dicha contratación no puede ser por un tiempo mayor de tres años, pero dicha contratación se renueva indefinidamente cuando: 1.

Una de las partes no haya afirmado anteriormente el fin del contrato con un

tiempo previo de treinta días. Esto, crea así la idea de que el contrato ha sido renovado nuevamente.

La contratación se ha hecho por un tiempo menor a un año, en este caso, el

contrato solo se podrá alargar por un tiempo menor o igual a 3 meses. También se menciona en la norma que los contratos que cuentan con un tiempo menor a un año brindan a los trabajadores vacaciones paga y prima de servicios, de forma proporcional al tiempo laborado. (Código sustantivo, 1990) 5.1.2.4 En que momento/caso hay suspensión del contrato de trabajo. La suspensión del contrato de trabajo según el artículo 51 de la ley número 50 del 28 de diciembre de 1990 se da por: ●

Por un evento impredecible que no permite que este se desarrolle de forma

adecuada. ●

Cuando el empleador fallezca o sufra de algún problema de salud que no le permita

seguir con el proceso del contrato, mientras este sea una persona natural y el trabajo que se iba a realizar tenga que ser suspendido por motivos mayores de forma obligatoria. ● En el momento en que el lugar donde se iba a realizar dicho trabajo (ya sea empresa o establecimiento) sea cerrado o clausurado por un número mayor de 120 días, ya sean por razones monetarias u otras, que van más allá de la voluntad de la persona que va a contratar y de la que será contratada. Esto debe ser informado por parte del empleador a los empleados o personas que ya habían sido contratadas de forma previa y autorizado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. ●

Por motivos de permisos, donde el empleador le da consentimiento y autorización al

empleado de manera previa. Al igual que por motivos más importantes, como los disciplinarios.

● Cuando la persona que es contratada es escogida para prestar servicio militar. A causa de esto, la persona que le contrata tiene el deber de guardarlos dicho puesto por un plazo de 30 días, mientras acaba dicha función. Teniendo este la capacidad de volverse a vincular al terminar y el empleador, a permitir esto de acuerdo a la decisión del trabajador. ●

En el momento en que el trabajador sea vinculado a procesos judiciales que incluyen

detenciones menores o iguales a 8 días, que permitan la suspensión y no el fin del contrato. (Ley 50, 1990, art.51) 5.1.2.5 Terminación del contrato de trabajo. Para que haya un fin como tal en un contrato de trabajo, el artículo 61 del código Sustantivo de Trabajo modificado por el articulo 6.0, que establece la posibilidad de terminarlo siempre y cuando: ● El trabajador fallezca. ● El trabajador como el empleador acepte esto y hagan un mutuo acuerdo. ● El tiempo que quedó fijado en el papel del tiempo de trabajo, sea excedido. ● El trabajo por el que se contrató haya finalizado. ●

Haya problemas económicos o externos que causen un cierre de la entidad o empresa donde se está haciendo dicho trabajo.

●

El que el empleador haya pausado las actividades ya pactadas por un tiempo mayor a 120 días.

● Se realice una sentencia ejecutoriada. ● El trabajador deje de asistir a su empleo. (Código sustantivo de trabajo, 1990) En el subcapítulo 5.1.2.5, se puede evidenciar que solo hay fin del contrato de trabajo en el momento en que pasen situaciones que no tengan solución a corto o largo plazo, al igual que bajo condiciones y situaciones específicas. 17

5.1.2.6. Definición del trabajo constitucionalmente. En la Asamblea Nacional Constituyente (como se cita en Villegas Arbeláez, 2016), se define trabajo como cualquier actividad humana libre, consciente y noble, siendo esta básica para la vida y que cuenta con una remuneración. De igual forma, en la actualidad esta es parte de la esencia del ser humano, ya que ayuda a transformar su realidad y a satisfacer sus necesidades, quedando por esta razón consagrada en la constitución, en la que se reconocen los valores inherentes que se deben respetar. De esta manera, como es mencionado en palabras de la Corte Constitucional (citada en Villegas Arbeláez, 2016), este no solo es un derecho constitucional, sino que también es un principio con el que cuenta el Estado Colombiano que se basa en la dignidad humana. Dicho en otras palabras, el trabajo es un derecho inalienable del ser humano, el cual no se puede ceder ante ninguna situación y es considerado fundamental. Así mismo, este debe ser respetado, tanto en sus derechos como en sus valores. En este orden de ideas, es una actividad que realiza las potencialidades de la persona en un contexto determinado. 5.1.2.7 El trabajo en el Estado social de derecho. Según la Corte Constitucional en su sentencia T-446 de julio del 92 el Estado Social de derecho debe impartir la justicia social y tratar de reducir o erradicar las desigualdades sociales, ya sea con mecanismos políticos o económicos. No obstante, el trabajo es un derecho fundamental y es considerado esencial para la supervivencia humana. (Corte constitucional, Sala de Revisión, T-446, 1992) El derecho al trabajo ayuda a mejorar la calidad de vida con las que cuentan las personas y al crecimiento y desarrollo económico con el que puede llegar a contar la nación. 18

Por otro lado, en la Constitución de 1991 en el Preámbulo de la Carta, se muestra cómo este derecho debe ser uno de los aspectos principales para el Estado y como debe de prevalecer sobre otros objetivos con los que se cuente. En este orden de ideas, el principal objetivo del Estado es el desarrollo legal, correcto y justo para disminuir las diferencias sociales que existen en el país, pero esto con la creación de distintas políticas que promulguen y respeten los derechos fundamentales de cada ser humano. Ejemplificando esto, se encuentran las políticas que buscan la igualdad de oportunidades en el campo laboral para todos los ciudadanos, donde sin importar la raza, el estrato social, el color o el género; un individuo puede obtener un cargo que aspire, pudiendo generar en un futuro una mejora socioeconómica. (Const., 1991) 5.1.2.8 Artículos del Código Sustantivo de Trabajo que proclaman los principios básicos aplicables al Derecho Laboral. Diazgranados Quimbaya y Perafán del Campo (2018), dan evidencia de 16 artículos (del artículo 1 al 15, y el artículo 21) que plantean los principios básicos del Derecho Laboral, donde se presentan los derechos con los que debe contar cada persona que se vincule laboralmente, las obligaciones, las garantías, los derechos y las vulneraciones que se pueden generar a estos; para que así, el ambiente, tanto del trabajador como del contratista y de la empresa sean más favorables y aptos. (Ver Anexo 1) 5.1.3 Distinción entre las categorías laborales. Dentro de las categorías laborales con las que cuenta el Estado, hay una distinción entre un empleado público/ administrativo y un funcionario público, por lo que las funciones que cada uno empeña son diferentes.

5.1.3.1 Diferencias laborales entre ambas categorías. Así, en Villegas podemos observar que lo que caracteriza al funcionario o a la función pública es el poder de decidir y ordenar. Por el contrario, el empleado es un mero ejecutor. - Jurídicamente la función pública se realiza por los funcionarios mediante actos jurídicos en virtud de representar con autoridad la función, por su trascendencia externa; en tanto, el empleado solo ejecuta actos materiales en vinculación interna. - Es de naturaleza política, tanto el origen como las funciones del funcionario; mientras que, por el contrario, el empleado, es de tipo técnico. -El funcionario al representar, constituir, ejecutar o expresar jurídicamente la voluntad del Estado, ejerce la función pública; el empleado por su condición subordinada y de ejecución está en situación de servicio. - Jerárquicamente dentro de la función, el funcionario es el alto directivo investido de mando, autoridad y relativa discrecionalidad decisoria político- administrativa; en tanto el empleado es un simple subordinado- cumplidor del estatuto legal y reglamentario. (Villegas, 2016, p.42.) En otros términos, esto da una clara idea de que funcionario público y el empleado público son dos términos muy distintos a pesar de que en ocasiones son confundidos o usados de igual manera. Después de todo, el funcionario público tiene un mayor rango y poder frente al empleado público, debido a que, mientras el funcionario público tiene la capacidad de decidir y tomar decisiones, el empleado público es el encargado de seguir las leyes, reglas y ejecutar lo que se le ha asignado. Para ejemplificar esto, se puede ver como un funcionario público puede ser el presidente y un empleado público, el guarda de seguridad del presidente. 20

5.2 Definición vínculos laborales En el Estado Colombiano, existen distintas formas de vinculación tanto para las entidades públicas como privadas. Los dos vínculos principales son: el legal y reglamentario y el laboral contractual. Asimismo, hay una forma de contratación para las entidades estatales, que no genera un vínculo con la entidad y esta es el contrato por prestación de servicios. 5.2.1 Vínculos laborales del Estado. Dentro de los servidores públicos con los que cuenta el Estado existen vínculos laborales, dentro de los que se encuentra el legal y el reglamentario, con las categorías de los funcionarios y empleados, y el vínculo laboral contractual con la categoría de trabajadores oficiales. Por lo tanto, en este capítulo se definirá lo que es un vínculo laboral del Estado, se explicaran con cuáles cuenta el Estado colombiano y con esto finalmente, se dará una evidencia de los beneficios y perjuicios de estos. 5.2.1.1 Vínculo legal y reglamentario. Gracias las funciones, de poder, representación y autoridad, con las que cuentan los individuos adscritos al vínculo legal y reglamentario. La escogencia de dichos funcionarios se hace por medio de: - Elección popular: Mediante voto directo de los ciudadanos, para presidente de la República y los congresistas, diputados y concejales, gobernadores y alcaldes. Colegiada: La de la Fiscal General de la Nación, Procurador General, Contralor General, magistrados de la Corte Constitucional, entre otros, por elección del congreso; o de Fiscal General, de elección por la Corte Suprema de Justicia. (Villegas, 2016, p-450)

Cabe resaltar, que todos los puestos que fueron mencionados en la parte posterior son por elección popular e individual, en consecuencia a esto, en el momento de ser elegidos cuentan con unos periodos específicos para ejercer su mandato, haciendo así que su retiro sea por cumplimiento de dicho deber preestablecido. -Nombramiento libre. El artículo 5 de la Ley 909/04 plantea como la designación de los empleos en el sector público, se puede realizarse por medio de, libre nombramiento y este se basará en una evaluación donde al candidato se le analizarán condiciones específicas como “competencia, mérito, capacidad, experiencia y calidades personales”. Asimismo, deben ser empleos que impliquen una especial confianza, que tengan como objetivo: asesoría institucional, apoyo o que involucre que estén al servicio inmediato de un funcionario (Ej: Escolta, cuya función es de protección y seguridad personal de los servidores públicos). En este orden de ideas, la evaluación de dichas competencias será realizada por universidades públicas o privadas, empresas especializadas en la selección del personal o por medio de contratos o convenios interadministrativos celebrados con el Departamento Administrativo de la función pública. Haciendo, finalmente que el organismo que realizó la evaluación, concluya si el candidato es apto o no para el cargo a empeñar. Es decir que, para algunos trabajos vinculados al Estado, lo único que se necesita es cumplir con requisitos específicos como la experiencia dentro de ese campo laboral, los estudios del candidato, sus valores como ser humano y qué hizo que se destaca sobre otro para ser digno de dicho cargo. En el momento en que el candidato haya pasado por esos filtros un órgano técnico tomará la decisión de su nombramiento.

5.2.1.2 Vínculo laboral contractual. Gestor normativo (2019) hace referencia a la modalidad contractual laboral o a los trabajadores oficiales. Como el vínculo que se genera con la administración y esto por medio de un contrato de trabajo. Que ayuda a legalizar el servicio que se realizará con las condiciones específicas aplicadas. Así mismo, como es mencionado por Villegas son considerados trabajadores oficiales quienes laboren en construcción y sostenimiento de obras públicas de la administración central, tanto nacional- ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y unidades administrativas especiales- como territoriales- secretarías de despacho y departamentos administrativos (Villegas, 2016, p.163) En otras palabras, el trabajador oficial será el encargado de hacer funciones relacionadas directamente a la ejecución de obras, y planes públicos. Así pues, puede entrar en el campo de “laboriosos” quienes cuentan con cargos de sostenimiento y/o construcción de las obras del Estado. 5.2.2 Contrato por prestación de servicios versus contrato de trabajo. Es claro que son muchas las diferencias que existen entre un contrato de trabajo y un contrato de prestación de servicios, sin embargo, unas de las más relevantes son: El contrato de trabajo cuenta con contraprestaciones en comparación al contrato por prestación de servicios (CPS), en segunda instancia, el CPS no cuenta con subordinación (es decir, que el contratista no recibe órdenes de un superior), y por último, el contrato por prestación de servicios no goza de las prestaciones sociales, que es una ayuda extra al trabajador vinculado por contrato de trabajo. Así mismo, se puede evidenciar que las tres comparaciones mostradas, dan evidencia de las ventajas con las que cuenta un contrato de trabajo en relación a un contrato 23

de prestación de servicios. Al igual, que las pocas garantías y responsabilidades que trae un CPS, haciendo que este sea propenso a ser usado por muchas entidades de manera general y no excepcional. Para finalizar , el ministro de trabajo Rafael Pardo, (como se cita en Borrero, Betancourt, Molina, Hernández, 2014) dio a conocer cifras relacionadas con la contratación pública. Evidenciándose, como por cada 100 empleados de planta en entidades territoriales, hay 107 vinculados por contratos de prestación de servicios; es decir que de 100.240 empleados por planta que habían sido reportados, 170.441 estaban trabajando por medio de CPS. Vulnerando en consecuencia, a esto, los mandatos constitucionales y evitando las exigencias de una contratación estatal. 5.2.2.1 Prestaciones sociales. Escolme (s.f.), hace referencia a las prestaciones sociales, como un beneficio exclusivo para las personas que cuentan con un vínculo laboral de contrato de trabajo. Estas son dadas en dinero, especie, servicio u otro tipo de beneficio que la ley ha impuesto; enfatizando, que estas no son iguales a un salario y por el contrario son considerados beneficios adicionales concedidos hacía el trabajador y dan un “plus” a este. A modo de cierre, dentro de estas se encuentran incluidos el cubrimiento de riesgos eventuales que puede tener el trabajador, los pagos de la salud y hasta la pensión. 5.3 Regulación de los contratos por Prestaciones de Servicios. Los contratos por prestación de servicios son una modalidad de contratación, que ha sido usada alrededor de los años para satisfacer actividades en un entidad que no puedan ser complacidas por el personal de la planta. Así pues, en este capítulo se evidencia la historia del contrato por prestación de servicios, la definición de este y los tipos de contratos por prestación de servicios que hay en la actualidad. Del mismo modo, la regla general que 24

rige este tipo de contrato, la excepción que brinda en relación al empleo público y como la regla general es vulnerada. Por último, las características del contrato por prestación de servicios, así como el pago por honorarios. 5.3.1 Historia del contrato por prestación de servicios. Los contratos por prestación de servicios se han usado desde que se empezó a ver el trabajo como método de contratación, sin regulación en un principio, debido a su uso para actividades administrativas de manera exclusiva. (Riaño, 2014) Por otra parte, como es mencionado por Riaño (2014), en 1968 cuando Colombia aún era regulada por la anterior Carta Constitucional, habiendo un alto índice de intervencionismo del Estado, el contrato de Prestación de servicios podía ser utilizado de manera exclusiva en el momento en que fuera necesaria la realización de una actividad temporal, por lo tanto, para las actividades permanentes se debía contar y crear empleos adecuados. De la misma manera, en el Decreto 3074 de 1968 en su artículo 1º, se adiciona el Artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, en el que se menciona que los Contratos por Prestaciones de Servicios no podían ser usados bajo ningún escenario de carácter permanente. Posterior a esto, el artículo 138 Decreto-ley 150 de 1976, definió que el contrato de prestación de servicios debía ser usado por personas naturales o jurídicas para emplear acciones que no podían ser cumplidas por empleados de la planta de la entidad. En este orden de ideas y de acuerdo Sistema Único de Información Normativa (s.f.) ya para el año de 1983 con el Decreto 222, la contratación de servicios pasó a ser más flexible, permitiendo que fuera posible hacer este vinculo laboral para trabajos como: “Asesoría de cualquier clase, Representación judicial, Rendición de conceptos, servicios de salud distintos a los de entidades de previsión social, 25

publicidad, sistemas de información y servicios de procedimientos de datos, agenciamiento de aduanas, vigilancia, aseo, mantenimiento y reparación de maquinaria o equipos” (SUIN, http://www.suin-juriscol.gov.co/, párr. 164). Sin embargo, ya para el año de 1991, con la nueva constitución, los contratos de prestación de servicios eran empleados de manera más amplia, pudiéndose usar para funciones administrativas o funciones de la entidad, y esto solo cuando los empleados de la entidad no puedan realizar ciertas funciones específicas. 5.3.2 Definición de contrato por prestación de servicios. La Corte Constitucional en la Sentencia T-903 definió el contrato de prestación de servicio como una modalidad de contrato estatal celebrado con personas naturales o jurídicas para efectuar actividades realizadas con la administración y el funcionamiento de una entidad pública. Si se trata de personas naturales solo se puede suscribir si las actividades no pueden ser cumplidas por los servidores públicos que laboran en la entidad o cuando para cumplirlo requieran conocimientos especializados. (Corte Constitucional, Sala de Revisión, ST- 903, 2010) Siendo este también el que gobierna las relaciones surgidas entre el contratante y el prestador de servicio, y previo a su celebración, debe verificarse el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, demostrarse la necesidad del servicio al no poder satisfacerse por ser insuficiente el personal de planta o no contar con personal con conocimientos especializados. (Riaño, 2014) Del mismo modo, el Decreto 2170 de 2002 y el artículo 82 del Decreto 2474, el artículo 3.4.2.5.1 del Decreto 734 del 2012 y el artículo 81 del Decreto 1510 de 2010, reglamentó el contrato de prestación de servicios como un instrumento laboral para el cumplimiento de las funciones públicas, mediante el cual personas naturales aceptan de 26

forma libre su cargo, y permitiendo esto que el principio democrático y excepcional con el cual se realiza una vinculación al Estado sea cumplido. Este vínculo debe ser una ejemplificación de la ayuda y colaboración temporal dentro de una institución o entidad pública para realizar un deber específico (Riaño, 2014). Dicho en otras palabras, un contrato por prestación de servicios según la ley colombiana, es uno de los vínculos laborales con los que cuenta el Estado; sin embargo, solo se puede hacer uso cuando sea necesaria la implementación de actividades específicas que necesiten un gran índice de conocimiento/ experiencia y que esta no se encuentre satisfecha dentro de la entidad que busca hacer uso de este vínculo. Un ejemplo de esto es cuando en una empresa de construcción se necesita evidenciar los efectos medioambientales causados al realizar una obra cerca a un río muy significativo. Para la realización de esto, la empresa deberá contratar a una persona que sea ingeniera en calidad ambiental (dando un ejemplo) para que por un tiempo limitado esté estrictamente encargada/o de hacer la investigación por la que ha sido contratada, ya que no es común que una entidad constructora cuente con individuos capacitados para hacer realizar dicho trabajo. 5.3.2.1 Clases de contratos por prestación de servicios. De acuerdo a la corte constitucional en la Sentencia C-154, la función de las personas que entran a una entidad bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios es con miras a la realización de una actividad temporal relacionado con dicha entidad. Para esto, existen distintas clases de contratos por prestación de servicios con las que estos individuos se pueden vincular. (Corte Constitucional, Sala Plena, SC-154, 1997) 5.3.2.1.1 Los que desarrollan actividades de la administración. Las actividades administrativas, se entienden como las labores relacionadas a la dirección de la entidad que 27

realizó la contratación, dentro de la cual se hace una búsqueda del desarrollo y misión que una entidad tiene por cumplir o alcanzar (Riaño, 2014). En este orden de ideas, esto se ve evidenciado cuando una empresa con miras de aumentar sus ganancias contrata a una persona por término indefinido para que realice e implemente estrategias o actividades a partir de un conocimiento con el que cuenta. Teniendo un cargo administrativo, debido a su función de desarrollar e implementar estrategias para el crecimiento de una empresa. 5.3.2.1.2 Los que desarrollan actividades de funcionamiento. El funcionamiento corresponde a las actividades necesarias para poner en marcha la entidad contratante o mantener su adecuado movimiento. Ejemplo de ellas son los servicios de aseo, cafetería, vigilancia, mantenimiento de computadores, y otros similares. (Riaño, 2014, p-46) En otras palabras, es cualquier labor que tenga como principal objetivo el funcionamiento interno de una entidad, por medio, del manejo de actividades estrictamente necesarias y básicas para el buen desarrollo intrínseco que facilite muchas de las actividades administrativas. 5.3.2.1.3 Por clase de persona con quien se celebra o es ejecutado. Estos pueden ser celebrados por personas naturales y jurídicas de acuerdo a las siguientes condiciones: -Celebrados con personas jurídicas y naturales. El artículo 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993 menciona las principales características que debe haber para que haya un contrato de prestación de servicios con personas jurídicas entre las cuales se encuentran: que el contratado realice actividades con el funcionamiento de la entidad, el contrato incluya la ejecución de actividades profesionales que no puedas ser realizadas por personas dentro

de la planta, y que la duración del contrato sea por un tiempo justo y necesario. (Ley 80, 1993, art. 32) Dicho de una forma diferente, es que las personas que sean contratadas de forma natural ejercerán una función importante y relevante en la parte interna y administrativa de la entidad a la que estén vinculado. Siendo esta una función que no haya podido ser realizada por un empleado que esté vinculado con la entidad y está por un tiempo determinado mediante un contrato, el cual, haya sido establecido por un acuerdo entre el contratista y el contratante. Finalmente, ser contratado de forma jurídica, se refiere a que una entidad o empresa será contratada para la realización de un trabajo específico en otra entidad, que no pueda ser satisfecho por alguien de la planta. 5.3.3 Regla general y excepción. Villegas (2016), precisa como la relación laboral de empleo público debe ser la regla general y el contrato de prestación de servicios es la excepción, donde la relación laboral es permanente y crea un vínculo directo entre el Estado y el empleado, mientras que el contrato por prestación de servicio es algo definido, a corto plazo, y no entabla una relación laboral. Es decir, no logra contar las garantías sólidas con las que cuenta una persona que es empleado. En este orden de ideas, este contrato al ser temporal tiene que ser limitado y regulado por algo; sin contar este con prestaciones sociales ya que no cuenta como una relación laboral si no, un contrato estatal (Villegas,2016). En todo caso, el contrato de prestación de servicios debe ser usado de manera rigurosa en condiciones de necesidad en una entidad.

5.3.3.1 La excepción al empleo público. La corte constitucional, establece que hay situaciones particulares en las que el Estado permite el uso de contrataciones para funciones públicas en condiciones específicas cuando esta sea: -Excepcional, dada la regla y principio generales, según los cuales función pública supone y presume empleo público- empleado público- planta de personal, para atender las necesidades permanentes y ordinarias de la administración. - Temporal, dada la expresión limitación de la norma constitucional que así lo autoriza y además por su carácter ocasional o circunstancial. - Accesorio, en cuanto la función es distinta de lo principal o regla y principio generales del empleo público. -Auxiliar, en concordancia con su excepcionalidad, temporalidad, accesoriedad y carácter de mera colaboración. (Const., 1991) En otros términos, y aunque no se refiera de forma directa a los contratos de prestación de servicios (CAPS), bajo estas situaciones es que estos deberían ser usados por el sector público; mientras que sea temporal, sea para brindar apoyo o acompañamiento y sea usado siempre como una excepción y nunca como una regla general. 5.3.4 Vulneración a la regla general. En muchos casos, el contrato por prestación de servicios deja de ser temporal , pasando a ser usado por un tiempo mayor al establecido en el contrato; en este caso, la entidad debe encargarse de la creación de dicho empleo dentro de la planta, al igual, que de un cambio de vínculo. En este caso por el Contrato de Trabajo, que cuenta con las garantías necesarias. (Riaño, 2014) Por otro lado, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-960, hace referencia a que los contratos por prestaciones de servicios son usados de forma inadecuada cuando el 30

tiempo que había sido establecido es superado o cuando el contratista se ve obligado a realizar labores no establecidas en el contrato. En consecuencia a esto, vulnerando las normas constitucionales, las disposiciones laborales sobre la función pública de ingreso a este, el orden justo y pudiendo disminuir así el Patrimonio del Estado. (Corte Constitucional, Sala Plena, SC-960, 2007) Por añadidura, el artículo 48 numeral 29 de la ley 734 del Código Disciplinario Único, ejemplifica como una falta grave en el marco legal, cuando el contratista que se encuentra vinculado por contrato de prestación de servicios con funciones únicas administrativas o funcionales, se ve expuesto a cumplir tiempos completos y este pierde el control y autonomía sobre la situación dentro de su contrato. (Ley 734, 2002, art. 48) En este orden de ideas, el artículo 5º de la Ley 190 de 1995, alude que el contrato por prestación de servicios es anulado cuando este no cumple con los requisitos preestablecidos en la ley y se puede comprobar que este contrato realmente es regido bajo las reglas y las condiciones de otro vínculo laboral. (Ley 190, 1995, art. 5) 5.3.4.1 Características de un contrato por prestación de servicios. La ley 80 de 1993 de contratos por prestaciones de servicios (como se cita en Mensurada, Guerrero, Silva, Witt, 2014) hace referencia a las características con los que cuenta el vínculo: 1. La prestación de servicios es usada en el momento que se cuente con la obligación de contratar a un individuo con experiencia, capacitación y formación profesional en un campo específico, con el que se generan acuerdos para realizar cierto trabajo determinado. 2. La autonomía e independencia del contratista, en el campo técnico y científico son fundamentales. 31

3. El tiempo de duración del contrato es temporal, en consecuencia, este debe ser preestablecido y limitado. 4. Su remuneración es por honorarios. 5. No hay ninguna relación laboral establecida a lo largo del contrato y, por lo tanto, no hay entrega de prestaciones sociales. 6. Al integrarse al sistema integral de seguridad social, esto debe realizarse como “trabajador independiente” y, por ende, el contratista asume el total de las cotizaciones. En consecuencia, la empresa solo se hace responsable de retribuir de manera económica lo que se pactó en el contrato. De tal forma, que ni las licencias de maternidad, ni las incapacidades, ni la salud, ni las pensiones, ni las vacaciones son pagadas por las entidades. Así mismo, este no se encuentra regulado por el código de trabajo y puede ser pagado con el monto que se desee. Esto se explicará más a fondo a continuación. 5.3.5 Modalidad no laboral de CAPS. Los contratos por prestación de servicios es una modalidad laboral en el sistema colombiano contractual que debe ser considerada excepcional y, a pesar de esto, la mayor parte de la población colombiana en el área de admiración se encuentra contratada por esta modalidad. No obstante, lo más difícil de esta situación, es que los contratistas por prestación de servicios son contratados por pocos meses, son víctimas de chantaje, carecen de estabilidad laboral y de un salario. De antemano, esta modalidad incluye que la contratación no sea bajo condiciones normales en una entidad, si no en momentos específicos en los que se cuente con una necesidad que pueda ser cubierta en un tiempo limitado. No obstante, esta ha pasado a ser 32

usada como la regla general de una entidad, como excusa a la necesidad de un trabajo específico, en momentos que no es necesario el verdadero uso de los CPS; dejando de ser usados en situaciones exclusivas. Esto se evidenció en el gobierno de Álvaro Uribe Vélez donde se redujeron las plantas de empleo en un 20% y de esta forma se justificó y se implementó el uso de los contratos por prestación de servicios. (Villegas, 2016). Dicho de otro modo, la situación colombiana es tan compleja que las excepciones pasan a ser la regla general, yendo de esta forma en contra de las leyes que las regulan y un Estado que en gran parte lo ignora. Evidenciándose, como un gran porcentaje de individuos al buscar trabajo, se ven obligados a ser contratados por medio de Contratos por Prestación de Servicios y en consecuencia, viéndose una disminución en los empleos de planta. 5.3.6 Clases de contratos por prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios, entre otros, los de asesoría de cualquier clase, representación judicial, rendición de conceptos, servicios de salud distintos que celebren las entidades de previsión social; edición, publicidad, sistemas de información y servicios de procesamiento de datos, agenciamiento de aduanas, vigilancia, aseo, mantenimiento y reparación de maquinaria, equipos, instalaciones y similares (Villegas, 2016, p.180). 5.3.7 Honorarios. Las personas encargadas de trabajar por prestación de servicios son remuneradas por un tipo de contraprestación llamado honorario. A pesar de que no todos los que trabajan por CAPS reciben la misma cantidad de retribución, este honorario debe basarse en un máximo y en un mínimo estimado en la figura 5.3.7.1 que fue realizada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (Superservicios, 2019). 33

Figura 5.3.7.1. Cuadro de Honorarios. Tomado de: Superservicios (2019) de: https://www.superservicios.gov.co/sites/default/archivos/archivos/tabla_honorarios_2019. pdf 34

Continuaciรณn figura 5.3.7.1. Cuadro de Honorarios.

5.4Principio de bienestar laboral. En el último apartado de este marco teórico, se explicarán cuales son los fundamentos en los que se debe basar cualquier tipo de contratación de personal dentro del Estado colombiano. Estos se dividen en dos principios fundamentales: “Los principios de contratación estatal”, que buscan que una contratación cuente con todos los parámetros legales, en lo que están incluidos los funcionarios y los contratistas. Asimismo, están “Los principios mínimos fundamentales”, que son parámetros y derechos con los que cuenta cada ciudadano al vincularse de cualquier forma laboralmente. 5.4.1 Definición del principio de bienestar laboral. Para que el trabajo, tanto en el sector público como privado, sea regulado y cuente con garantías para las personas que se vincularon, existen artículos que establecen el comportamiento que se debe manejar para que haya un ambiente laboral apto. Así mismo, en estos se hace referencia a los derechos laborales con los que cuenta cada persona en el campo profesional. (Defensoría del pueblo, 2018) 5.4.2 Principios de la contratación estatal. La contratación estatal cuenta con ciertos principios, como los generales y los particulares del derecho administrativo. Sin embargo, la contratación cuenta con tres principios que son básicos, los cuales son: Transparencia, Economía y Responsabilidad. 5.4.2.1 La transparencia. Ramírez (2008), menciona como el principio de transparencia busca que los contratistas sean empleados de forma imparcial, que cuenten con las mismas oportunidades y sean respetados tanto sus derechos como ellos. Estos deben ser contratos por licitación o por concurso (exceptuando algunas anomalías), los contratistas cuentan con el derecho de tener público su derecho contractual con una entidad del Estado, 36

sus ofertas y contratos deben ser justos y claros, deben contar con el conocimiento de los cargos por prestación de servicios y el individuo debe contar con total conocimiento del proceso contractual del que hace parte. Dicho en otras palabras, la función de este principio es hacer que los derechos de los contratistas o empleados sean protegidos y que ninguno cuente con prelación sobre otro, donde la igualdad de oportunidades sea la base de este vínculo laboral y el contratado tenga conocimiento sobre su función dentro de la entidad, el tiempo que estará vinculado a esta y cuales serán sus honorarios/salarios. 5.4.2.2 La economía. Este principio busca acabar con los trámites innecesarios que muchas veces afectan de forma negativa los contratos por prestación de servicios del Estado, creando así medidas como: · Eliminación de trámites y formalidades innecesarias. · Solución pronta y expedita de controversia. · Tramitación oportuna de las solicitudes. ·

Declaratoria desierta de licitación o concurso que no permitan una escogencia objetiva, donde no puede haber doble licitación sobre un mismo objeto.

· Garantía única que ampare la totalidad de los riesgos. ·

El cumplimiento previo de ciertos deberes destinados a asegurar la correcta ejecución.

Solo es posible abrir procesos de contratación cuando se hayan obtenido las autorizaciones, se hayan hecho los estudios y diseños, existan los recursos amparados por la disponibilidad presupuestal, y se hayan elaborado los términos de referencia. 37

· No someter la adjudicación o el contrato aprobación de ninguna autoridad, ni de los organismos de control. (Ramírez, 2008, p.14) En este orden de ideas, este principio busca que los procesos de contratación sean más eficaces, donde haya creación de mecanismos que los regulen y estrategias que los ayuden a desarrollarse. Garantizando de esta forma, que la empresa o entidad cuente con los recursos y vacantes para abrir un proceso de contratación apto. 5.4.2.3 La responsabilidad. La responsabilidad es el principio de regulación del comportamiento con el que cuenta el funcionario, el contratista y la entidad frente a su proceso antes, durante y después de la contratación realizada. (Ramírez, 2008) Dentro de este principio se encuentra: El cumplimiento a los fines de contratación, una reparación a los efectos negativos que el servidor público ocasione, la responsabilidad del funcionario ante la ley al realizar una licitación que no cuente con los requisitos específicos, la conducta de los funcionarios basada en la ética y la justicia; por último, la obligación de los contratistas ante la ley, de siempre brindar información veraz y pertinente. (Ramírez, 2008) Dicho en otras palabras, es la conducta que debe seguir una entidad, un contratista o un funcionario en el momento de vincularse de forma laboral con la administración pública. Donde las acciones realizar de la manera más legítima posible, basadas en la ética y la justicia que promueve el Estado, respondiendo también así a las acciones negativas y a los daños que cualquiera de los servidores públicos cometió durante su contrato. 5.4.3 Ley 80 de 1993. La ley 80 de 1993 es la encargada de expedir el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en Colombia. Sin embargo, el enfoque de este trabajo de grado va dirigido de manera exclusiva a la regulación y al manejo 38

de los contratos por prestaciones de servicio. En este orden de ideas, el artículo 32 del capítulo III que hace parte de la ley 80 de 1993 es el encargado de explicar la reglamentación de todos los contratos estatales. De igual forma, en el numeral 3 de dicho artículo se hace referencia al Contrato de prestación de servicios. En este, se cita que: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Nota General: El contrato de prestación de servicios se encuentra regulado por disposiciones comerciales y civiles, es decir no laborales. Cuando se suscriben con personas de derecho privado, bien sean naturales o jurídicas, o, por el Estatuto de Contratación Administrativa, cuando el contratante es una de las entidades estatales señalada en el numeral 1° del artículo 2° de la Ley 80 de 1993. La contratación de personal de un trabajador independiente bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios tendrá que ser de manera ocasional de modo tal que no se cumpla con los requisitos contemplados en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, esto es, que no se genere una relación laboral. (Ley 80, 1993) En otras palabras, se puede decir que la ley 80 de 1993, al referirse a contratos por prestaciones de servicios, se refiere a un contrato que no genera como tal un vínculo laboral, no contando por esta razón con beneficios como son las prestaciones sociales. De igual 39

forma, solo puede ser celebrados en momentos donde se necesite realizar un trabajo muy específico por un tiempo delimitado previamente en un contrato. 5.4.4 Principios mínimos fundamentales. La Constitución Política de Colombia, plantea como al haber cualquier vínculo laboral/administrativo este cuenta con unos principios que son entendidos como valores básicos que deben ser cumplidos y respetados, ya que debido a estos se constituyen las convicciones ético- jurídicas de una comunidad. Lo anterior se ve evidenciado en el artículo 53: -

Igualdad de oportunidades para los trabajadores.

Remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo.

Estabilidad en el empleo.

Irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales.

Facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles.

Situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho.

Primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. (const., 1991, art.53)

Del mismo modo se puede evidenciar la forma en la que estos principios están creados para generar y regular un vínculo entre un empleado y un empleador o entre un 40

contratista y un contratante, siendo este último vínculo el enfoque de esta investigación; garantizando así los derechos fundamentales que una empresa debe brindarle a un empleado, fomentando una comunidad basada en los valores y la ética. 5.4.4.1 Principio de igualdad de oportunidades para los trabajadores. El principio de igualdad, de acuerdo al artículo 53 de la corte constitucional de 1991, debe ser promovido por el Estado colombiano para que exista igualdad y equidad en el marco laboral. Por otra parte, el convenio Internacional de Trabajo número ciento once (No.111) de la OIT, el cual fue aceptado por la nación mediante la ley 22 de 1967 y revalidado en el año 1969, explica como este principio se basa en la erradicación y obstaculización de la discriminación. Con respecto a este articulo 1 del Convenio Internacional, la discriminación es cualquier primacía o rechazo que es dado en relación a la raza, religión, diferencia de opinión, origen u opinión político; también es entendido como un reconocimiento que pueda poner en ventaja o desventaja a un empleado sobre otro por preferencia o exclusión. (Ley 22, 1967) Con respecto a lo anterior, se puede certificar como dentro de cada vínculo laboral se debe tratar a cada individuo por igual, a pesar de las diferencias que existan, creando así que cada uno de estos cuente con igual oportunidad ante la ley. 5.4.4.2 Principio de remuneración mínima vital. La corte constitucional explica el principio de remuneración mínima vital como un derecho que respalda a cualquier individuo de acuerdo a sus circunstancias económicas y materiales para que pueda tener una vida digna; estando esto conectado con el derecho a la subsistencia, el cual se basa en el deber a la vida, la salud, al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad y a la seguridad social. (Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, ST-062, 2018) 41

Asimismo, con la sentencia T-283 de 1998, se pudo evidenciar como para determinar el derecho mínimo vital, se debe hacer una evaluación de índole cualitativa en la cual se investigue las necesidades biológicas que tiene cada individuo y la conexión de esto con el salario mínimo y la subsistencia. (Corte Constitucional, Sala Octava de Revisión, ST-283, 1998) A manera de conclusión, este principio busca una manera justa en que se pueda retribuir económicamente a las personas su tiempo laborado. No obstante, teniendo en cuenta las condiciones de supervivencia con las que cuenta una población “de minorías”, para así poder entablar rangos de remuneraciones; haciendo que las personas logren tener una vida acreedora y lo mínimo para poder subsistir. 5.4.4.3 Principio de estabilidad en el empleo. El trabajo ante la ley es descrito como una forma al libre desarrollo de la personalidad, por ende, este debe brindarle al empleado la “estabilidad básica” laboralmente. Sin embargo, esto no hace referencia a que la persona por un tiempo indeterminado permanecerá con el empleo, debido a que existen otros factores que pueden influenciar esto. Dicha estabilidad con la que debe contar cada empleado cuenta con dos fines fundamentales que son: darle garantía a cada individuo para que tenga un sustento vital y, por otro lado, brindarle a este la posibilidad de ser trascendente dentro de la sociedad. Sin embargo, aunque se crea que un CPS en su naturalidad vulnera la “estabilidad básica” por el hecho de que este no generar un vínculo como tal; la corte constitucional declaró que mientras haya un pacto entre ambas partes del contrato, esto puede ser posible (Villegas,2016).

En este orden de ideas, aunque se expresó anteriormente que dicha “inestabilidad” es aceptada solo con un acuerdo previo; muchas veces hay evidencia de cómo a pesar de que ambas partes hayan pactado algo, el contrato en muchos casos es prolongado dejando al contratista con una inconsistencia y desconocimiento respecto a el tiempo que laborará. 5.4.4.4 Principio de irrenunciabilidad de beneficios. Tal y como es mencionado por De la Villa (como se cita e Toyama (s.f.)), el principio de irrenunciabilidad de beneficios está basado en la continua búsqueda de unos mejores niveles de vida para el empleado y la dignificación del trabajo. De acuerdo a este abogado, dicho principio se basa en proteger el Derecho Laboral, mediante la imposibilidad con la que cuenta el trabajador para rechazar un derecho que se la ha concedido por medio de una norma imperativa o de validez independiente. Así mismo, este principio se originó a causa de la desigualdad que existía entre las partes laborales, buscando un mayor apoyo y protección al trabajador. Para ejemplificar esto, es cuando un trabajador posiblemente decide laborar por un tiempo mucho mayor al que se había establecido en su contrato solo para recibir mayores ingresos. Sin embargo, desde el ámbito de la ley se puede percibir esto como “explotación laboral”. 5.4.7.5 Principio de favorabilidad. El principio de favorabilidad establece que: Los servidores públicos deben escoger la situación más beneficiosa o “favorable” para el empleado a la hora de la realización de interpretaciones jurídicas que están en duda. (Corte Constitucional, Sala Penal, ST- 559, 2011) Así mismo, y de acuerdo a la sentencia 168 de 1995 de la Corte constitucional (como es citado por la alcaldía Bogotá (s.f.)), este principio es usado en casos donde exista incertidumbre con respecto a la aplicación de normas que estén vigentes relacionadas al 43

trabajo. En consecuencia, siempre predominará la norma que sea más beneficiosa para el laborioso. A manera de conclusión, se puede evidenciar como el principio de favorabilidad, siempre buscará el bienestar del trabajador. De hecho, este no es solo usado en casos donde una misma situación es regida por distintas normas, si no también cuando una sola norma brinde diferentes interpretaciones que puedan generar duda. 5.4.4.6 Principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. De acuerdo a la Corte Constitucional en la Sentencia C-665, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, involucra un reconocimiento a la desigualdad presente entre empleadores y trabajadores, así mismo, la necesidad de garantizar derechos de ambos, sin que puedan verse afectados en sus condiciones por las formalidades establecidas. (Corte Constitucional, Sala Plena, SC- 665, 1998) Es decir, en caso de que haya desacuerdo entre lo que pasa en la práctica y lo que esta en los acuerdos o contratos, debe tener mayor preferencia los hechos reales/ práctica. De esta manera, haciendo que los derechos del empleado y el empleador sean respetados, más por lo que se evidencia en las acciones diarias, que por el mismo contrato. 5.4.4.8 Principio del no menoscabo de derechos objetivos de los trabajadores o condición más beneficiosa. El factor inicial de este principio es que, sin importar los contratos, la ley o los acuerdos preestablecidos en un trabajo, el contrato no tiene la capacidad de menospreciar e ignorar los derechos con los que cuentan los trabajadores. En donde, ni siquiera en un Estado de emergencia, el gobierno tiene la capacidad de disminuir los derechos sociales de los trabajadores.

De igual forma, “el principio de no menoscabo de los derechos de los trabajadores se refiere a los derechos adquiridos, y no a las expectativas legítimas. Estas últimas pueden, en principio, ser afectadas por las nuevas normas laborales, sin que ello constituya una vulneración del principio de no menoscabo de los derechos de los trabajadores.” (Corte constitucional, https://www.corteconstitucional.gov.co/, párr 16) Es decir, que a pesar de que en el contrato se hayan establecido cierta cantidad de horas, un honorario específico y una función principal para el empleado o contratista; deben prevalecer siempre los derechos del trabajador y las condiciones de trabajo con las que este debe contar. En caso de que esto no pase, el contrato no se tomará en cuenta debido a que se estarían menospreciando los derechos y, por tanto, el principio.

6. CAPÍTULO PROPOSITIVO. Se realizó un análisis jurídico del funcionamiento de la contratación en el sector público, mostrando así el fenómeno de la corrupción. 6.1 Metodología. Por medio de un análisis jurídico de la contratación, se llevará a cabo una búsqueda de la corrupción en el Estado colombiano, por medio de la revisión de la ley 80 de 1993 y cómo esta ha sido vulnerada. A través de una investigación cualitativa, que se basará en la revisión de dos sentencias presentadas al Consejo de Estado en el año 2018, encontradas en la página oficial de la función pública.gov.co (www.consejodeestado.gov). En estas, serán analizados los aspectos de:

● Hechos 45

● Pretensiones ● Resuelve / falla

La revisión de las sentencias, servirá para hacer un análisis, de cómo la Ley 80 de 1993 ha sido vulnerada y como el principio de bienestar laboral se ha visto afectado. De esta forma se hará una revisión del artículo 123 de la Constitución Política, especialmente del concepto 74771 de 2016, del Departamento Administrativo de la Función Pública. Que servirá como base del análisis jurídico a realizar y como soporte de la ley 80 de 1993 y la tutela de esta. En este orden de ideas, las sentencias fueron escogidas de manera aleatoria por medio de (numero-aleatorio.com), tras esto, se realizó una revisión de la falla/ resuelve de cada una de las sentencias para poder verificar que estas representaban el mal uso de los contratos por prestación de servicios por parte del Estado. Por otro lado, se puede evidenciar como cada una de las sentencias se divide en tres aspectos fundamentales, estos siendo: “Hechos”, “Pretensiones” y “Resuelve”. Por una parte, en “Hechos” se hace una contextualización a la sentencia, mostrando así la razón por la que se realizó la denuncia, los demandantes, el lado demandado y cuáles fueron los parámetros y razones por las que se empezó dicho proceso jurídico. En segunda instancia, en “Pretensiones”, se realiza un resumen de la finalidad que busca el demandante con dicha denuncia, es decir, lo que este pretende que le sea reconocido en el momento en el que se realice la falla, fundamentando esto con los distintos aspectos vulnerados según la constitución.

Por último, en “Resuelve” se evidenciaron cada uno de los pasos que se procedieron a hacer por parte de los jueces y ambos lados involucrados, para así, sustentar la resolución final de cada una de las sentencias. Finalmente, debajo de las figuras 6.1.1 y 6.1.2 se cuenta con un análisis de lo que se evidenció en cada una de las sentencias, conectando esto con las ventajas y justificaciones que usa el Estado para permitir vulneraciones laborales. De esta forma, analizando específicamente dichas sentencias en relación a la ley y a los derechos laborales fundamentales con los que cuenta cada ciudadano colombiano y que fueron transgredidos. Finalmente mencionando y explicando cuales fueron los artículos específicos de la constitución política, otras leyes y decretos que fueron vulnerados por las entidades del Estado, al momento de realizar una contratación. 6.1.1 Tabla de contexto Sentencia 00117 del Consejo de Estado. HECHOS

PRETENSIONES

RESUELVE/ FALLA

- Por medio de control de -La mujer, por medio de PRIMERA FALLA. nulidad y restablecimiento control

nulidad

y -El tribunal administrativo de

del derecho, la señora Zuly restablecimiento del derecho Córdoba Fátima

Núñez

(sala

cuarta

Pacheco conforme al artículo 13 8 del decisión), en sentencia de 26 de

interpuso

una

demanda Código

contra

Instituto Administrativo

Procedimiento junio de 2014, accedió de forma (CPACA), parcial a las súplicas de la

Departamental de Deportes pide que le sean reconocidas demandante. sus “prestaciones sociales” y

(Continuación tabla de contexto Sentencia 00117 del Consejo de Estado) Córdoba

(Indeportes el vínculo laboral con el que -Después de haber revisado las

Córdoba).

ella creía contar.

- La demandante relata que prestó

sus

personales

igual

pruebas de una forma crítica, se forma,

la llegó a la conclusión de : la

servicios demandante solicita que le existencia de elementos de una indeportes sean

reconocidos:

Las relación laboral a pesar de estar

Córdoba desde el 2 de cesantías, los intereses sobre regido por un Contrato de febrero de 2005 hasta el 12 las

cesantías,

vacaciones, Prestación de servicios. De

de febrero del 2012, como prima de servicios y los igual forma, se comprobó la secretaria.

aportes

que

ella

había remuneración

-El cargo inicial para el que cancelado previamente para subordinación Zuly fue contratada por pensión y salud. medio de su contrato fue de “Asesor

Manejo

Por

otro

cumplimiento de actividades, lado,

Núñez de manera ininterrumpida.

de pretende que se le realice una -En el lapso desde el 02 de

Personal Supernumerario”, indemnización por haber sido febrero del 2005 hasta el 31 de sin embargo, se desempeñó retirada sin causa justa, una mayo de 2005 hay carencia de como Instituto.

secretaria

del sanción moratoria y que le unos elementos de la relación sean

pagados

los

-El 1 de junio de 2005 fue procesales.

costos laboral, debido a esto, no fue tomado en cuenta este periodo

vinculada por medio de un -La mujer pide que se le para la resolución final de la contrato de prestación de reconozca la existencia de una sentencia. servicios profesionales 031- relación laboral en el tiempo - Desde el 1 de junio de 2005 en que laboró y registró de hasta el 12 de febrero del 2012,

(Continuación tabla de contexto Sentencia 00117 del Consejo de Estado) 2005, con vigencia de el 31 haber de diciembre siguiente.

laborado

actividades secretariales.

para hubo existencia clara de una relación

laboral

que

fue

- La asignación mensual con - La demandante indica que reclamada. En la que, a pesar de la que contaba era de prestó sus servicios como haber $1.165.540, realizados por secretaría medio

del

título

sido

contratada

por

Contrato

por

Indeportes medio

de Córdoba desde el 2 de febrero Prestación

“honorarios”.

de 2005 hasta el 12 de febrero demandante

Servicio,

nunca

ejerció

-La demandante aduce que del 2012.

labores de este o de exclusiva

se trató de una verdadera

asesoría.

relación laboral, a pesar de

-De acuerdo a la ordenanza

recibir

No.05,

honorarios,

esto

emanada

debido a que prestaba sus

Asamblea Departamental de

servicios

Indeportes

Córdoba, el día 25 de julio del

Córdoba

con

materiales

2000, en la cual se estipula la

dados por esta entidad. De

creación

igual forma, recibía órdenes

demandado.

del director y sus actividades

estará

eran de secretaría, donde ella

Director, un Tesorero Pagador,

debía

un Control Interno, un asesor

atender

llamadas,

del Este

constituido

atender al público, anunciar

una

secretaría,

a las personas que visitaban

cumplirán

instituto instituto por

un:

quienes funciones

estrictamente administrativas.

(Continuación tabla de contexto Sentencia 00117 del Consejo de Estado) al director y programar una

Mostrando así, la existencia de

agenda.

una relación laboral en la

-Nuñez

desarrollaba

sus

persona

que

ejercicio

labores de lunes a viernes en

actividades de secretaria.

un horario de 8 a 12 M y de

- Gracias a la suscripción de 12

2P.M. a 6P.M., sin embargo,

órdenes

algunos sábados también

prestación

asistía.

forma

-Para el 17 de enero del 2006

ininterrumpida

y el 21 de enero del 2008, la

tiempo mayor a 7 años, se

demandante

puede hablar de una relación

derechos

solicitó

sus

salariales

contratos de

servicios

continua

de de e

durante

laboral.

prestacionales, sin embargo,

FALLA

su solicitud no fue atendida.

CONCRETA:

En consecuencia, el 14 de

acto

agosto del año 2012 reiteró

demandado.

su solicitud, pero esta fue

reparación de daños y el

negada por medio del oficio

reconocimiento

EP-314 de 30.

verdadera

-En total la demandante

desde el 1 de junio de 2005

prestó

hasta el 12 de febrero del 2012.

sus

servicios

Indeportes Córdoba entre los

FINAL

Nulidad

del

administrativo Asimismo,

relación

una laboral

(Continuación tabla de contexto Sentencia 00117 del Consejo de Estado) años 2005 y 2012, por medio

Por otro lado, se ordenó pagar a

de lo que en un principio era

la demandante los porcentajes

Contrato por prestación de

de lo previamente pagado en

servicios

profesionales,

pensión y salud, durante el

como “ASESOR EN EL

tiempo en que ésta prestó sus

MANEJO DE PERSONAL

servicios a la entidad.

SUPERNUMERARIO EN

(Indeportes decidió usar el

LAS

recurso

OFICINAS

apelación,

INDEPORTES

gracias a la inconformidad

CÓRDOBA” y a partir del

con

año 2009 como “ASESOR

sentencia.

AUXILIAR EN EL ÁREA

mencionó que no existió una

DEL

DEPORTE

relación laboral entre ambas

partes y que cada contrato

ASOCIADO

resolución En

esta,

la se

UNIVERSITARIO”.

celebrado se pactó con un

- La demandante tiempo

plazo especial.)

antes, ya le había pedido al

SEGUNDA FALLA.

director del ente demandado

Tras una segunda revisión a la

el reconocimiento y pago de

denuncia por parte de la señora

sus prestaciones sociales,

Zuly

(cesantías, Intereses Sobre

obtuvieron las siguientes fallas:

Cesantías,

prima

Fátima

Nuñez,

(Continuación tabla de contexto Sentencia 00117 del Consejo de Estado) Servicios como

y Vacaciones),

resultado

los

copias de los Contratos de

contratos de prestación de

prestación de servicios, se

servicios 31 de 2005 (con

evidencian los elementos de

vigencia del 1 de junio al 31

una relación laboral. Entre

de diciembre de 2005), 29-

estos

2006 (realizado entre el 1 de

personal del servicio, gracias a

enero y el 31 de diciembre

que la demandante ejerció

finalmente

2006),

- Gracias a lo demostrado en las

28-2007

están:

prestación

actividades

(estipulado entre el 3 de

secretaría y, por otro lado,

enero y el 31 de diciembre

existió la remuneración por el

de 2007). Finalmente, dicho

trabajo cumplido.

reclamo

fue

respondido.

-La sala toma la decisión de

- Debido a que el director

ratificar que las actividades

Indeportes

por

realizadas por la demandante

medio del oficio PE-154 del

eran de secretaría. Esto tras

10 de abril de 2014, decidió

unos testimonios realizados por

no acceder a la solicitud

los

anteriormente mencionada,

Morales,

la relación de Zuly con la

Guzmán

entidad quedó directamente

Sánchez tomados como base.

Córdoba,

señores

Karen Katia

Elfrys

Surgey Lengua Miguel

(Continuación tabla de contexto Sentencia 00117 del Consejo de Estado) por Contrato de prestación

-Las actividades realizadas por

de servicios regido por la ley

la demandante contaban con

80 de 1993. Dicha manera de

subordinación, es decir que un

contratación

superior emitía las órdenes.

relación

genera

laboral

-Gracias a lo anterior, se

prestaciones sociales.

concluye que la mujer cumplía

-En los documentos que dan

con actividades estrictamente

a conocer las actividades

vinculadas a un empleo de

realizadas por la actora

carácter permanente. Debido a

durante el tiempo vinculada

que cumplió con un tiempo

a la entidad, se evidencia:

laboral de 6 años en dicha

Recepción y organización de

entidad y ayudó a actividades

documentos, realización de

fundamentales

controles y verificación de

funcionamiento de la entidad.

asistencia a las reuniones,

-Las actividades que realizaba

preparación y transcripción

la mujer no eran autónomas ni

de informes, programación

independientes, si no que iban

vinculadas a las necesidades

agenda

del

director,

para

atención al público, entre

diarias.

otras labores.

-Al aplicarse el principio de

-Los

empleados

“primacía de la realidad sobre

demandante argumentan que

las formalidades”, se demostró

(Continuación tabla de contexto Sentencia 00117 del Consejo de Estado) debían estar constantemente

que

con una camisa que los

encontraba

distinguía como empleados

condiciones de otros empleados

de dicha institución; debían

públicos de la planta de la

asistir

entidad.

eventos,

demandante en

las

mismas

capacitaciones y reuniones

-De acuerdo a lo mencionado

de carácter obligatorio, y la

arriba,

demandante tenía un puesto

obligación

de trabajo continuo a la

prestaciones

oficina del director.

inculcar

-A manera de conclusión, se

derechos laborales.

obtiene que Núñez: 1) prestó

- A manera de conclusión: ella

sus servicios por medio de

recibió órdenes de un superior,

contratos

órdenes

proclama

pago

sociales

delegó

respeto

las

los

actividades

prestación de servicios, del 1

prescritas

de junio de 2005 al 12 de

desarrolló labores similares a

febrero

los de los empleados de la

del

2012,

con

para

algunas interrupciones y 2)

planta,

presentó su reclamación ante

asignados por el organismo.

el director del 15 de agosto

Evidenciando así una vez más,

siguiente.

una clara relación laboral.

cumplió

contrato,

horarios

(Continuación tabla de contexto Sentencia 00117 del Consejo de Estado) -Para el restablecimiento del derecho,

concluyó

que

indeportes córdoba debía: 1) pagar a la demandante las prestaciones

sociales

acuerdo a cada periodo en el que está laboró por medio del Contrato por prestación de servicios (1-63 de julio de 2009, 1-20-2010 de 12 de enero del 2010, 1-7-2011 de 7 enero del 2011 y 6-20-12 de 12 de enero de 2012). También se deben

revisar

los

aportes

realizados por la demandante en cuestión de salud y pensión, para que estos puedan ser devueltos por la entidad que contaba con dicha obligación.

Resumen de : Sentencia 00117 Consejo de Estado 2018.

6.1.1.2 Análisis sentencia 00117 del Consejo de Estado. La Sentencia 00117 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de fecha primero (01) de marzo del dos mil dieciocho (2018), es producto de ejercer el medio de control de Nulidad y restablecimiento; mediante este, la señora Zuly Fátima Nuñez Pacheco aduce que en el tiempo que trabajó en Indeportes Córdoba contó con una verdadera relación laboral, a pesar de haber sido contratada por medio de Contratos por Prestación de Servicios. De lo anterior, se puede ver como se vulneraron los siguientes artículos citados en la Constitución política de Colombia (1991): artículo 4, que hace referencia a que la constitución es normas de normas y por esta razón irá por encima de cualquier orden jurídico (Const., 1991, art.4); artículo 13, que refiere a que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley y por esta razón recibirán el mismo trato. (Const., 1991, art.13); artículo 25, que alude que el trabajo es un derecho y una obligación social y goza de especial protección del Estado. De igual forma, toda persona cuenta con el derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. (Const., 1991, art.25); artículo 48, concerniente a la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo el control y dirección del Estado. Esta, se debe garantizar a todos los habitantes y es considerado un derecho irrenunciable. (Const., 1991, art.48); artículo 53, en el que se cita la ley del estatuto de trabajo, en el que la persona que será vinculada, contará por lo menos con los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de 56

las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. (Const., 1991, art.53); artículo 121, que refiere que ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones legales distintas a las que le atribuye la constitución y la ley (Const., 1991, art.121); artículo 123, el cual menciona a los servidores públicos y como estos están al servicio de la comunidad y del Estado; así mismo, que ejercerán sus funciones de acuerdo a lo que está establecido en la Constitución. (Const., 1991, art.123); y artículo 209, que describe como la función administrativa está al servicio del interés de los generales y se basa en los principios de: igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones (Const., 1991, art.209). Por otro lado, también se evidencia cómo se violó el artículo siete (7) del Decreto 1950 de 1973, el cual alude a que “ Salvo lo que dispone la ley para los trabajadores oficiales, en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto Nacional. La función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Decreto 1950, 1973, art.7) . Además, los artículos mencionados a continuación de la Ley 100 de 1993 (Ley 100, 1993): Artículo 15, que refiere que todas las personas vinculadas mediante cualquier tipo de contrato, incluso Contrato de Prestación de Servicios, serán afiliados en forma obligatoria al Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 57

1993. Así mismo quienes ingresen por primera vez a un cargo en sector público para una labor administrativa, deberán ser afiliados a Colpensiones. (Ley 100, 1993, art. 15); artículo 17, mediante el cual durante la vigencia de la relación laboral y del Contrato de Prestación de Servicios, se deberán hacer cotizaciones obligatorias al régimen de pensiones por parte de los empleadores y contratistas con base en los ingresos por la prestación de servicios realizada. . (Ley 100, 1993, art. 17); artículo 18, que refiere que el salario base de cotización para los trabajadores particulares, será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo. En casos donde el afiliado cuente con ingresos por prestación de servicios como contratista, las cotizaciones serán efectuadas de forma proporcional al salario. De igual forma, la cotización para el sistema de salud se debe hacer sobre la misma base. . (Ley 100, 1993, art. 18); artículo 22, por medio de este, el empleador será el responsable de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. (Ley 100, 1993, art. 22); artículo 23, que refiere a que los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador.(Ley 100, 1993, art. 23); artículo 128, que aduce que los servidores públicos afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen al que deseen afiliarse.

Así mismo, los

servidores públicos nacionales cualquiera sea el régimen de prestación definida, se afiliaron a Colpensiones . (Ley 100, 1993, art. 128); artículo 157, el cual cita que todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos en condiciones de afiliados al régimen contributivo y otros de manera temporal como participantes vinculados. . (Ley 100, 1993, art. 157); artículo 161, que describe los deberes con los que cuentan los empleadores como: Inscribir en alguna entidad Promotora de Salud a todas las personas que tengan alguna vinculación laboral, sea verbal 58

o escrita, temporal o permanente, contribuir al financiamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud y Garantizar un medio ambiente laboral sano. (Ley 100, 1993, art. 161); artículo 204, mediante el cual, para los trabajadores independientes, el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunciones de ingreso con base: el nivel de educación, la experiencia laboral, las actividades económicas, la región de operación y el patrimonio de los individuos. (Ley 100, 1993, art. 204). Finalmente, se puede ver como la Ley 80 de 1993, pilar de este trabajo de grado, está siendo vulnerada por entidades públicas pertenecientes al Estado (Ley 80, 1993). Tal y como fue mencionado en el apartado 5.4.3 del marco teórico, los contratos por prestación de servicios son usados por entidades estatales para actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de una entidad y dichas actividades deben ser realizadas por personas naturales. Así mismo, estos contratos sólo deben ser usados en casos específicos donde la labor no se pueda realizar por personal de la planta y bajo ningún punto de vista esta puede generar una relación laboral. En relación a la sentencia 00117, se puede evidenciar como la demandante a pesar de ser contratada por CPS, terminó realizando una labor que podía ser realizada por personal de la planta y que no está dentro de los “casos específicos” establecidos en la ley. Puesto que se desempeñó como secretaria de Indeportes realizando distintas labores de oficina, labor que reglamentariamente genera un vínculo laboral, característica que va en contra de una de las principales características de los Contratos por Prestación de Servicios. Por otro lado, la señora Zuly Fátima Núñez prestó sus servicios a la entidad de Indeportes Córdoba desde el año 2005 hasta el año 2012 por medio de CPS, a pesar de que este deba ser usado de manera ocasional y por un tiempo estrictamente indispensable. Del mismo modo, está la 59

figura 6.1.1.2.1, en la que se evidencia el periodo de cada uno de los distintos contratos con los que contó la demandante y el valor que le era asignado por éstos. Así, en la figura 6.1.1.2.1 se evidencia cómo desde el año 2005 hasta el año 2012 se realizaron nueve (9) contratos por medio de CPS, evidenciándose como desde que se realizó el segundo contrato por prestaciones de servicio, ya era necesario anular el Contrato por Prestación de Servicios, como se mencionó en el marco teórico apartado 5.3.4. El cual hace referencia al artículo 48 numeral 29 de la ley 734 del Código Disciplinario único. Que menciona como un Contrato de Prestación de Servicio es anulado de manera directa cuando el contratista se ve obligado a cumplir tiempos completos y pierde autonomía total sobre sus funciones. Además, cabe resaltar que la señora Núñez, como fue mencionado en la sentencia, ejercía su trabajo por medio de obligaciones establecidas por un “superior” y trabajaba de lunes a viernes en el horario de un trabajador de planta. Por otro lado, está la vinculación legal y reglamentaria, que es la que regula el empleo público, como se menciona en el apartado 5.1.2.1, para que una persona natural desempeñe un empleo público es necesario que se vincule por medio de: nombramiento, elección o una designación válida; haciendo que esta al vincularse, cumpla las obligaciones establecidas y preste el servicio para el que fue contratada.

Figura 6.1.1.2.1 Suscripción de contratos de prestación de servicios sentencia 00117 de 2018. Tomado de Consejo de Estado (2018) de: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=86799 Por medio de este vínculo es que la demandante debió haber sido contratada, ya que el legal y reglamentario, a diferencia del CPS, es un verdadero vínculo laboral y le brinda a un trabajador distintas garantías que son establecidas en la ley, como son: las contraprestaciones o un directo reconocimiento a los principios laborales con los que este debe contar. Sin embargo, Indeportes córdoba decidió negarle a la señora Núñez el reconocimiento de un verdadero vínculo laboral, en consecuencia a esto, no pagándole las contraprestaciones, salud y demás gastos que generan para una entidad tener a una persona contratada por medio de un contrato que genere directamente un vínculo. A partir de esto, se puede comprobar que el Estado, que debe ser el que vele por hacer respetar los derechos y las leyes impuestas en la constitución y distintas leyes, es el 61

primero en este caso, en negar esto, inclusive cuando por muchos años se pidió el reconocimiento de un verdadero “vínculo laboral”. En realidad, donde era evidente el uso de Contrato por Prestación de servicios como forma de cubrir un vínculo legal y reglamentario, por un margen de 12 años. 6.1.2 Tabla de contexto Sentencia 00799 Consejo de Estado. HECHOS

PRETENSIONES

RESUELVE/FALLA

Continuación tabla de contexto Sentencia 00799 Consejo de Estado. -Por medio de la acción de -El señor Pablo Emilio Fallo #1: nulidad y restablecimiento Torres Garrido pretendía -El tribunal Administrativo del derecho previsto en el declarar la nulidad de los de Santander mediante la artículo 85 del Decreto 01 actos administrativos DA- sentencia 5 de junio del de 1984, el señor Pablo 179-03-2010 Emilio

Torres

presentó

una

de 2012,

accedió

las

Garrido, marzo de 2010 y oficio de pretensiones de el señor demanda fecha 09 de marzo de 2010, Pablo

contra la ESE Centro de mediante

los

cuales

Emilio

Torres

el Garrido para la “reparación

Salud de Santa Bárbara y el municipio de Santa Bárbara del daño”. Municipio Bárbara.

Santa a través del señor alcalde - Se le ordena al Municipio Dr.

Héctor

Julio

Jerez de Santa Bárbara y al ESE

- El señor Pablo Emilio Santamaría y E.S.E Centro Centro de Salud de Santa Torres Garrido prestó sus de Salud Santa Bárbara, Bárbara, liquidar y cancelar servicios personales a la negaron las peticiones por a favor del demandante las ESE Centro de Salud Santa parte

del

demandante sumas de las prestaciones

Bárbara en el municipio de realizadas el 29 de enero del sociales que reciban los 62

(Continuación tabla de contexto Sentencia 00799 Consejo de Estado) Santa Bárbara, Santander, a 2010, para que le fueran empleados

que

estén

través de contratos por reconocidos sus derechos vinculados por medio de prestación

servicios salariales y prestacionales “vinculación

legal

personales como médico en comparación con el resto reglamentaria”,

y que

desde el 26 de septiembre de empleados dentro de la correspondan a los períodos de 2003.

entidad.

que

laboró

- Durante su vinculación - El demandante esperaba demandante y en los que se refiere que cumplió las que para restablecer su pudo mismas

labores

que

establecer

el derecho, se condenara al verdadero vínculo laboral.

personal de planta de la municipio de Santa Bárbara - El tribunal declaró, que entidad. Sin embargo, a y al E.S.E Centro de Salud, gracias a los documentos pesar de este cumplir con por el tiempo laborado que que fueron seleccionados, una jornada laboral igual se le debía pagar al señor se logró probar que existió que

los

empleados

planta,

de Torres

relacionado

a una

continuidad

recibió cesantías, intereses a las prestación

servicios

remuneración por esto ni cesantías, prima de navidad, entre los periodos: 1 y el 30 prestaciones sociales.

prima

semestral,

prima de septiembre de 2003; 1 de

- En el tiempo en que el vacacional, indemnización febrero al 31 de marzo de demandante

estuvo de

las

vacaciones

no 2004; 1 de mayo de 2004 al

vinculado a la entidad, esta disfrutadas, bonificaciones 31 de agosto de 2004; 1 de no canceló: las cesantías, por recreación, bonificación octubre a 31 de diciembre intereses a las cesantías, por

servicios

prestados, de 2004; 1 de enero a 30 de

(Continuación tabla de contexto Sentencia 00799 Consejo de Estado) prima de navidad, prima dotación de calzado y vestir septiembre de 2005; 1 de semestral,

prima de labor, indemnización por noviembre de 2005 a 1 de

vacacional, indemnización despido sin causa justa, febrero de 2006 y 1 de abril de

las

vacaciones

disfrutadas,

no horas extras, cotizaciones de 2006 a 11 de julio de

bonificación por concepto de salud y 2008.

por recreación, bonificación pensión por

servicios

dotación

vestido

fondo

de - Se consolidó que el

prestados, pensiones que se encuentre municipio de Santa Bárbara calzado

y vinculado el demandante, el había alterado la modalidad

labor, pago de salario por un día de

contratación

indemnización por despido de retardo en el pago de prestación

por

servicios.

sin causa justa, horas extra, cesantías y sus prestaciones Debido a que se efectuaron cotizaciones por concepto sociales en general.

elementos que caracterizan

de salud y pensión al fondo - Condenar a los entes una de

pensiones

que

verdadera

relación

se demandados, en caso de no laboral, con el fin de evitar

encontraba el demandante.

dar cumplimiento al fallo el pago de prestaciones

- El señor Torres, menciona dentro de lo que está sociales con las que contaba que E.S.E Centro de Salud establecido en el artículo el trabajador. Santa Bárbara le aduce los 176 C.C.A, a reconocer los incrementos

salariales intereses

*Debido a una apelación

comerciales por parte de las entidades

propios de una relación durante los primeros 6 (seis) demandadas, fue necesario laboral,

así

mismo,

la meses a partir del fallo.

sanción moratoria causada

revocar la sentencia ya que se creía que no contaba con

(Continuación tabla de contexto Sentencia 00799 Consejo de Estado) por el NO pago de las

las suficientes pruebas. De

prestaciones sociales.

igual forma, se negaron las

- El 15 de marzo del 2009 y

pretensiones

el 19 de marzo del 2010, el

demandante y la existencia

demandante presentó una

de una relación legal y

reclamación administrativa

reglamentaria.*

ante la ESE Centro de Salud

Falla #2

Santa

-Tras realizar un recuento

Bárbara

Municipio

el Santa

Bárbara, para obtener reconocimiento

del

ocurrido,

procuraduría

Segunda

sus

Delegada indicó que, en las

cesantías, prima de navidad,

labores realizadas por Pablo

vacaciones,

aguinaldo,

Emilio Torres Garrido, no

prima de vida cara y

era posible que este actuara

vacaciones entre otras. Pero

de manera autónoma en sus

dichas

labores, sino que debía estar

entidades

accedieron a esto.

sujeto a instrucciones dadas

- El demandado afirma que

por un superior.

demandada

-En virtud de la primacía de

omitió la vinculación legal

realidad sobre las formas

y reglamentaria mediante el

legales, se pidió que se

contrato por prestación de

confirmara

entidad

sentencia

(Continuación tabla de contexto Sentencia 00799 Consejo de Estado) servicios.

Esto,

con

proferida por el Tribunal

finalidad de no reconocer

Administrativo

prestaciones

Santander,

sociales

que

había

disponer libremente de los

accedido de manera previa a

empleados y no vincularlos

las pretensiones hechas.

directamente

-Debido a la apelación

institución.

realizada

- Torres sostuvo que el acto

demandada, a la subsección

mediante el cual estuvo

le corresponde decidir si se

vinculado contó con “falsa

configuró realmente una

motivación”, ya que fueron

relación laboral entre ESE

negadas las prestaciones

Centro de Salud de Santa

sociales cuando el contrato

Bárbara y el demandante;

por prestaciones de servicio

teniendo en cuenta y como

era realmente simulado.

pilar, la primacía de la

- El demandado sostuvo que

realidad sobre las formas.

- La subsección de la

CPS

por

parte

tuvo

las

una

Sección

relación laboral ya que: I)

Consejo

Existió

actividad

argumentó que el contrato

Hubo

por prestación de servicios

características

una

personal. subordinación

II)

puede

Segunda de

usarse

del

Estado,

como

(Continuación tabla de contexto Sentencia 00799 Consejo de Estado) dependencia en las órdenes

instrumento para que los

dadas por un superior y III)

derechos

Dicho servicio tuvo una

desconocidos.

remuneración.

momento en que haya una

Contestación

laborales En

sean el

relación laboral encubierta

demanda:

por esto, se debe acudir al

- El municipio de Santa

artículo

Bárbara y la ESE Centro de

Constitución Política. En

Salud de Santa Bárbara, se

esta

opusieron a las pretensiones

primacía de la realidad

sobre las formalidades y la

demandante.

Basándose

demandante

evidencia

que

irrenunciabilidad

celebró

beneficios

contratos de prestación de

establecidos.

servicios

profesionales

Finalmente,

los

mínimos

sala

entre los años 2004 a 2007 y

sostuvo, por medio del

en este se le obligaba a

principio de primacía de la

prestar

servicios

realidad, que hubo una

profesionales como médico

relación laboral entre el

general.

señor Pablo Emilio Torres

sus

igual

forma,

Garrido y la ESE Centro de

contraparte argumentó que

Salud Santa Bárbara y con

(Continuación tabla de contexto Sentencia 00799 Consejo de Estado) había una inexistencia de la

relación contractual y del

Bárbara Santander.

derecho alegado, de igual

-Esta decisión tomada a

forma, había un cobro de lo

partir de la existencia de

no debido.

elementos como: I) La

Hechos encontrados tras

prestación

servicio,

contestación

Municipio

Santa

personal

del

II)

demanda:

subordinación

- Por medio del acta de

dependencia, III) El pago de

liquidación 01 de la orden

remuneración por la labor

de prestación de servicios

prestada y IV) La vocación

profesionales No. 054 de

2008, del 18 de julio del

ejercicio de la función

2008, la Gerente de la ESE

desempeñada.

Centro de Salud Santa

- Por esto, al acreditarse la

Bárbara y el señor Pablo

existencia de una relación

Emilio

Torres

acordaron

Garrido,

liquidar

permanencia

carácter

invalidando

laboral el

vínculo

contrato por prestación de

contractual (establecido por

servicios No. 054 del 27 de

la Ley 80 de 1993), se le

marzo del 2008. Es decir, el

concede el derecho al señor

último contrato celebrado

Pablo

Emilio

Torres

(Continuación tabla de contexto Sentencia 00799 Consejo de Estado) entre

entidad

Garrido

para

demandante.

reconocimiento y pago de

- El señor Pablo Emilio

sus prestaciones sociales

Torres Garrido: cumplía

durante la vigencia de sus

con un horario de trabajo de

contratos celebrados con la

ocho de la mañana (8:00am)

Entidad ESE Centro de

a doce del mediodía (12:00

Salud Santa Bárbara y el

pm) y de 2 de la tarde

Municipio

(2:00pm) a seis de la tarde

Bárbara, Santander en los

(6:00pm),

periodos

disponibilidad

con

Santa

comprendidos

entre el 1 de Noviembre de

atención a urgencias en todo

2005 hasta el 18 de julio de

momento.

2008 (tomando en cuenta

- El demandante, una vez

las

recibió

existieron entre estos).

para

llamado

interrupciones

que

atención por parte de su

- De acuerdo a los distintos

superior y del alcalde de

contratos realizados entre la

Santa Bárbara por negarse a

ESE Centro de Salud Santa

elaborar un certificado de

Bárbara, el Municipio de

defunción sin realizar el

Santa Bárbara y el señor

estudio del cuerpo.

Pablo Emilio Torres, se pudo

demostrar

(Continuación tabla de contexto Sentencia 00799 Consejo de Estado) - Cabe resaltar, que gracias

prestación

a las jornadas a las que era

permanente de los servicios

sometido el demandante,

por parte del contratista. De

éste vivía dentro del centro

igual forma, evidenciando

de salud.

cómo

- De igual forma, el señor

presencia

Torres

veces

recurrente en las entidades

atendía urgencias en horario

de la IPS Centro de Salud de

nocturno

Santa Bárbara.

muchas

como

consulta

externa. -

era

continúa

requerida de

manera

- La pérdida de autonomía e las

órdenes

independencia, se pudieron

establecidas en el contrato

evidenciar en el momento

por prestación de servicios

en que este contaba con un

que firmó el doctor Pablo

horario de lunes a viernes y

Emilio Torres con la ESE

para esto se le había sido

Centro de Salud Santa

asignado una habitación

Bárbara, no había acuerdos

dentro de dicha instalación.

subordinación

-Durante el tiempo laborado

cumplimiento

obligatorio

por medio de contratos por

de un horario.

prestación de servicios, se

-Aparte de que el señor

aduce

Torres

sometido al cumplimiento

desempeñará

que:

Estuvo

(Continuación tabla de contexto Sentencia 00799 Consejo de Estado) funciones

como

médico

de horarios de atención en la

general para la IPS Centro

entidad; ii) No pudo delegar

de Salud Santa Bárbara,

también realizaba charlas

actividades

educativas

personas; iii) Desarrolló

durante

los

ejercicio

de en

sus

terceras

periodos:

labores similares a los de los

i) Del 1 de septiembre hasta

empleados de la planta y en

el 30 de septiembre de

condiciones casi iguales;

2003.

iv)Ejerció sus funciones en

ii)Del 1 de febrero hasta el

las instalaciones y con los

30 de marzo de 2004.

instrumentos de esta; v)

iii) Del 1 de octubre al 31 de

Recibió un llamado por

diciembre de 2004.

parte de su superior y vi)

iv)Del 1 de enero a 31 de

tenía fijada una residencia

enero de 2005.

dentro de la institución.

v) En el mes de diciembre

- El contrato mediante el

del 2005, el señor Torres

que

realizó dos contratos con el

demandante, revestía las

municipio de Santa Bárbara

características

para:

contrato permanente.

realizar

charlas

fue

vinculado

educativas y prestar sus

- La jurisprudencia de dicha

servicios

corporación afirmó que es

como

médico

(Continuación tabla de contexto Sentencia 00799 Consejo de Estado) general en la IPS Centro de

necesario

Salud de Santa Bárbara.

prestaciones sociales, en

vi) Del 1 de febrero del

caso de que esto no sea

2006

cumplido, se están viendo

diciembre del 2006 para la

afectados los derechos del

IPS Centro de Salud de

trabajador.

Santa Bárbara.

- La sala menciona como los

vii)

hasta

los

meses

pago

servicios prestados por el

septiembre a diciembre del

señor Pablo Emilio Torres

2006, el profesional realizó

como médico general, no

dos

eran propios de un contrato

municipio de Santa Bárbara

de prestación de servicios e

para:

charlas

incumplían la excepción

educativas y prestar sus

prevista en la Ley 80 de

servicios

médico

1993, haciendo que le tenga

general en la IPS Centro de

que ser restablecido el

Salud de Santa Bárbara.

derecho al demandante.

viii) Del 1 de enero hasta el

- El municipio de Santa

31 de diciembre de 2007

Bárbara y la ESE Centro de

para la IPS Centro de Salud

Salud de Santa Bárbara

Santa Bárbara.

deberán determinar mes a

contratos

realizar

como

con

mes si existe diferencia

(Continuación tabla de contexto Sentencia 00799 Consejo de Estado) ix)En el mes de diciembre

entre los aportes que ellos le

del 2007, Torres celebró 2

debieron realizar al señor

contratos con el municipio

Torres y los realizados por

de Santa Bárbara con el

este, y cotizar al fondo de

objetivo de prestar sus

pensiones

servicios

médico

pertenezca la suma faltante

general y otro para ejecutar

de los aportes de pensión.

actividades

(Desde el 1 de septiembre

como

de Plan de

que

este

Acción Básica (PAB) del

del 2003)

municipio.

x) Del 2 de enero de 2008

indemnización por despido

para IPS Centro de Salud

sin causa justa, la solicitud

Santa Bárbara.

no fue aceptada ya que la

xi) Del 1 de abril al 18 de

prestación

julio de 2008 para el Centro

finalizó antes del tiempo

de Salud de Santa Bárbara.

establecido en el contrato,

relación

servicios

por voluntad del actor. - Por otro lado, sobre la “dotación de calzado de vestido laboral”, esto no pudo ser penalizado, ya que es

usado

casos

(Continuación tabla de contexto Sentencia 00799 Consejo de Estado) exclusivos

donde

remuneración de la persona sea inferior a dos veces el salario

mínimo

legal

vigente. -Por

último,

confirmó

sala

sentencia

proferida el 5 de junio de 2012

por

Tribunal

Administrativo

Santander, en los que se declaró la nulidad de los oficios

DA-179-03-2010

del 17 de marzo de 2010 y el oficio del 09 de marzo de 2010.

Así

mismo,

condenó al municipio de Santa Bárbara y a la ESE. - Es importante tener en cuenta, que cada una de las entidades debe responder de manera independiente por

(Continuación tabla de contexto Sentencia 00799 Consejo de Estado) el pago de los contratos suscritos. Es decir, que cada entidad responde por los contratos que cada una de ellas

realizó

con

demandante. (Resumen de: Sentencia 00799 Consejo de Estado del 2018) 6.1.2.2 Análisis sentencia 00799 del Consejo de Estado. La sentencia 00799 de 2018, fue realizada en la ciudad de Bogotá, D.C., el veintiséis (26) de julio de ese mismo año. El actor que realizó la demanda fue el señor Pablo Emilio Torres y la entidad demandada fue E.S.E Centro de Salud Santa Bárbara, unido al Municipio de Santa Bárbara. Lo anterior, bajo la acción de Nulidad y Restablecimiento del derecho, que es un medio de control judicial de los actos de carácter particular y concreto preferidos por la administración. Específicamente, a través de ese instrumento se busca desvirtuar la presunción de legalidad que cobija al acto administrativo y obtener indemnización de los perjuicios que el acto haya podido causar durante el tiempo en el que permaneció vigente. (Alcaldía de Bogotá, alcaldiabogota.gov., párr. 13). Con esto se refiere a que el señor Torres, al realizar su denuncia por este medio, pretende que la forma en la que este había sido contratado no fuera aceptada por la ley, por el contrario, esperaba que se le fuera reconocida la relación laboral con la que él creía contar y las prestaciones sociales que está involucra. De igual forma, que al reconocer esta relación laboral, se le diera una atribución por parte de las entidades demandadas para haber realizado labores que no fueron establecidas en sus distintos contratos. 75

En primer lugar, se puede evidenciar como fueron vulnerados los siguientes artículos de la Constitución Política de Colombia (Const.,1991): artículo 6, que hace referencia a que los servidores públicos sólo son responsables ante las autoridades por infringir la constitución y las leyes o por omisión o extralimitación del ejercicio de sus funciones. (constit., 1991,art. 6) ; artículo 25, haciendo este alusión a que el trabajo es un derecho y una obligación social, que debe contar con la protección del Estado. De igual forma, toda persona debe contar con un trabajo decente y justo. (constit., 1991,art. 25); artículo 53 ,que alude al estatuto de trabajo. Dicha ley debe regir los siguientes derechos fundamentales: Igualdad de oportunidad para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes de derecho; primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El Estado también debe garantizar el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. (Const., 1991. Art. 53); artículo 121, refiere que ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley. (const., 1991, art. 121); artículo 122, el cual indica que no habrá empleo público que no cuente con las funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer el carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta... (const., 1991, art. 122) ; artículo 123, en el que los servidores públicos son los miembros de las corporaciones públicas, los 76

empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por sus servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista de la constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio. (const., 1991, art. 123); artículo 124, establece, que la ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva. (const., 1991, art. 124) ; artículo 128, que menciona que, nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. (const., 1991, art 128) ; artículo 209 entabla que, la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se basará bajo los principios de: Igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones; donde las autoridades administrativas deban realizar de manera adecuada el cumplimiento de los fines del Estado y la administración pública contará con un control interno que será ejercido bajo el amparo de la ley. (const. 1991, art. 2019) ; artículo 315, el cual alude las distintas atribuciones con las que cuenta el alcalde, entre las cuales están: 1) Cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del gobierno, las ordenanzas, y los acuerdos del concejo; 2) Conservar el orden público en el municipio, de conformidad con la ley y las instrucciones y órdenes que reciba del Presidente de la República y del respectivo gobernador. El alcalde es la primera autoridad de policía del municipio. La Policía Nacional cumplirá con prontitud y diligencia 77

las órdenes que le imparta el alcalde por conducto del respectivo comandante; 3) Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo; representarlo judicial y extrajudicialmente; y nombrar y remover a los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes o directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales de carácter local, de acuerdo con las disposiciones pertinentes; 4) Suprimir o fusionar entidades y dependencias municipales, de conformidad con los acuerdos respectivos; 5) Presentar oportunamente al Concejo los proyectos de acuerdo sobre planes y programas de desarrollo económico y social, obras públicas, presupuesto anual de rentas y gastos y los demás que estime convenientes para la buena marcha del municipio.; 6) Sancionar y promulgar los acuerdos que hubiere aprobado el Concejo y objetar los que considere inconvenientes o contrarios al ordenamiento jurídico.; 7) Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. No podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado.; 8) Colaborar con el Concejo para el buen desempeño de sus funciones, presentarle informes generales sobre su administración y convocar a sesiones extraordinarias, en las que sólo se ocupará de los temas y materias para los cuales fue citado.; 9) Ordenar los gastos municipales de acuerdo con el plan de inversión y el presupuesto.; 10) Las demás que la Constitución y la ley le señalen. En segundo lugar, se evidencia la vulneración del Decreto 1950 de 1973 (Decreto 1950, 1993), a manera específica: El artículo 7, el cual refiere, que salvo lo que está establecido en la ley, en ningún caso podrán celebrarse los contratos de prestación de 78

servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en dicho caso será necesario crear los empleos correspondientes mediante el procedimiento de dicho decreto. (Decreto 1950, 1973, art. 7) y el artículo 10, menciona al Departamento Administrativo del Servicio Civil como el encargado de velar por el cumplimiento de las normas legales y de lo dispuesto en el presente capítulo, para lo cual dicho Departamento coordinará los organismos oficiales y hará la intervención que sea requerida. (Decreto 1950, 1973, art. 10) Siguiendo con esto, se encuentra la vulneración del Código Sustantivo de Trabajo, mencionado en el apartado 5.1.2.2 del marco teórico, en el que se evidencian los 3 pilares fundamentales para establecer un contrato de trabajo, estos son: a) Una prestación personal del servicio ; b) La existencia de la subordinación. c) Que haya un salario/contraprestación económica. Tras esto, podemos evidenciar cómo desde el primer contrato que celebró el señor Pablo Emilio Torres, existieron elementos en los que se evidenció que él recibía órdenes de un superior (evidenciando así el elemento de subordinación), también, tenía que permanecer en las instalaciones del Hospital para poder prestar sus servicios de manera recurrente e inclusive tuvo la obligación de vivir dentro del Hospital, ya que, su labor no podía ser realizada por nadie más (Patentando así la prestación personal del servicio. Por último, este recibía una contraprestación por la labor que realizaba, aunque, por ser contratado por CPS, esta era cubierta bajo el nombre de honorarios (confirmando la existencia de una contraprestación para el trabajador). En cierto modo, bajo estas diferentes condiciones que fueron cumplidas desde un principio, el ESE Hospital de Santa Bárbara y el Municipio de Santa Bárbara, debieron reconocerle desde el inicio “la relación laboral” con la que esté contaba, para así, no 79

vulnerar sus derechos laborales y que pudiera recibir las prestaciones sociales. De la misma forma, y como está registrado en el marco teórico, es impactante como estos entes gubernamentales que son los que están estrictamente regidos bajo la constitución y la ley (teniendo un conocimiento de esto), fueron los primero en vulnerar y no reconocer los distintos derechos con los que cuenta un trabajador. De igual importancia, y tomando en cuenta los artículos que fueron vulnerados en la parte superior, es claro que fueron vulnerados bajo la supervisión del Estado, de los entes de este y más aún de los representantes (el alcalde de Santa Bárbara). De forma similar, se debe evidenciar de manera clara que una de las funciones claves del alcalde es hacer cumplir la constitución y la ley; de igual forma hacer que haya un verdadero cumplimiento de las distintas funciones estatales (en su municipio). Es claro que, si estas funciones se hubieran cumplido al margen de la ley y en el tiempo que era necesario, se le hubiera reconocido una relación laboral al señor Torres, que inclusive de forma superficial era obvia. En segundo lugar, el demandante fue el encargado de pedir primeramente el reconocimiento de esto y por esta razón, el alcalde debió haberse tomado un tiempo para investigar dicho vínculo y establecer que era realmente, sin embargo, este lo negó dos veces sin fundamentos claros. La pregunta que hay que realizarse es ¿Si las entidades del Estado no solo no reconocen los derechos, si no que también son los primeros en vulnerarlos, quien vela por lo que está establecido en la constitución y las distintas leyes de nuestro país? En este mismo orden de ideas, y de acuerdo a lo que alude el apartado 5.2.2.2 y 5.2.3. existen tres formas en las que pueden ser vinculadas las personas a Entidades estatales: Los empleados públicos, con la relación legal y reglamentaria; los trabajadores oficiales, con la relación contractual laboral y finalmente, los contratistas de prestación de 80

servicios, con la relación contractual estatal. Pero, en caso de que los contratistas por prestación de servicios se vean ejerciendo labores de un empleado público o NO directamente relacionadas con las que fueron establecidas por su contrato, se debe realizar un cambio de contrato, y esto debe ser analizado por la justicia ordinaria. De igual importancia, y como ya fue mencionado antes, un contrato por prestación de servicios NUNCA debe disfrazar a una verdadera relación laboral, y más si es con el sentido de evitar el pago de prestaciones sociales o no generar un vínculo directo con el trabajador. Viéndose, esto más evidenciado en la Ley 80 de 1993, citada en el apartado 5.4.3 del marco teórico que refiere que los contratos por prestación de servicios son celebrados por las entidades estatales para actividades de funcionamiento o administración de la entidad. Estos contratos solo se celebren con personas naturales, cuando las actividades NO puedan desarrollarse por personal de la planta y requieran conocimientos específicos. Es aquí donde en relación con la sentencia 00799 del 2018, hay una clara violación de dicha ley, considerándose esta como la central. Primero que todo, el señor Pablo Emilio Torres, se desempeñaba como médico en ESE Centro de Salud Santa Bárbara, no obstante, este se encontraba vinculado por medio de prestación de servicios. Así mismo cabe recalcar que, el señor Torres realizaba actividades que no eran celebradas por un tiempo estrictamente necesario, si no que permanente y por esta razón era estrictamente necesario la creación de un empleo correspondiente (patentándose con el artículo 7 del Decreto de 1950 de 1973). De igual importancia, cabe resaltar que lo establecido en el apartado 5.3.3 del marco teórico con respecto a la excepción de la ley 80 de 1993, que permite que se celebren los contratos por prestación de servicios, no hace referencia a que las entidades Estatales, a 81

través de este vínculo les desconozcan a los contratistas sus prestaciones sociales y demás obligaciones laborales, que están establecidos en la ley y Constitución.

Figura 6.1.2.2.1. Suscripción de contratos de prestación de servicios sentencia 00799 de 2018. Tomado de Consejo de Estado (2018) de: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=89540

Continuación Figura 6.1.2.2.1Suscripción de contratos de prestación de servicios sentencia 00799 de 2018

En la figura 6.1.2.2.1, se pueden evidenciar los distintos contratos realizados con la ESE Salud Santa Bárbara -Municipio de Santa Bárbara y el señor Pablo Emilio Torres Garrido, haciendo evidencia de que este trabajo era de carácter permanente , así mismo, la principal labor de su contrato (en términos generales) era como médico general, haciendo la necesidad de que el señor Torres permaneciera de manera constante en las instalaciones del centro de salud y realizará las mismas labores que un empleado contratado por el vínculo legal y reglamentario. 83

Igualmente, el demandante realizaba la labor de una persona contratada por el vínculo legal y reglamentario, pero bajo el nombre de contrato por prestación de servicios. Por lo tanto, no recibía contraprestaciones sociales, ni demás beneficios de una persona que cuenta con un verdadero vínculo con la entidad. Luego, se encuentra el abuso hacia la Ley 909 de 2004 encargada de regular el empleo público y de manera más específica el artículo 19, que refiere que, el diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales (Ley 909, 2004, art. 19). Lo anteriormente expuesto, hace énfasis en estos tres factores ya que, bajo estos es que se debe regir todo el tipo de labor que emplee una persona dentro de una entidad estatal, en caso del NO cumplimiento de esto o de un cumplimiento mayor al debido, se deberá hacer una revisión al contrato y tomar una decisión respecto al cambio de este. Segundo, el tiempo de duración debe ser factor principal, ya que este en su mayoría establece el tipo de contrato. Para finalizar, se pudo entender que los entes del Estado, que son los que mejor conocimiento y respaldo deben tener sobre la constitución, son los primeros en desvalorar una gran cantidad de artículos y leyes, que en este caso buscan proteger al trabajador y evitar que haya abusos por poder contra este. Así mismo, ha de aclararse que para que un contrato por prestación de servicios se pueda celebrar, es necesario que el contratista cuente 84

con independencia en sus labores, en el lugar donde realice su trabajo y en las condiciones propuestas. Importante, que este sea autónomo en sus decisiones y en el tiempo en que realice lo estipulado en el contrato, es decir que el contrato sea lo ÚNICO que lo rige. 6.1.3. Sentencias de referencia en relación al contrato de prestación de servicios. 6.1.3.1. Sentencia 0200 del Consejo de Estado. La sentencia 0200 del Consejo de Estado presentada en la Ciudad de Bogotá, es otra evidencia de la ventaja que toma el Estado y sus entidades con respecto a los trabajadores que son contratados por medio de contratos por prestación de servicios cuando realmente cuentan con un verdadero vínculo laboral. En este caso el actor fue el señor Osmar de Jesús Gañán Suárez y la entidad demandada fue el Municipio de Pereira- Secretaría de educación Municipal. La falla de esta sentencia fue: Que, como consecuencia al restablecimiento del derecho, el municipio de Pereira debía reconocer y pagar al demandante Osmar Jesús Gañán Suárez las prestaciones sociales, tomando como base los honorarios que ya se le habían asignado a este. Tomando en cuenta, los periodos en que se confirmó que el contrato por prestación de servicios era solo un cubrimiento de un verdadero vínculo laboral. (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso administrativo, S0200, 2018) 6.1.3.1 Sentencia 0-120-2018 del Consejo de Estado. La sentencia 0-120-2018 realizada el 18 de julio del 2018 en Bogotá, D.C tiene como actor a la señora Isabel Vega Beltrán y como entidad Estatal demandada el Municipio de Rionegro (Santander). Una vez más y por una entidad del Estado, hay una vulneración de los derechos laborales y constitucionales con los que cuentan los ciudadanos Colombianos. En este caso, la falla menciona que: 85

I) Se declaraba la nulidad para el Acto administrativo suscrito por el Secretario General y del Interior del Municipio de Rionegro mediante el cual no se le reconocía una relación laboral a la señora Isabel Vega con dicho ente territorial. II) Se reconoce la existencia de un contrato de trabajo entre la señora Isabel Vega Beltrán y el municipio de Rionegro durante los períodos en que ella trabajó. III) Se condena al restablecimiento del derecho, al municipio de Rionegro para tomar ingreso base de cotización o IBC pensional de la demandante, mediante los períodos en que ella trabajó por prestación de servicios IV)Se confirma la sentencia en primera instancia. (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso administrativo, S0-120, 2018) 6.1.3.2 Sentencia 4066 -14 del Consejo de Estado. La sentencia 4066-14 tiene como demandante a la señora Luz Miriam Ceron Rosero y como accionado al Municipio de Consacá- Centro de salud Consacá E.S.E, esta fue realizada el 2 de marzo de 2017 en la Ciudad de Bogotá. En esta hay una clara evidencia que se trató de negar desde todos los ámbitos, el reconocimiento a la relación laboral, bajo el disfraz de un contrato por prestación de servicios. La falla de esta sentencia dictó que: I)Se declaraba el acto de nulidad del Oficio de 2 de julio de 2009, realizado por el Municipio de Consacá mediante el cual se negaba la solicitud de la señora Luz Miriam Ceron Rosero a que le fuera reconocido el vínculo laboral que ella tenía con la entidad. II) A Municipio de Consacá-Centro de salud Consacá E.S.E, le corresponde el pago de las prestaciones sociales derivadas de la relación laboral que se pudo comprobar tras un análisis de los distintos elementos de la sentencia.

III) Se le debe pagar a la señora Cerón una indemnización por maternidad que debe cubrir el valor de remuneración que dejó de percibir Ceron durante un tiempo. IV) Se debía calcular el ingreso de cotización pensional con base en los honorarios que recibía la señora Luz Miriam Cerón Rosero. (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso administrativo, S 4066-14)

7. CONCLUSIONES

Los contratos por prestación de servicios son una modalidad de contrato celebrado regularmente entre personas jurídicas y personas naturales para desarrollar actividades de la administración y el funcionamiento de la entidad y/o contratante. Esta relación debe ser establecida bajo ciertas cláusulas y excepciones que deben ser cumplidas como: la no subordinación, el cumplimiento de una actividad específica y una prestación del servicio por un tiempo establecido. A pesar de esto, y como se evidenció en el capítulo propositivo, muchas entidades estatales como: El Instituto Departamental de Deportes Córdoba, E.S.E. Centro de Salud Santa Bárbara, el municipio de Santa Bárbara, la Secretaría de Educación Municipal de Pereira, el municipio de Rionegro (Santander) y el centro de salud Consacá E.S.E, vulneraron la ley 80 de 1993 que rige esta contratación. En este orden de ideas, el objetivo general de la investigación es identificar cómo a través de un análisis de la contratación de personal en el sector público, se puede evidenciar el fenómeno de la corrupción, en virtud de la posibilidad que ofrece la ley 80 de 1993 en relación con los Contratos de Prestación de Servicios.

En el primer objetivo específico, se determinaron cuales son las políticas de contratación con las que cuenta el Estado, entre estas, se encuentran los elementos esenciales para la existencia de un contrato de trabajo siendo estos: la prestación personal del servicio, la subordinación y la existencia de una contraprestación económica. Además, dentro de esta modalidad se encuentra el contrato a término fijo, que no debe exceder un tiempo de 3 años, a menos que se cumplan las condiciones de que : Una de las partes no haya confirmado el fin del contrato o que el contrato se haya realizado por un tiempo menor a un año (que da la libertad de prolongarlo por el mismo término y hasta por 3 veces más) y el contrato a término indefinido, el cual no cuenta con una finalización preestablecida.

Asimismo, con el segundo objetivo, se precisaron los pros y contras de los contratos de prestación de servicios, en comparación con otros vínculos laborales con los que cuenta el Estado legalmente reconocidos. Para su realización, se comparó concretamente el contrato de prestación de servicios con el contrato de trabajo, de esta manera, se halló que el contrato de trabajo cuenta con una contraprestación directa de la labor realizada y con prestaciones sociales, siendo estas un dinero adicional al salario y un beneficio exclusivo para las personas que mantienen un vínculo laboral. Por otro lado, el contrato por prestación de servicios brinda más libertad a la persona al momento de ejercer sus actividades, gracias a que este no cuenta con subordinación y no existe un horario que deba ser cumplido. No obstante, los CPS pasaron a ser la regla general y no la excepción, haciendo así que, con el pasar de los años vaya incrementando cada vez más la cantidad de individuos vinculados por este medio, bajo condiciones que no 88

rigen la ley 80 de 1993. Esta forma de contratación de personal es muy vulnerable y violada por distintos entes estatales en la actualidad. Continuando con el tercer objetivo, se establecieron cuáles fueron las excepciones con las que cuenta la contratación de servicios, dentro de las que están que esta modalidad de contratación sólo debe ser celebrada por personas naturales o jurídicas para realizar actividades de administración o funcionamiento de una entidad pública y en caso de que este contrato sea de una persona natural, las actividades que este desarrollará no pueden o podrán ser cumplidas por el personal que labore dentro de la planta de la entidad. Por último, este contrato sólo debe emplearse en el momento en que se verifique la necesidad temporal de dicha actividad, debido a que no pudo ser satisfecha por el personal actual de planta de la entidad.

Como último objetivo, se identificó cómo se veía infringido el principio de trabajo digno del artículo 25 en la ley 80 de 1993 de contratación de servicios, evidenciándose de manera directa en el momento en que se cubre una relación laboral con un contrato por prestación de servicios para evitar gastos económicos y responsabilidades. Tal y como se menciona en el artículo 25, el Estado es el encargado de proteger el trabajo y evitar que se cometan vulneraciones a derechos adquiridos por las personas, a pesar de ello, en estos casos los organismos estatales no sólo no protegen los derechos sino que por el contrario, son los primeros en vulnerarlos. De esta forma, causan que las personas se vean obligadas a trabajar bajo un contrato de PS, contando con subordinación, un horario estricto, una remuneración al trabajo realizado y constantes contratos renovados, características propias del contrato de trabajo y no de un contrato 89

por prestación de servicios. En consecuencia, las personas vinculadas mediante CPS se encuentran en evidente desventaja quienes cuentan con contrato o relación laboral, pues dicha vinculación no les brinda condiciones laborales dignas, en las que sus derechos y en este caso la ley 80 de 1993, sean respetadas. La hipótesis empleada para la realización de este trabajo de grado fue que, a partir de la revisión de las sentencias de la Corte Constitucional, se puede ver como Estado utiliza los Contrato de Prestación de Servicios como instrumento principal de contratación personal de forma generalizada, convirtiendo lo excepcional en la regla general. A partir de lo que se evidenció en el capítulo propositivo, se pudo comprobar la hipótesis, ya que se pudo verificar como muchas entidades estatales, siendo estas las que más ejemplo deberían brindar sobre el cumplimiento de la ley, son las primeras en tomar ventaja de la ley 80 de 1993 para favorecerse económicamente. Es así como, el contrato por prestación de servicios se convierte en la forma más común de contratación estatal, pero con características de un contrato de trabajo y deja de ser usado solo para situaciones excepcionales. De esta manera, muchos trabajos esenciales para una entidad son cubiertos por contratistas que no cuentan con garantías laborales básicas como cesantías y pago a sus pensiones, salud, debido a no contar con un vínculo laboral. Del mismo modo, el desarrollo del capítulo propositivo permitió evidenciar la manera en la que cinco entidades del Estado a nivel nacional, hacen uso inapropiado de la ley 80 de 1993, en situaciones que demuestran la forma en la que se disfrazan los contratos de trabajo con contratos de prestación de servicios. De esta forma, no solo se

entiende la vulneración de la ley que rige los contratos por prestación de servicios , sino también, los principios y derechos laborales del ciudadano colombiano. Asimismo, la mayor dificultad que se encontró en el proceso de realización de este trabajo de grado fue el entendimiento de la manera en que funciona el derecho laboral para la autora que contaba con poca experiencia en el ámbito jurídico, debido a la interpretación que se le debía dar a cada ley, decreto, sentencia o resolución empleada. Así mismo, hubo gran dificultad en la elección de un tema adecuado y adaptado a los gustos con los que la autora contaba al inicio de la realización de esta investigación, relacionados de manera directa con el derecho, la justicia y la corrupción. Esta investigación se desarrolló guiada por la pregunta problema. De acuerdo a esto y a una investigación previamente realizada, se pudo establecer cómo al realizar un análisis de la contratación en el sector público y las diversas formas de vinculación, sí se evidencia el fenómeno de la corrupción gracias al uso inadecuado que muchas entidades del sector público le dan a la Ley 80 de 1993 basada en los contratos de prestación de servicios. Lo anterior ocurre debido a las pocas garantías y regulaciones con la que cuenta el Estado Colombiano con respecto a los contratos por prestación de servicios, siendo éste el principal ente que debe hacer respetar los derechos de cada uno de sus ciudadanos y proteger el trabajo, que es un derecho fundamental para que un individuo pueda desenvolverse en el ámbito personal y económico. Finalmente, se constató como los CPS cuentan con distintas características como el no pago de prestaciones sociales y la no creación de un vínculo laboral entre la empresa y el contratista, haciendo que éste se preste para ser usado bajo situaciones no excepcionales con el fin de evitar pagos y responsabilidades por parte de la entidad. 91

Para concluir, este trabajo de grado no hubiera sido posible sin la ayuda del asesor de esta investigación Darwin Burbano y un apoyo y constante seguimiento del profesor Diego Fernando Marín, debido a la complejidad de este tema para un investigador inexperto. Por otro lado, se le recomienda a futuros investigadores la importancia de contar con un asesor o un individuo experto en el tema que será tratado, especialmente cuando sean temas específicos y complejos y el investigador no cuente con suficiente conocimiento de éste, para que el desarrollo de la investigación sea adecuado y comprensible para el que lo realice. Así mismo, hacer una posible elección de un tema que sea del gusto del investigador, para así poder afirmar su afinidad a cierta área o negar esto.

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ANEXO 1 ARTÍCULO 1o. OBJETO. La finalidad primordial de este Código es la de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre {empleadores} y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social [...] ARTÍCULO 2o. APLICACIÓN TERRITORIAL. El presente Código rige en todo el territorio de la República para todos sus habitantes, sin consideración a su nacionalidad [...]

ARTÍCULO 7o. OBLIGATORIEDAD DEL TRABAJO. El trabajo es socialmente obligatorio [...] ARTÍCULO 8o. LIBERTAD DE TRABAJO. Nadie puede impedir el trabajo a los demás, ni que se dediquen a la profesión, industria o comercio que les plazca, siendo lícito su ejercicio, sino mediante resolución de autoridad competente encaminada a tutelar los derechos de los trabajadores o de la sociedad, en los casos que se prevean en la ley [...] ARTÍCULO 9o. PROTECCIÓN AL TRABAJO. El trabajo goza de la protección del Estado, en la forma prevista en la Constitución Nacional y las leyes. Los funcionarios públicos están obligados a prestar a los trabajadores una debida y oportuna protección para la garantía y eficacia de sus derechos, de acuerdo con sus atribuciones [...] ARTÍCULO 10. IGUALDAD DE LOS TRABAJADORES Y LAS TRABAJADORAS. <Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 1496 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Todos los trabajadores y trabajadoras son iguales ante la ley, tienen la misma protección y garantías, en consecuencia, queda abolido cualquier tipo de distinción por 97

razón del carácter intelectual o material de la labor, su forma o retribución, el género o sexo salvo las excepciones establecidas por la ley [...] ARTÍCULO 11. DERECHO AL TRABAJO. Toda persona tiene derecho al trabajo y goza de libertad para escoger profesión u oficio, dentro de las normas prescritas por la Constitución y la Ley [...] ARTÍCULO 12. DERECHOS DE ASOCIACIÓN Y HUELGA. El Estado Colombia- no garantiza los derechos de asociación y huelga, en los términos prescritos por la Constitución Nacional y las leyes [...] ARTÍCULO 13. MÍNIMO DE DERECHOS Y GARANTÍAS. Las disposiciones de este Código contienen el mínimo de derechos y garantías consagradas en favor de los trabajadores. No produce efecto alguno cualquier estipulación que afecte o desconozca este mínimo [...] ARTÍCULO 14. CARÁCTER DE ORDEN PÚBLICO. IRRENUNCIABILIDAD. Las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden público y, por consiguiente, los derechos y prerrogativas que ellas conceden son irrenunciables, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley [...] ARTÍCULO 15. VALIDEZ DE LA TRANSACCIÓN. Es válida la transacción en los asuntos del trabajo, salvo cuando se trate de derechos ciertos e indiscutibles [...] ARTÍCULO 21. NORMAS MÁS FAVORABLES. En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad. (Subrayado fuera del texto original 98