Livro E Agora 4

LIVRO “E AGORA? 4” Resina & Marcon Advogados Associados Organização Autores Ana Paula da Costa Aoki Arianne Gonçalves Mendonça Bruno Sanches Resina Fernandes Caroline Mendes Dias Jane Resina Fernandes de Oliveira Leandro Cara Artioli Marlon Sanches Resina Fernandes Telma Curiel Marcon

Capa Agilitá Propaganda e Marketing Ltda Revisão Linguística Maria Helena S. Cruz Volume IV 1ª. Edição – Setembro 2011

" Não devemos permitir que alguém saia de nossa presença sem se sentir melhor e mais feliz. " Madre Teresa de Calcutá

A todos que direta ou indiretamente incentivam a Equipe “Resina&Marcon” a buscar novos caminhos, enfrentando desafios para atender, com ética, dedicação, superação, dinamismo e eficiência, aos anseios e necessidades dos nossos clientes.

SUMÁRIO DIREITO SOCIETÁRIO

CONSÓRCIO E SOCIEDADE PROPÓSITO ESPECÍFICO

SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO CONCILIAÇÃO E ARBITRAGEM MARCA EMPRESARIAL PATENTES E MODELO DE UTILIDADE IMPORTÂNCIA DO PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO REGIME DE BENS DA ORDEM DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA E INVENTÁRIO USUFRUTO E PLANEJAMANTO EM VIDA DOAÇÃO FAMÍLIA X EMPRESA ACORDO DE ACIONISTA/QUOTISTA HOLDING TRUST OFFSHORE DIREITO AUTORAL DÚVIDAS COMUNS DE DIREITOS AUTORAIS ECAD – ESCRITÓRIO CENTRAL DE ARRECADAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO

DIREITO IMOBIIÁRIO

DIREITO TRIBUTÁRIO DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIDOR PÚBLICO DÚVIDAS SOBRE LICITAÇÃO QUESTÕES FREQUENTES SOBRE CONTRATOS PÚBLICOS CONVÊNIOS ADMINISTRATIVOS TOMBAMENTO DE PATRIMÔNIO CULTURAL DIREITO PREVIDENCIÁRIO DIREITO AMBIENTAL DIREITO MÉDICO DIREITO DO TRABALHO I

INSTRUÇÕES BÁSICAS SOBRE CONTRATAÇÃO, DEMISSÃO E VERBAS DEVIDAS DIANTE DE UMA RELAÇÃO DE EMPREGO QUESTÕES SOBRE ACIDENTE DE TRABALHO, DOENÇA DE TRABALHO, SAÚDE DO TRABALHADOR, SUAS PECULIARIDADES E DISCUSSÕES CONSIDERAÇÕES SOBRE O TRABALHO DO MENOR DE IDADE QUESTÕES VARIADAS DIREITO DO TRABALHO II EMPREGADO DOMÉSTICO QUESTÕES VARIADAS DIREITO DO CONSUMIDOR QUESTÕES INICIAIS VÍCIOS E DEFEITOS EM PRODUTOS E SERVIÇOS DIREITOS DOS FORNECEDORES NAS RELAÇÕES DE CONSUMO REGRAS GERAIS SOBRE RELAÇÃO DE CONSUMO TURISMO, AGÊNCIAS, AVIAÇÃO E HOTELARIA INSTITUIÇÕES DE ENSINO PLANOS DE SAÚDE DÚVIDAS SOBRE COBRANÇAS DE DÍVIDAS SISTEMA DE CONSÓRCIOS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS ATENDIMENTOS NOS SAC‘S SERVIÇOS ESSENCIAIS – ENERGIA ELÉTRICA, ÁGUA E ESGOTO, TELEFONIA ESTACIONAMENTO BARES, RESTAURANTES E CASAS NOTURNAS TELEMARKETING PORTABILIDADE DE TELEFONIA FIXA E MÓVEL TV POR ASSINATURA BOLETO BANCÁRIO POSTOS DE ATENDIMENTO DE PROCON EM SHOPPING CENTERS DANO MORAL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO ACIDENTE DE CONSUMO CADASTRO POSITIVO DE CRÉDITO Locais que facilitam seu acesso à Justiça e a solução de seus problemas

ÍNDICE REMISSIVO

DIREITO DE FAMÍLIA * Jane Resina Fernandes de Oliveira Há limite de idade para se realizar o casamento?

Homens e mulheres entre os dezesseis anos e os dezoito anos incompletos podem casar apenas mediante autorização dos pais ou de seus representantes legais (art.

1.517 do Código Civil).

Quais os direitos e deveres do casal no casamento?

Para o atual Código Civil (Lei nº 10.406, de 2002), o homem não é mais chefe da sociedade conjugal. Em seu art. 1.511, determina que o casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges, o que significa que homens e mulheres têm direitos e deveres iguais no matrimônio.

Qualquer dos cônjuges, querendo, poderá acrescer seu sobrenome ao sobrenome do outro.

De acordo com o art. 1566 do Código Civil, são deveres de ambos os cônjuges, entre outros, mútua assistência, sustento, guarda e educação dos filhos. O art. 1568 determina que os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporção de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da família e educação dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial.

O domicílio do casal será escolhido pelo marido e pela mulher, mas qualquer um deles pode se ausentar, no exercício de sua profissão, para atender a encargos públicos ou por interesses particulares relevantes.

A celebração do casamento civil é gratuita e, para as pessoas comprovadamente carentes, a habilitação, o registro e a primeira certidão são gratuitos (art. 1.512, do Código Civil). É possível validar o casamento religioso?

Para que tenha a mesma validade que o casamento civil, o casamento religioso deverá ser registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração.

Assim, o registro civil do casamento religioso deverá ser promovido dentro de 90 dias de sua realização, por meio de ofício emitido pelo celebrante, ou por iniciativa das partes, para o cartório civil, devendo ser observado, neste caso, o prazo de habilitação. (artigos 1515 e 1516 NCC) A união estável pode ser comparada ao casamento?

Sim, pois ocorre a união estável quando os cônjuges passam a ter a condição de entidade familiar, podendo ser comparada ao casamento. Para a caracterização da união estável, são exigidos quatro requisitos fundamentais: que a convivência seja duradoura,

seja pública, seja contínua e, finalmente, que a união tenha o objetivo de constituir família.

Qual é o prazo para que fique caracterizada a união estável?

Não há prazo. Basta que haja pela sociedade um reconhecimento de que aquele determinado casal vivia com o objetivo de constituir família.

A união de pessoas do mesmo sexo pode ser equiparada à união estável?

Há decisão do Supremo Tribunal Federal, STF, que reconheceu a união estável também para casais do mesmo sexo, concedendo aos parceiros das relações homoafetivas os mesmos direitos que são dados às uniões estáveis entre homens e mulheres, ou seja, passam a ter direitos como: à herança, à pensão alimentícia, à divisão de bens entre outros, desde que preencham os requisitos de união estável (relação duradora, pública e com objetivo de constituir família). As uniões estáveis homoafetivas passam a ser reconhecidas como um núcleo familiar.

Como ficam os direitos dos cônjuges a partir do reconhecimento da união estável?

Os direitos e deveres dos cônjuges são iguais. Exemplo: ambos têm direito à metade de todos os bens adquiridos onerosamente no curso da união estável, e aquele que não tiver condições de se sustentar sozinho tem direito a receber pensão alimentícia É possível converter uma união estável em casamento?

Sim, face ao disposto no art. 8º. da Lei 9.278/96. Para tanto basta que os conviventes a requeiram ao Oficial de Registro Civil de Pessoas Naturais, da Circunscrição de seu domicílio.

Como fica a divisão dos bens em caso de separação quando os cônjuges viviam em união estável?

Devem ser partilhados em partes iguais, uma vez que a presunção legal é a de que foram adquiridos por meio do esforço comum.

Caso os cônjuges vivam em união estável, e um cônjuge venha a falecer, o(a) companheira(o) herda suas dívidas?

Se as dívidas foram contraídas só pelo falecido, não; mas isso poderá interferir no direito à herança. Por exemplo: esse(a) companheiro(a) não herda as dívidas, mas também não herda o bem, caso as dívidas se refiram a este. Os herdeiros respondem pelas dívidas no limite da herança.

Com o divórcio, cessa a obrigação de assistência mútua entre cônjuges decorrente do vínculo matrimonial?

Sim. Desde que, na separação judicial ou no divórcio direto, não tenha ficado convencionado ou determinado pagamento de pensão alimentícia a qualquer um deles.

Como

ocorre

a

dissolução

da

sociedade

e

do

vínculo

conjugal?

A sociedade conjugal termina pela morte de um dos cônjuges, pela nulidade ou anulação do casamento, pela separação judicial ou pelo divórcio (art. 1.571 do Código Civil). O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio.

Existe a possibilidade de parentes de um dos cônjuges propor Ação de divórcio?

Sim. Sendo incapaz um dos cônjuges, seus ascendentes, irmãos ou curador poderão tomar a iniciativa de propor Ação de Divórcio.

Como pode ser realizado o divórcio?

Após a Emenda Constitucional nº. 66 de 13/07/2010, o divórcio poderá ser realizado a qualquer tempo, por qualquer um dos cônjuges. Se for amigável, o divórcio poderá ser realizado extrajudicialmente, mediante escritura pública, desde que o casal não possua filhos menores. Se litigioso, deverá ser proposto na Justiça Comum. É possível realizar o divórcio no cartório?

Sim. Não tendo o casal filhos menores ou incapazes e observados os requisitos legais quanto aos prazos, o divórcio poderá ser realizado por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, as referentes ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.

Quais direitos e deveres dos pais com relação à guarda dos filhos?

O divórcio não modifica os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos, e o novo casamento de qualquer dos pais não poderá implicar restrições a esses deveres e direitos (art. 1.579 do Código Civil).

No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, os cônjuges decidem sobre a guarda dos filhos. Quando não houver acordo entre as partes, cabe ao juiz determinar a quem caberá a guarda, sempre levando em consideração o interesse da criança.

De acordo com o estabelecido pelos cônjuges ou determinado pelo juiz, o pai ou a mãe que não tiver a guarda dos filhos poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, devendo fiscalizar sua manutenção e educação. As disposições relativas à guarda e a prestação de alimentos aos filhos menores estendem-se aos maiores incapazes (art.

1.590 do Código Civil).

Há o Instituto da Guarda Compartilhada, em que os filhos de pais separados permanecem sob a autoridade e cuidado de ambos os genitores, que sempre tomarão em conjunto as decisões que afetam o bem-estar, a educação e a criação dos filhos.

A pessoa casada perde o direito aos bens se abandonar o lar?

Não, em nenhuma hipótese, a pessoa perde o direito àquilo que adquiriu onerosamente na constância da união. Dependendo do motivo do abandono (adultério, por exemplo), perderá o direito à pensão alimentícia. Mas o ideal seria o pedido liminar de separação de corpos.

A pessoa casada com regime de separação de bens, após a separação, tem direito ao recebimento de pensão alimentícia?

A pensão alimentícia é devida quando o cônjuge, em qualquer regime de casamento, não tem condições de subsistência. Os alimentos são fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.

O que fazer para que, em caso de divórcio, um cônjuge não tenha direito aos bens do outro?

Para que os cônjuges não tenham direito a quaisquer bens de um ou de outro, por ocasião do divórcio, é preciso fazer constar, no pacto antenupcial (documento realizado em Cartório), que não se comungam nenhum dos bens passados, presentes ou futuros, nem os aquestos (que são os bens adquiridos pelo esforço comum, com ajuda financeira de ambos).

Quando a pessoa é casada no regime de separação total de bens, mediante a realização de pacto antenupcial, em caso de morte, o cônjuge sobrevivente tem direito a herança?

O cônjuge sobrevivente concorre, juntamente com os herdeiros necessários, à totalidade da herança. Há jurisprudência, no entanto, entendendo que, quando há a realização de pacto antenupcial definindo a separação total, não há direito à herança.

Quando é obrigatória a adoção do regime de separação obrigatória de bens?

Conforme o Art. 1.641 do Código Civil, é obrigatório o regime da separação de bens no casamento, da pessoa maior de 70 (setenta) anos e de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

Quando a pessoa é casada no regime obrigatório de separação total de bens, em caso de morte, o cônjuge sobrevivente tem direito à herança?

Conforme disposição legal, artigo 1829 do Código Civil, quando o regime adotado for o da separação obrigatória de bens, o cônjuge será herdeiro do cônjuge falecido.

Dispõe o artigo 1829 do NCC: ― A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de

bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais.

No caso de uma pessoa separada que, após a separação, volta a conviver com o exmarido e não averbou a separação no cartório, qual o seu estado civil? Como regularizar a situação?

O estado civil é de convivente. Se não ocorreu o divórcio, basta fazer uma petição em conjunto, nos autos da separação, que voltam a ser casados. A separação é reversível; o divórcio, não. Uma vez divorciados, os cônjuges que reatam precisam se casar novamente.

O divorciado, para se casar novamente, tem de cumprir algum prazo fixado em lei?

Após a homologação do divórcio, não há qualquer prazo a cumprir, podendo o casamento realizar-se imediatamente.

Caso um homem tenha tido um filho antes do casamento em regime de comunhão total de bens e venha a falecer, como fica a divisão dos bens entre os filhos deste casamento, a esposa e o filho não reconhecido legalmente?

Como meeira, a esposa fica com 50% de todo o patrimônio. A metade restante será dividida entre todos os filhos reconhecidos. O filho não reconhecido poderá requerer a comprovação da paternidade e, uma vez que isso ocorra, terá direito à sua parte na herança em igualdade de condições com os demais irmãos.

Uma pessoa casada anteriormente em comunhão total de bens, separada e divorciada, volta a viver com o mesmo cônjuge. Podem eles se casar novamente, mas com separação total de bens?

Sim, poderão se casar novamente escolhendo outro regime.

Em caso de pessoas que vivem em união estável, caso ambos tenham filhos de outro relacionamento, o que fazer para garantir que, em caso de falecimento, os bens deixados por um dos cônjuges e adquiridos por seu próprio esforço, não sejam divididos entre os filhos do cônjuge falecido?

Poderá ser feito um contrato de convivência e união estável no qual se estipulem todas essas vontades em caso de falecimento, e ainda, por ocasião da aquisição de bens por esforço próprio, fazer constar a incomunicabilidade desses bens na respectiva escritura por ter sido fruto de trabalho e esforço próprio.

Adultério é ou não um crime? Quais as consequências deste ato na divisão dos bens?

Adultério é uma injúria grave, com consequências no direito de família e cível.

Provada a traição, a mulher ou o marido que traem perdem o direito a receber pensão.

Se a traição se tornar pública e notória, o cônjuge traído poderá entrar na Justiça para

pedir indenização por danos morais. O adultério não afeta a partilha dos bens, que deverá seguir o regime de casamento adotado entre os cônjuges.

Ao se divorciar, quais os direitos de uma pessoa que se casa em regime de separação de bens? E em caso de morte do outro cônjuge?

Em caso de separação, a pessoa tem direito aos bens que estão em seu próprio nome. Em caso de morte, passa a ser herdeira, em concorrência com os filhos (artigo 1829 do Código Civil). Há jurisprudência entendendo que, caso seja realizado o pacto antenupcial declarando a incomunicabilidade dos bens, não haverá direito à herança. É possível fazer divórcios, inventários e partilhas no Cartório de Notas?

Sim, a Lei 11.441/07 trouxe grandes inovações facilitando os procedimentos daqueles que desejam divorciar, fazer inventários e partilhas, pois autoriza que tais atos sejam efetivados por escrituras públicas lavradas em Cartórios de Notas e define os documentos necessários para a prática dos atos.

O que é necessário para se fazer divórcio, inventários e partilhas no Cartório?

Para a prática dos atos em Cartório, é necessário que haja consenso entre as partes e não exista interesse de menores ou incapazes envolvidos. Ressalta-se que é imprescindível a participação de um advogado para o assessoramento dos atos.

A escritura lavrada dos atos de interesse da parte (divórcio, inventário e partilha) não depende de homologação judicial, devendo, apenas, ser registrada no Cartório de Registro Civil para averbação da alteração do estado civil na certidão de casamento (em caso de divórcio ou separação), e, se houver bens a partilhar, deve ser levada ao Cartório de Registro de Imóveis onde os bens imóveis estiverem registrados.

O que é necessário para se fazer o Divórcio no Cartório e quais são os documentos necessários para apresentação em cartório em caso de Divórcio?

Para a efetivação do Divórcio, é necessário: mútuo consentimento dos cônjuges, ausência de filhos menores não emancipados ou incapazes do casal e presença de advogado.

Os documentos necessários são: RG e CPF das partes, informação sobre profissão e endereço dos cônjuges; RG e CPF, informação sobre profissão e endereço dos filhos maiores (se houver) e certidão de casamento (se casados); carteira da OAB, informação sobre estado civil e endereço do advogado; certidão de casamento (atualizada – prazo máximo de 90 dias); escritura de pacto antenupcial (se houver); descrição dos bens móveis e dos imóveis acompanhados das matrículas atualizadas e comprovantes de quitação de todos os impostos; descrição da partilha dos bens (se não houver acordo, pode ser decidida no divórcio) ; definição sobre a retomada do nome de solteiro ou manutenção do nome de casado; definição do valor da pensão alimentícia; definição de valor de contribuição para criar e educar os filhos maiores; pagamento de eventuais impostos devidos em decorrência da partilha de bens.

O que é necessário para se fazer o Inventário no Cartório e, nesse caso, quais são os documentos necessários para apresentação em cartório?

Para a efetivação do Inventário, deve ser respeitado o prazo de abertura de 60 (sessenta) dias a contar da data da abertura da sucessão (art. 983 do CPC); mútuo consenso entre os herdeiros; ausência de herdeiros menores não emancipados ou incapazes; presença de advogado; e inexistência de testamento.

Os documentos necessários: a) Do ―de cujus‖: RG, CPF, certidão de óbito, certidão de casamento (atualizada até 90 dias) e escritura de pacto antenupcial (se houver), certidão do Colégio Notarial do Brasil/SP comprovando a inexistência de testamento; certidão negativa Conjunta da Receita Federal e Procuradoria Geral da Fazenda Nacional; b) Do cônjuge, herdeiros e respectivos cônjuges e do administrador provisório: RG e CPF, informação sobre profissão, endereço, certidão de nascimento, certidão de casamento dos cônjuges (atualizada até 90 dias); c) Do advogado: carteira da OAB, informação sobre estado civil e endereço.

Devem ser apresentadas, ainda, informações sobre bens, dívidas e obrigações, descrição da partilha, indicação do administrador provisório e pagamento do ITCMD: a) imóveis urbanos: original da certidão negativa de ônus expedida pelo Cartório de Registro de Imóveis (atualizada até 30 dias), carnê de IPTU, certidão de tributos municipais incidentes sobre imóveis, declaração de quitação de débitos condominiais; b) imóveis rurais: via original da certidão negativa de ônus expedida pelo Cartório de Registro de Imóveis atualizada (30 dias), cópia autenticada da declaração de ITR dos últimos 5 (cinco) anos ou Certidão Negativa de Débitos de Imóvel Rural emitida pela Secretaria da Receita Federal – Ministério da Fazenda, CCIR – Certificado de Cadastro de Imóvel Rural expedido pelo INCRA, observância da legislação sobre georreferenciamento; c)bens móveis: documento de veículos, extratos de ações, notas fiscais de bens e joias etc.

Que Lei assegura exames gratuitos de DNA nas investigações de maternidade e paternidade?

A Lei nº. 10.317, de 6 de dezembro de 2001, assegura às pessoas comprovadamente carentes a realização gratuita dos exames de DNA nas investigações de maternidade e paternidade.

O que é interdição? É o ato judicial em que se declara a incapacidade efetiva de uma pessoa maior praticar os atos da vida civil, não conseguindo reger-se a si e seus bens.

Quais os documentos necessários para o pedido de interdição?  Cópia autenticada dos documentos pessoais do interditado;  Laudo Médico circunstanciado da situação de saúde do doente, contendo o código da doença;

 Exames e laudos que já tenham sido realizados;  Cópia autenticada do documento pessoal que comprove o grau de parentesco entre o autor da ação (filho, esposa(o), irmãos etc) e o interditado; Com que idade poderá ser realizada a emancipação dos filhos?

A emancipação do filho é concedida por ambos os pais ou só por um deles na ausência do outro. A idade mínima para antecipação por ato dos pais é 16 anos.

No casamento, o marido poderá adotar o nome da mulher?

Sim. O marido poderá adotar o sobrenome da mulher.

Em

que

caso

poderá

haver

a

perda

do

poder

familiar?

Seguindo a orientação do Estatuto da Criança e do Adolescente, o novo código civil dispõe que perderá o poder familiar o pai ou a mãe que castigar imoderadamente o filho, deixá-lo em abandono ou praticar atos contrários à moral e aos bons costumes.

Quais

os

direitos

dos

filhos

havidos

por

reprodução

assistida?

Filhos concebidos por reprodução assistida têm sua paternidade reconhecida e os mesmos direitos que os outros filhos. O código civil estabelece a presunção de paternidade em favor dos filhos havidos por inseminação artificial mesmo que dissolvido o casamento ou falecido o marido.

Há alguma diferença na lei sobre os direitos dos filhos havidos fora do casamento ou adotados?

Desde a Constituição de 1988, os filhos adotados e os concebidos fora do casamento têm direitos idênticos aos dos filhos do casamento. Isso é atualizado pelo novo código, que acaba com a distinção entre filhos "legítimos" e "ilegítimos", adotada pelo código de 1916.

Quem poderá pedir pensão alimentícia?

Parentes, cônjuges ou conviventes podem pedir pensão alimentícia quando dela necessitarem. A Lei estabelece a possibilidade de que alimentos sejam fornecidos mesmo ao cônjuge culpado da dissolução do casamento.

Sou casada no regime de separação de bens. Mas meu marido fez uma doação para que o irmão dele comprasse uma casa usando o dinheiro de uma poupança em comum. Posso contestar essa doação?

Pode,

se

provar

que

a

poupança

tinha

contribuições

de

ambos.

Moro com alguém há 12 anos. Se eu sair para a casa dos meus pais perco o direito a tudo o que adquirimos juntos?

Não, em nenhuma hipótese você perderá o direito àquilo que adquiriu onerosamente na constância da união. Dependendo do motivo pelo qual sairá de casa (adultério, por exemplo), perderá o direito à pensão alimentícia.

Uma pessoa que era casada com separação total de bens separa-se judicialmente e depois volta a se casar com a mesma pessoa, anulando o processo de separação.

Como fica o regime de casamento?

Permanece o regime de casamento adotado quando do casamento, uma vez que a separação foi anulada.

Namorei por muito tempo um rapaz e realizei muitos gastos com o enxoval. Depois de dez anos ele rompeu o namoro. Posso pedir indenização por danos materiais e morais?

Sim, se houve a promessa efetiva de casamento devidamente comprovada.

Após o Novo Código Civil, houve mudança com referência à ordem de sucessão e herança?

A principal mudança acrescentou o cônjuge sobrevivente no rol dos herdeiros chamados necessários por definição legal, posição que, em 1916, cabia apenas aos descendentes e aos ascendentes. O texto de 2002 confirmou, nos primeiros lugares da ordem sucessória, os descendentes e os ascendentes do morto, mas também incluiu seu cônjuge sobrevivente como concorrente à herança. Não havendo descendentes, são chamados para a sucessão os ascendentes, também em concorrência com o cônjuge sobrevivente. Não havendo ascendentes ou descendentes, a herança vai inteiramente para o cônjuge. Não havendo o cônjuge, vai para os colaterais até o quarto grau (primos irmãos).

Não havendo herdeiros, a herança vai para o município ou para o Distrito Federal.

Quais são os regimes de casamento existentes e como fica a sucessão em cada um deles?

Os regimes de casamento existentes são: comunhão universal, comunhão parcial, participação final nos aquestos e separação de bens. Esse último pode ser convencional, efetivado através de pacto antenupcial ou legal ou, quando um dos cônjuges estiver com mais 70 anos, por ocasião das núpcias.

No regime de comunhão total ou universal de bens, os bens adquiridos antes ou durante o casamento se comunicam entre os cônjuges, formando em sua integridade um patrimônio comum, inclusive, doações e heranças recebidas por uma das partes.

Na Comunhão parcial de bens, os bens adquiridos antes do casamento não se comunicam entre os cônjuges, mas os adquiridos durante a união passam a ser patrimônio comum do casal. Essa regra não inclui as doações e heranças, que não se comunicam entre os cônjuges. Na hipótese de falecimento, o cônjuge sobrevivente participará na divisão do espólio, na qualidade de herdeiro, concorrendo com os demais

na sucessão, apenas sobre os bens particulares do falecido, ou seja, aqueles adquiridos antes da constância do casamento, com base na regra do regime da separação total.

No regime de participação final nos aquestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio e, na dissolução do casamento, cada qual terá direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso. Na sucessão, apenas são divididos entre os cônjuges os bens comuns.

A separação obrigatória de bens ocorre quando um dos cônjuges tem mais de 70 (setenta) anos de idade ou quando há necessidade de suprimento judicial para casar (menores de 16 anos), sendo que os bens de cada cônjuge não se comunicam com o do outro. Na separação total de bens, os bens adquiridos antes ou durante o casamento não se comunicam entre os cônjuges. Assim, na hipótese de separação judicial, não há partilha.

Por outro norte, o cônjuge sobrevivente é herdeiro necessário, ou seja, tem participação obrigatória na herança, mesmo que o regime de casamento seja o de separação total. Há, no entanto, jurisprudência entendendo que o cônjuge não é herdeiro conforme já exposto anteriormente.

Qual a diferença entre meeiro e herdeiro no regime de casamento?

Meeiro é aquele que tem o direito legal à metade dos bens. No caso de comunhão total de bens, os cônjuges são meeiros. O cônjuge herdeiro terá de obedecer à linha de sucessão de acordo com o regime de casamento, conforme exposto no caso acima.

O que são parentes colaterais?

Aqueles que possuem um ancestral comum, mas que não sejam descendentes, nem ascendentes entre si. Ex: os irmãos, os tios, os sobrinhos, os primos-irmãos, os tios-avós e os sobrinhos netos.

Quais são os graus de parentesco?

Parentes em linha reta - primeiro grau: meu pai/meu filho; segundo grau: meu avô/meu neto; terceiro grau: meu bisavô/meu bisneto. Parentes colaterais - segundo grau, meu irmão; terceiro grau, meu tio/meu sobrinho; quarto grau, meu tio-avô/meu sobrinho-neto/meu primo irmão etc.

Como se dá a sucessão?

A sucessão se dá de duas formas: por Sucessão Legítima (ou ab decorrente de lei, e por sucessão testamentária, decorrente de disposição vontade, constante em testamento ou codicilo (documento que dispõe sobre vontades: forma de funeral, doações de pequena monta, legado de móveis, joias de pouco valor ou uso pessoal).

Quem são os sucessores?

intestato), de última as últimas roupas ou

Podemos citar como tipos de sucessores: os legítimos, os testamentários e os legatários. Legítimos são aqueles eleitos pela legislação, através da vocação hereditária (1829 NCC); testamentários, aqueles indicados como beneficiários da herança por disposição de última vontade; legatários, aqueles sucessores instituídos por testamento que recebem coisa certa e determinada. Pessoas legítimas para suceder são aquelas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão (artigo 1798 do NCC).

Na sucessão testamentária, podem ser chamados a suceder os filhos ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas ao abrir a sucessão; as pessoas jurídicas; as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação (artigo 1799 do NCC).

Qual a ordem estabelecida por lei para recebimento da herança?

A ordem estabelecida em lei para o recebimento da herança está prevista no artigo 1829 do NCC. Assim, a classe seguinte de herdeiros somente será chamada se não houver herdeiros da classe precedente.

Os descendentes (filhos, netos, bisnetos) formam a primeira classe de herdeiros, muito embora possa haver concorrência com o cônjuge. Dentro da classe de descendentes, os mais próximos têm preferência sobre os mais remotos. Assim, havendo um filho, os netos estão, em princípio, excluídos da herança. Entretanto, netos de filho falecido herdarão a parte que caberia ao filho falecido.

Salvo exceções determinadas em razão do regime de casamento, o cônjuge concorrerá com os descendentes na divisão da herança e tem direito à parcela igual à dos descendentes (pai, mãe, avô, avó), da mesma forma que, no caso dos descendentes, não podendo sua quota ser inferior a ¼ (um quarto) da herança se for ascendente (mãe ou pai ou avó ou avô). A existência dos ascendentes mais próximos afasta a herança dos mais remotos. No caso específico dos ascendentes, não há herança por representação, ou seja, não estando vivo o pai da pessoa falecida, a mãe viva receberá a totalidade da herança. O cônjuge também concorre com os ascendentes na divisão da herança e, neste caso, não é levado em consideração o regime de bens adotado no casamento.

Ressalte-se que o direito à herança do cônjuge não se confunde com a meação. A meação se refere aos bens de propriedade comum do casal, dependendo do regime de bens. Já o direito à herança se refere aos bens pertencentes exclusivamente ao cônjuge falecido, os quais, em razão do falecimento, podem ser herdados pelo cônjuge sobrevivente. Não havendo descendentes ou ascendentes, o cônjuge é o próximo a ser chamado na lista de herdeiros necessários.

Quais os efeitos do regime de bens escolhido pelos cônjuges na sucessão?

Os efeitos do regime de bens na sucessão do cônjuge não interferem na ordem da vocação hereditária, ou seja, se não existirem descendentes e ascendentes, o cônjuge sobrevivente receberá a herança inteira. É certo ainda que o regime de bens também não modificará o direito do cônjuge à herança, se existirem apenas ascendentes.

Quando o regime de bens poderá modificar o direito do cônjuge à herança?

O regime de bens poderá modificar o direito do cônjuge à herança se existirem descendentes: o cônjuge não concorrerá com os descendentes se o regime for o da comunhão universal, o da separação obrigatória ou o da comunhão parcial caso não existam bens exclusivos do falecido. No regime de separação de bens, o cônjuge sobrevivente concorre com os herdeiros sobreviventes. (1831 NCC). No regime de comunhão parcial, o cônjuge sobrevivente concorre com os herdeiros em relação aos bens de propriedade exclusiva do cônjuge falecido.

Nos casos de união estável, caracterizada pela convivência pública, contínua e duradoura, com o objetivo de constituir família, observando-se que não há prazo definido para a sua caracterização, aplica-se como regra geral, em caso de falecimento, o regime da comunhão parcial de bens, e, conforme legislação, artigo 1790 do Código Civil, a parcela da herança se refere apenas ao patrimônio adquirido onerosamente na vigência da união estável.

Na sucessão para os ascendentes, inexistindo descendentes, estes são chamados, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, independentemente do regime de bens adotado, conforme preceitua o artigo 1836 do NCC. O grau mais próximo exclui o mais remoto. Nesse caso, não há direito à representação, que somente se dá na linha reta descendente, nunca na ascendente, conforme artigo 1852 do NCC. O cônjuge terá direito a 1/3 (um terço) da herança se concorrer com o pai e com a mãe do autor da herança; e à metade, se houver apenas um ascendente ou se maior for aquele grau. Na inexistência de descendentes, ascendentes, cônjuge e/ou companheiro, colaterais, ou tendo os herdeiros suscetíveis renunciado à herança, esta se devolve ao Município ou ao Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território nacional.

O que é sucessão Testamentária?

Toda pessoa capaz poderá dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens ou de parte deles, para depois da morte (artigo 1857 do NCC), e a exceção a tal direito ocorre quando o testador tenha herdeiros necessários, hipótese em que o testador somente poderá dispor da metade da herança, pois a legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento.

Quais as formas de realização dos Testamentos?

Os testamentos, conforme preceitua o artigo 1862 do NCC, podem ser realizados de forma pública, cerrada ou particular. O testamento é escrito por tabelião ou por seu substituto em livro de notas. O testamento cerrado é escrito pelo testador, ou por outra pessoa, a seu pedido, o qual após ser redigido deve ser levado pelo testador ao cartório competente, acompanhado de duas testemunhas, para declarar ser o seu testamento, oportunidade em que o tabelião lavrará o auto de aprovação, que deverá ser assinado pelas testemunhas e pelo testador.

Já o testamento particular é escrito de próprio punho pelo testador ou por processo mecânico; deve ser lido e assinado na presença de, pelo menos, três testemunhas. Após a abertura da sucessão, pelo menos uma das testemunhas deverá confirmar, perante o Juiz, que presenciou a leitura e que assinou o testamento, sob pena de ineficácia. Importante salientar que não poderão ser nomeados herdeiros, nem legatários: a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge, ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos, bem como, as testemunhas (artigo 1801 do NCC).

Há, ainda, testamentos especiais: marítimo, aeronáutico e militar. O marítimo poderá ser efetivado por quem estiver em viagem, a bordo de navio nacional, de guerra ou mercante, e perante o comandante. O aeronáutico, por quem estiver a bordo de aeronave militar ou comercial. Já o testamento dos militares poderá ser efetivado, não havendo tabelião ou substituto, ante duas ou três testemunhas, quando estiverem em

campanha, dentro do País ou fora dele, em praça sitiada, ou de comunicação interrompida.

O que é Codicilo?

Codicilo é o ato realizado por toda pessoa capaz, que poderá, mediante escrito particular seu, datado e assinado, fazer disposições especiais sobre o seu funeral, sobre esmolas de pouca monta a certas e determinadas pessoas, ou, indeterminadamente, aos pobres de certo lugar, assim como, legar móveis, roupas ou joias, de pouco valor, de seu uso pessoal (artigo 1881 NCC).

Como poderá ser realizado o Inventário e qual é o prazo para abertura?

O inventário poderá ser judicial ou extrajudicial. O judicial deverá ser aberto no prazo de 60 dias do falecimento e ser instaurado no último domicílio do falecido ou no local da situação dos bens. O Inventário extrajudicial foi instituído pela Lei nº.

11.441/2007 e poderá ser utilizado nos casos em que há herdeiros capazes, acordo quanto à divisão dos bens inventariados, inexistência de testamento, todavia é obrigatória a presença de advogado.

O que significa chamar os bens à Colação?

Por ocasião da abertura da sucessão, os descendentes que concorrem à sucessão do ascendente comum são obrigados trazer à COLAÇÃO, para igualar as legítimas, o valor e bens das doações que dele em vida receberam, sob pena de sonegação. Para cálculo da legítima, os valores dos bens conferidos serão computados na parte indisponível, sem aumentar a parte disponível. (artigo 2002 NCC). Tal obrigação tem, por finalidade, igualar, na proporção estabelecida em lei, as legítimas dos descendentes e cônjuge sobrevivente, obrigando também os donatários que, ao tempo do falecimento do doador, já não possuírem os bens doados. A dispensa da colação pode ser outorgada pelo doador em testamento, ou no próprio título de liberalidade. Ou seja, no ato da doação, o doador deixa claro que tal doação não faz parte da legítima ou especifica valores atribuídos de forma igualitária para todos os herdeiros necessários.

O que é domicílio civil?

O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo. Se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências, onde, alternadamente, viva, considerar-se-á domicílio seu qualquer uma delas. Pode, ainda, ser considerado domicílio da pessoa natural quanto às relações concernentes à profissão, o lugar onde esta é exercida, e, se a pessoa exercitar profissão em lugares diversos, cada um deles constituirá domicílio para as relações que lhe corresponderem.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS [1](Fonte http://www.senado.gov.br/anodamulher/livro_mu_lei/dir_familia.asp - acesso 03/6/07) [2]( http://www.felsberg.com.br/info_felsberg_conteudo.asp?i=13260&desc=if Acesso em 3/6/07)

[3] (fonte http://www.juridicobrasil.com/direito_familia.htm Acesso em 3/6/07) Lei 10.406/2002 de 12 de janeiro de 2003 – Novo Código Civil Brasileiro.

Autora - * Jane Resina F. de Oliveira é advogada. Sócia fundadora do escritório Resina & Marcon Advogados Associados. Mestre UnB – Universidade de Brasília, MBA em Gestão Empresarial/FGV-RJ/ MBA Internacional em Gestão Empresarial Ohio University. Pós-Graduação em Direito Empresarial UCDB/MS. Palestrante, com livros e artigos publicados nas áreas de Direito Societário e Eletrônico. www.resinamarcon.com.br. Blog – http://www.janeresina.adv.br; Twitter http://twitter.com/JaneResina DIREITO SOCIETÁRIO * Jane Resina Fernandes de Oliveira Como pode ser definido o Empresário? É aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. O Novo Código Civil, em seu artigo 966, parágrafo único, diz que não se considera empresário quem exerça profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

O que é necessário para realizar a inscrição de Empresário?

Deverá a inscrição ser realizada mediante requerimento no Registro Público de Empresas Mercantis da sede do empresário, documento que deverá conter o nome, nacionalidade, domicílio, estado civil e, se casado, o regime de bens; a firma, com a respectiva assinatura autógrafa; o capital; o objeto e a sede da empresa.

Qual a diferença entre Empresário e Sociedade Empresária?

Empresário é a pessoa física que exerce atividade empresarial (artigo 966 do NCC). Sociedade Empresária é a pessoa jurídica que exerce atividade empresarial (artigo 982 do NCC).

O que é estabelecimento comercial? É todo complexo de bens organizado, para o exercício da empresa, por empresário ou por sociedade empresária.

Como pode ser definida a Sociedade?

Sociedade, conforme o dicionário Aurélio, é definido como grupo de seres que têm vida em comum; grupo de indivíduos que vivem por vontade própria sob normas comuns; grupo de indivíduos que mantém relações sociais, culturais, financeiras, comerciais etc.

E a sociedade estabelecida no Novo Código Civil tem as mesmas características, sendo uma reunião de pessoas, através da celebração de contrato de sociedade, as quais reciprocamente se obrigam a contribuir com bens e serviços, para o exercício de

atividades econômicas e a partilha, entre si, dos resultados (artigo 981 do NCC), sociedade essa que pode ser simples ou empresária.

O que é a Sociedade Empresária? É aquela que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito ao registro, que deve ser realizado na Junta Comercial da respectiva sede da sociedade.

O que é a Sociedade Simples? É a reunião de duas ou mais pessoas (que, caso atuassem individualmente, seriam consideradas autônomas), que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados, não tendo por objeto o exercício de atividade própria de empresário.

As sociedades simples estão disciplinadas nos artigos 997 e seguintes do Novo Código Civil e são constituídas com a finalidade da prestação de serviços decorrentes de atividade intelectual e de cooperativa. Em razão de não terem caráter empresarial, não precisam ser registradas na Junta Comercial, bastando a inscrição do contrato social no Registro Civil de Pessoas Jurídicas do local da sede.

O objetivo da sociedade simples é somente o de prestação de serviços relacionados à habilidade profissional e intelectual pessoal dos sócios, não devendo conter outros serviços estranhos, caso em que poderá configurar o elemento de empresa o qual, nesse caso, transformar-se-á em sociedade empresária.

Como deve ser constituída a Sociedade Empresária e a Sociedade Simples?

A sociedade empresária deverá ser constituída conforme os tipos regulados no Novo Código Civil, ou seja, sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade limitada, sociedade anônima e sociedade em comandita por ações. A sociedade simples poderá ser constituída com um desses tipos, e, não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias, pois o Novo Código Civil adotou a possibilidade de autonomia contratual e a garantia da necessidade da livre atividade negocial, vigorando o princípio da atipicidade societária.

A forma organizacional de cada tipo societário está definida no Novo Código Civil, como abaixo especificado: a) b) c) d) e) f)

Sociedade Simples (artigos 997 e seguintes do Novo Código Civil); Sociedade em nome coletivo (artigos 1039 a 1044 do NCC); Sociedade em comandita simples (artigo 1045 a 1051 do NCC); Sociedade limitada (artigos 1052 a 1087 do NCC); Sociedade anônima (artigos 1088 a 1089 do NCC); Sociedade em comandita por ações (artigos 1090 a 1092 do NCC).

Quais as características da Sociedade em Nome Coletivo?

Neste tipo de sociedade, somente as pessoas físicas podem tomar parte na sociedade, respondendo todos os sócios, solidária e ilimitadamente, pelas obrigações sociais. Importante observar que os sócios podem, sem prejuízo da responsabilidade perante terceiros, no ato constitutivo, ou por unânime convenção posterior, limitar entre si a responsabilidade de cada um.

Quais as características da Sociedade em Comandita Simples?

Neste tipo de sociedade, os sócios podem ser de duas categorias: os comanditados, pessoas físicas, responsáveis solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais; e os comanditários, obrigados somente pelo valor de sua quota, devendo tal designação constar do contrato social.

Importante observar que o sócio definido comanditário não poderá praticar qualquer ato de gestão, nem ter o nome na firma social, sob pena de ficar sujeito às responsabilidades de sócio comanditado.

Quais as características da Sociedade Limitada?

Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem, solidariamente, pela integralização do capital social.

Importante observar que, após a efetiva integralização do capital social, os sócios respondem pelas dívidas da sociedade até o limite de suas quotas sociais, desde que não seja provado excesso de poderes ou má condução dos negócios, caso em que poderão responder solidariamente.

Como deve constar a cláusula da responsabilidade dos sócios no Contrato Social de uma Empresa Limitada?

Poderá constar do contrato social que ―a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social‖.

Como se constitui uma Sociedade e o que deve constar no Contrato Social?

Conforme o artigo 997 do Novo Código Civil, a sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará: 1o nome, a nacionalidade, o estado civil, a profissão e a residência dos sócios, se pessoas naturais. E a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas; 2a denominação, o objeto, a sede e o prazo da sociedade; 3o capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária; 4a quota de cada sócio no capital social e o modo de realizá-la; 5as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços; 6as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade e seus poderes e atribuições; 7a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas; 8se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.

Deve constar ainda: data de encerramento do exercício social, quando não coincidente com o ano civil; qualificação do administrador não sócio, designado no contrato; foro ou cláusula arbitral.

A Sociedade Limitada pode ser constituída com apenas um sócio?

Sim, no dia 1° de junho de 2011, a Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal aprovou o Projeto de Lei 18/2011, autorizando a criação de Empresas Individuais de Responsabilidade Limitada.

O empresário poderá, sozinho, constituir uma pessoa jurídica, gozando da proteção conferida pela separação entre o patrimônio do negócio e o seu pessoal. O patrimônio social da empresa individual deverá ser ao menos 100 vezes superior ao maior salário mínimo vigente no país. O empresário deverá, ainda, utilizar a expressão

―EIRELI‖ após a firma ou denominação. Além disso, o empresário somente poderá ter uma empresa desta modalidade.

Existem cláusulas facultativas no Contrato Social da Empresa Limitada?

As cláusulas facultativas são: a) regras das reuniões de sócios (art. 1.072 NCC); b) previsão de regência supletiva da sociedade pelas normas da sociedade anônima (art.

1.053, parágrafo único NCC); c) exclusão de sócios por justa causa (art. 1.085 NCC); d) autorização para pessoa não sócia ser administradora (art. 1.061 NCC); e) instituição de conselho fiscal (art. 1.066 NCC); f) outras, de interesse dos sócios.

A integralização do Capital Social de Sociedade Limitada pode ser realizada com bens móveis e imóveis?

Poderão ser utilizados para integralização de capital quaisquer bens, desde que suscetíveis de avaliação em dinheiro.

No caso de imóvel ou direitos a ele relativos, o contrato social por instrumento público ou particular deverá conter sua descrição, identificação, área, dados relativos à sua titulação, bem como o número de sua matrícula no Registro Imobiliário.

No caso de sócio casado, deverá haver a anuência do cônjuge, salvo no regime de separação absoluta.

No caso de pessoa menor de idade, a integralização de capital com bens imóveis deverá ter autorização judicial. É possível a permanência de apenas um sócio em Sociedade Limitada?

O Novo Código Civil em seu artigo 1033, parágrafo IV, permite que, durante o prazo de cento e oitenta dias, permaneça apenas um sócio na sociedade; após esse período, ela poderá ser dissolvida. Esse artigo normalmente é utilizado nas ocasiões que existem dois sócios e um deseja se retirar, e o tempo é concedido para oportunizar o encontro de novo sócio.

Quais as matérias e respectivos quóruns de deliberações previstos em Lei? Conforme tabela divulgada pelo Departamento Nacional de Registro no Comércio, os sócios deliberarão sobre as seguintes matérias, além de outras previstas na lei ou no contrato, observados os respectivos quoruns: Matérias Quoruns Matérias previstas no art.

1.071 do NCC/2002: a) aprovação das contas da Maioria de capital dos presentes, se o contrato não administração; exigir maioria mais elevada (inciso III, art. 1.076 NCC/2002). b) designação dos Administrador não sócio: (art. 1.061 NCC/2002) administradores, quando feita em ato separado;  unânimidade dos sócios, se o capital social não estiver totalmente integralizado;  dois terços do capital social, se o capital estiver totalmente integralizado:

Administrador sócio (inciso II, art. 1.076 NCC/2002) 

c) destituição administradores;

mais da metade do capital social.

dos Administrador, sócio ou não, designado em ato separado  mais da metade do capital social (inciso II, art.

1.076 NCC/2002); Administrador sócio, nomeado no contrato social 

dois terços do capital social, no mínimo, salvo disposição contratual diversa (§ 1º, art. 1.063, NCC/2002) d) o modo de remuneração dos Mais da metade do capital social (inciso II, art. 1.076 administradores, quando não NCC/2002). estabelecido no contrato; e) modificação do contrato Três quartos do capital social, salvo nas matérias social; sujeitas a quorum diferente (inciso I, art. 1.076 NCC/2002). f) incorporação, fusão e Três quartos do capital social (inciso I, art. 1.076 dissolução da sociedade, ou a NCC/2002). cessação do estado de liquidação; g) nomeação e destituição dos Maioria de capital dos presentes, se o contrato não liquidantes e o julgamento das exigir maioria mais elevada (inciso III, art. 1.076 suas contas; NCC/2002). h) pedido de concordata.

Mais da metade do capital social (inciso II, art. 1.076 NCC/2002) Outras matérias previstas no Código Civil 2002 Exclusão de sócio – justa causa Mais da metade do capital social, se permitida a exclusão por justa causa no contrato social (art. 1.085 NCC/2002).

Exclusão de sócio remisso Maioria do capital dos demais sócios (parágrafo único do art. 1.004 NCC/2002).

Transformação Totalidade dos sócios, salvo se prevista no ato constitutivo (art. 1.114 NCC/2002)

Quais as características da Sociedade Anônima?

Neste tipo de sociedade ou companhia, o capital divide-se em ações, obrigandose cada sócio ou acionista somente pelo preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir. A sociedade anônima rege-se por lei especial, Lei nº. 6.404/76 – LSA, e aplica-se o Novo Código Civil nos casos omissos.

Marido e mulher podem ser sócios em uma mesma empresa?

Sim, os cônjuges podem ser sócios entre si, exceto se forem casados sob o regime da comunhão universal ou separação obrigatória (quando um dos cônjuges tiver mais de 70 anos).

Qual a alternativa para constituir sociedade casais que contraíram núpcias e pelo regime de comunhão total de bens, efetivado através de pacto antenupcial?

Como alternativa para casos como esse, há a possibilidade da constituição de uma sociedade anônima, capital fechado, pois, para a sua constituição, não há necessidade da efetivação de contrato social, e sim de Estatuto Social. E esse tipo societário é regido por Lei especial – Lei nr. 6.404/76, que não impede a pessoas casadas sob os regimes excluídos pelo código civil, fazerem parte de uma S/A. Tanto é que o próprio código civil, em seu artigo 1089, estabelece que: ―a sociedade anônima rege-se por lei especial, aplicando-se-lhe, nos casos omissos, as disposição deste Código‖.

Apesar de ser mais onerosa e demandar maiores cuidados contábeis, para os casais que contraíram núpcias pelos regimes proibitivos, a constituição de uma S/A surge como alternativa para constituir sociedade, sendo inclusive, ótima opção para a constituição de holding patrimonial através deste tipo societário.

O empresário(a) casado(a) pode alienar bens da sociedade sem a outorga (assinatura autorizando a venda) do outro cônjuge?

O(a) Empresário(a) casado(a), conforme o artigo 978 do NCC, pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real.

Qual o momento que a Sociedade adquire personalidade jurídica?

A partir da inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (artigos 45 e 1.150 do NCC).

Como podem ser consideradas aquelas sociedades de fato, que praticam atos do comércio, mas não têm registro na Junta Comercial? E qual a responsabilidade que lhes cabe?

Essas sociedades são classificadas pelo Novo Código Civil como sociedade em comum, podendo ainda ser chamadas como sociedades irregulares, ou sociedades de fato, ou sociedade sem registro. Têm natureza de sociedade, porque nelas se identifica a affectio societatis, mas não são pessoas jurídicas, pois estas adquirem personalidade jurídica quando da inscrição de seus atos constitutivos no registro próprio e na forma da lei (NCC artigo 45), o que não ocorre nessa hipótese. Seus sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, ou seja, o patrimônio pessoal do sócio passa a responder pelas dívidas contraídas pela sociedade.

Como pode ser provada a existência de uma sociedade de fato?

Pode ser provada por qualquer meio de prova admitida em direito, inclusive por presunção.

Como pode ser configurada a presunção da existência de sociedade de fato?

A presunção poderá ser provada por qualquer meio de prova admitida em direito.

Se os sócios realizarem, em contrato particular, qualquer tipo de pacto atinente à sociedade, isso tem valor perante terceiros?

A legislação é clara quanto a isso, declarando ser ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto separado, contrário ao disposto no instrumento do contrato.

O que é responsabilidade subsidiária?

Por subsidiária entende-se a responsabilidade daquele que é obrigado a complementar o que o causador do dano (ou débito) não foi capaz de arcar sozinho. Ou seja, o subsidiário só responde pela dívida ou débito, depois que os bens do devedor principal não forem suficientes para a satisfação do débito.

Na responsabilidade subsidiária, os sócios são obrigados a complementar seu patrimônio, com os bens pessoais, tudo aquilo que a sociedade não cumpriu sozinha.

O que é responsabilidade solidária?

Por solidária entende-se a responsabilidade igual, equivalente, da mesma natureza, obrigando-se, em condições de igualdade, ao devedor principal. Se houver responsabilidade solidária, o credor poderá executar tanto a sociedade, quanto aos seus sócios.

Quando um sócio se retira da sociedade, acabam as suas responsabilidades?

Não. O artigo 1003, parágrafo único do Novo Código Civil é claro ao dizer que até 2 anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio.

A sociedade pode nomear administradores que não sejam sócios?

Pode, e o ato de nomeação deve constar no contrato social ou ser registrado perante a Junta Comercial, e definidos os deveres e obrigações. Responde por perdas e danos perante a sociedade o administrador que realizar operações, sabendo ou devendo saber que estava agindo em desacordo com a maioria. Importante ressaltar que, no silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade, não constituindo objeto social, a oneração ou a venda de bens imóveis o que depende do que a maioria dos sócios decidirem.

Os administradores nomeados pelos sócios são responsáveis pelos atos que praticarem?

Os administradores só respondem solidariamente perante a sociedade e terceiros prejudicados, se agir por culpa no desempenho de suas funções e em desacordo com as suas atribuições e responsabilidades definidas no contrato social.

É possível a revogação dos poderes de administração concedidos a um dos sócios em Sociedade Simples?

Os poderes do sócio investido na administração por cláusula expressa do contrato social, salvo justa causa, reconhecida judicialmente, a pedido de qualquer dos sócios, são irrevogáveis. São revogáveis, no entanto, a qualquer tempo, os poderes conferidos a sócio por ato separado, ou a quem não seja sócio.

Como cessa o cargo de administrador em Sociedade Limitada?

O exercício do cargo de administrador cessa pela destituição, em qualquer tempo, do titular, ou pelo término do prazo se, fixado no contrato ou em ato separado, não houver recondução. Tratando-se de sócio nomeado administrador no contrato, sua destituição somente se opera pela aprovação de titulares de quotas correspondentes, no mínimo, a dois terços do capital social, salvo disposição contratual diversa.

Como se deve fazer a nomeação do administrador na sociedade?

A nomeação deve ser feita através do registro de uma Ata, em ato separado e deve ser averbada no órgão de registro público das sociedades (Cartório ou Junta Comercial) nos 10 (dez) dias seguintes ao da investidura, devendo o administrador declarar a Inexistência de Impedimento para o Exercício de Administração da Sociedade.

Quais as pessoas que não podem ser empresárias?

As pessoas que não podem ser empresárias são:¹ a) as pessoas absolutamente incapazes (exceto quando autorizadas judicialmente para continuação da empresa): os menores de 16 (dezesseis) anos; os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade; b) as pessoas relativamente incapazes (exceto quando autorizadas judicialmente para continuação da empresa): os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 18 (dezoito) anos. O menor de 18 anos e maior de 16 anos pode ser emancipado e, desde que o seja, pode assumir a administração da sociedade; os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; os pródigos; c) os impedidos de ser empresário, tais como: os Chefes do Poder Executivo, nacional, estadual ou municipal; os membros do Poder Legislativo, como Senadores, Deputados Federais e Estaduais e Vereadores, caso a empresa ―goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, ou nela exercer função remunerada‖; os Magistrados; os membros do Ministério Público Federal; os empresários falidos, enquanto não forem reabilitados; as pessoas condenadas à pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação; os leiloeiros; os cônsules, nos seus distritos, salvo os não remunerados; os médicos, para o exercício simultâneo da farmácia; os farmacêuticos, para o exercício simultâneo da medicina; os servidores públicos civis da ativa, federais (inclusive Ministros de Estado e

ocupantes de cargos públicos comissionados em geral). Em relação aos servidores estaduais e municipais, observar a legislação respectiva; os servidores militares da ativa das Forças Armadas e das Polícias Militares; estrangeiros (sem visto permanente); estrangeiros naturais de países limítrofes, domiciliados em cidade contígua ao território nacional; estrangeiro (com visto permanente), para o exercício das seguintes atividades: pesquisa ou lavra de recursos minerais ou de aproveitamento dos potenciais de energia hidráulica; atividade jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens; serem proprietários ou armadores de embarcação nacional, inclusive nos serviços de navegação fluvial e lacustre, exceto embarcação de pesca; serem proprietários ou exploradores de aeronave brasileira, ressalvado o disposto na legislação específica.

Observações: a) Os portugueses, no gozo dos direitos e obrigações previstos no Estatuto da Igualdade, comprovado mediante Portaria do Ministério da Justiça, podem requerer inscrição como Empresários, exceto na hipótese de atividade jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens; Da mesma forma, os brasileiros naturalizados há menos de dez anos, para o exercício de atividade jornalística e de radiodifusão de sons e de sons e imagens. b) A capacidade dos índios será regulada por lei especial.

Onde o “Empresário” deverá se registrar para exercer sua atividade? E a “Sociedade Empresária”, onde deverá se registrar?

O empresário deverá se registrar na Junta Comercial do respectivo Estado, conforme regulamentação baixada pelo Departamento Nacional de Registro de Comércio – DNRC. A sociedade empresária deverá, além da Junta Comercial do respectivo Estado, também se inscrever na Secretaria da Receita Federal, na Secretaria da Fazenda do Estado (caso seja contribuinte do ICMS), na Previdência Social, na Prefeitura local e no Sindicato da categoria.

Onde o “Autônomo” deverá se registrar? E a “Sociedade Simples”, onde deverá se registrar?

O profissional autônomo necessita apenas se registrar na Prefeitura Municipal e se inscrever na Previdência Social. Nessa condição não terá o Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas - CNPJ, entretanto poderá emitir recibos ou solicitar a confecção de Notas Fiscais de Serviços que comprovem a prestação dos serviços realizados e que servirão como base para a apuração dos tributos devidos.

A sociedade simples adquire personalidade jurídica com o registro de seus atos constitutivos no Cartório de Registro de Títulos e Documentos das Pessoas Jurídicas.

Além disso, em linhas gerais, deverá também se inscrever na Receita Federal, na Previdência Social, na Prefeitura local, no Sindicato da categoria e, conforme o caso, no respectivo Conselho Regional da Profissão (Ex.: Conselho Regional de Contabilidade CRC, Conselho Regional de Administração – CRA, Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia - CREA, Conselho Regional de Medicina – CRM, Conselho Regional de Odontologia - CRO etc.).

O contador de uma empresa pode ser responsabilizado por falhas na contabilidade?

Sim, o Contador será responsabilizado junto com os empresários por falhas nas atividades escriturais que vierem a causar danos ao fisco ou a terceiros que caracterize evasão fiscal.

Existe um quórum definido por lei para modificação no contrato social das empresas?

Sim. Serão necessários no mínimo três quartos do Capital Social, ou seja, 75% dos sócios, nos casos de modificação do Contrato Social, de incorporação, fusão, dissolução da sociedade ou cessação do estado de liquidação da sociedade.

Qual é o domicílio de uma pessoa jurídica?

O Domicílio é o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administrações, ou onde elegerem domicílio especial no seu estatuto ou atos constitutivos. Tendo a pessoa jurídica diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada um deles será considerado domicílio para os atos nele praticados. Se a administração, ou diretoria, tiver a sede no estrangeiro, haver-se-á por domicílio da pessoa jurídica, no tocante às obrigações contraídas por cada uma das suas agências, o lugar do estabelecimento sito no Brasil que a ela corresponder.

Podem os bens dos sócios responder por dívidas sociais?

O artigo 1023 do Novo Código Civil é claro ao declarar que, se os bens da sociedade não forem suficientes para cobrirem as dívidas, respondem os sócios pelo saldo, na proporção em que participem das perdas sociais, salvo cláusula de responsabilidade solidária. E o artigo 1024 do mesmo diploma legal fala que os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais.

Quando uma pessoa ingressa em uma Sociedade e esta já possui dívidas, o Sócio que ingressou é responsável por elas?

O sócio admitido em sociedade já constituída não se exime das dívidas sociais anteriores à admissão.

O que é desconsideração da personalidade jurídica da sociedade? É o ato que declara que os bens particulares dos sócios respondem pelas dívidas da sociedade. Ocorre a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade quando existe prova de que a empresa devedora vem-se utilizando de meios indevidos para frustrar a execução e, quando inexistirem nos autos elementos que comprovem ter a empresa outros bens passíveis de penhora, é possível desconsiderar-se sua personalidade jurídica e proceder-se à penhora de bens particulares dos sócios.

Qual a idade mínima para a pessoa ser empresária?

A capacidade civil para ser empresário(a) é de 18 anos, desde que a pessoa não seja legalmente impedida.

Uma pessoa com 17 anos pode ser empresária?

Sim. Para tanto essa pessoa deverá ser emancipada. A emancipação do menor (relativamente incapaz) poderá se dar entre 16 e 18 anos. A emancipação se faz pela outorga dos pais ou por sentença do juiz, cujo ato deverá ser registrado em Cartório das Pessoas Naturais e, posteriormente, averbado no órgão de registro de empresas.

Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos.

São hipóteses de emancipação: casamento; ato judicial; concessão dos pais; colação de grau em curso de ensino superior; exercício de emprego público efetivo; estabelecimento civil ou comercial, ou existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com 16 anos completos tenha economia própria.

O menor de 18 anos emancipado pode ser sócio de empresa?

Sim. O sócio menor não emancipado só poderá participar de uma sociedade se o capital social da empresa estiver totalmente integralizado e, nesse caso, ele não poderá exercer a função de administrador da empresa.

Como se faz para emancipar o menor?

A emancipação do menor (relativamente incapaz), entre 16 e 18 anos, faz-se pela outorga dos pais ou por sentença do juiz, cujo ato deverá ser registrado em Cartório das Pessoas Naturais e, posteriormente, averbado no órgão de registro de empresas.

Lembramos que podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos.

Qual a função do “Administrador da Empresa” e do “Sócio-Gerente”?

Após o Novo Código Civil, o representante legal da empresa passa a ser o administrador. O administrador substituiu a antiga figura do sócio-gerente como o principal responsável pela empresa. Não há mais a figura do sócio-gerente, conforme fora concebido pela legislação anterior. A função de representante legal da empresa passou a ser atribuída ao administrador. Entretanto, o novo Código Civil conserva a figura do gerente, que passa a ser um cargo hierarquicamente inferior ao do administrador. O cargo de gerente normalmente é conferido a um empregado de confiança.

O estrangeiro pode ser sócio de empresa e exercer a administração? Como se deve fazer a nomeação do administrador na Sociedade Limitada?

O estrangeiro poderá ser sócio de uma empresa brasileira, com as seguintes ressalvas: a) não poderá ser sócio em empresa jornalística e de radiodifusão sonora (Lei nº 10.610,02) e de sons e imagens; b) não poderá ser sócio o domiciliado e residente no Exterior, como majoritário, em empresa de pesquisa ou lavra de recursos minerais ou de aproveitamento dos potenciais de energia hidráulica; c) o domiciliado e residente no Exterior, em empresas que atua direta ou indiretamente na assistência à saúde no País, salvo nos casos previstos em lei; d) o estrangeiro com visto permanente, com recursos oriundos do Exterior, em empresas que atuem direta ou indiretamente na assistência à saúde no País, salvo nos casos previstos em lei;

e) em empresa proprietária ou armadora de embarcação nacional, inclusive nos serviços de navegação fluvial e lacustre, exceto embarcação de pesca; f) em empresa que seja titular de direito real sobre imóvel rural na Faixa de Fronteira (150 Km de largura, ao longo das fronteiras terrestres), salvo consentimento do Conselho de Defesa Nacional da Presidência da República.

O estrangeiro só poderá fazer parte da administração da empresa se tiver residência no Brasil, isto é, se possuir visto permanente emitido pela autoridade competente e não estiver enquadrado em caso de impedimento para exercício da administração.

O administrador poderá ser nomeado no próprio contrato (em cláusula específica), ou em instrumento à parte (em ato separado).

Como poderá um incapaz exercer atividade empresarial em razão da aquisição através de direitos hereditários ou em razão da ocorrência da incapacidade após a abertura da empresa?

Por meio de representante ou devidamente assistido, o incapaz poderá continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por intermédio de seus pais ou por autor de herança. Nesses casos, precederá à autorização judicial, a qual poderá ser revogada pelo juiz, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros.

Se o representante ou assistente do incapaz for pessoa que, por disposição de lei, não puder exercer atividade de empresário, nomeará, com a aprovação do juiz, um ou mais gerentes. Essa nomeação, devidamente autorizada, deverá ser arquivada na Junta Comercial, caso não conste da autorização judicial para continuação da empresa pelo incapaz. Poderá, ainda, ser nomeado um gerente em todos os casos em que o juiz entender ser conveniente.

Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constarem do alvará que conceder a autorização.

O que é nome empresarial?

Protegido por lei, é o nome sob o qual a empresa mercantil exerce sua atividade e se obriga aos atos a ela pertinentes, compreendendo os seguintes tipos: firma individual, firma ou razão social e denominação social. Serve também para identificar o tipo jurídico da empresa ¹. É necessário realizar a busca prévia do nome empresarial antes de registrar a empresa? É recomendável, antes de dar entrada na documentação, requerer Proteção do Nome Empresarial ou Pesquisa de Nome Empresarial à Junta Comercial da unidade da federação na qual será aberta ou transferida a sede, para evitar sustação do registro na Junta Comercial por ser colidente com nome empresarial já protegido. Havendo colidência, será necessário alterar o nome empresarial.

A proteção do nome empresarial decorre, automaticamente, do arquivamento de ato constitutivo ou de alteração que implique mudança do nome, e circunscreve-se à unidade da federação em que se localiza a sede da empresa. A proteção do nome empresarial pode ser estendida pela empresa interessada a outras unidades da federação, mediante procedimentos próprios perante a Junta Comercial da unidade da federação onde se deseja a proteção.

A inscrição do nome da empresa (firma ou denominação social) no respectivo órgão de registro (Cartório ou Junta Comercial) assegura o seu uso exclusivo no limite territorial do respectivo Estado. Entretanto, caso o empreendedor pretenda estender a exclusividade para todo o território nacional, deverá registrar o nome da empresa no Instituto Nacional de Propriedade Industrial – INPI. Como pode ser adotado o nome empresarial?

Dependendo do tipo de sociedade escolhida, o nome a ser adotado poderá ser em forma de denominação social ou firma.

A firma será composta com o nome de um ou mais sócios, desde que pessoas físicas, indicando-se a relação social.

Exemplo: • ANTONIO CARLOS DOS SANTOS E CARLOS ALBERTO Despachantes A denominação social é formada com palavras de uso comum ou vulgar na língua nacional ou estrangeira e ou com expressões de fantasia, devendo designar o objeto da sociedade. É permitido figurar na denominação social o nome de um ou mais sócios.

Exemplo: • Bar e Restaurante Dona Benta Ltda.

Inscrita essa denominação social no Cartório ou Junta Comercial, é assegurada a essa empresa a utilização desse nome exclusivamente no limite territorial do respectivo Estado.

Como o “Empresário Individual” poderá identificar sua empresa?

O empresário individual só pode utilizar firma.

Esse empresário é aquele cuja titularidade é unipessoal e a responsabilidade, ilimitada. Responde seu patrimônio pelas dívidas da empresa.

Para tanto, deverá adotar o seu nome civil, por extenso ou abreviado. Poderá aditar designação mais precisa de sua pessoa ou da atividade a ser exercida para diferenciar de outro nome já existente. Não pode ser abreviado o último sobrenome, nem ser excluído qualquer dos componentes do nome. Não constituem sobrenome e não podem ser abreviados: FILHO, JÚNIOR, NETO, SOBRINHO etc., que indicam uma ordem ou relação de parentesco.

Exemplos – Antonio Vicentino dos Santos Antonio V. dos Santos – Comércio de Bebidas; A. V. dos Santos – Supermercado Como o comerciante individual deverá realizar a alteração do nome empresarial?

O comerciante individual deverá alterar o nome empresarial quando houver modificação do nome civil do titular da firma individual ou quando houver modificação da atividade constante do nome.

Exemplos: de Maria Joaquina Santos para Maria Joaquina Santos de Azevedo; de Pedro de Jesus – Açougue para Pedro de Jesus – Mercearia ¹ .

Como é a formação do nome empresarial de Sociedade Limitada?

Para formar o nome empresarial, a sociedade por cotas de responsabilidade limitada poderá adotar RAZÃO SOCIAL ou DENOMINAÇÃO SOCIAL, sempre seguida, qualquer uma delas, da expressão "limitada', por extenso ou abreviadamente.

A razão social é constituída pelo nome civil completo ou abreviado de um, de alguns - nesses casos acrescida a expressão "e companhia" ou "e Cia.", para indicar a existência de outros sócios -, ou de todos os sócios, além da palavra "limitada", por extenso ou abreviada.

A expressão "e companhia" indica tratar-se de uma sociedade que, na composição da Razão Social, não declinou o nome de todos os sócios, podendo ser substituído por qualquer outro capaz de exercer a mesma função, por exemplo: "e Filhos", "e Irmãos", "e Sobrinhos", "e Amigos".

Exemplos: Oliveira, Xavier e Silva Ltda.; P. de Jesus e Cia. Ltda.; P. de Jesus e Irmãos Limitada.

A DENOMINAÇÃO SOCIAL é formada por expressões de fantasia incomuns (termos criados) e/ou por palavras de uso comum ou vulgar livremente escolhidas pelos sócios, seguidas da palavra "limitada", abreviada ou por extenso.

Omitida a palavra "limitada", os sócios passam a responder ilimitadamente pela empresa.

Caso figurem, no nome empresarial, uma ou mais atividades econômicas, essas deverão constar expressamente no objeto social da empresa.

O nome empresarial não pode incluir ou reproduzir, em sua composição, sigla ou denominação de órgão público da administração direta, indireta e fundacional, federal, estadual ou municipal, bem como de organismos internacionais.

Como pode ser dissolvida a sociedade?

Pode ser dissolvida quando ocorrer o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que essa sociedade se prorrogará por tempo indeterminado; quando ocorrer o consenso unânime dos sócios; a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado; a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de centro e oitenta dias; a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar, conforme o artigo 1.033 do NCC. O que acontece quando uma sociedade limitada for encerrada sem obediência ao que a lei determina?

A jurisprudência dominante tem entendimento de que, se a sociedade por quotas de responsabilidade limitada encerrar as suas atividades, sem obedecer aos preceitos legais de dissolução das sociedades em geral, seus sócios têm legitimidade concorrente para figurar no polo passivo da ação intentada contra ela, ou seja, os sócios podem ser responsabilizados.

Pode o sócio de uma Empresa ceder as suas quotas sociais?

Caso o Contrato Social não estipule direito de preferência quando da cessão das cotas, o sócio poderá ceder sua cota total ou parcialmente a um estranho que ingresse na sociedade se não houver oposição de mais de um quarto da sociedade.

Para reunião de Sócios, é necessário convocação por escrito?

Sim, exceto se todos os sócios comparecerem ou declararem, por escrito, que estão cientes do local, data hora e ordem do dia das deliberações que serão tomadas.

Nas sociedades com mais de 10 de sócios, estes devem reunir-se em assembleia, existindo a obrigação legal de realização de, pelo menos, uma assembleia anual, que terá por ordem do dia a tomada de contas dos administradores, a aprovação do balanço e a designação dos novos administradores.

Poderá haver redução de Capital Social de empresa?

Sim. Depois de integralizado o capital social, com a correspondente modificação no contrato social, caso ocorram perdas irreparáveis ou se ele for excessivo em relação ao objeto da sociedade.

Quais os principais atos que deverão ser averbados no órgão de registro das empresas?  Os pactos e declarações antenupciais do empresário, o título de doação, herança, ou legado de bens clausulados de incomunicabilidade ou inalienabilidade;  A sentença que decretar ou homologar a separação judicial do empresário e o ato de reconciliação;  Nomeação e saída de Administrador e Gerente;  Qualquer alteração do contrato social;  Renúncia de Administrador;  Atas da assembleia ou reunião;  Dissolução da Sociedade;  Venda de Estabelecimento;  Redução de capital social;  Renúncia de Administrador;  Convocação de assembleias;  Dissolução da Sociedade;  Venda de Estabelecimento.

As publicações deverão ser realizadas no Diário Oficial da União ou do Estado, conforme o local da sede do empresário ou da sociedade, e em jornal de grande circulação.

Quais os livros especiais que a sociedade limitada precisa ter?  Livro de Atas da Administração;  Livro de Presença dos Sócios nas Reuniões e Assembleias;  Livro de Atas da Assembleia ou Livro de Atas da Reunião;  Livro de Atas e Pareceres do Conselho Fiscal, caso a sociedade opte por ter Conselho Fiscal.

Os bens particulares dos sócios de sociedade limitada estão sujeitos à execução por débitos comuns, fiscais e trabalhistas, contraídos pela empresa no exercício de atividade mercantil?

O sócio de sociedade empresarial limitada, enquanto não for integralizado, por inteiro, o capital social, com a exata estimação de bens móveis ou imóveis a este conferida, independentemente de haver ou não pago seu quinhão, responde, solidariamente, com os demais, com seus bens particulares por dívidas da sociedade limitada.

Trata-se de responsabilidade subsidiária, eis que, inicialmente, devem ser executados os bens do patrimônio da sociedade limitada. Assim, o sócio, quando for acionado por dívida por ela contraída, tem o direito de exigir a execução, em primeiro lugar, dos bens pertencentes à sociedade limitada inadimplente, arguindo o denominado benefício de ordem previsto no arts. 1.024 do NCC e 596 do CPC. Os bens particulares do sócio meramente quotista, isto é, daquele que não tem poderes de gestão e dela de qualquer forma não participa, não respondem por débitos da sociedade limitada de qualquer natureza (comuns e fiscais).

A responsabilidade do sócio-quotista, com poderes de gestão da sociedade limitada (por exemplo, gerente, diretor ou administrador), que também é subsidiária (benefício de ordem), exsurge quando ficar provado (pelo credor) que exerceu essa função, com excesso de mandato, fraude ou abuso do direito, infringindo, assim, o contrato social e/ou legislação aplicável à espécie.

A contrário senso, o sócio-quotista administrador da sociedade, mesmo que esgotados ou insuficientes os bens desta, e demonstrada gestão temerária ou abusiva, não responde com seus bens pessoais pelas dívidas não saldadas da sociedade limitada.

A responsabilidade de sócio-gerente, diretor ou representante por dívidas tributárias da sociedade limitada, quando há impossibilidade material de ela arcar com tais débitos, tão somente se configura quando, no exercício da gerência, esse sócio pratica atos com excesso de poderes ou com infração à lei ou ao contrato social, a teor do que dispõe o art. 135 do Código Tributário Nacional.

A responsabilidade do sócio-gerente de sociedade limitada, por débito previdenciário contraído por esta, sem condições de quitá-lo, é ponto controvertido, sendo que se admite a responsabilidade objetiva nos termos do art. 13 da Lei nº 8620/93, e a subjetiva nos termos art. 135 do Código Tributário Nacional.

Os sócios de duas ou mais sociedades poderão ter suas cotas penhoradas em uma sociedade por dívida da outra? É possível a penhora de cotas de uma sociedade limitada por dívida de outra sociedade quando forem conjugadas duas condições: a constituição da sociedade sem o intuitu personae e a desconsideração da personalidade jurídica da outra sociedade.

Os bens imóveis, integralizados ou não como capital da sociedade limitada, poderão ser atingidos pela execução?

Quando a sociedade foi criada com o intuitu personae, os bens imóveis integralizados como capital não poderão ser atingidos pela execução. Todavia, nada impedirá que a execução se proceda sobre outros bens de propriedade da empresa executada, pois admite-se a penhora sobre os direitos de índole patrimonial correspondentes à cota em razão de sua possibilidade de alienação sem afetar a afectio societatis.

Qual o documento mais importante ao se constituir uma Empresa?

O documento mais importante da empresa, é o Contrato Social, onde deverão ser estabelecidas, entre outras coisas, as regras sociais, os deveres e atribuições dos sócios, o destino da sociedade em caso de falecimento de um dos sócios, quórum para definição de decisões importantes a serem tomadas na sociedade.

Esquecem os sócios que, quando surgir qualquer tipo de conflito societário, o Contrato Social é o documento que norteará as decisões presentes e futuras. Sendo assim, se esse documento não for elaborado com todo o critério e cuidado necessário, iniciarão discussões desnecessárias podendo levar até a uma dissolução societária.

Esse documento é fundamental também, para estabelecer o quórum necessário para aprovação das deliberações societárias em assembleias, o qual, caso não estabelecido diferentemente daquele determinado na legislação, deverá obrigatoriamente seguir os ditames legais, sendo que as deliberações tomadas em conformidade com a lei e o contrato vinculam todos os sócios, ainda que ausentes ou dissidentes, conforme preceitua o artigo 1072, parágrafo 5º do código civil.

Qual o quórum necessário para a nomeação e destituição de administradores na Sociedade Limitada?

O quórum exigido para a nomeação de Administradores, quando estes forem sócios, é de maioria simples (51%), desde que não seja necessária a alteração do contrato social e o administrador tenha sido nomeado em ato separado. Quando for nomeado no próprio contrato social, o quorum é de ¾ (três quartos) do capital social.

Para a nomeação de Administradores não sócios, se o capital social não estiver integralizado, é necessária a aprovação da totalidade dos sócios. Se o capital estiver integralizado, bastam 2/3( dois terços) do capital social, desde que não seja necessária a alteração do contrato social e o administrador seja nomeado em ato separado. Quando for nomeado no próprio contrato social e houver a necessidade da alteração do contrato, o quorum será de ¾ (três quartos) do capital social.

Para a destituição de Administradores, o quórum é de maioria simples (51%), quando não é necessária a alteração do contrato social e o administrador tenha sido nomeado em ato separado. Quando tiver sido nomeado no próprio contrato social, o quorum é de 2/3 ( dois terços) do capital social, devendo o contrato ser alterado.

Qual o quórum necessário para a alteração do Contrato Social da Ltda?

É necessária a maioria qualificada, ou seja, sócios representando ¾ (três quartos) do capital social, quando houver necessidade de alteração do contrato social, incorporação, fusão, dissolução e cessação de estado de liquidação. Para a transformação do tipo societário, precisa-se da aprovação da totalidade dos sócios.

Qual o procedimento para a exclusão de sócio na Ltda?

Para a exclusão de sócio extrajudicialmente, a deliberação deve ser tomada pela maioria dos sócios, em reunião ou assembleia especialmente convocada, assegurada ao acusado a ampla defesa. E, para a exclusão de sócio judicialmente, a iniciativa dever ser tomada pela maioria dos sócios, por falta grave ou por incapacidade.

Qual o quórum necessário para a instituição de Conselho Fiscal?

Para a instituição de Conselho Fiscal, por meio do contrato social, o quórum é de ¾ (três quartos) dos sócios.

Qual o quórum necessário para a dissolução da Sociedade Ltda?

Para a dissolução da sociedade, é necessária a concordância da totalidade dos sócios, quando a sociedade tiver prazo determinado; e ¾ (três quartos) dos sócios quando constituída por prazo indeterminado.

Há diferença de quórum nas decisões sociedade de Sociedade Simples e Sociedade Limitada?

Sim, o quórum para deliberações nas sociedades simples é um pouco diferenciado da sociedade limitada, pois as modificações do contrato social, indicadas no artigo 997 do código civil, precisam do consentimento de todos os sócios, para o que é necessário apresentar: dados dos sócios, denominação, objeto, sede e prazo da sociedade; capital social, quota de cada sócio, prestação a que se obriga o sócio (serviços), administração com poderes e atribuições, participação de cada sócio nos lucros e nas perdas e definição se os sócios respondem, ou não, solidariedade pelas obrigações sociais.

As demais questões não arroladas acima podem ser decididas por maioria absoluta, se o contrato não determinar deliberação unânime.

Nesse sentido, é muito importante, ao iniciar qualquer sociedade, que o Contrato Social seja efetivado com o auxílio de profissional capacitado para que o documento elaborado retrate a real vontade e anseio dos sócios, definindo antecipadamente, as questões de interesse comum, com o objetivo de evitar conflitos futuros.

CONSÓRCIO E SOCIEDADE COM PROPÓSITO ESPECÍFICO Quais as diferenças entre a constituição de um Consórcio e a abertura de uma Sociedade com Propósito Específico- SPE?

O Consórcio, definido no artigo 278 e 279 da Lei nº 6.404/76, estabelece que as companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou não, podem constituir consórcio para executar determinado empreendimento, o que não se confunde com grupos de sociedades. Normalmente estes são constituídos para execução de grandes obras de engenharia; atuação no mercado de capitais; acordos exploratórios de serviços de transporte; exploração de atividades minerais e correlatas; atividades de pesquisa ou uso comum de tecnologia; licitações públicas entre outras.

A SPE surgiu junto com a Lei de Parceria Pública Privada-PPP (Lei n.

11.079/2004), com o objetivo de unir forças entre os setores público e privado, para a realização de um contrato de parceria, concedido após licitação. É organizada sob um dos tipos societários personificáveis existentes na ordem jurídica, como exemplo: sociedade limitada, sociedade anônima aberta, com valores mobiliários admitidos a negociação no mercado (§ 2º do art. 9º da Lei de PPP) entre outras.

A SPE, como o próprio nome diz, tem um fim específico, tem prazo determinado, podendo ter, como membros, empresas particulares e a Administração Pública, sendo vedado a esta ser titular da maioria do capital votante (§ 4º do art. 9º da Lei de PPP), salvo sua eventual aquisição por instituição financeira controlada pelo Poder Público em caso de inadimplemento de contratos de financiamento.

A SPE, além de ser muito utilizada em PPP, de acordo com o parágrafo único do art. 981 NCC, também poderá ser criada sem a participação do Estado, para a realização de um ou mais negócios determinados, citando-se, como exemplo, a constituição de uma SPE para a construção e exploração de uma estrada, para o fim de construção e venda de imóveis em condomínios, loteamentos entre outros empreendimentos de grande vulto.

Qual a característica principal do contrato para constituição de um Consórcio?

Como principal característica desse tipo de contrato, pode ser citado o fato em que há junção de duas ou mais empresas para a constituição de um objetivo comum, sem que cada empresa perca a sua individualidade, ou seja, cada uma, individualmente, continua em pleno funcionamento conforme os seus objetivos sociais e, por meio de contrato particular, se unirão para a execução, por exemplo, de uma obra de infraestrutura, estabelecendo, no referido instrumento, as prerrogativas e responsabilidades das partes envolvidas, sem que com isso seja constituída uma empresa. Nesse caso, conforme determina a lei, nomeia-se uma empresa líder que será a responsável pela escrituração contábil, guarda dos livros e documentos comprobatórios das operações do consórcio,. É obrigatória a inscrição no CNPJ, e seus atos e alterações deverão ser arquivados no registro do comércio do lugar de sua sede, devendo a certidão do arquivamento ser publicada. O Consórcio não tem personalidade jurídica, e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade. A falência de uma consorciada não se estende às demais, subsistindo o consórcio com as outras contratantes, e os créditos que por ventura tiver a falida serão apurados e pagos na forma prevista no contrato de consórcio.

O que deve conter no Contrato para a constituição do Consórcio?

Para a constituição do Consórcio, deverá constar do contrato, que deverá ser aprovado pelo órgão da sociedade competente para autorizar a alienação de bens do ativo permanente: a) designação do consórcio, se houver; b) o empreendimento que constitua o objeto do consórcio; c) a duração, o endereço e o foro; d) a definição das

obrigações e responsabilidades de cada sociedade consorciada, e das prestações específicas; e) normas sobre o recebimento de receitas e partilha de resultados; f) normas sobre administração do consórcio, contabilização, representação das sociedades consorciadas e taxa de administração, se houver; g) forma de deliberação sobre assuntos de interesse comum, com o número de votos que cabe a cada consorciado; h) contribuição de cada consorciado para as despesas comuns, se houver.

Como fica o recolhimento de Tributos em tal caso?

Como o consórcio não tem personalidade jurídica, não recolhe tributos, quem o faz são as consorciadas, na razão de suas atividades e arrecadações. A Receita Federal vem controlando com maior rigor a movimentação financeira de consórcios, determinando a apresentação de um registro contábil geral e diário para poder confrontar os dados pela fiscalização em comparação com a declaração tributária de cada participante. Cada empresa participante deverá declarar qual a sua porcentagem no faturamento do negócio e reter seus respectivos impostos. A Instrução Normativa nr.

834 de 26/3/08, artigo 3º, Parágrafo 2º, determina que: ― O consórcio deverá manter registro contábil das operações em Livro Diário próprio, devidamente registrado‖. E ainda, conforme o mesmo artigo 3º, as empresas participantes do consórcio também ficam comprometidas a apresentar seu faturamento proporcional no negócio.

Qual a forma de constituição da Sociedade de Propósito Específico – SPE? Esse tipo de empresa possui as regras estabelecidas na legislação, conforme o tipo societário escolhido para a sua constituição, ou seja, é uma empresa como outra qualquer.

SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO O que significa Sociedade em Conta de Participação?

O Código Civil Brasileiro, em seus artigos 991 a 996 do Código Civil Brasileiro, trata da constituição e operacionalização da SCP (Sociedade em Conta de Participação), a qual é definida em síntese como uma sociedade não personificada, ou seja, ela é instrumentalizada por meio de um contrato particular entre os sócios, no qual estarão previstas todas as regras/condições estabelecidas livremente, sendo que não requer o registro nos órgãos do comércio ou no Registro Civil das pessoas jurídicas.

Quando poderá ser utilizada essa modalidade de sociedade?

Essa modalidade de sociedade normalmente é utilizada para a realização de um empreendimento ou negócio específico, em que os sócios podem ser classificados como: ostensivo ou oculto. O sócio ostensivo é aquele que atua e exerce todos os negócios da sociedade em seu próprio nome, assumindo, consequentemente, todas as obrigações e responsabilidades sociais, comerciais e jurídicas, as quais, não vinculam o sócio oculto, já que este último não assume, perante terceiros, qualquer responsabilidade quanto ao objeto social definido no contrato de constituição da SCP. Qual a forma de operacionalização de tal tipo societário?

Na SCP, a atividade definida como objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais sócios (ocultos) dos resultados correspondentes. Os sócios

ocultos somente se responsabilizam perante o sócio ostensivo, na forma definida pelas partes no contrato social que é particular, o qual não se limita às empresas, podendo ser constituída por qualquer pessoa física ou jurídica.

Como é constituída a Sociedade em Conta de Participação?

A constituição da sociedade independe de qualquer formalidade, pois trata-se de contrato social particular firmado entre os interessados, o qual produz efeitos somente entre os sócios, uma vez que, perante terceiros, a responsabilidade é integral do sócio ostensivo, podendo, no entanto, o sócio oculto ou participante, como também é conhecido, fiscalizar a gestão dos negócios sociais.

A contribuição do sócio oculto ou participante constitui, com a do sócio ostensivo, patrimônio especial, com valor definido em contrato, que será designado como objeto da conta de participação e será utilizado para a finalidade estabelecida no contrato para determinado negócio. Exemplificando: A empresa ―A‖ precisa de capital para construir um empreendimento que será colocado à venda. Para tanto encontra dois investidores, ―B‖ e ―C‖, que serão os sócios ocultos, os quais fornecerão os recursos financeiros necessários para que a empresa ―A‖ cumpra o objeto da sociedade que será constituída para determinado fim: construir e vender imóveis. No contrato da SCP, serão estabelecidas as regras, prestação de contas, retorno do investimento, responsabilidades das partes entre si entre outras. Os investidores ―B‖ e ―C‖ não terão qualquer responsabilidade perante terceiros, sendo esta exclusivamente do sócio ostensivo que executará o negócio. A responsabilidade dos sócios ocultos serão aquelas definidas em contrato da SCP e serão exclusivamente perante o sócio ostensivo, e não perante terceiros.

Qual o prazo de duração da SCP? A sociedade poderá ser constituída com prazo determinado ou indeterminado, para a efetivação de um ou mais negócios.

Em que tipo de negócio ou empreendimento pode ser utilizada SCP? Esse tipo societário é muito utilizado, por exemplo, para que investidores possam injetar dinheiro em uma empresa que pretende lançar um novo produto; em incorporadoras imobiliárias, para aquisição de matéria prima para atendimento a um contrato específico do sócio ostensivo, construção de prédios, condomínios entre outros, uma vez que, no próprio contrato de constituição serão estabelecidas as diretrizes societárias, como a forma de utilização do capital da sociedade em conta de participação, a restituição desse capital, as atribuições e responsabilidades das partes, a dissolução, prazo de duração entre outras.

As regras estabelecidas para a sociedade simples são aplicadas subsidiariamente a esse tipo societário, e a sua liquidação rege-se pelas normas processuais relativas à prestação de contas.

CONCILIAÇÃO E ARBITRAGEM

Qual o embasamento para a utilização da Arbitragem na resolução de litígios no Brasil?

No Brasil, a Lei 9.307 de setembro de 1996 autorizou a utilização da arbitragem para o julgamento de litígios envolvendo bens patrimoniais disponíveis, ou seja, aqueles direitos nos quais as partes podem transacionar contratos em geral (civis, comerciais e trabalhistas). As sentenças proferidas pelos tribunais arbitrais têm a mesma eficácia da sentença judicial. A principal diferença é o prazo máximo de seis meses para a solução dos conflitos.

O que são conciliação, mediação e arbitragem?

A conciliação, a mediação e a arbitragem são meios alternativos de resolução de litígios. Veremos cada um deles: A conciliação ocorre quando um terceiro ou terceiros (conciliadores) desenvolvem esforços e se empenham, com sugestões e propostas, para o consenso dos interessados diretos em resolver os conflitos.

A mediação é um diálogo entre duas ou mais partes em conflito, assistidas por um mediador, para que possam chegar a um acordo satisfatório para ambas as partes. Na mediação, prevalece sempre a vontade das partes. O mediador não impõe soluções, apenas aproxima as partes para que negociem diretamente e reconheçam o conflito para buscar algum tipo de solução que contemple e satisfaça razoavelmente os interesses de todas elas.

Na arbitragem, o(s) árbitro(s), substituindo a vontade das partes em divergência, decide(m) a pendência pela confiança que foi nele(s) depositada pela eleição prévia em cláusula compromissória.

Quando posso recorrer à arbitragem?

Pode ser submetida aos tribunais arbitrais qualquer controvérsia de origem civil, comercial e trabalhista que envolva bens patrimoniais disponíveis, havida entre pessoas jurídicas ou físicas capazes de contratar.

Toda vez que houver um conflito em um contrato que contenha a Cláusula Compromissória elegendo-o, o Tribunal Arbitral será chamado a atuar.

Quando o litígio versar sobre direito disponível (usados em contratos ou não), mesmo que não haja a cláusula compromissória, os tribunais arbitrais poderão atuar se todas as partes envolvidas elegerem a arbitragem como meio de solução assinando o Termo de Compromisso Arbitral.

O que deve ser feito para fazer uso da mediação e arbitragem?

O primeiro passo para poder utilizar a mediação e a arbitragem no TRIBUNAL ARBITRAL é inserir uma cláusula nos contratos - sejam eles de locação, venda e compra, prestação de serviços, contrato social, de planos de saúde ou seguro, além de qualquer outro que verse sobre direito civil e comercial – elegendo o Tribunal Arbitral

como foro competente para resolução de conflitos. Essa cláusula, chamada Cláusula Compromissória, deve ser regida assim: "Fica eleito o TRIBUNAL ARBITRAL DE _____, localizado na rua_____, para a resolução de quaisquer dúvidas advindas do presente contrato".

A Cláusula Compromissória pode ser colocada em dois momentos:  

na elaboração do contrato; nos contratos em vigência, por meio de aditamento.

Nos casos em que o litígio já esteja instalado e não exista Cláusula Compromissória, o Tribunal Arbitral poderá atuar com a concordância das partes, que deverão firmar o Termo de Compromisso Arbitral.

Como é estabelecido o procedimento arbitral?

Instalado o conflito, o primeiro passo do TRIBUNAL ARBITRAL é tentar um acordo amigável entre as partes por meio de mediação e de conciliação. Se não ocorrer o acordo, será instalada a arbitragem, iniciado o processo, com posterior sentença proferida pelos árbitros.

Os árbitros (pertencentes ao corpo de árbitros do Tribunal) são sempre em número ímpar e são escolhidos pelas partes. Esses árbitros proferirão então a sentença arbitral, promovendo a solução definitiva para o litígio.

Quais as vantagens da utilização do Tribunal Arbitral?

As vantagens da Arbitragem, aplicada em um Tribunal Arbitral, são numerosas:  Eficácia (mesmo valor da sentença estatal);  Agilidade (prazo máximo de seis meses);  Especialização (conferida pela presença de árbitros-peritos);  Sigilo (garantido pela Lei 9.307/96);  Prevalência da autonomia das partes (elas que escolhem os árbitros);  Menor custo (2 a 6% do valor da causa, conforme o Regulamento Interno do Tribunal Arbitral).  Além disso, o menor tempo gasto viabiliza economicamente a utilização da arbitragem.  O clima em que é desenvolvida a arbitragem é menos formal e mais flexível do que a justiça comum;  Não há o trauma jurídico e o rigor processual presentes na justiça comum.

Normalmente as partes voltam a realizar outras negociações.  A Arbitragem permite o desafogamento do judiciário. Consequentemente, proporciona melhores condições para que o judiciário se dedique aos litígios que envolvam interesse público ou direitos indisponíveis.

Qual o tempo médio e custo da arbitragem?

Normalmente, o tempo médio para resolução de um conflito é de 28 dias, contados a partir da entrada do processo.

Os custos são estipulados em 2 a 6% do valor da causa ou o mínimo de dois salários.

MARCA EMPRESARIAL Qual a importância do registro e manutenção da marca para a Empresa?

A marca é o maior valor intangível pertencente à empresa.Por meio da marca, há a fidelização do cliente, e ela é vista como garantia de qualidade, tanto dos produtos, como dos serviços. Segundo Stephen King - Grupo WPP, Londres: ―O produto é algo feito na fábrica; a marca é algo que é comprado pelo consumidor, o produto pode ser copiado pelo concorrente; a marca é única, o produto pode ficar ultrapassado rapidamente; a marca bem-sucedida é eterna.

Como pode ser definida a Marca?

Segundo Mônica Sabino, ―Uma marca é a percepção dos consumidores sobre um produto, serviço, experiência ou organização. Não o que os profissionais de marketing pensam que a marca é, mas o que ELES, os consumidores acham que ela é‖.

Qual a Legislação que trata do registro e manutenção da Marca?

A Lei 9.279, de 14/5/96, regula os direitos e obrigações relativos à propriedade industrial.

Onde deve ser feito o registro da Marca?

O registro deve ser efetivado no Instituto Nacional de Propriedade Industrial – INPI, e deverá ser realizado em classes e itens organizados pelo próprio INPI, sendo que a efetivação do registro dá o direito do uso exclusivo da marca, nas classes e itens registrados. Importante ressaltar que o registro deve ser realizado em várias classes, CONFORME O OBJETO SOCIAL, para impedir que outros possam usar a mesma marca em classes similares. A Classificação atual é composta de 41 classes, sendo 35 referentes a produtos, e 6, a serviços.

O que pode ser registrado?

São suscetíveis de registro como marca os sinais distintivos visualmente perceptíveis.

Quais são os tipos de Marcas?

I - Marca de produto ou serviço - distingue produto ou serviço de outro idêntico, semelhante ou afim, de origem diversa; II - Marca de certificação: atesta a conformidade de um produto ou serviço com determinadas normas ou especificações técnicas, como: qualidade, natureza do material utilizado, metodologia empregada;

III - Marca coletiva: identifica produtos ou serviços provindos de membros de uma determinada entidade.

Quais as formas de apresentação das marcas?

Nominativa: É constituída por uma ou mais palavras no sentido amplo do alfabeto romano, compreendendo, também, os neologismos e as combinações de letras e/ou algarismos romanos e/ou arábicos.

Figurativa: É constituída por desenho, imagem, figura ou qualquer forma estilizada de letra e número, isoladamente, bem como dos ideogramas de línguas tais como o japonês, chinês, hebraico etc Mista: É constituída pela combinação de elementos nominativos e figurativos, cuja grafia se apresente de forma estilizada.

Tridimensional É constituída pela forma plástica (entende-se por forma plástica a configuração ou a conformação física) de produto ou de embalagem, cuja forma tenha capacidade distintiva em si mesma e esteja dissociada de qualquer efeito técnico.

Como se adquire a propriedade da marca?

Pelo registro validamente expedido. Assegurado ao titular seu uso exclusivo em todo o Território Nacional.

Por quanto tempo vigora o registro da marca?

Vigora por 10 anos, contados da data da concessão do registro, prorrogável por períodos iguais e sucessivos.

O que significa a Marca de Alto Renome?

A marca registrada no Brasil considerada de alto renome será assegurada proteção especial, em todos os ramos de atividade. A Resolução n. 110/04 – define os critérios que devem ser avaliados na verificação do alto renome de uma marca: Data do início do uso da marca no Brasil; Público usuário dos produtos ou serviços a que a marca se aplica; Meios de comercialização, amplitude geográfica e extensão temporal do uso da marca no Brasil; Volume de vendas e valor investido pelo titular em publicidade/propaganda da marca na mídia brasileira nos últimos 3 (três) anos; Valor econômico da marca no ativo patrimonial da empresa.

O que é uma Marca Notoriamente Conhecida?

A marca notoriamente conhecida é aquela registrada em outro país, e que possui expressivo reconhecimento perante os consumidores. Nesse caso, a proteção estende-se apenas ao seu ramo de atuação.

A Marca notoriamente conhecida goza de proteção especial, independentemente de estar previamente depositada ou registrada no Brasil. O deferimento do registro de marca notória é um ato discricionário do INPI e não admite revisão do Poder Judiciário.

Qual a diferença entre marca de alto renome e marca notoriamente reconhecida?

A marca de alto renome é aquela conhecida no mercado de consumo em geral, que alcançou um patamar de grande reconhecimento e reputação positiva, sendo protegida em todos os ramos de atividade.

A Lei 9.279/96, em seu art. 125, diz que à marca registrada no Brasil considerada de alto renome será assegurada proteção especial, em todos os ramos de atividade.

O Art. 126 da Lei 9.279 de 14/5/96, diz que a marca notoriamente conhecida em seu ramo de atividade goza de proteção especial, independentemente de estar previamente depositada ou registrada no Brasil.

O titular de registro ou o depositante de pedido de registro poderá celebrar contrato de cessão ou licença para uso da marca?

Sim, através de contrato escrito de cessão ou licença, informando o INPI para as devidas anotações.

Quais os crimes que poderão ser cometidos contra registro de marca?

A legislação é clara ao dizer que comete crime contra o registro de marca quem: Reproduz, imita ou altera sem autorização, de modo que possa induzir confusão, a marca registrada de outrem já aposta em produto colocado no mercado. Nesse caso, a pena é de detenção, de 3 meses a 1 ano, ou multa. Também quem importa, exporta, vende, oferece ou expõe à venda, oculta ou tem, em estoque, produto assinalado com marca ilicitamente reproduzida ou imitada, caso a que se aplica como pena detenção de 1 a 3 meses, ou multa.

Como é praticado o crime de concorrência desleal?

Comete crime de concorrência desleal quem, com o fim de obter vantagem, publica, presta ou divulga, por qualquer meio, falsa afirmação, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem; emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem; usa expressão ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confusão entre os produtos ou estabelecimentos; divulga, explora ou utiliza, sem autorização, conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços. A pena é de detenção, de 3 meses a 1 ano, ou multa.

Qual a prescrição para ingressar com a ação para reparação de dano causado ao direito de propriedade industrial?

Prescreve em 5 anos a ação para reparação de dano causado ao direito de propriedade industrial.

Antes de criar uma marca, com o que o empresário deve se preocupar?

A marca empresarial identifica o produto, e o primeiro passo que deve ser dado, é o seu registro no Instituto Nacional de Propriedade Industrial - INPI. O que ele deve evitar?

Deve ser evitado o não registro, pois tal ato pode trazer muitos prejuízos ao empresário, e, por ocasião do registro, há de se observar que este será realizado em classes e itens organizados pelo próprio INPI, e aquele que efetivou o devido registro somente terá o direito do uso exclusivo da marca, nas classes e itens em que fez o registro.

Quais são os principais problemas no campo jurídico para as marcas?

Os principais problemas enfrentados pelos empresários que não efetivaram o devido registro de sua marca são ações de indenização que normalmente ocorrem, além da cessação do uso da marca depois de vultosos investimentos em publicidade, gráfica, fidelização do cliente entre outros.

O registro de uma marca considera separadamente "nome fantasia" e "sinal gráfico"?

Sim, o registro deve ser do nome e do sinal gráfico que identifica a marca.

O registro de uma marca possui limites territoriais? Municipal, Regional, Nacional ou Internacional?

Conforme o Art. 129 da LPI, ―A propriedade da marca adquire-se pelo registro validamente expedido, conforme as disposições desta lei, sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em todo o território nacional, observado quanto às marcas coletivas e de certificação o disposto nos arts. 147 e 148.‖ Se, no entanto, a marca for de alto renome, conforme o art. 125 da Lei de Propriedade Industrial, é assegurado proteção especial, conforme determinação legal: ―Art. 125 - À marca registrada no Brasil considerada de alto renome será assegurada proteção especial, em todos os ramos de atividade‖, e em todo território nacional, sendo impedido inclusive, o registro de marcas idênticas ou semelhantes em todas as demais classes e itens. O deferimento do registro de marca notória é um ato discricionário do INPI e não admite revisão do Poder Judiciário.

Podem existir dois nomes de empresas iguais, porém registrados em segmentos diferentes?

No Brasil os registros são efetivados por classe. Assim pode ocorrer o registro da mesma marca em classes diferentes, o que é possível.

Quanto tempo leva para se conquistar uma marca registrada? E por que leva esse tempo?

O registro definitivo demora bastante, não se tem um prazo fixado, após 2 anos do pedido do depósito pode sair o registro definitivo. Acredita-se que a demora decorra de problemas na agilidade e política interna.

Que garantias a empresa possui ao registrar a sua marca e que direitos ela conquista?

Conforme o Art. 130 da LPI, o titular da marca ou o depositante terá o direito de: ceder seu registro ou pedido de registro; licenciar seu uso e zelar pela sua integridade material ou reputação.

Quais riscos a empresa pode ter se não registrar sua marca?

A empresa que não efetivar o registro de sua marca no INPI, corre o risco de uma hora para outra ser obrigada a deixar de usar a marca, sofrendo processos judiciais discutindo-se direitos ao uso da marca, indenizações etc., o que poderia ser evitado.

Como funciona o processo de prorrogação da marca? Quanto tempo leva?

O pedido de prorrogação do registro deverá ser formulado durante o último ano de vigência do registro. Se o pedido de prorrogação não tiver sido efetuado até o termo final da vigência do registro, o titular poderá fazê-lo nos 6 (seis) meses subsequentes, mediante o pagamento de retribuição adicional, prorrogando-se por mais 10 anos automaticamente.

Quanto custa o processo de registro?

O preço depende muito da quantidade de classes em que será efetivado o registro, sendo aproximadamente 1 salário e meio por classe, caso tenha a assessoria de empresas do ramo, o que é ideal, face ao acompanhamento do processo e verificação do uso indevido da marca registrada.

Quando é indicado para uma empresa registrar a marca? O critério é tamanho, volume de capital?

Sempre é indicado, mesmo para uma empresa que está iniciando as suas atividades, pois pode se tornar uma empresa de sucesso no primeiro ano de sua fundação e, sem o registro efetivo da marca no INPI, a empresa poderá ficar vulnerável à possibilidade de usar sua marca, sobretudo em caso de crescimento.

Se eu usar a marca há muito tempo e não for registrada e uma empresa nova tentar registrá-la eu a perco ou tenho chance de manter?

A discussão é longa, em tese quando se efetiva o registro do nome empresarial na Junta Comercial, a sua proteção restringe-se ao território sob jurisdição do órgão encarregado do registro: tão somente a área correspondente ao Estado em que localizada a respectiva Junta Comercial. A nova marca pode, assim, registrar em outras classes e manter o nome em todo o território nacional. De qualquer forma, para se evitar riscos e demandas, o ideal é efetivar o registro no INPI imediatamente.

PATENTES E MODELO DE UTILIDADE Qual a legislação que trata sobre Patentes?

A lei que trata desse tema é a Lei 9.279 de 14/5/96. Ela regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial, fala sobre a concessão de patentes de invenção e de modelo de utilidade; concessão de registro de desenho industrial;

concessão de registro de marca; repressão às falsas indicações geográficas e a repressão à concorrência desleal.

O que é Patente?

Outorgado pelo Estado, ao inventor ou pessoa legitimada, é um título de propriedade temporária, que permite explorar comercialmente uma invenção, com exclusividade. Em troca da exclusividade de exploração, o inventor compromete-se a revelar seu invento à sociedade.

Onde pode ser feito o pedido da Patente?

Deverá ser feito no Instituto de Propriedade Industrial – INPI, através do site: www.inpi.gov.br Qual a garantia do autor que faz o pedido da Patente?

Ao autor de invenção ou modelo de utilidade será assegurado o direito de obter a patente que lhe garanta a propriedade.

O que pode ser patenteável? É patenteável: A invenção que atenda aos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial. Como modelo de utilidade, o objeto de uso prático ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação. O Registro de Desenho Industrial ocorre quanto são feitas modificações no ―design‖ do objeto, tornando-o mais agradável ao consumidor e distinguindo-o daqueles da concorrência. A invenção, modelo de utilidade e desenho industrial são considerados novos quando não compreendidos no estado da técnica.

O que significa o “estado da técnica”?

O artigo 11 da Lei 9.279 de 14/5/96, diz que o estado da técnica é constituído por tudo aquilo tornado acessível ao público antes da data de depósito do pedido de patente, por descrição escrita ou oral, por uso ou qualquer outro meio, no Brasil ou no exterior; O que não são patenteáveis?

Apenas não será patenteável o que for contrário à moral, aos bons costumes e à segurança, à ordem e à saúde públicas; Por quanto tempo vigora o registro da Patente?

A patente de invenção vigorará pelo prazo de 20 (vinte) anos, e a de modelo de utilidade, pelo prazo 15 (quinze) anos contados da data de depósito, e o registro do desenho industrial vigorará pelo prazo de 10 (dez) anos contados da data do depósito, prorrogável por 3 (três) períodos sucessivos de 5 (cinco) anos cada. O prazo de vigência não será inferior a 10 anos para a patente de invenção e a 7 anos para a patente de modelo de utilidade, a contar da data de concessão; Poderá haver a cessão e licença de uso de uma Patente?

O pedido de patente poderá ser cedido ou licenciado mediante informação ao INPI.

Quanto se extingue a patente?

A patente extingue-se: pela expiração do prazo de vigência; pela renúncia de seu titular, ressalvado o direito de terceiros; pela caducidade; pela falta de pagamento da retribuição anual e pela inobservância do disposto no art.217 da Lei 9.279 de 14/5/96 (pessoa domiciliada no exterior deverá constituir e manter procurador no pais ). Sendo que, extinta a patente, o seu objeto cai em domínio público.

A quem pertence o direito sobre a invenção e o modelo de utilidade? Ao Empregado ou ao Empregador?

A invenção e o modelo de utilidade pertencem exclusivamente ao empregador quando decorrerem de contrato de trabalho cuja execução ocorra no Brasil e que tenha por objeto a pesquisa ou a atividade inventiva, ou resulte esta da natureza dos serviços para os quais foi o empregado contratado.

Poderá haver negociação em tais casos?

O empregador, titular da patente, poderá conceder ao empregado, autor de invento ou aperfeiçoamento, participação nos ganhos econômicos resultantes da exploração da patente, mediante negociação com o interessado ou conforme disposto em norma da empresa, e esta participação não se incorpora ao salário (art. 89). Isso também se aplica ao trabalhador autônomo, estagiários e empresas contratadas (Lei 9279, art. 92).

IMPORTÂNCIA DO PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO *Jane Resina Fernandes de Oliveira Quando se fala em planejamento sucessório, não se deve pensar em programar a morte, ou se encher de tristeza em razão da transferência em vida do patrimônio aos herdeiros.

Na realidade, é muito importante o planejamento sucessório para a organização da sucessão, impondo-se responsabilidades aos herdeiros na preservação do patrimônio, evitando-se conflitos futuros, possibilitando a profissionalização da administração da empresa e bens, estabelecendo-se medidas que impeçam a sua dilapidação.

Há, ainda, uma considerável redução de gastos com inventário, com diminuição no pagamento de impostos, economia de tempo, redução de pagamento de honorários advocatícios entre outros, e ainda, e mais relevante, a preparação dos sucessores para que deem continuidade ao legado que receberão, evitando surpresas e conflitos. Sendo assim, é necessário conhecer os instrumentos existentes, para que seja feita uma adequação das soluções legais a cada característica e necessidade familiar.

Como elementos do planejamento sucessório, podemos indicar: o regime de casamento (celebração de contratos de convivência, celebração de pacto antenupcial), testamento, doação, usufruto, definição do que é patrimônio familiar e patrimônio da empresa, constituição de holding, trust, offshore e fundação.

Abordaremos abaixo, cada elemento do planejamento sucessório, indicando alternativas para a transferência do patrimônio com redução de custos. Não ingressaremos na esfera tributária por entender que a matéria é muito extensa e varia conforme o tipo de empresa, bens e pessoas.

1. Regime de Bens Antes de iniciar qualquer planejamento, é necessário saber o regime de bens adotado pelos cônjuges envolvidos na sucessão, em razão dos direitos oriundos do regime escolhido.

Atualmente, os regimes de bens previstos no Código Civil são a comunhão universal, comunhão parcial, participação final nos aquestos e a separação de bens. Esta última poderá ser convencional, efetivada através de pacto antenupcial ou legal, quando um dos cônjuges tiver mais 70 anos.

Seguindo a previsão de tais regimes, tem-se que os bens que o casal adquire na constância do casamento poderão ser classificados como bens particulares ou comuns.

Os bens comuns são os bens de um cônjuge ou de ambos, que se comunicam com o outro e têm aplicação no regime de comunhão universal e parcial (adquiridos na constância do casamento) e na participação final nos aquestos (por ocasião da separação, os bens adquiridos na constância do casamento são divididos).

Já os bens particulares são aqueles de propriedade de um só cônjuge e que não se comunicam com o outro, e têm a sua aplicação no regime de separação total, comunhão parcial (bens recebidos em doação ou sucessão, bens que cada cônjuge possuía ao casar, e os sub-rogados em seu lugar) e participação final nos aquestos.

Na comunhão total ou universal de bens, os bens adquiridos antes ou durante o casamento se comunicam entre os cônjuges, formando em sua integridade um patrimônio comum, inclusive, doações e heranças recebidas por uma das partes.

Na Comunhão parcial de bens, os bens adquiridos antes do casamento não se comunicam entre os cônjuges, mas os adquiridos durante a união passam a ser patrimônio comum do casal. Essa regra não inclui as doações e heranças, que não se comunicam com o cônjuge. O cônjuge sobrevivente pode pleitear bens particulares do falecido, desde que adquiridos antes do casamento, com base na regra do regime da separação total.

No regime de participação final nos aquestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio e, na dissolução do casamento, cada qual terá direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso. Na sucessão, apenas são divididos entre os cônjuges os bens comuns.

A separação obrigatória de bens ocorre quando um dos cônjuges tem mais de 70 (setenta) anos de idade ou necessita de suprimento judicial para casar (menores de 16 anos), sendo que os bens de cada cônjuge não se comunicam com o do outro. Na separação total de bens, os bens adquiridos antes ou durante o casamento não se comunicam entre os cônjuges. Assim, na hipótese de separação judicial não há partilha.

Por outro norte, o cônjuge sobrevivente é herdeiro necessário, ou seja, terá participação obrigatória na herança, mesmo que o regime de casamento seja o de separação total.

Veja-se que essa é uma inovação e poderá trazer grandes problemas caso não haja um planejamento sucessório responsável. Utilizaremos como exemplo, a seguinte situação: Um patriarca tem um filho que é casado com separação total de bens e não possui filhos. Ambos possuem uma empresa em sociedade, igualitária, constituída anteriormente ao casamento do filho, ou seja, em caso de separação, as quotas sociais de tal empresa são exclusivamente do filho e não se comunicam com o cônjuge. Ao contrário, vindo o filho a falecer, o cônjuge sobrevivente, mesmo tendo sido casado sob o regime da separação total de bens, terá direito ao recebimento de metade das quotas sociais que pertencia ao filho do patriarca, ou seja, passará a ser sócio do seu sogro. E, para complicar, se ambos os cônjuges tivessem sofrido um acidente, no qual resultasse a morte de ambos, todavia sendo a hora do óbito da esposa declarada como posterior à do esposo, os pais desta teriam direito ao recebimento de sua parte na herança, passando, então, a ser sócios dos sogros da filha. Verifica-se, nesse caso, a importância da efetivação de um bom contrato social e acordo de cotista das empresas, prevendo todas as situações que possam ocorrer, prevenindo-se da melhor forma possível.

2. Da ordem da vocação hereditária A sucessão legítima defere-se conforme as regras estabelecidas no artigo 1829 do Código Civil, na seguinte ordem: a) aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente (salvo se o regime adotado for o da comunhão universal, ou de separação obrigatória de bens, ou se no regime de comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares); b) aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; c) ao cônjuge sobrevivente, d) aos colaterais (aqueles que possuem um ancestral comum, mas que não sejam descendentes, nem ascendentes entre si. Ex: os irmãos, os tios, os sobrinhos, os primos-irmãos, os tios-avós e os sobrinhos netos).

Exemplos de graus de parentesco: Parentes em linha reta, primeiro grau: meu pai/meu filho; segundo grau: meu avô/meu neto; terceiro grau: meu bisavô/meu bisneto.

Parentes colaterais, segundo grau: meu irmão; terceiro grau, meu tio/meu sobrinho; quarto grau, meu tio-avô/meu sobrinho-neto/meu primo irmão etc.

A sucessão se dá de duas formas: sucessão legítima (ou ab intestato), decorrente de lei; e sucessão testamentária, que decorre de disposição de última vontade: testamento ou codicilo (documento que dispõe sobre as últimas vontades: forma de funeral, doações de pequena monta, legado de móveis, roupas ou joias de pouco valor ou uso pessoal).

Podemos citar como tipos de sucessores: os legítimos, os testamentários e os legatários. Legítimos são aqueles eleitos pela legislação, através da vocação hereditária (1829 NCC); testamentários, aqueles indicados como beneficiários da herança por disposição de última vontade; legatários, aqueles sucessores instituídos por testamento que recebem coisa certa e determinada. Pessoas legítimas para suceder são aquelas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão (artigo 1798 do NCC).

Na sucessão testamentária, podem ser chamados a suceder os filhos ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas ao abrir a sucessão; as

pessoas jurídicas; as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação (artigo 1799 do NCC).

Salienta-se que existe uma ordem estabelecida em lei para o recebimento da herança, e esta lista (1829 do NCC) reflete a ordem de preferência. Assim, a classe seguinte de herdeiros somente será chamada se não houver herdeiros da classe precedente.

Os descendentes (filhos, netos, bisnetos) formam a primeira classe de herdeiros, muito embora possa haver concorrência com o cônjuge. Dentro da classe de descendentes, os mais próximos têm preferência sobre os mais remotos. Assim, havendo um filho, os netos estão em princípio excluídos da herança. Entretanto netos de filho falecido herdam a parte que cabe ao filho falecido.

Salvo exceções determinadas em razão do regime de casamento, o cônjuge concorrerá com os descendentes na divisão da herança e tem direito à parcela igual à dos descendentes (pai, mãe, avô, avó), da mesma forma que, no caso dos descendentes, não podendo sua quota ser inferior a ¼ (um quarto) da herança se for ascendente (mãe ou pai ou avó ou avô). A existência dos ascendentes mais próximos afasta a herança dos mais remotos. No caso específico dos ascendentes, não há herança por representação, ou seja, não estando vivo o pai da pessoa falecida, a mãe viva receberá a totalidade da herança. O cônjuge também concorre com os ascendentes na divisão da herança e, neste caso, não é levado em consideração o regime de bens adotado no casamento.

Ressalte-se que o direito à herança do cônjuge não se confunde com a meação. A meação se refere aos bens de propriedade comum do casal, dependendo do regime de bens. Já o direito à herança se refere aos bens pertencentes exclusivamente ao cônjuge falecido, os quais, em razão do falecimento, podem ser herdados pelo cônjuge sobrevivente. Não havendo descendentes ou ascendentes, o cônjuge é o próximo a ser chamado na lista de herdeiros necessários.

Quanto aos efeitos do regime de bens na sucessão do cônjuge, tem-se que o regime adotado não interfere na ordem da vocação hereditária, ou seja, se não existirem descendentes e ascendentes, o cônjuge sobrevivente receberá a herança inteira. É certo ainda que o regime de bens também não modificará o direito do cônjuge à herança, se existirem apenas ascendentes.

O regime de bens poderá modificar o direito do cônjuge à herança se existirem descendentes: o cônjuge não concorrerá com os descendentes se o regime for o da comunhão universal, o da separação obrigatória ou o da comunhão parcial caso não existam bens exclusivos do falecido. No regime de separação de bens, o cônjuge sobrevivente concorre com os herdeiros sobreviventes. (1831 NCC). No regime de comunhão parcial, o cônjuge sobrevivente concorre com os herdeiros em relação aos bens de propriedade exclusiva do cônjuge falecido.

Nos casos de união estável, caracterizada pela convivência pública, contínua e duradoura, com o objetivo de constituir família, observando-se que não há prazo definido para a sua caracterização, aplica-se como regra geral, em caso de falecimento, o regime da comunhão parcial de bens, e, conforme legislação, artigo 1790 do Código Civil, a parcela da herança se refere apenas ao patrimônio adquirido onerosamente na vigência da união estável.

Inexistindo descendentes, na sucessão para os ascendentes, estes são chamados, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, independentemente do regime de bens adotado, conforme preceitua o artigo 1836 do NCC. O grau mais próximo exclui o mais remoto. Neste caso, não há direito à representação, que somente se dá na linha reta descendente, nunca na ascendente, conforme artigo 1852 do NCC. O cônjuge terá direito a 1/3 (um terço) da herança se concorrer com o pai e com a mãe do autor da

herança; e à metade, se houver apenas um ascendente. Na inexistência de descendentes, ascendentes, cônjuge e/ou companheiro, colaterais, ou tendo os herdeiros suscetíveis renunciado à herança, esta se devolve ao Município ou ao Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território nacional.

3. Sucessão Testamentária e Inventário Quando a sucessão se dá por testamento, prevalece o ato de vontade do autor da herança, que poderá ser manifestada em testamento ou codicilo e, por ser ato personalíssimo, pode ser alterado a qualquer tempo pelo testador.

Toda pessoa capaz poderá dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens ou de parte deles, para depois da morte (artigo 1857 do NCC), e a exceção a tal direito ocorre quando o testador tenha herdeiros necessários, hipótese em que o testador somente poderá dispor da metade da herança, pois a legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento.

Os testamentos, conforme preceitua o artigo 1862 do NCC, podem ser realizados de forma pública, cerrada ou particular. O testamento é escrito por tabelião ou por seu substituto em livro de notas. O testamento cerrado é escrito pelo testador, ou por outra pessoa, a seu pedido, o qual após ser redigido deve ser levado pelo testador ao cartório competente, acompanhado de duas testemunhas, para declarar ser o seu testamento, oportunidade em que o tabelião lavrará o auto de aprovação, que deverá ser assinado pelas testemunhas e pelo testador.

Já o testamento particular é escrito de próprio punho pelo testador ou por processo mecânico; deve ser lido e assinado na presença de pelo menos três testemunhas. Após a abertura da sucessão, pelo menos uma das testemunhas deverá confirmar, perante o Juiz, que presenciou a leitura e que assinou o testamento, sob pena de ineficácia. Importante salientar que não poderão ser nomeados herdeiros, nem legatários: a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge, ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos, bem como as testemunhas. (artigo 1801 do NCC).

Há, ainda, testamentos especiais: marítimo, aeronáutico e militar. O marítimo poderá ser efetivado por quem estiver em viagem, a bordo de navio nacional, de guerra ou mercante, e perante o comandante. O aeronáutico, por quem estiver a bordo de aeronave militar ou comercial. Já o testamento dos militares poderá ser efetivado, não havendo tabelião ou substituto, ante duas ou três testemunhas, quando estiverem em campanha, dentro do País ou fora dele, em praça sitiada, ou de comunicação interrompida.

Com referência ao Codicilo, toda pessoa capaz poderá testar, mediante escrito particular seu, datado e assinado, fazer disposições especiais sobre o seu funeral, sobre esmolas de pouca monta a certas e determinadas pessoas, ou, indeterminadamente, aos pobres de certo lugar, assim como legar móveis, roupas ou joias, de pouco valor, de seu uso pessoal. (artigo 1881 NCC).

Quando não há planejamento sucessório, obrigatoriamente deverá ser realizado o inventário. E uma das vantagens do planejamento é exatamente a transferência dos bens, evitando-se a partilha e impostos.

O inventário poderá ser judicial ou extrajudicial. O judicial deverá ser aberto no prazo de 60 dias do falecimento e ser instaurado no último domicílio do falecido ou no local da situação dos bens. O Inventário extrajudicial foi instituído pela Lei nº.

11.441/2007 e poderá ser utilizado nos casos em que há herdeiros capazes, acordo quanto à divisão dos bens inventariados, inexistência de testamento, todavia é obrigatória a presença de advogado.

Por ocasião da abertura da sucessão, os descendentes que concorrem à sucessão do ascendente comum são obrigados trazer à COLAÇÃO, para igualar as legítimas, o valor e bens das doações que dele em vida receberam, sob pena de sonegação. Para cálculo da legítima, os valores dos bens conferidos serão computados na parte indisponível, sem aumentar a parte disponível. (artigo 2002 NCC). Tal obrigação tem, por finalidade, igualar, na proporção estabelecida em lei, as legítimas dos descendentes e cônjuge sobrevivente, obrigando também os donatários que, ao tempo do falecimento do doador, já não possuírem os bens doados. A dispensa da colação pode ser outorgada pelo doador em testamento, ou no próprio título de liberalidade. Ou seja, no ato da doação, o doador deixa claro que tal doação não faz parte da legítima ou especifica valores atribuídos de forma igualitária para todos os herdeiros necessários.

4. Usufruto e Planejamento em Vida O usufruto é o direito real sobre coisas alheias, conferindo ao usufrutuário a capacidade de usar as utilidades e os frutos de uma coisa, ainda que não seja o proprietário. No usufruto, o proprietário (denominado nu-proprietário) perde a posse sobre a coisa. O titular do usufruto é determinado individualmente e, por isso, o direito se extingue, o mais tardar, com a morte do usufrutuário (usufruto vitalício). Pode ser constituído por certo prazo (usufruto temporário), mas a morte do titular extingue-o mesmo antes do vencimento do prazo estabelecido.

A coisa objeto de usufruto fica pertencendo a seu proprietário, mas este quase não tirará proveito real dela, enquanto subsistir o usufruto. Entretanto o nu-proprietário conserva a expectativa de recuperar a plenitude desse direito.

O usufruto somente poderá ser estabelecido sobre coisa inconsumível, porque a consumível não pode ser usada sem que lhe destrua a substância. O usufruto pode recair em um ou mais bens móveis ou imóveis, em um patrimônio inteiro ou parte deste. Os bens móveis, como objeto do usufruto, obrigatoriamente terão que ser infungíveis e transcritos no registro que fica arquivado. Os bens imóveis, como objeto do usufruto, terão que ser transcritos no Registro de Imóveis.

Um usufrutuário também não poderá vender o bem de que usufrui (pois não é proprietário), mas pode administrá-lo, inclusive sublocando o bem para terceiros. O direito do usufruto é intransferível, mas seu exercício pode ser cedido, tanto a título gratuito como a título oneroso. O usufrutuário deve exercer seu direito boni viri arbitraru: como homem cuidadoso. Assim, é a sua obrigação legal conservar o bem, para assegurar a devida devolução da coisa no estado em que estava quando recebida.

Poderão também ser objeto de usufruto as quotas ou ações. Neste caso, quando o doador optar por tal instrumento, deverá constar no documento, de forma expressa, que o usufrutuário vai exercer o direito de voto.

5. Planejamento em vida. É válida a partilha feita por ascendente, por ato entre vivos ou de última vontade, contanto que não prejudique a legítima dos herdeiros necessários. (2018NCC). Neste caso, deverão ser explicitados os 50% (cinquenta por cento) da parte disponível para os herdeiros necessários. A partilha deve ser aceita por todos os herdeiros, e os bens partilhados em vida não estão sujeitos a inventário e não necessitarão vir à colação posteriormente.

Verifica-se que há muitos instrumentos que a lei confere ao cidadão, em relação ao planejamento sucessório de seus bens e patrimônio. Deve ser analisado cada um deles, para saber qual melhor se adapta às necessidades daquele que deseja efetivar o seu planejamento, evitando custos excessivos e confusão por ocasião da sucessão.

6. Doação Doação, conforme preceitua o artigo 538 do Código Civil, é o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra.

A doação deve ser efetivada por escritura pública ou instrumento particular, sugere-se, no entanto, que sempre seja realizada por meio de escritura pública.

O artigo 543 do Código Civil estabelece que a doação de ascendentes a descendentes, ou de um cônjuge a outro, importa adiantamento do que lhe cabe por herança, a que se dá o nome de COLAÇÃO. Por esse motivo, é necessário, no ato da doação, esclarecer, caso seja de interesse do doador, que o bem doado não faz parte da legítima, e sim dos bens de sua propriedade, da parte disponível, os quais podem ser atribuídos a quem bem entender. Na mesma ocasião, é interessante que se estabeleçam os respectivos valores, do bem, da legítima e da parte disponível.

A doação poderá ser revogada por ingratidão do donatário ou por inexecução do encargo. (artigo 555 do NCC). Existem doações que são feitas em caráter irrevogável e irretratável, hipótese em que só poderá haver revogação se ficar comprovada a ingratidão do donatário, configurada pelos seguintes atos: a) atentar contra a vida do doador; b) cometer contra ele ofensa física; c) injuriá-lo gravemente ou caluniá-lo e d) se, podendo ministrá-los, recusou ao doador, os alimentos de que este necessitava.

Uma particularidade interessante na doação é a chamada REVERSÃO, cláusula que poderá ser estipulada na doação, e é usada quando o doador determina que, caso o donatário venha a falecer antes do doador, o bem doado retorna ao patrimônio do doador. Assim, se o donatário tiver filhos/cônjuge (por exemplo), o bem doado não será herdado pelos sucessores do falecido e voltará imediatamente para o doador. Há ainda a cláusula de ACRÉSCIMO, se o bem for doado a mais de uma pessoa, quando do falecimento de uma delas a sua parte acrescerá à parte do donatário sobrevivo. Neste caso também, se o donatário falecido deixou filhos/cônjuge (por exemplo), a sua parte no imóvel não será herdada pelos sucessores do falecido.

Outras cláusulas muito utilizadas por ocasião da doação visando à proteção do patrimônio são: incomunicabilidade, impenhorabilidade e inalienabilidade.

Quando o bem doado é gravado com a cláusula de incomunicabilidade, o bem objeto da doação é transmitido somente ao donatário, não se comunica com o cônjuge.

Assim, qualquer que seja o regime de bens (se casado for) o objeto doado não se comunicará com o cônjuge ou futuro cônjuge.

No entanto, com o surgimento do Código Civil de 2002, caso haja o falecimento do donatário, para fins de recebimento de herança, ocorre que tal gravame não é levado em consideração. Desta feita, torna-se imprescindível o planejamento para verificação da real vontade do doador, no sentido de se precaver com referência aos bens que poderão ser transmitidos ao cônjuge.

A cláusula de impenhorabilidade é utilizada para garantir que o bem doado não seja penhorado pela Justiça, para garantia de pagamento de dívidas. A inalienabilidade é a garantia de que o bem doado não será alienado, ou seja, não poderá ser vendido, transmitido, ―dado‖ em hipoteca etc. A inalienabilidade poderá ser vitalícia (o donatário nunca poderá dispor do bem) ou temporária (por certo período, por exemplo: até que o donatário complete determinada idade).

Poderá também ser efetiva a doação de quotas ou ações, devendo em tais casos, gravá-las com as cláusulas restritivas já mencionadas.

7. Família x Empresa Pesquisas indicam que 80% (oitenta por cento) das empresas nacionais são familiares, que a família e o trabalho são os itens que mais importam para as pessoas.

Em razão desse fato, é muito difícil para o patriarca resolver efetivar o seu Planejamento Sucessório, porque o ato envolve o trabalho e a família. E tal dificuldade está ligada ao fato de que o patriarca não deseja mais conflitos do que aqueles que já existem no dia-a-dia, pois a definição dos critérios na escolha do processo sucessório deverá envolver todos os herdeiros necessários.

Mas é melhor resolver tal problema com diálogo, educação e demonstração da realidade, do que deixar para serem resolvidos de forma inesperada e abrupta. Há algumas regras seguidas por todos aqueles que auxiliam no processo do planejamento sucessório, dentre as quais está a necessidade de se passar para os sucessores os valores do fundador, uma vez que a imagem do fundador e seus valores (moral, honestidade, ética, justiça entre outros) devem permanecer presentes por gerações.

Também deve ser analisado se a sucessão deve ser familiar ou profissional, uma vez que, nem sempre, as empresas familiares possuem sucessores capazes de dar continuidade ao negócio familiar, e, nesses casos, é muito mais vantajoso a todos que uma equipe de profissionais dirija a empresa.

Para evitar conflitos e problemas familiares, não devem ser discutidos problemas empresariais no lar, e vice-versa. As experiências devem ser transmitidas, e não é por ter mais tempo de empresa ou mais idade, que uma pessoa sabe mais do que as outras.

O aprendizado deve ser contínuo, e todos devem tirar proveito do conflito de gerações, e não fazer das diferenças um problema, mas sim, uma fonte de trocas de experiências e conhecimento.

Luciano Salamanca, que se dedica aos estudos do planejamento sucessório, diz que um filho sempre aprende com o seu pai, sejam as coisas boas ou ruins. E por esse motivo, o pai nunca deve passar ao filho uma imagem de sofrimento na condução de seus negócios, pois isso cria na criança uma rejeição natural pela empresa, e as decisões que ela terá de tomar na fase adulta poderão ser baseadas nessas percepções e experiências transmitidas pelo seu pai. É obrigação dos pais capacitar os seus filhos para que sejam seus sucessores e não somente seus herdeiros. Devem incentivá-los, desde muito cedo, a irem à empresa, trabalhar em diversas funções para saber as responsabilidades e obrigações de cada uma delas; devem também trabalhar em outras empresas, para saber outras formas de administrar, gerenciar, conduzir os negócios. Os pais devem incentivar seus filhos ao trabalho e ao estudo, de modo que é um erro não deixar os filhos conhecerem a empresa dos pais.

Se quiserem sucessores, devem fazer sucessores. E eles não nascem prontos, são educados e preparados para isso. Os filhos jovens ainda não possuem a experiência e o discernimento para a escolha profissional na adolescência, cabendo aos pais conduzilos, prepará-los e incentivá-los a tomar conta dos negócios da família. Pois, se assim não for, os pais não terão sucessores, e sim herdeiros, que, por ocasião do recebimento da herança, a primeira coisa que farão será vender aquilo que seus pais ou avós levaram a vida toda para construir.

Os interesses da empresa devem estar acima dos sentimentos de ciúmes, inveja, traumas da infância etc. Os pais devem dar aos filhos uma visão de futuro, mostrando que há coisas muito superiores a isso.

Há vários casos bem e mal sucedidos na sucessão familiar, pois cada família é única, com características e necessidades individuais, e não é fácil efetivar mudanças sem deixar mágoas e insatisfações. Por esse motivo, o planejamento deve iniciar muito cedo, com muita transparência e preparação dos filhos, com o objetivo de facilitar esse processo.

Como exemplos de Planejamento Patrimonial e Sucessório, podemos indicar:  Testamento ou doação ou adiantamento de legítima (metade do patrimônio).

Indicado para ordenar a sucessão, permitir que determinados herdeiros tenham o controle sobre determinados bens e/ou negócios.  Criação de Conselho Familiar. Para estabelecer um foro para discussão das questões familiares, ajudar no planejamento de carreira das novas gerações, dar a todos familiares acesso a informações sobre operações, resultados, estratégia etc.  Acordo de acionistas ou de quotistas. Para unificar a administração, controlar admissão de terceiro como sócio, organizar alienação a terceiro etc.  Segregação de bens em ―holding‖ ou ―holdings‖. Para ―blindar‖ bens em caso de futura situação difícil, programar pagamentos periódicos a membros da família, realizar outros negócios com tais bens, entre outros.

8. Acordo de Acionista/Quotista

O documento chamado de Acordo de Acionista há muito é utilizado nas Sociedades Anônimas, conforme determinação da Lei 6.404/76, artigo 108 e parágrafos, podendo ser arquivado na sede da companhia. Tal documento tem como objetivo estabelecer critérios sobre a compra e venda de ações, a preferência para adquiri-las, o exercício do direito a voto; definir o poder de controle, as obrigações dos acionistas, as disposições sobre a política de reinvestimento dos lucros e a distribuição de dividendos, a forma de constituição de procurações e ou mandatos, a indicação de representante para comunicar-se com a companhia para prestar ou receber informações, quando solicitadas entre outros.

A Lei no 10.406/2002, do Código Civil Brasileiro, a qual regula as Sociedades Limitadas, trouxe modificações e inovações na estruturação desse tipo societário. Uma delas permite a realização de Acordo de Quotista nas sociedades limitadas, nos mesmos moldes instituídos pelas Sociedades Anônimas.

Apesar de pouco usado, entendemos que as Sociedades Limitadas devam utilizar este poderoso documento, chamado de Acordo de Quotista, que nada mais é do que um contrato particular efetivado entre os sócios da limitada, no qual são estabelecidas as normas de conduta, as obrigações e as responsabilidades na gestão societária, as quais deverão ser cumpridas por todos os envolvidos na empresa.

Em razão da liberdade de contratar, ao efetivar o citado acordo, os sócios expressam suas expectativas quanto à gestão societária, as quais, quando esclarecidas, explicitadas e acordadas por todos, facilitam a administração, em que cada sócio tem conhecimento exato de qual é o seu papel na empresa, evitando conflitos futuros.

Os limites da administração, a eleição de administrador, a função de cada sócio e/ou administrador, a forma de cessão de quotas, o quórum de votação, os procedimentos e forma de pagamentos das quotas em caso de exclusão, a liquidação, a morte e outros, são mais bem definidos no acordo de quotista. É certo que todas as disposições contidas no acordo não poderão ser contrárias à lei e ao contrato social, sob pena de tornarem-se nulas.

Esse documento passou a ser usado principalmente no Planejamento Sucessório, em que são estabelecidas pelos interessados as regras quanto à comunicabilidade de quotas e bens, usufruto, doação, ingresso de herdeiros e sucessores, conselho de administração, conselho familiar, casos de arbitragem e outros pontos que se fizerem necessários dependendo da característica empresarial e familiar. É importante a efetivação do Acordo porque nem sempre é do interesse dos sócios que tais disposições estejam contidas no Contrato Social da Empresa, por serem medidas internas de conduta e até de assunção de responsabilidades. Não é de interesse dos sócios que essas disposições constem no corpo de contrato social por tratar-se de cunho administrativo e comercial.

Tal disposição harmoniza as decisões sociais, assim há uma maior tranquilidade, evitando surpresas e desconfortos que possam surgir, conferindo aos sócios maior segurança para administrar situações conflituosas de maneira lícita.

O Acordo de Quotista obriga as partes envolvidas, podendo ser arquivado na sede da empresa, no cartório de títulos e documentos e/ou na Junta Comercial.

Sem dúvida, é muito importante o acompanhamento de profissionais especializados na confecção do Acordo de Quotista, para que todas as situações que possam ocorrer na administração das empresas limitadas sejam elencadas e decididas previamente, facilitando a continuidade da empresa com diminuição de conflitos e com harmonia na tomada de decisões.

9. Holding A holding nada mais é do que uma sociedade (empresa), que mantém ou controla ou outras sociedades/empresas, compartilhando gerências, buscando proteção patrimonial e solidez empresarial.

Há vários tipos de empresas constituídas sobre a forma de holding, mas vamos nos atentar exclusivamente a holding patrimonial.

Esse tipo de empresa tem como objetivo controlar o patrimônio de uma ou mais pessoas físicas ou jurídicas, geralmente sob a forma de sociedade Ltda., mas nada impede que seja constituída como sociedade anônima. Normalmente, a empresa mãe, holding principal, tem um diretor ou presidente, que comanda todo o grupo, com liderança, visão administrativa e de gestão. Podem ser nomeados diretores, membros da família ou não, para o comando de determinadas áreas ou outras empresas específicas.

Dentre um dos benefícios da constituição da empresa holding familiar e patrimonial está o fato de que, quando há qualquer desentendimento entre os sócios, este dificilmente atingirá as empresas operadoras, pois estas estarão sobre os braços da holding, e as discussões societárias se manterão na holding. Outro benefício ocorre por ocasião da realização do inventário, pois, em razão da constituição da empresa holding patrimonial, o que será inventariado serão as quotas empresariais, e não os imóveis da família, e, consequentemente, o imposto de transmissão poderá ser menor.

A constituição de empresas holdings tem como objetivo fiscal a redução da carga tributária, pois o retorno do capital é realizado sob a forma de lucros e dividendos, sem tributação, como também, a facilitação do planejamento sucessório, uma vez que todo o patrimônio da família pode ser incorporado na holding, resolvendo-se inclusive os problemas de sucessão. Há uma facilitação para o crescimento do grupo, melhor planejamento e controle, administração de todos os investimentos de forma profissional, aumento de rendas e gerenciamento dos interesses societários internos.

Há ainda, um melhor planejamento financeiro, administrativo e jurídico dos investimentos. Como controladora de um grupo empresarial, ela soluciona problemas de sucessão administrativa e de herança, permite maior facilidade na aplicação e aquisição de financiamento bancário, melhor controle na administração de bens móveis e imóveis, resguardando o patrimônio das controladas.

A finalidade para a constituição desse tipo de empresa é a profissionalização da gestão (quando for o caso de grandes grupos), de modo a resguardar o patrimônio familiar, resolver sucessão e incomunicabilidade de bens, estabelecer a doação ou usufruto de quotas, quando for o caso; a impenhorabilidade de quotas, e em casos de necessidade, a criação do conselho fiscal, familiar e administrativo.

Ao constituir uma empresa holding, faz-se necessário definir os objetivos de cada componente da sociedade, para que a formalização da empresa possa retratar as expectativas de cada um e do grupo. É de suma importância a efetivação do acordo de cotista, já mencionado em artigo anterior, com definição de funções, atribuições,

responsabilidades, limites da gestão etc. de todos os envolvidos, podendo ainda ser escolhida, como forma de solução de conflitos, a arbitragem, quando for o caso.

Recomenda-se que todas as resoluções tomadas sejam registradas em Ata de Reunião dos sócios. Há várias vantagens na constituição de tal empresa, como dito acima, devendo sempre ser analisado o caso concreto de cada família, para se encontrar a melhor alternativa de custo-benefício, conforme as necessidades e exigências dos familiares envolvidos.

10. Sociedades estrangeiras

As sociedades estrangeiras são utilizadas em razão de certas vantagens como: o sigilo quanto à transferência de patrimônio na busca de condições tributárias mais favoráveis e seguras, além da imunidade em razão das oscilações econômicas brasileiras. E esta última vantagem, depois da grande crise econômico-financeira por que passam os mercados americanos e europeus, não pode ser levada em consideração.

Podemos citar como sociedades estrangeiras o Trust e a Offshore.

11. Trust O Trust é uma sociedade estrangeira, que não tem regulamentação na legislação nacional. É instituído mediante a transferência da propriedade de um determinado patrimônio por uma pessoa, denominada INSTITUIDOR, a outra, denominada TRUSTEE, para que tal patrimônio seja administrado e distribuído pelo Trustee, nos termos do instrumento de constituição do TRUST (definido pelo Instituidor) em benefício de terceiros ou do próprio Instituidor em vida, que são chamados de Beneficiários. Esse tipo de sociedade é muito utilizado na Inglaterra.

O Trust pode ser determinado de acordo com o grau de autonomia conferida pelo Instituidor ao Trustee para administração do patrimônio atribuído ao Trust, a qual pode ser: Fixed Trusts (autonomia limitada) e Discretionary Trusts (maior autonomia).

Este modelo, em razão do grau de confiança, tem uma legislação muito segura, porém onerosa, uma vez que deve ser contratado profissional no país escolhido para a execução do Trust e contratado um Trustee, que receberá mensalmente pelo encargo recebido. O Trustee deve defender legal e judicialmente o patrimônio do Trust, devendo conservar, cuidar e efetivar todas as diligências necessárias para manter o patrimônio na mais perfeita ordem.

O Trustee responde por todos os atos que praticar em desacordo com o que foi contratado por ocasião da instituição do Trust, e, caso não cumpra com o pactuado, deverá indenizar os Beneficiários pelas perdas patrimoniais do Trust, podendo inclusive, ser acionado judicialmente por eles, caso haja algum tipo de prejuízo. Com referência ao patrimônio, há muita dúvida, quanto a sua proteção, tanto em relação ao Trust, como em relação ao Trustee, uma vez que o patrimônio do Trust é transferido para o patrimônio do Trustee.

Nesse tipo de contrato, o patrimônio do Trust não se confunde com o patrimônio do Trustee, não podendo assim, ser atingido nem pelos credores do Trust, nem pelos credores dos Trustee. Não podem os credores do Trustee utilizar o patrimônio instituído para sanar dívidas pessoais ou o próprio Trustee utilizar o patrimônio para

fins pessoais. A única forma de o patrimônio ser atingido por dívidas é quando o Instituidor seja também um dos beneficiários do Trust.

Os Beneficiários do Trust, junto com o Trustee, são proprietários do patrimônio do Trust, ou seja, propriedade dupla. Sendo assim, à medida que o patrimônio seja atribuído aos beneficiários, caso estes tenham dívidas, o patrimônio responderá por estas. A determinação, em contrato, impossibilitando aos credores atingir o patrimônio do Trust por dívidas dos Beneficiários não é aceita em muitas jurisdições, dentre elas, a Inglaterra.

12. Offshore São sociedades que se encontram instituídas além das fronteiras de um país.

Existem em razão da adoção de políticas externas, em que há isenção fiscal para atrair investimentos e capitais estrangeiros.

Na América Latina, o Uruguai é um exemplo típico da adoção dessa política, na qual empresas sediadas em paraísos fiscais (extraterritorial), com alíquotas menores que aquelas praticadas no Brasil, gozam de privilégios tributários, com impostos reduzidos e/ou isentos.

Essas empresas são organizadas com personalidade jurídica própria, não se confundindo com a personalidade jurídica de seus sócios (ou de uma só pessoa), suas atividades econômicas têm como objetivo a produção ou circulação de bens ou de serviços.

A sua constituição não tem uma forma jurídica determinada, podendo moldar-se às necessidades de cada caso específico, atingindo assim, sua finalidade principal, que é a de atender aos interesses dos sócios, suas outras empresas e ou ao controle destas.

As empresas Offshore não podem, quando sediadas em paraísos fiscais, desenvolver suas atividades nesses países, devendo operar tão somente fora do território onde está sediada. Como exemplo: se a offshore está sediada no Uruguai, ou na Ilhas Cayman, não poderá operar efetivamente nesses países, mas sim no exterior. São revestidas de legalidade, permitindo ao empresário um planejamento financeiro, tributário e comercial, o que poderia lhe trazer vantagens. Quando do pagamento de dividendos, existe considerável redução de impostos retidos na fonte, que pode ser obtido utilizando-se uma companhia constituída em países de imposto com alíquota zero. Pode ser facilitadora da sucessão, uma vez que, também nesses casos, há a transferência de quotas, sem custos com procedimentos jurídicos e processos judiciais.

Com referência às sociedades estrangeiras, há que ser considerado principalmente o montante do patrimônio, para que possam ser escolhidas as que melhor se adaptam às necessidades do interessado, pois o custo financeiro que envolve a constituição e manutenção de qualquer uma delas é alto.

Sendo assim, diante de todas as alternativas apresentadas, as quais podem ser utilizadas para a concretização do Planejamento Sucessório, levando-se em conta as características e desejos de cada entidade familiar, é de suma importância a conscientização da necessidade do planejamento sucessório, iniciando uma mudança de atitude na preparação dos sucessores para que amem o negócio e trabalhem naquele que

as gerações anteriores construíram, uma vez que o caminho já está percorrido e basta apenas dar-lhe continuidade.

Se o objetivo é a preservação da empresa e do patrimônio, o planejamento deve ser executado durante toda a vida e não deixar que terceiros decidam o que fazer com o patrimônio que foi construído com tanto trabalho, dedicação e amor.

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[3]http://www.dji.com.br/dicionario/presuncao.htm - acesso 15/6/2007. http://www.sistemacontabilidademg.com.br/codigocivil.asp - Acesso em 10/04/2007 http://www.manualdepericias.com.br/arbitrosTASP.asp - Acesso em 10/407 Lei nº 9.279 - de 14 de maio de 1996 – DOU de 15/5/96 Lei 10.406/2002 de 12 de janeiro de 2003 – Novo Código Civil Brasileiro.

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GAGLIANO, Pablo Stolze. O Contrato de Doação. São Paulo: Saraiva, 2007.

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SOUZA, Sylvio Caponema de. Comentários ao novo código civil. v.8. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

Autora - * Jane Resina F. de Oliveira é advogada. Sócia fundadora do escritório Resina & Marcon Advogados Associados. Mestre UnB – Universidade de Brasília, MBA em Gestão Empresarial/FGV-RJ/ MBA Internacional em Gestão Empresarial Ohio University. Pós Graduação em Direito Empresarial UCDB/MS. Palestrante, com livros e artigos publicados nas áreas de Direito Societário e Eletrônico. www.resinamarcon.com.br. Blog – http://www.janeresina.adv.br; Twitter http://twitter.com/JaneResina

DIREITO AUTORAL Caroline Mendes Dias* DÚVIDAS COMUNS DE DIREITOS AUTORAIS

O que é Direito Autoral? É o direito do autor, do criador, do pesquisador, do artista, em controlar o uso que se faz de sua obra. O direito autoral, consolidado na Lei nº 9.610/98, garante ao autor os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que criou.

Direito Autoral é a forma de proteção concedida aos autores de trabalhos originais, incluindo obras literárias, dramáticas, musicais, artísticas e outros trabalhos intelectuais, tanto publicados como não publicados.

Qual é a legislação brasileira sobre direitos autorais?

Atualmente, no Brasil, a lei que trata de direitos autorais é a lei 9.610, de 1998.

Há outras normas referentes à distribuição de direitos autorais, mas são regulamentos do ECAD, outras leis referentes à propriedade intelectual, como a lei de propriedade industrial; mas, para direitos de autor, a principal norma é basicamente a lei 9.610/98.

Quais são as obras que têm os direitos autorais protegidos legalmente?

O direito autoral é o reconhecimento naturalmente concedido a uma obra original de caráter intelectual ou artístico de paternidade ao seu criador. Os direitos autorais abrangem as mais variadas áreas da criação intelectual e expressão artística do homem.

Os direitos autorais estão disciplinados pela Lei nº. 9.610/1998, que, em seu artigo 7º, incisos I a XIII, prevê a proteção às seguintes obras: os textos de obras literárias, artísticas ou científicas; as conferências, alocuções, sermões e outras obras da mesma natureza; as obras dramáticas e dramático-musicais; as obras coreográficas e

pantomímicas, cuja execução cênica se fixa por escrito ou por outra qualquer forma; as composições musicais, tenham ou não letra; as obras audiovisuais, sonorizadas ou não, inclusive as cinematográficas; as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografia; as obras de desenho, pintura, gravura, escultura, litografia e arte cinética; as ilustrações, cartas geográficas e outras obras da mesma natureza; os projetos, esboços e obras plásticas concernentes à geografia, engenharia, topografia, arquitetura, paisagismo, cenografia e ciência; as adaptações, traduções e outras transformações de obras originais, apresentadas como criação intelectual nova; os programas de computador; as coletâneas ou compilações, antologias, enciclopédias, dicionários, bases de dados e outras obras, que, por sua seleção, organização ou disposição de seu conteúdo, constituam uma criação intelectual.

Não são objeto de proteção as ideias, procedimentos normativos, sistemas, métodos, projetos ou conceitos matemáticos, os esquemas, planos ou regras para realizar atos mentais, jogos ou negócio, formulários em branco e suas instruções, textos de tratados ou convenções, leis, decretos, regulamentos, decisões judiciais e demais atos oficiais, informações de uso comum, nomes e títulos isolados, aproveitamento industrial ou comercial das ideias contidas em obras.

Quais são os direitos do autor de uma obra? Como é possível usufruir da obra de terceiros?

De acordo com o disposto no artigo 28 da Lei do Direito Autoral, cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literária, artística ou científica. E o artigo 29 dispõe que depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra, por quaisquer modalidades, dentre elas a reprodução parcial ou integral.

Contudo essa exclusividade é limitada pelas hipóteses expressamente indicadas no artigo 46 da mesma lei. Fora dessas exceções legais e da permissão da cópia para uso privado do copista, a reprodução, sem autorização do titular de direitos autorais ou de seu representante, constitui contrafação (cópia não autorizada de uma obra), passível de punição nas esperas cível e criminal.

Por que esta questão do Direito Autoral tornou-se tão premente no Brasil?

O Brasil avançou muito de uns anos para cá no campo do Direito Autoral. No caso específico de livros, pressionado pelos autores, que exigiam uma remuneração justa por seu trabalho, e pelos editores, que investem crescentemente em tecnologia e mão-de-obra para produzir livros com qualidade. Reconhecer o direito de quem cria e de quem produz é um avanço em cidadania e respeito à cultura do nosso país.

Quem é o autor de uma obra?

De acordo com o artigo 11 da Lei 9610/98, autor é a pessoa física criadora de obra literária, artística ou científica. Porém a mesma norma determina que a proteção concedida ao autor pode aplicar-se às pessoas jurídicas nos casos previstos na Lei. As gravadoras, editor de música, editores de livros, produtores de cinema e outros intermediários/investidores também possuem Direito Autoral? Por quê?

Sim. Apesar de o direito de autor ser originalmente da pessoa física, o autor necessita de intermediários que invistam na difusão de suas obras em larga escala.

Alguns desses intermediários possuem direitos conexos concedidos pela própria Lei Autoral, como as gravadoras, TVs e rádios. Assim, os titulares de direitos conexos são: o artista, sobre sua interpretação ou execução; o produtor de fonogramas, sobre sua produção sonora; e o organismo de radiodifusão, sobre seu programa. Outros intermediários adquirem direitos autorais dos criadores por meio de contratos de cessão e transferência de direitos.

Como se dá a relação de autores e artistas com os intermediários/investidores?

Por meio de contratos de transferência de direito de exploração econômica das obras, sendo que, no caso do Brasil, muitas vezes tais direitos são cedidos de forma universal e definitiva, levando à perda do controle da obra por parte do criador.

O que são limitações ao Direito Autoral?

Todo Direito está sujeito a limites, até mesmo os direitos exclusivos. No caso do Direito Autoral, as limitações visam a atender o interesse público e garantir o acesso mais amplo à cultura e à educação sem prejudicar os legítimos interesses dos autores das obras intelectuais. O limite mais óbvio é o prazo de proteção, findo o qual as obras caem em domínio público, podendo ser utilizadas livremente por qualquer pessoa. No Brasil, esse limite é de 70 anos após a morte do autor. As limitações facultam a utilização de obras sem a necessidade de autorização e/ou pagamento de retribuição aos seus titulares. Há uma série de outras limitações que asseguram o acesso e o uso de obras intelectuais protegidas para grupos específicos da sociedade, como é o caso dos portadores de deficiências visuais, e para usos educativos em que não haja intuito de lucro.

Como se comportam os direitos autorais no ambiente digital?

Os avanços tecnológicos permitiram a ampla difusão e o uso das obras protegidas por direito de autor. Ao mesmo tempo, trouxeram problemas no que se refere ao controle, por parte de seus titulares, dos usos legítimos das obras no ambiente digital.

Via de regra, pode-se afirmar que o Direito Autoral permanece intacto no ambiente digital, continuando a vigorar as mesmas regras ora estabelecidas.

O que é reprodução e o que constitui contrafação?

Reprodução é a cópia de um ou mais exemplares de uma obra literária, artística ou científica. Contrafação é a cópia não autorizada de uma obra. Sendo assim, toda reprodução é uma cópia. E cópia sem autorização do titular dos direitos autorais e/ou detentor dos direitos de reprodução constitui contrafação, ato ilícito civil e penal.

Por que é um crime copiar livros?

Em primeiro lugar porque a Lei assim o diz e também porque é apropriar-se do que é do outro. O livro é propriedade intelectual do autor, que ganha percentual sobre a venda de exemplares de sua obra, é um bem produzido pelo editor. Fazer cópias de livros sem autorização do autor e do editor é roubo.

Qual o papel do editor e quais os seus direitos e deveres?

O editor é a pessoa que assume a responsabilidade de produzir e distribuir a obra. É a pessoa física ou jurídica a quem se atribui o direito exclusivo de reprodução da obra e o dever de divulgá-la, nos limites previstos do contrato da edição.

Estarei infringindo a lei se mandar fazer cópias de obras e distribuí-las gratuitamente, ou pedir que as devolvam após o uso?

Só são permitidas cópias, para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou indireto. Copiar para distribuir, ainda que sem ganho material, é contra lei e ofende o quesito "uso próprio".

Posso tirar cópia de um capítulo de livro para uso acadêmico? Não seria uma ofensa aos direitos autorais da obra? Quantas páginas poderiam ser fotocopiadas?

Sim. De acordo com o artigo 46 da Lei 9.610/1998, não constitui ofensa aos direitos autorais, a reprodução em um só exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro.

A nova Lei dos Direitos Autorais, também chamada de Lei Anti-Pirataria, de nº.

10.695/2003, também garante a possibilidade de utilização da cópia de obra intelectual ou fonograma, em um só exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou indireto.

Segundo o manual da ABDR (Associação Brasileira de Direitos Reprográficos), ―[...] pequeno trecho é um fragmento da obra que não contempla sua substância.

Pequeno trecho não se refere à extensão da reprodução, mas sim ao conteúdo reproduzido.

Assim, não há uma quantidade exata de páginas, nem se deve associar o pequeno trecho a uma porcentagem da totalidade de uma obra integral.

Como devo proceder para fazer a citação de obras de outros autores em trabalhos meus? Como evitar que se configure plágio?

O artigo 46 da Lei 9.610/1998 permite a citação em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicação, de passagens de quaisquer obras, para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, devendo-se indicar o nome do autor e a origem da obra. Também é permitida a reprodução, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral, quando de artes plásticas, sempre que a reprodução em si não seja o objetivo principal da obra nova e que não prejudique a exploração normal da obra reproduzida nem cause um prejuízo injustificado aos legítimos interesses dos autores.

Assim, sempre que houver a citação ou reprodução de qualquer obra, é imprescindível a indicação do nome do autor, se assinado, e da publicação de onde foi transcrito.

A proteção aos direitos autorais depende de registro da autoria nos órgãos competentes?

Não. O artigo 18 da Lei 9610/98 define que a proteção aos direitos de que trata a Lei independe de registro, sendo facultado ao autor registrar a sua obra no órgão público competente.

Por que deveria registrar minha obra se a proteção dos direitos autorais é automática?

O registro é recomendado por várias razões. Muitos escolhem registrar suas obras porque desejam ter de fato o direito autoral reconhecido no registro público e ter um certificado de registro.

As obras registradas podem, mais facilmente, ser reconhecidas nos casos de danos causados ao seu autor podendo garantir-lhe um litígio mais bem sucedido, com provas mais robustas.

Quais são os órgãos responsáveis pelos registros de obras?

Os órgãos responsáveis pelo registro de autoria estão definidos no caput e no § 1º do artigo 17 da Lei nº 5.988/73, que disciplina que o autor da obra intelectual poderá registrá-la, conforme sua natureza, na Biblioteca Nacional, na Escola de Música, na Escola de Belas Artes da Universidade Federal do Rio de Janeiro, no Instituto Nacional do Cinema, ou no Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia.

Se a obra for de natureza que comporte registro em mais de um desses órgãos, deverá ser registrada naquele com que tiver maior afinidade. Não se enquadrando a obra nas entidades nomeadas neste artigo, o registro poderá ser feito no Conselho Nacional de Direito Autoral.

A Biblioteca Nacional ou Escola Nacional de Belas Artes são o único lugar em que posso registrar um direito autoral?

Embora formas de registro de direitos autorais possam estar disponíveis em cartórios com algumas reservas, os departamentos de registro de direitos autorais das entidades citadas e outros são os únicos que podem aceitar pedidos e inscrições dessa natureza.

Como posso registrar meu direito autoral?

Naquelas entidades que são as que mais registram, você precisa preencher um formulário de registro acompanhado pela documentação pessoal exigida, pagar uma taxa de R$ 30,00 e oferecer uma cópia não restituível (dentro do número obrigatório de três cópias da obra a ser registrada).

Quanto demora obter-se o resultado de uma solicitação?

O tempo que o escritório proteção de direitos autorais precisa para processar um pedido varia e depende da quantidade de material que esteja recebendo. Geralmente pode-se esperar pela obtenção de um certificado registro no prazo de 4 meses, após a data da solicitação.

O que é a taxa de solicitação? É a taxa para registro, a qual atualmente é de R$30,00 por pedido de registro.

Geralmente, cada obra requer um registro separado.

Posso fazer cópias da forma do pedido?

Sim, pode-se fazer cópias dessas formas para proteção dos direitos autorais se obedecer ao seguinte critério: fotocópias em uma única folha de 8 1/2 X 11 polegadas, em papel branco. Em outras palavras, essa cópia tem que se parecer com a original.

O que é um depósito?

Um depósito normalmente é uma cópia (se inédito) ou duas cópias (se publicou) da obra ser registrada como direito autoral. Em certos casos, como o das obras das artes visuais, identifica-se o material com uma fotografia ao invés de ser usada a própria obra. É o caso de uma escultura, por exemplo.

Tenho que enviar minha obra? Terei a devolução desta?

Sim, você tem que enviá-la para fazer o registro, para o que uma cópia ou mais cópias de sua obra são exigidas. Essas cópias não serão devolvidas.

Posso registrar mais que um trabalho no mesmo pedido? Onde eu listo os títulos?

Você pode registrar obras inéditas como uma coletânea em um só pedido com um mesmo título para a coleção inteira se observadas certas condições. Não é necessário listar os títulos individuais em sua coleção, embora você possa fazê-lo em uma folha de continuação.

Só podem ser registradas obras publicadas como uma coletânea se elas forem publicadas de fato como uma coleção e se forem satisfeitas as exigências para este caso.

Tenho que renovar meus direitos autorais?

Não. Obras são protegidas por 70 anos, depois disso, serão consideradas de domínio público.

Posso apresentar meu manuscrito em um disco de computador?

Não. Há muitos softwares de diferentes formatações, e os escritórios de proteção de direitos autorais não têm o equipamento para arquivar todos deles. É necessário apresentar uma cópia impressa da obra para o depósito.

Como protejo minha receita?

Uma mera lista de ingredientes não é protegido sob as leis de direitos autorais.

Porém, onde uma receita ou fórmula é descrita através de expressão literária significativa, na forma de uma explicação ou de instruções, ou quando há uma coleção de receitas como num livro de receitas, pode haver uma base suficiente para a proteção por meio direitos autorais.

O registro protege uma obra de arquitetura?

Sim. Obras arquitetônicas estão sujeitas à proteção por direitos autorais, e o registro é efetuado no CONFEA - Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia.

A lei de direitos autorais define a "obra" arquitetônica como o desining de um edifício demonstrado em qualquer meio tangível de expressão, inclusive, em plantas arquitetônicas, ou em desenhos.

Posso registrar um diário que eu achei no sótão de minha avó?

Você só pode registrar direitos autorais sobre o diário se você o transfere para si por herança. Direito autoral é o direito do autor sobre a obra, ou dos herdeiros do autor ou pessoas pelo autor assinaladas através de um testamento.

Estrangeiros podem registrar as obras deles no Brasil?

Qualquer obra é protegida no Brasil. Isso inclui muitas obras de origem estrangeira. Toda obra inédita, a despeito da nacionalidade do autor, é protegida no Brasil. Obras que são publicadas primeiro no Brasil ou em um país com o qual temos um tratado de proteção dos direitos autorais, ou é criado por um cidadão de um país participante do tratado, também podem ser registradas aqui.

Quem é um autor?

Sob a lei de direitos autorais, o criador da expressão original em uma obra é seu autor. Este também é o proprietário dos direitos sobre a obra, a menos que haja um acordo ou contrato escrito pelo qual o autor nomeia ou transfere os direitos autorais a outra pessoa ou entidade, como um editor, por exemplo.

Em caso de obras produzidas sob contrato prévio (encomenda), o empregador ou contratante é considerado o proprietário da obra.

Tenho que usar meu nome verdadeiro no formulário do pedido? Posso usar um pseudônimo?

Não há nenhuma exigência legal de que o autor seja identificado como a pessoa real ou que este se nomeie a si mesmo de outra forma no pedido.

O que é publicação?

A publicação tem um significado técnico na Lei dos Direitos Autorais. De acordo com esta lei: A publicação é a distribuição de cópias de uma obra ao público por venda ou por transferência de propriedade, ou através de aluguel, ou empréstimo. O oferecimento para distribuir cópias para um grupo de pessoas para propósitos de distribuição exclusiva ou promocional, execução pública, ou exibição pública constituise em publicação. A simples exibição de uma obra não constitui uma publicação.

Geralmente, a publicação acontece na data na qual são feita(s) a(s) primeira(s) cópia(s) da obra para o público.

Minha obra tem de ser publicada para ser protegida?

A publicação não é necessária para proteção por direitos autorais.

Como tenho minha obra publicada?

A publicação acontece por escolha e iniciativa do criador ou proprietário dos direitos autorais. Os escritórios de registro dos direitos autorais (Biblioteca Nacional ou a Escola Nacional de Belas Artes e outros) não têm nenhum papel no processo de publicação.

Direitos autorais são transferíveis?

Sim. Como qualquer outra propriedade, os direitos de uma obra, ou parte deles, podem ser transferidos pelo autor para terceiros.

Posso registrar o nome de minha banda?

Não. Nomes não são protegidos pela lei de direitos autorais. Alguns nomes podem ser protegidos sob a lei de marcas.

Como registro um nome, título, slogan ou logotipo?

O Direito autoral não protege nomes, títulos, slogans, ou frases pequenas, os quais podem eventualmente ser protegidos como marcas registradas, caso a lei o permita, ou seja, nesses casos a proteção pode ser feita por meio de marcas registradas.

Porém, a proteção por direitos autorais pode estar disponível para obra de arte de logotipo que contém originalidade artística suficiente. Um logotipo artístico pode ser protegido também como uma marca registrada.

Como protejo minha ideia?

O Direito autoral não protege ideias, conceitos, sistemas, ou métodos de fazer algo. Você pode expressá-las por escrito e reivindicar os direitos autorais de sua descrição. Mas o Direito autoral não protegerá a própria ideia como a revelou em seu escrito.

Quais as licenças que podem ser usadas em uma obra?

No momento em que se garante como titular dos direitos da obra, uma pessoa pode estabelecer quais usos podem ser feitos daquela obra. Para isso, utiliza-se uma licença de uso.

A licença é um contrato por meio do qual o titular de direitos sobre determinação criação define condições e limites para a utilização de determinada obra, para todos que possam utilizá-la.

O que é o aviso "protegido por direitos autorais"? Como se coloca uma advertência assim em uma obra?

Um aviso "protegido por direitos autorais" é uma indicação, colocada nas cópias de uma obra, para informar ao público sobre a propriedade protegida pela lei de direitos autorais. O uso dessa advertência é opcional e de responsabilidade do autor e não requer permissão de antemão, ou solicitação ao escritório de registro de direitos autorais.

Uma obra protegida no Brasil está protegida também no exterior, ou a proteção é restrita ao território nacional?

As leis de tratados internacionais de direitos de autor garantem também uma proteção internacional da obra. Uma vez protegida no Brasil, ela também está protegida fora do país, até mesmo para garantir a circulação de obras no âmbito mundial e global.

Entrando na questão do remix, o que é um sample em música, em vídeo?

Sample vem do inglês ―amostragem‖. É um trecho que você pega de uma criação de alguma outra pessoa - seja um pedaço de uma música, um trecho de um fonograma, um trecho de um vídeo, um frame de um vídeo, um pedaço de uma foto - e utiliza em outra criação, ou em outras obras intelectuais.

Por exemplo: você ouve um disco de um autor ―x‖; tem um fonograma lá de um samba. Você ―sampleia‖ (pega um trecho) daquele pandeiro que está ali, e usa aquele pandeiro para fazer outra base rítmica de uma outra canção, e fixa isso em outro fonograma. Você ―sampleou‖ uma música e está usando aquele sample em uma outra obra. É a mesma coisa se você utilizar um ou vários frames de um vídeo - de alguém jogando bola, ou fazendo qualquer coisa - e utilizá-los em outra obra.

A partir de uma pequena amostragem você pode criar outra obra totalmente original ou não. É possível puxar uma base inteira sem ter um grande esforço intelectual no sentido de fazer este sample ser algo que crie uma obra totalmente diversa daquela que a antecedeu, ou criar uma outra obra totalmente criativa e original. É preciso autorização para usar um sample? É interessante ter alguns cuidados quando se fala em sample porque, para usálo, é preciso ter autorização. Para você usar, modificar, alterar um fonograma, extrair fragmentos dele, ou fazer qualquer coisa com ele, você precisa de autorização do/a titular de direitos sobre aquele fonograma. Via de regra, trata-se do/a produtor/a fonográfico. Então, ao ―samplear‖ (usando trechos de outras obras), as pessoas têm de saber que, pela regra, aquilo ali é de alguém e é necessária a autorização dessa pessoa para fazer uso daquilo.

Como pedir autorização para o uso de uma obra que não tenha sido licenciada ainda? Qual o caminho a percorrer?

Para a pessoa utilizar um fonograma hoje em dia, ela vai ter de correr atrás do/a titular do direito fonográfico. Normalmente é uma gravadora. Quando o artista é independente ou a banda ainda é independente, normalmente eles/elas são os donos do fonograma, ou um selo independente é o dono do fonograma. Mas há sempre um/a dono/a do fonograma, o/a produtor/a fonográfico/a, que é quem banca a produção fonográfica.

Então precisamos de duas autorizações distintas para usar um trecho de um CD? Como assim?

Caso vá usar um trecho, um sample, se for uma coisa reconhecível do/a autor/a, a pessoa pede autorização para os dois – autor/a e dono do fonograma. Se for só uma batida ou algo não tão explícito, pede autorização só ao dono do fonograma. Mas se você quer usar uma batidinha de violão, um ruído, um beat ou algo assim, você vai ter que pedir autorização da gravadora, ou seja, do titular de direito fonográfico.

Mesmo que seja para fins não comerciais, você tem pedir autorização?

Sim. Você não pode utilizar as obras dos outros para fazer caridade. Isso significa que você pode até criar algo a partir da obra de alguém, mas, por mais que você não esteja ganhando dinheiro com aquilo, não é o titular do direito ou autor/a que vai ter que se responsabilizar por isso ou vai se onerar com isso. Existe uma falsa impressão generalizada de que se você está usando obras de terceiros, se você está gravando um CD de uma obra de terceiros, se você está sampleando isso ou exibindo isso sem finalidades comerciais, você não precisa proceder com as autorizações, ou pagar pelos direitos autorais. Isso é um erro. Muita gente fala: ―ah, não, mas eu vou criar uma rádio sem finalidades comerciais!‖ Não importa. Se você está a fim de fazer caridade e não ganhar dinheiro, não é o/a autor/a ou titular de direitos que vai ter que ser solidário com você nessa história. Você precisa de autorização dele/a, nem que fale: ―preciso usar, mas não vai ter finalidade comercial!‖. Aí você vai ter de ter autorização para isso, salvo nas hipóteses em que essas obras já estão autorizadas, seja por licença livre, seja por iniciativa de o autor ter previamente autorizado isso.

Caso a pessoa utilize um sample sem autorização, o que pode acontecer com ela?

Ela pode ser processada civil e criminalmente por violação de direitos autorais pelo titular do direito.

Qual o papel do Estado no campo autoral?

Não existe um modelo único para a atuação do Estado no campo autoral. Na imensa maioria dos países democráticos, o Estado exerce alguma atividade de supervisão, regulação, mediação de conflitos e arbitragem. Em muitos países, os negócios que envolvem direitos autorais estão sujeitos às leis de defesa da concorrência.

A atual Lei Autoral Brasileira atende a todos os interesses e anseios da sociedade?

Pode-se afirmar que, na atual Legislação Autoral Brasileira, encontram-se vários problemas na sua implementação, tais como: • Desequilíbrio nas relações contratuais entre autores e investidores/ intermediários, tendo em vista a permissão por lei da cessão e transferência total e definitiva de direitos, prática imposta pelo mercado e prejudicial aos autores quanto à gestão na utilização futura de suas criações. Em alguns países, a legislação veda a cessão definitiva de direitos no intuito de proteger a parte mais frágil da relação contratual, os autores e artistas. Ou estabelece mecanismos de revisão do contrato, no caso de desequilíbrio devido à supervalorização da obra após contrato inicial.

• As limitações aos direitos autorais previstas na Lei Brasileira estão em desacordo com a realidade socioeconômica do nosso país e inviabilizam que o potencial do ambiente digital seja aproveitado em nosso país. Por exemplo, no estado atual da Lei é um ilícito copiar uma música, de um CD legalmente adquirido, para um Ipod ou um MP3 ou MP4.

• A reprodução integral de obras não é permitida por nossa legislação para uso privado e sem fins lucrativos, gerando problemas nas universidades brasileiras, onde alunos, professores e diretórios acadêmicos têm sido alvo constantes de ações judiciais.

• Os museus, bibliotecas e instituições de ensino, ao digitalizarem seus acervos, mesmo visando unicamente à preservação da memória nacional, cometem também um ilícito,

pois, pela atual Lei Autoral, digitalizar significa reproduzir, o que demandaria autorização prévia dos titulares.

• As conversões de formatos digitais visando à interoperalidade e portabilidade de obras digitalizadas – de forma que as obras possam ser utilizadas em aparelhos de diferentes tecnologias – também encontram obstáculos em nossa Legislação Autoral. Da mesma forma que a digitalização, essas conversões são entendidas como reproduções, o que demandaria autorização prévia e expressa dos titulares de direitos autorais, mesmo que seja para uso privado.

• No Brasil, não há qualquer supervisão estatal nas atividades de Gestão Coletiva de Direitos Autorais. No caso da música, o Estado concede um monopólio legal para essa atividade sem prever qualquer supervisão pública, fato incomum na maioria dos países democráticos. Assim, o Estado se vê sem instrumentos para mediar conflitos – que são muitos – e buscar soluções mutuamente satisfatórias para autores e sociedade. De uma forma geral, o Estado brasileiro é impedido de atuar de forma mais incisiva na área de direitos autorais por falta de previsão legal, causando uma sobrecarga de ações no Judiciário, que poderiam ser resolvidas por via administrativa de forma mais célere.

ECAD – ESCRITÓRIO CENTRAL DE ARRECADAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO O que é o ECAD e como funciona o órgão?

ECAD (Escritório Central de Arrecadação e Distribuição) é o órgão brasileiro responsável pela a arrecadação e distribuição dos direitos autorais das obras musicais, tendo sua sede localizada no Rio de Janeiro.

O ECAD é formado por onze associações de música, às quais devem ser filiados os titulares das obras (sejam eles compositor, intérprete, músico, produtor fonográfico ou editora musical). Tais associações repassam os dados dos associados para o ECAD para que seja feita a arrecadação de em seu favor. Parte do valor arrecadado é passado para a associação, que, por sua vez, o repassa para o associado.

O que acontece se os direitos autorais não são pagos ao ECAD? O ECAD somente repassa às associações de titulares o que é arrecadado daqueles que utilizam obras musicais em suas atividades. Consequentemente, se alguém não paga a respectiva retribuição autoral, os titulares das obras que foram utilizadas nada recebem.

O usuário não pagante infringe a lei, ficando sujeito à lavratura de um "Termo de Verificação", que poderá acarretar a interdição ou a suspensão da execução pública musical, bem como procedimentos judiciais cíveis e criminais. É preciso pagar direitos autorais em eventos sem fins lucrativos?

Segundo o ECAD, é necessário que ocorra o pagamento dos direitos autorais ainda que a utilização da obra musical seja feita em eventos sem fins lucrativos. O órgão afirma não ter poder para isentar o pagamento por parte do uso de obras de terceiros, salvo quando expressamente autorizado pelos titulares.

Porém a jurisprudência tem se posicionado contra esse entendimento apresentado pelo ECAD, concluindo que, em eventos sem fins lucrativos, não é necessário o pagamento de direitos autorais pela utilização de músicas.

O que é domínio público? Como saber quais são as obras que já são de domínio público?

Para que uma obra caia em domínio público, nos termos da lei vigente, é necessário que o autor, ou o último autor, no caso de parceria, tenha falecido há mais de 70 anos. Isso quer dizer que, somente após decorridos 70 anos da morte do autor ou do parceiro, é que a obra é considerada de domínio público e pode ser utilizada livremente, nos termos do que prevê o artigo 41 e seguintes da lei 9.610/98. É permitida a regravação de músicas de terceiros?

Conforme a Lei 9.610/98, somente o autor poderá usar, fruir ou dispor de sua obra musical. Para que outra pessoa possa regravar ou adaptar uma obra musical, é necessário que solicite a devida autorização diretamente ao autor (ou herdeiros) ou à sua editora. No caso de um fonograma, a solicitação pode ser feita à própria gravadora.

Qual o procedimento para fazer o registro de uma obra musical? Esse registro é necessário para a proteção dos direitos do autor da música?

Para registrar uma música, o autor deverá procurar a Escola Nacional de Música ou o Escritório de Direito Autoral (EDA), órgão da Fundação Biblioteca Nacional, responsável pelo registro de obras intelectuais. Esse registro permite o reconhecimento da autoria, especifica os direitos morais e patrimoniais e estabelece prazos de proteção tanto para o titular quanto para os seus sucessores.

Mesmo com o advento da nova Lei 9.610/98, os artigos 18 e 19 da Lei Autoral anterior (Lei nº 5.988/73) continuam em vigor, dispondo que o registro das obras é facultativo e que a proteção dos direitos autorais independe do respectivo registro.

Quando se sintoniza uma rádio ou um canal de televisão em local público, é necessário que sejam pagos os direitos autorais ao ECAD? As emissoras já não pagaram o direito autoral? Por que se deve pagar novamente?

De acordo com o que disciplina o artigo 31 da Lei 9.610/98, as diversas modalidades de utilização da música são independentes entre si, e a autorização para uso por uma delas não se estende para as demais.

Assim, as emissoras de rádio e televisão pagam direito autoral para transmitirem suas programações, e o uso destas por terceiros caracteriza uma nova utilização, cabendo, portanto, uma nova autorização/licença, ou seja, um novo pagamento.

Como é feita a arrecadação dos direitos autorais pelo ECAD? O ECAD calcula os valores que devem ser pagos pelos usuários de música de acordo com os critérios do Regulamento de Arrecadação desenvolvidos pelos próprios titulares, por meio de suas associações musicais.

O valor a ser pago é calculado de acordo com o uso (realizado a partir das informações fornecidas pelo mesmo) e com a forma de cobrança, determinada em função do parâmetro físico ou do percentual incidente sobre a receita bruta. Quando um evento contemplar obras em domínio público e obras protegidas, o cálculo dos direitos autorais será proporcional e considerará apenas as obras protegidas.

Depois de definido o valor da retribuição autoral, o usuário recebe um boleto de cobrança que deverá ser pago em qualquer agência bancária, com o que, após a quitação, autoriza-se a utilização da música. O pagamento da retribuição autoral deve ser efetuado previamente.

O usuário fica obrigado a fornecer os meios adequados para que se verifique a veracidade das informações que servirão de base para o cálculo do pagamento, bem como os dados necessários para a distribuição dos direitos arrecadados.

Os pagamentos são realizados por rede bancária. O ECAD não está autorizado por Lei nem por sua Assembleia Geral a aceitar valores em espécie ou de qualquer outra forma, por meio de seus funcionários e/ou agentes autônomos terceirizados.

Os ingressos cortesias ficam limitados a 10% (dez por cento) sobre o total de ingressos vendidos. O número de ingresso que exceder será cobrado da seguinte forma: total da bilheteria dividido pela quantidade de ingressos vendidos; a partir daí, resultará o valor da média, que deverá ser multiplicado pelas cortesias excedentes.

No caso de shows/eventos realizados por entidades beneficentes, os preços do regulamento de arrecadação sofrerão uma redução de até ¼, desde que seja apresentada toda a documentação comprobatória necessária.

Quando a execução for exclusivamente ao vivo, os valores da Tabela de Preços constante do Regulamento de Arrecadação sofrerão uma redução de 1/3 (um terço), seja pelo critério de cobrança por participação percentual, seja por parâmetro físico. Isso ocorre porque, se a execução é ao vivo, inexistem os direitos conexos a serem remunerados, porque não há execução de fonograma.

Quem é considerado usuário de música, passível de pagamento de direitos autorais ao ECAD? Usuários de música são pessoas físicas ou jurídicas, que utilizam música publicamente, entre eles: promotores de eventos e audições públicas (shows em geral, circo etc), cinemas e similares, emissoras de radiodifusão (rádios e televisões de sinal aberto), emissoras de televisão por assinatura, boates, clubes, lojas comerciais, micaretas, trios, desfiles de escola de samba, estabelecimentos industriais, hotéis e motéis, supermercados, restaurantes, bares, botequins, shoppings centers, aeronaves, navios, trens, ônibus, salões de beleza, escritórios, consultórios e clínicas, pessoas físicas ou jurídicas que disponibilizem músicas na Internet, academias de ginástica, empresas prestadoras de serviço de espera telefônica, ringtones e truetones.

O Regulamento classifica o nível de importância da música para a atividade ou estabelecimento, como indispensável, necessária ou secundária. Considera ainda a periodicidade da utilização (se permanente ou eventual) e se a apresentação é feita por música mecânica ou ao vivo, com ou sem dança.

A proteção legal dos direitos autorais abarca as obras disponibilizadas através da Internet? Posso reclamar judicialmente a violação de meus direitos autorais no meio eletrônico?

Sim, a Lei dos Direitos Autorais – Lei nº 9.610/98, se aplica, inequivocamente, ao meio virtual, sem qualquer ressalva, haja vista que o artigo 7º, inciso XIII da referida norma dispõe que são protegidas quaisquer criações do espírito, sejam elas expressas por qualquer meio, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro.

Assim, nota-se que o meio eletrônico está inserido na proteção legal vigente, sendo perfeitamente cabível a reivindicação dos direitos autorais violados através desse meio.

Existe alguma proteção à propriedade intelectual de programa de computador?

Sim, a proteção à propriedade intelectual do programa de computador foi tratada, especificamente, pela Lei nº 7.646/87, que trouxe sanções penais ao infrator dos direitos autorais de software. Contudo essa Lei foi revogada pela atual Lei 9.609/98, cujo texto apresentou uma atualização das sanções e qualificação de novos ilícitos contra os direitos autorais de programa de computador.

A Lei nº 9.609/98 aumentou a previsão de tipos penais; fixou penas mais severas; descreveu ações cíveis para garantias acautelatórias; e previu as indenizações por perdas e danos.

Comprei alguns cd’s de software piratas para instalar em meu computador.A cópia de um programa de computador é crime?

Sim, a tutela penal e civil do software é regulada pelo artigo 12 e seguintes da Lei nº 9.609/98, muito embora o Código Penal, em seu artigo 184 e seguintes, já dispusesse de um sistema de tipificação de crimes e fixação de penalidades aplicáveis àqueles que infringem normas reguladoras do direito autoral e da proteção aos bens imateriais, em cujo grupo está inserido o programa de computador.

Apesar da regra geral contida no Código Penal, aplica-se o princípio da especialidade nesse caso, ou seja, a Lei n. 9.609/98, cujo texto visa combater de forma mais eficaz o uso ilegal dos programas de computador sem autorização do respectivo autor, em suas diversas possíveis formas, o que se conhece como ―pirataria‖.

Para a Lei, o que é um programa de computador?

A definição legal para o termo programa de computador está contida no artigo 1º da Lei 9.609/98, que o conceitua como: ―a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados‖.

Quais as sanções previstas para quem faz uso de programas de computador piratas?

O artigo 12 da Lei nº 9.609/98 prevê uma pena de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos de detenção ou multa ao infrator que violar direitos de autor de programa de computador.

Quais as sanções para quem comercializa softwares piratas?

Considerada como uma nova arma para o combate à pirataria, a Lei 10.693, de 1º de julho de 2003, alterou os artigos 184 e 186 do Código Penal e acrescentou parágrafos ao artigo 525 do Código de Processo Penal, elevando a pena mínima para os

crimes de violação de direito de autor com intuito de lucro, ainda que indireto, para 2 (dois) anos de reclusão.

Com isso, o crime de violação de direito de autor, com finalidade de comércio, deixa de ser considerado crime de menor potencial ofensivo, demonstrando a seriedade com que passa a ser tratado pela legislação penal.

Além da pena de reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, de multa e da apreensão da totalidade dos bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos, existe também a possibilidade de apreensão dos equipamentos, suportes e materiais que possibilitaram a sua existência, desde que se destinem à prática do delito.

Na esfera cível, o infrator estará sujeito ao pagamento de indenização que pode chegar até ao valor de 3.000 (três mil) exemplares por título reproduzido ilegalmente, além dos apreendidos.

Existem limitações aos direitos do autor de uma obra?

Sim, o mesmo interesse social que fundamenta juridicamente a proteção aos direitos do autor, justifica a necessidade de, em certos casos, haver uma limitação a esses direitos, para que a sociedade possa também favorecer-se com o uso da obra.

Essas limitações são exceções, previstas no artigo 46 da Lei 9.610/1998, que são impostas aos titulares dos direitos autorais quanto a determinados usos, dispostas no próprio direito positivo, baseadas na função social da propriedade intelectual.

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BRUNO, Marcos Gomes da Silva. O Direito Autoral e os Meios Eletrônicos. In: BLUM, Renato M. S. Opice; BRUNO, Marcos Gomes da Silva; ABRUSIO, Juliana Canha (coord.). Manual de Direito Eletrônico e Internet. São Paulo: Lex Editora, 2006.

LIMA, George Marmelstein. A reprodução não-autorizada de obras literárias na Internet. Jus Navigandi, Teresina, ano 2, n. 21, nov. 1997. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1792>.

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PAESANI, Liliana Minardi. Direito e Internet: Liberdade de informação e responsabilidade civil. São Paulo: Atlas, 2002.

SILVEIRA, Newton. A Propriedade intelectual e as novas leis autorais. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 1998.

Caroline Mendes Dias - Advogada associada ao escritório Resina & Marcon Advogados Associados.

- Especialista em Direito Civil com ênfase em Registros Públicos e Direito do Consumidor pela Faculdade Autônoma de Direito de São Paulo – FADISP e ESA/MS.

- Pós-graduanda em Direito Administrativo pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC/SP. - Pós-graduanda em Direito Público pela Universidade Católica Dom Bosco – UCDB. - Graduada pela Universidade para o Desenvolvimento do Estado e da Região do Pantanal – Uniderp.

- Extensão em Direito Processual Civil pela Escola Superior da Advocacia de Mato Grosso do Sul – ESA/MS. - Membro da Comissão de Defesa do Patrimônio Público e Social da OAB/MS (20082009).

- Professora das disciplinas de Direito Processual Civil, Constitucional e Administrativo para concursos públicos.

- Palestrante sobre temas das áreas de Direito do Consumidor, Administrativo, Autoral e Marcário.

- Ministrante de cursos especiais e treinamentos em Direito Administrativo, Constitucional e Consumidor.

- Articulista colaboradora periódica do Jornal ―A Crítica‖, Informativo Migalhas e Revista BoniIuris.

- Autora de artigos jurídicos nas áreas de Direito Administrativo, Consumidor, Autoral e Família.

DIREITO IMOBILIÁRIO *Telma Curiel Marcon Em um condomínio onde é permitido animais de estimação, é possível tomar alguma medida contra um condômino que possui um animal que causa perturbação aos demais moradores?

O direito da coletividade se sobrepõe ao direito individual, de modo que a permissão do condomínio para que os condôminos possam manter animais de estimação, ainda que conste da convenção, não retira o direito ao sossego que cada condômino, individualmente, pode e deve exigir do síndico e dos demais vizinhos.

O horário de silêncio é de ordem legal e impera para todos independentemente de regulamento; entretanto, o regulamento do condomínio pode prever situações especiais e, nestes casos, havendo infratores, o síndico deve aplicar a multa prevista na convenção de condomínio ou no regulamento.

Em casos de abuso, a polícia pode ser acionada, entretanto, para fins judiciais é importante que esse abuso seja comprovado pelos vizinhos e o infrator tenha sido advertido, anteriormente, pelo síndico e não tenha cumprido a ordem dada.

A partir de qual horário é tido como de silêncio nos condomínios?

O horário de silêncio é de ordem legal e impera para todos, independentemente de regulamento, após as 22 horas até às 06 horas; entretanto, o regulamento do condomínio pode prever situações especiais e, nestes casos, havendo infratores, o síndico deve aplicar a multa prevista na convenção de condomínio ou no regulamento, sendo que em casos de abuso a polícia pode ser acionada.

Como deve ser o critério para o rateio da conta de água entre a cobertura e os demais condôminos?

O critério para o rateio deve estar previsto na Convenção de Condomínio, entretanto, se a Convenção omitir sobre a forma de cálculo das contribuições, a lei estabelece que o valor deverá ser calculado em razão da fração ideal.

Assim, se tem o dobro da fração ideal das unidades padrão, e sendo omissa a Convenção, uma unidade de cobertura pagará o valor equivalente ao dobro das contribuições das demais unidades.

Como regra geral, não se deve basear em ser justa ou não a contribuição, mesmo porque uma unidade que não esteja ocupada e que sequer tenha gasto com água, terá que pagar sua contribuição como qualquer outra unidade. O valor da contribuição de condomínio é baseado na potencialidade da unidade, e não no efetivo consumo.

O síndico tem direito à isenção da taxa de condomínio? E havendo despesas extraordinárias, como fica a questão? É bastante comum que a convenção de condomínio estabeleça que o síndico, a título de compensação pelos serviços que presta ao condomínio, fique isento do pagamento da sua contribuição mensal.

Em outras convenções de condomínio, principalmente nos grandes condomínios, pode constar o direito do síndico em perceber uma remuneração pelos serviços que presta ao condomínio. Entretanto essa remuneração não pode ser cobrada pelo síndico se não estiver expressamente prevista na convenção.

Mas essa contribuição mensal é aquela denominada de ordinária, relativa às despesas comuns da manutenção do prédio e não poderá incidir sobre as despesas extraordinárias que se referem às reformas.

Todo condomínio deve ter um Fundo de Reserva? Qual o critério para definir o seu valor?

A assembleia de condôminos é quem fixa o percentual que incidirá sobre o valor das contribuições ordinárias, o qual deverá ser cobrado a título de fundo de reserva, considerando as necessidades do prédio em face de sua conservação. Em geral esse valor é fixado no importe de 10% sobre o valor da contribuição mensal ordinária.

A principal destinação do fundo de reserva é garantir a continuidade do funcionamento dos equipamentos do condomínio, quando surgem despesas imprevistas e de urgência, e ainda a de formar recursos para viabilizar as grandes reformas das partes comuns do bem em condomínio.

Como são recursos financeiros, na maioria dos casos para aplicação somente a longo prazo, os valores originários do Fundo de Reserva crescem e formam um patrimônio considerável, que deve ser destacado do caixa comum do condomínio e aplicado em estabelecimento bancário para não perder seu valor real e, de preferência, produzir renda, crescer.

Os recursos do Fundo de Reserva não devem ser aplicados em ações ou imóveis uma vez que, pela própria natureza de sua finalidade, podem ser necessários de imediato, sem tempo de esperar bom momento na bolsa de valores ou mercado favorável no ramo imobiliário; portanto é recomendável que os recursos dessa origem sejam objeto de uma aplicação financeira, segura, com total liquidez, capaz de ser transformada em dinheiro em 24 horas.

Não se pode imaginar que uma despesa imprevista deva simplesmente ser coberta pelos recursos do Fundo de Reserva. Esses recursos somente devem ser utilizados para fazer face às emergências, mas, uma vez resolvidas, o síndico tem a obrigação de promover o rateio das despesas e cobrá-las dos condôminos, de forma que no mês seguinte já possa recompor o Fundo de Reserva.

O Fundo de Reserva é um patrimônio do condomínio, portanto não pode a assembleia geral, por qualquer motivo, distribuir os valores em depósito entre os condôminos, salvo se a decisão for aprovada pela totalidade dos condôminos proprietários, sem qualquer dissidência ou ressalva.

Em condomínios onde não há demarcação de garagem, há alguma norma que indique que os proprietários mais antigos têm preferência na escolha de determinados espaços ou que os proprietários têm prioridade sobre os inquilinos?

Não, salvo quando existem disposições claras na convenção de condomínio, o direito dos condôminos é exatamente o mesmo, sem distinção para condôminos ou inquilinos.

O inquilino, quando aluga o apartamento, adquire o direito de utilização que o proprietário tem, por isso não há como exigir-lhe situação inferiorizada nas utilidades do condomínio.

A inadimplência do condômino impede sua votação em uma assembleia geral ordinária?

O condômino inadimplente, de acordo com o Novo Código Civil, fica impedido de votar nas deliberações da assembleia e delas participar. (Art. 1335, III, CC): Art. 1.335. São direitos do condômino: III - votar nas deliberações da assembleia e delas participar, estando quite.

Havendo um vazamento provocado pelo apartamento localizado no andar superior, é correto recorrer ao síndico?

Se o vazamento, ou uma infiltração, é decorrente do apartamento localizado no andar superior, não é correto reclamar com o síndico, cuja competência de atuação está estrita à administração dos interesses gerais dos condôminos e das áreas comuns; mas a mediação pode ser útil e de solução mais rápida. Contudo, frustrada a negociação, o condômino deverá buscar a solução pela via judicial.

Nesse caso, pode ser pedido ao juiz que fixe uma multa diária para o condômino da unidade responsável pela infiltração até que os reparos sejam satisfatoriamente realizados.

Qual a proporção de votos exigida pela lei para alterar a convenção de condomínio? O inquilino também tem direito a voto nessas assembleias?

Cada convenção de condomínio estabelece qual o quórum definido para alterar suas próprias cláusulas, entretanto, na hipótese de ser omissa a Convenção, o quórum legal será de 2/3 (dois terços) das frações ideais que compõem o condomínio.

Deve ser observado que não se trata de dois terços de condôminos presentes à assembleia, e sim de condôminos que detenham 2/3 (dois terços) de frações ideais.(Art. 1333 CC) Outro aspecto a ser considerado é que algumas hipóteses, como alterações que envolvam direitos individuais de condôminos, como alteração de fração ideal, alteração quanto ao uso de vagas de garagem já definidas na convenção, ou supressão ou concessão de qualquer direito a um dos condôminos, implicam violação do direito real, ou seja, modificação da propriedade individual, e nesses casos, óbvio, qualquer alteração dependerá da aceitação de todos os condôminos.

O inquilino não tem direito a voto em decisões que envolvam alteração da convenção de condomínio. O direito de voto do inquilino restringe-se às decisões que envolvam despesas ordinárias e, ainda assim, se o proprietário não estiver presente.

Quais são os direitos do inquilino perante o condomínio?

Quando se tratar de assembleia que está deliberando sobre despesas ordinárias, na hipótese de ausência do proprietário, nesse item, o locatário poderá votar. Essa faculdade outorgada ao locatário teve origem na lei do inquilinato.

Convém observar, o direito do locatário de votar está restrito às matérias que envolvam despesas ordinárias e somente se os proprietários, ou seus procuradores, não comparecerem à assembleia.

Entendemos, com a vigência do Novo Código Civil, que o inquilino possa votar também nas eleições para síndico, por dois motivos: Primeiramente, porque não há impedimento legal a que o locatário seja eleito síndico (embora a convenção o possa proibir). E, podendo ser síndico, poderá votar também. Segundo, porque a única restrição legal diz respeito às despesas extraordinárias.

Como definir responsabilidade financeira de pequenas obras feitas em apartamentos, resultado de infiltrações, rachaduras etc.? Quando é que elas são de responsabilidade do condomínio?

As obras serão de responsabilidade do condomínio quando destinarem a reparar problemas ou defeitos de partes comuns ou de equipamentos comuns do condomínio.

Quando se trata de infiltrações, é necessário observar se estas decorrem de defeitos no telhado; rachaduras nas paredes externas; rompimento ou defeito em equipamentos (tubos, ralos, conexões, instalações etc.) das redes mestras, ou seja, de redes que atendam a mais de um condômino ou que se situem ou se destinem às áreas comuns. Nesses casos, sem dúvida, a responsabilidade pela reparação será do condomínio.

Entretanto serão de responsabilidade do condômino os reparos dos defeitos e problemas que venham ocorrer nas instalações exclusivas das suas respectivas unidades autônomas, ainda que o condômino do lado ou dos andares abaixo sejam as vítimas das infiltrações.

As obras de responsabilidade do condomínio, que eventualmente forem suportadas pelo condômino, deverão ser integralmente ressarcidas e, da mesma forma, deverá o condômino ressarcir o condomínio quando da ocorrência de situação inversa.

A deliberação de não arcar com os ônus que lhe competem, seja o condomínio, seja o condômino, implica enriquecimento sem causa, o que é proibido por lei.

Há algum impedimento em fechar sacadas com blindex?

A jurisprudência dos tribunais tem entendido que o fechamento de áreas apenas com vidro temperado não descaracteriza a fachada do prédio; portanto, se o projeto não inclui nada além do fechamento com vidro, é desnecessária a autorização da assembleia.

O condomínio é responsável em ressarcir o sumiço de uma capa protetora de carro antigo, a qual estava na garagem do condomínio?

Hoje a matéria já está pacificada nos tribunais e já não existe dúvida quanto à responsabilidade do condomínio em indenizar os furtos e danos que ocorram dentro das áreas comuns, mas, é bom observar, assim o será somente quando o condomínio possuir serviço próprio de segurança.

Quando o condomínio possui somente porteiros e faxineiros, ou seja, não mantém serviço especializado de segurança, não terá responsabilidade de indenizar os furtos e danos que ocorrerem nas áreas comuns.

Se os condôminos quiserem essa tranquilidade deverão decidir, em assembleia, pela criação ou contratação do serviço de vigilância interna, ou ainda pela contratação de seguro que cubra esses tipos de furtos.

É legal a colocação de cerca elétrica em prédios e residências mesmo sendo de pequena voltagem?

Os problemas que podem surgir pelo uso de cerca elétrica, não guardam relação, necessariamente, com a voltagem. Dependendo das condições climáticas, o risco será maior ou menor. A chuva, por exemplo, considerando que a água é um ótimo condutor, pode potencializar os efeitos da descarga elétrica.

Não existe ainda proibição ou permissão para utilização de cerca elétrica, entretanto, claro, os danos decorrentes do uso dessa modalidade de segurança podem ser elevados, e todos os condôminos serão responsabilizados por eventuais danos nesse sentido.

A falta de segurança interna que venha resultar em prejuízo para algum dos condôminos é de responsabilidade do condomínio? É responsabilidade do síndico também zelar pela segurança do prédio, conferindo e promovendo periódica revisão nos equipamentos de incêndio, nos extintores, nos sprinklers, nos registros de água, da mesma forma nos sistemas de gás coletivo, quando houver, nos boilers de uso comum, piscinas etc.

Também é hoje um grande problema o sistema de segurança e vigilância das portarias, garagens e acesso dos prédios. Os vigilantes poderão ser contratados como empregados do condomínio ou, simplesmente, poderão ser contratadas empresas especializadas para a prestação desses serviços. Mas sempre sabendo que a responsabilidade do condomínio em relação a esses empregados é subsidiária, se a empresa não os pagar corretamente, o condomínio poderá ser chamado em juízo para efetuar os pagamentos.

Outro grande problema é quando um carro é furtado nas dependências do condomínio. O proprietário do veículo sempre quer receber a indenização do condomínio, e o condomínio sempre quer eximir-se dessa responsabilidade.

Quanto a essa questão, os tribunais já estão pacificados. Quando mantém serviço de vigilância para guarda dos veículos, o condomínio será responsável pelo furto ou danos ocorridos dentro de suas instalações. Quando não mantém serviço de vigilância, o condomínio não terá responsabilidade quanto aos danos e furtos ocorridos em suas instalações.

Entretanto, situações específicas poderão surgir. É dever do síndico manter as portas e acessos ao prédio em perfeitas condições de segurança. Na hipótese de defeito de uma porta da garagem e negligência do condomínio na sua reparação, ou na manutenção de um serviço de vigilância ou segurança, óbvio, que o condomínio será responsabilizado, não pelo fato de o veículo se encontrar dentro de suas instalações, mas pela negligência de não zelar pela manutenção das condições mínimas de segurança do prédio.

Outro aspecto a considerar é que o porteiro não é considerado vigilante. Se existe um porteiro que deve cuidar da portaria do prédio e não tem condições de manter sob seu controle também as garagens e outros acessos, resta claro que o prédio não tem vigilantes, mas apenas porteiro, cuja atividade, aliás, é bastante diferente e não pode ser confundida.

O seguro contratado pelo Condomínio é o mesmo que o contratado individualmente por cada condômino?

Não. Os seguros contratados pelos condôminos, inclusive os habitacionais, geralmente, só contemplam a unidade autônoma e não as partes comuns do prédio.

Assim, se o condômino já possui seguro de sua unidade basta comunicar e apresentar ao síndico o comprovante respectivo. Então, poderá solicitar que exclua do seguro geral a sua unidade autônoma, mas, sem dúvida, a sua responsabilidade em relação ao pagamento do prêmio de seguro das áreas comuns é devida, e o cálculo deverá obedecer à proporcionalidade das frações ideais de áreas comuns.

Importa observar, ainda, que é responsabilidade legal do síndico contratar o seguro do prédio e, quando os condôminos já mantiverem seguros de suas unidades, deverão comunicá-lo com antecedência.

Sendo obrigatório por lei fazer seguro de condomínio, precisa-se resolver isso em assembleia? Esse seguro obrigatório seria para apartamento e área de circulação?

Se a algum condômino isso não interessar, o que fazer?

O seguro deve ser providenciado pelo síndico e é obrigatório tanto em relação à unidade autônoma como em relação às áreas comuns (Art. 1346 CC). É recomendável, mas não obrigatória, a realização de assembleia que se destina apenas a decidir sobre a escolha da seguradora, no mais, é responsabilidade do síndico contratar o seguro, independente de assembleia.

O síndico deve promover a contratação do seguro pelo valor real das construções, caso contrário poderá ser acionado por negligência em caso de sinistro e até ser compelido a indenizar os demais condôminos.

O seguro não deve ser apenas para o sinistro de incêndio, mas sim, como dispõe a lei, para os sinistros que possam causar destruição total ou parcial do imóvel. O correto e tranquilo para o síndico será contratar seguro também para casos de alagamento, desmoronamento, raio etc.

Geralmente, o valor segurado pelo condomínio é inferior ao valor real do bem, Nesse caso, cada condômino, querendo, pode contratar com qualquer companhia a complementação do seguro de sua unidade. E isso é muito importante, pois, na hipótese de um sinistro, e se o imóvel estiver segurado apenas parcialmente, o condômino é considerado como cossegurador da outra parte.

O município tem poderes legais para cobrar multa dos condomínios que não contratarem seguro a partir de 120 dias do ―habite-se‖.

O valor que o condomínio pagará para manter seguradas as unidades e as partes comuns, denominado de ―prêmio‖, deve ser rateado como despesa ordinária, ou seja, será considerado como despesa de manutenção do prédio.

É obrigatório que um condômino seja síndico? Esse assunto é resolvido em assembleia? Quais os critérios para eleger um síndico?

A lei não obriga qualquer condômino a aceitar o encargo de síndico. O síndico será sempre eleito conforme estabelecer a convenção; contudo, é importante observar que, não havendo candidatos, a assembleia poderá deliberar pela contratação de síndico profissional, e isso, óbvio, poderá encarecer o valor da contribuição de condomínio.

O ideal é que se consiga conscientizar a todos os condôminos da importância, da utilidade e economia de um revezamento na administração do condomínio, porém, democraticamente.

Qual é o papel do subsíndico? Ele tem as mesmas responsabilidades do síndico?

Em caso de fraudes, desvios de dinheiro e outras irregularidades cometidas no condomínio, ele também é responsável e pode ser acionado judicialmente?

A figura do subsíndico não tem origem na legislação e decorre simplesmente do interesse das partes em criá-lo via convenção de condomínio. Assim, também a Convenção deverá estabelecer suas funções e responsabilidades.

Na hipótese de o subsíndico atuar como síndico, durante o período em que assumir esse encargo, poderá ser responsabilizado pelos seus atos, não pelos atos passados ou futuros do síndico titular.

Assim, para medir o nível de responsabilidade de um subsíndico, é necessário antes de tudo, conhecer o nível de sua atuação e seu poder de decisão como administrador do condomínio. O simples fato de o nome do condômino constar como subsíndico não é suficiente para lhe emprestar poderes e sequer para cobrar-lhe responsabilidade pelos atos de terceiro.

Qual é a multa pelo inadimplemento da taxa de condomínio?

A multa será, no máximo, de 2% ao mês para os condôminos em atraso. Ao mesmo tempo que reduz a multa, o novo Código Civil acaba com o limite dos juros de mora, que era de 6% ao ano.

As despesas com demissão de funcionários de condomínios são consideradas como despesa ordinária ou extraordinária?

O pagamento de encargos trabalhistas e previdenciários é considerado despesa ordinária de condomínio. No caso de imóvel locado, isenta-se o locatário de despesas referentes à dispensa de empregados ocorrida em data anterior ao início da locação.

Ata de eleição do síndico de um condomínio residencial deve ser registrada em cartório?

Embora a lei silencie quanto à exigência de atas, é costumeiro o seu registro no Cartório de Títulos e Documentos quando os assuntos aprovados em assembleia forem relacionados com a administração condominial, entre os quais a ata relacionada com a eleição de síndico. Quando houver alteração ou modificação nos dispositivos da convenção, o registro será averbado no Cartório de Registro de Imóveis. O registro de atas não é obrigatório, a não ser se a Convenção determinar o seu registro. O registro da ata em Cartório facilita a obtenção de certidões pelos condôminos para o fim que desejar.

Para ocupar o cargo de síndico é necessário ser proprietário do imóvel e morador, ao mesmo tempo?

A lei condominial diz que o síndico eleito poderá ser condômino, ou pessoa física ou jurídica estranha ao condomínio, salvo disposição contrária da convenção, estendendo-se ao subsíndico, da mesma forma.

Na hipótese de inadimplemento dos débitos condominiais, o condômino inadimplente pode dar como pagamento de seus débitos condominiais a própria unidade, fazendo com que esta, passe a ser de propriedade do condomínio?

A unidade do condômino inadimplente poderá ser dada como penhora ou vendida para pagamentos dos débitos condominiais.

O condomínio é responsável pelo pagamento dos danos em veículos causados pelo portão eletrônico, mesmo se o condomínio não possui garagista, nem manobrista?

Não. Estando o portão eletrônico de fechamento automático sem defeitos de funcionamento, bem como o condômino sem obstáculo decorrente de funcionários do condomínio no momento do fechamento do portão com temporizador ajustado para a entrada ou saída de veículos em tempo hábil, restará ao condômino-motorista a devida cautela para evitar danos, isentando o condomínio de quaisquer responsabilidades. Neste caso, o condômino-motorista,

diante de sua imperícia ou imprudência, deverá reparar os danos causados ao portão.

É dever do condomínio a indenização de possíveis danos causados aos condôminos?

A princípio o Condomínio não tem o dever de guarda dos bens existentes nas partes privativas que são isoladas das áreas comuns. Somente haverá responsabilidade do Condomínio quando a convenção o estipular ou quando se verificar prova contundente de culpa dos empregados do condomínio. Se houver serviços de vigilância específica para a proteção das unidades condominiais, já que os condôminos pagam pelos serviços, o condomínio será responsabilizado, assim como a empresa que presta o serviço de vigilância.

Como elaborar uma convocação para eleição de síndico, subsíndico e comissão, e assuntos gerais?

A convocação será feita na forma prevista na Convenção do Condomínio.

Normalmente a convocação é feita por correspondência, ou protocolo de cartas individuais para cada unidade condominial, podendo ser também por meio de jornais. O que importa é que todos os condôminos fiquem cientes da Assembleia.

Qual o procedimento a ser adotado pelo condomínio, quando o síndico renuncia antes do término do seu mandato?

O subsíndico assume até que seja convocada uma assembleia ordinária para eleição do novo síndico ou, se a necessidade for de urgência e não houver substituto para o síndico renunciante, poderá ser convocada uma assembleia geral extraordinária, em que deverá estar presente no mínimo ¼ dos condôminos. A contabilidade do condomínio deverá estar sempre em ordem, poderá ser exigida uma ação de prestação do síndico anterior. O novo síndico será responsável no tempo de sua gestão. Assim que o síndico for eleito, contam-se dois anos para o tempo máximo da nova gestão ou poderá a Convenção estabelecer um prazo menor.

Pode o síndico outorgar procuração para terceiro movimentar conta corrente em nome do condomínio?

O procurador pode ser condômino ou pessoa estranha, salvo disposição em contrário na Convenção. Nos termos da Lei do Inquilinato, há expressa autorização quanto a poderem as funções administrativas ser delegadas a pessoas de confiança do síndico, e sob a sua inteira responsabilidade, mediante aprovação da assembleia geral de condôminos.

Qual o número necessário de condôminos para aprovação de demolição de edificação em um edifício?

Nos termos da Lei, os condôminos que representem pelo menos 2/3 (dois terços) do total de unidade isolada e frações ideais correspondentes a 80% (oitenta por cento) do terreno e coisas comuns, poderão decidir sobre a demolição e reconstrução do prédio, ou sua alienação, por motivos urbanísticos ou arquitetônicos, ou, ainda, no caso de condenação do edifício pela autoridade pública, em razão de sua insegurança ou insalubridade.

É permitido o cancelamento no fornecimento de água, gás etc. que integram o condomínio, quando este estiver em atraso?

O Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) impede o corte no fornecimento de luz, água ou gás nos termos do art. 22; bem como no inciso X do art. 6o e 42, no sentido de que os serviços de fornecimento de água, luz e gás são considerados essenciais e de primeira necessidade à sobrevivência da vida com o mínimo de dignidade, e por isso devem ser contínuos, bem como o usuário (condômino) não poderá ser exposto ao ridículo, sob pena de reparação de danos morais entre outros pedidos. De outro lado, admissível é a suspensão do fornecimento de água nos termos do parágrafo 3o, II, do art. 6o da Lei 8987/95, que diz que não caracteriza descontinuidade do serviço público a sua interrupção em situação de emergência, de interesse da coletividade, ou após prévio aviso ao usuário inadimplente.

Em condomínio cujo último pavimento é a cobertura (com terraço e piscina), o telhado que está acima dela, em caso de conserto de goteiras, é de responsabilidade do condomínio ou do proprietário da unidade?

Se as goteiras e infiltrações são provenientes de área comum, como é o telhado ou laje do edifício, e atinge não só a unidade condominial abaixo, como também pode comprometer a estrutura do edifício pelas infiltrações nas unidades, o condomínio será o responsável em realizar as obras de manutenção sob pena de, não o fazendo, responder pelos prejuízos.

Como proceder com referência ao condomínio de um edifício com 06 apartamentos e um ponto comercial alugados, sendo que o edifício é de propriedade de uma só pessoa?

O Proprietário único de edifício poderá estabelecer, por escrito, entre todos os locatários, a cobrança de despesas pela fração ideal de cada loja ou sala, podendo variar de acordo com a utilização dos equipamentos e áreas comuns do prédio, constando tais atribuições nos contratos de locação de cada unidade.

A antena parabólica altera a fachada? O condômino é obrigado a retirá-la sob pena de multa?

De fato, a antena parabólica altera a fachada, todavia o condômino poderá instalar a antena se, através de assembleia, obtiver aquiescência da unanimidade dos condôminos. A instalação deverá ser de forma uniforme e harmônica em determinado local de cada andar (antena parabólica SKY) ou na laje do prédio (antena Parabólica normal). Sem essa autorização, os transgressores ficarão sujeitos à multa prevista na Convenção, além de compelidos a desfazer a obra, judicial ou amigavelmente. (art. 10,I, e § 1o. Da lei 4591/64).

Qual a responsabilidade do síndico no conserto e conservação de calçada do condomínio?

Compete ao síndico representar ativa e passivamente o condomínio, em juízo ou fora dele, praticar os atos de defesa dos interesses comuns e exercer a administração interna do condomínio, no que respeita à sua vigilância, moralidade e segurança. A conservação da calçada poderá ser aprovada em Assembleia ou, no caso de urgência, executada de imediato. Diante de tais situações, se o síndico deixar de cumprir seu dever ou se omitir, consequentemente, poderá ser destituído e responsabilizado pelos danos que sua

negligência ou omissão resultarem ao condomínio ou individualmente a qualquer condômino.

Ata de eleição do síndico de um condomínio residencial deve ser registrada em cartório?

Embora a lei silencie quanto à exigência de atas, é costumeiro o seu registro no Cartório de Títulos e Documentos quando o aprovado em assembleia forem assuntos relacionados com a administração condominial, entre os quais o relacionado com a eleição de síndico. Quando houver alteração ou modificação nos dispositivos da convenção, o registro será averbado no Cartório de Registro de Imóveis. O registro de atas não é obrigatório, a não ser se a Convenção determinar o seu registro. O registro da ata em Cartório facilita a obtenção de certidões pelos condôminos para o fim que desejar.

Pode o síndico contratar diretamente administradora de condomínios para este fim, firmando o contrato sozinho na qualidade de contratante?

Não. Segundo o artigo 22, § 2o, da lei 4591/64, a contratação da administradora deverá ser feita, necessariamente, mediante aprovação prévia ou posterior, nos casos de urgência, da Assembleia Geral, tendo em vista que a administradora assumirá quase toda a investidura do síndico. O contratante será o condomínio, e o síndico que o representa firmará o contrato de administração, não sendo necessária a participação do Conselho Consultivo, salvo disposição convencional em contrário.

O condômínio recebeu uma multa por infringir o regulamento interno. Essa multa pode cobrada junto com as taxas condominiais de despesas ordinárias?

Nada impede que a multa seja cobrada junto com os valores da cota condominial.

Tendo em vista que a cobrança do condomínio é feita por rede bancária, o síndico pode protestar a cota condominial em atraso?

O boleto bancário para o pagamento de encargos condominiais não pode ser protestado por não existirem os requisitos que autorizam o protesto. Esses boletos não possuem as características formais nem a mesma obrigatoriedade de títulos de crédito e documentos de dívida, bem como, em virtude da atual sistemática processual brasileira, o condomínio deve propor uma ação de cobrança.

Qual o quórum exigido, para que os condôminos de um edifício comprem um terreno vizinho ao condomínio?

E bom que se frise que não existe personalidade jurídica do Condomínio para comprar ou mesmo alugar áreas, com exceção do art. 63 da Lei 4591/64, na qual faculta o Condomínio adjudicar a unidade inadimplente em construção por administração em caso de leilão extrajudicial. O condomínio é uma relação entre os condôminos, o seja, não pertence a uma só pessoa. Se houver compra ou locação, todos os condôminos deverão figurar em contrato como compradores ou locatários pagantes e não em nome unicamente do Condomínio. A anexação da área comprada por unanimidade entre condôminos importará em modificação das frações ideais das unidades já construídas, devendo ser feita uma nova Instituição do Condomínio, e essas frações farão um todo junto com a área do terreno. Se não houver unanimidade de todos, a solução seria a formalização de uma Associação de moradores, que é pessoa jurídica de direito privado, e que,

por ter comunhão unânime de interesses específicos entre os aderentes

(feedback), poderá comprar ou alugar, separadamente do Condomínio, mas nunca anexar a área a este.

É possível alugar imóvel sem contrato por escrito, esse tipo de locação tem valor legal?

O contrato verbal é plenamente aceito, posto que, neste caso não há forma prescrita em Lei que determine que o contrato de locação tenha de ser apenas por escrito, como acontece em outras modalidades contratuais. O que deve ser observado é o que foi pactuado (combinado) entre as partes para que a locação seja efetivada.

Contrato verbal é aquele de cuja existência não há prova escrita. Presume-se que seja sempre a prazo indeterminado. O inquilino não é obrigado a pagar os impostos, taxas e prêmios de seguro e ele (locatário) poderá cobrar do locador as benfeitorias. Será mais difícil cobrar as multas, pois não há provas de que foram ajustadas e em que montante.

Qual o prazo mínimo para duração de um contrato de imóvel comercial e o residencial?

O prazo mínimo previsto em lei para celebração de um contrato de locação de imóvel não residencial (comercial) é de 12(doze) meses, podendo ser estendido de acordo com o interesse das partes. Já no contrato de locação de imóvel residencial, há previamente estabelecido o prazo mínimo de 30(trinta) meses para as locações residenciais.

Existe obrigatoriedade no registro do contrato de locação à margem da matrícula do imóvel locado?

Não existe obrigatoriedade em registrar o contrato de locação, todavia, trata-se de uma segurança para o Locatário, posto que é uma das únicas formas para garantir-lhe o exercício do direito de preferência, na hipótese de venda do imóvel pelo Locador.

Quantas garantias o locador pode exigir para locação de um imóvel?

O locador só poderá exigir uma garantia por contrato, ou seja, ou fiança, ou seguro, ou aluguel antecipado, entre outras modalidades.

As partes podem fixar qual o índice que será utilizado para o reajuste do contrato e a periodicidade do reajuste?

As partes podem fixar livremente o índice que será utilizado para o reajuste do aluguel, todavia, de acordo com a legislação vigente, o reajuste do contrato será sempre anual.

Um contrato de locação realizado sem prazo para término, no caso de rescisão por vontade do locatário, o locador terá direito à cobrança da multa de 03 (três) meses aluguéis?

Quando o contrato de locação não tem prazo previamente estabelecido para o término ou estando aquele vigendo por prazo indeterminado, o locatário tem a permissão legal de entregar o imóvel mediante aviso escrito ao locador, com antecedência mínima de 30 dias, sem que o locador tenha direito de exigir o pagamento da multa contratual ou a legal, desde que o locatário tenha cumprido com a notificação prévia.

No contrato de locação quais as principais obrigações do locador?

Cabe ao locador: entregar ao locatário o imóvel alugado em estado de servir ao uso a que se destina; garantir o uso pacífico do imóvel locado; responder pelos vícios ou defeitos anteriores à locação; pagar as despesas extraordinárias do condomínio (que não se refiram aos gastos rotineiros de manutenção do edifício).

No contrato de locação quais as principais obrigações do locatário?

Cabe ao locatário: pagar pontualmente o aluguel e os encargos legalmente contratados; usar o imóvel para o fim locado; restituir o imóvel, quando finda a locação, no estado em que recebeu; informar ao locador o surgimento de qualquer dano ou defeito cuja reparação a este incumba; não modificar a forma interna ou externa do imóvel sem o consentimento prévio e por escrito do locador; pagar as despesas ordinárias de condomínio (salário, encargos trabalhistas, consumos de água, esgoto, gás, luz, limpeza, conservação e pintura das instalações e dependência de uso comum, manutenção e conservação de elevadores, porteiro eletrônico e antenas coletivas etc.).

Quando o locador pode ingressar com uma ação de despejo em face do locatário?

O Locador poderá pleitear a retomada do imóvel por meio de Ação de Despejo nos seguintes casos: * Em decorrência de prática de infração legal ou contratual. * Por falta de pagamento de aluguel e acessórios da Locação. * Para realização de reparos urgentes determinados pelo poder público. * Pelo instituto da denúncia vazia. * Por mútuo acordo, quando pactuada a desocupação por escrito, com antecedência mínima de 06 (seis) meses. * Em decorrência da extinção do Contrato de Trabalho, se a ocupação do imóvel pelo Locatário estiver relacionada a seu emprego. *Para uso próprio de seu cônjuge, ou de seu companheiro. *Para uso residencial de descendentes ou ascendentes que não tenham imóvel próprio. *Para reformas (desde que se obedeça às condições legais para a referida tomada) * Outros casos previstos em Lei. O locador pode ingressar com ação de despejo, caso o locatário não esteja efetuando o pagamento do IPTU? Nesse caso, o locador pode ingressar com Ação de Despejo por Infração Contratual e, para garantia, deve notificar os fiadores.

O locador pode vender o imóvel durante a vigência de um contrato de locação?

O locador pode vender o imóvel, desde que seja dada preferência de compra ao atual locatário, sendo que, no caso da aquisição de compra por terceiro, este poderá denunciar a locação (pedir o imóvel), concedendo ao locatário um prazo mínimo de 90 (noventa) dias para desocupação, salvo se o contrato tiver cláusula de vigência e estiver registrado no Cartório de Registro de Imóveis, junto à matrícula do bem.

Havendo atraso de apenas um aluguel, pode o locador, desde logo, ingressar com ação de despejo?

O locador poderá propor a ação de despejo no dia seguinte ao atraso do aluguel, não havendo prazo mínimo (ou máximo, salvo a prescrição), para a propositura da ação de despejo.

A responsabilidade pelo pagamento do IPTU é do locatário ou locador?

A responsabilidade depende do pactuado entre as partes no contrato de locação, sendo que, não havendo cláusula prevendo responsabilidade, esta será do locador.

Sou proprietário de inúmeros imóveis, mesmo assim posso pedir um imóvel locado para uso próprio?

Desde que haja a demonstração da real necessidade de utilização daquele imóvel em especial, não há nada que impeça tal solicitação, seja amigável ou judicial.

Havendo previsão no contrato de sublocação, a sublocadora pode exigir garantia do sublocatário?

O sublocador tem, perante o sublocatário, as mesmas obrigações/direitos impostos ao locador em face do locatário, pois a relação jurídica existente entre o sublocador e o sublocatário é independente, e a eficácia de quaisquer das modalidades de garantia previstas na Lei, dada pelo sublocatário ou sublocador, tem repercussão somente entre ambos sem interferir nas garantias do contrato de locação originário.

É legal a cobrança de honorários advocatícios na realização de acordo extrajudicial, referente a alugueres atrasados a ser pago ao profissional contratado pelo locador?

O locatário que pagar os aluguéis em atraso, com os encargos previstos no contrato, ficará em dia com suas obrigações, não sendo obrigado a pagar honorários advocatícios em cobrança extrajudicial; todavia, havendo ação judicial para cobrança de alugueres em atraso, o locatário será sempre responsável pelo pagamento dos honorários estabelecidos pelo Juiz em favor do advogado do Locador.

Poderá haver inserção do nome do locatário e fiadores, inadimplentes, junto ao SPC?

Desde que haja prévia comunicação/notificação do locatário e dos fiadores do débito existente, poderá haver a inserção dos nomes junto ao SPC.

A multa contratual deve incidir sobre quais valores?

A multa contratual prevista na Lei do Inquilinato tem por base, somente, o valor do aluguel.

Existe um prazo para que termine as obrigações dos fiadores nos contratos de locação?

De acordo com a última alteração da lei do Inquilinato, a exoneração do fiador só ocorrerá com a entrega das chaves e cumprimento de todas as obrigações previstas no contrato.

Como o locatário deve proceder para exercer o direito de preferência de aquisição do imóvel locado?

O locatário deverá ser notificado pelo locador, do direito de preferência, por meio de comunicação contendo todas as condições do negócio, tais como: preço, condições de pagamento, entre as demais condições. O Locatário deverá manifestar sua aceitação integral à proposta no prazo de 30 dias, sem contraoferta. O Locatário preterido no seu direito de preferência pode optar entre as perdas e danos e adjudicação do imóvel se o requerer no prazo de 06 meses a contar do Registro no Cartório de Imóveis. Para isso é necessário que o contrato de locação esteja averbado pelo menos 30 dias antes da alienação junto à matrícula do imóvel.

Qual o procedimento a ser adotado, quando a garantia do contrato de locação for caução, em moeda corrente?

A legislação diz apenas que o dinheiro caucionado seja ―depositado em caderneta de poupança‖. É claro que o depósito feito em nome somente de uma das partes pode estimular a fraude. Mesmo que o locatário não figure na conta-poupança, não poderá sofrer prejuízos, pois o locador responderá pelo valor da caução com os rendimentos da caderneta de poupança, e pode ser processado por apropriação indébita,

além das ações cíveis cabíveis, pois a caução depositada reverterá em benefício do locatário com todas as vantagens dela decorrentes por ocasião do seu levantamento.

Os sócios de uma empresa podem ser os fiadores do contrato de locação feito em nome da empresa?

Sendo o locatário pessoa jurídica, nada impede que a pessoa física do sócio seja o fiador da locação. O contrário também é verdadeiro. O que não pode é o próprio locatário ser fiador de si mesmo.

Como deve ser realizada a entrega de imóvel locado?

O locatário deve notificar por escrito ao Locador, pelo menos com 30 dias de antecedência, a sua intenção de deixar o imóvel. Vencido o prazo legal da notificação, o Locatário deve desocupar o imóvel, entregar as chaves deste ao Locador ou à Empresa Administradora, junto com as 03 (três) últimas contas de água devidamente pagas, a última conta de luz e o respectivo pedido de desligamento, também pagos. Para o encerramento efetivo da Locação, deve ainda o Locatário fazer o acerto final de aluguel e da vistoria de saída do imóvel. Só após preenchidas todas essas formalidades legais é que o Locatário e Fiador estarão exonerados das responsabilidades da Locação.

Durante a vigência de um contrato de locação é possível transferir ou modificar locatário ou fiador?

Para que seja possível a alteração do fiador, basta que o Locatário apresente a documentação exigida para o preenchimento das condições exigidas pelo locador, como fizera no início da Locação. Se a pessoa apresentada preencher os requisitos exigidos, basta um Pedido de Aditamento ao Contrato, fazendo constar a mudança do Fiador.

Quanto à mudança do inquilino, esta, sim, requer um pouco mais de cuidado, pois além de apresentar toda a documentação exigida, faz-se necessário que o atual inquilino rescinda por escrito a Locação.

O locatário tem preferência quando o imóvel que está alugando vai a leilão para quitação de um débito trabalhista?

A lei de locação exclui qualquer direito de preferência para a hipótese de venda judicial.

Pode o locador exigir do locatário um fiador e mais uma caução de 03 meses de aluguel?

O locador não pode exigir do locatário mais de uma garantia.

As imobiliárias têm algum tipo de responsabilidade perante os contratos que intermedeia?

A responsabilidade da administradora se limita aos atos administrativos (recebimento de aluguéis, idoneidade de fiador, contratação de seguro, captação de pretendentes, etc.). Se o imóvel ainda não foi locado o locador ficará responsável totalmente por ele caso não exista transferência contratual de responsabilidade para outrem. No caso de danos, depredações, furto e roubos o melhor seria contratar um seguro residencial que será mais barato do que incumbir uma administradora a fazer serviços extras, além da sua especialidade.

É possível realizar a renovação de contrato de locação comercial com prazo indeterminado?

Poderá ser feita a renovação do contrato por prazo indeterminado. E estando a locação a prazo indeterminado, o locador poderá retomar o imóvel notificando o locatário dando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias para desocupação. Igualmente o locatário poderá rescindir a locação, mediante notificação com prazo de 30 (trinta) dias.

As empresas possuem direito à renovação do contrato de locação de imóvel comercial?

Para ter direito a pleitear a renovação de contrato de imóveis destinados ao comércio, é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos em sua totalidade: a) o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado; b) o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos; c) o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos.

O locador pode solicitar a rescisão antecipada do imóvel locado, ou seja, antes do término do prazo?

O contrato de locação em curso somente poderá ser rescindido por mútuo acordo, por infração contratual ou legal, por falta de pagamento ou para realização urgente de obras determinadas pelo Poder Público. Assim, durante o prazo estipulado para duração do contrato, não poderá o locador reaver o imóvel alugado.

Quais os tipos de medidas que o locador deve tomar em relação aos fiadores?

Para que o fiador responda pela dívida no contrato de locação em sua integralidade e diretamente com seus bens, é indispensável que conste no contrato que o fiador está assinando como devedor solidário, bem como que renuncia ao benefício de ordem no ato da expropriação de bens.

Deverá constar no contrato que o fiador desobriga o locador de prévia notificação judicial ou extrajudicial sobre ações ou procedimentos do contrato de locação.

Todas as despesas realizadas pelo shopping podem ser cobradas dos locatários?

O empreendedor não poderá cobrar do locatário em shopping center as seguintes despesas: a) obras de reformas ou acréscimos que interessem à estrutura integral do imóvel; b) pintura das fachadas, empenas, poços de aeração e iluminação, esquadrias externas; c) indenizações trabalhistas e previdenciárias pela dispensa de empregados, ocorridas em data anterior ao início da locação; d) despesas com obras ou substituições de equipamentos, que impliquem modificar o projeto ou o memorial descritivo da data do habite-se e obras de paisagismo nas partes de uso comum.

Falecendo o fiador de um contrato de locação, na hipótese de inadimplemento pelo locatário, sua responsabilidade permanecerá?

Com a morte do fiador, extingue-se a fiança, ficando limitada a responsabilidade do período decorrido do contrato de locação até data do falecimento fiador. Nesse caso, os herdeiros responderão pelas obrigações não satisfeitas até o limite da parte que lhes couber na herança.

O que são despesas voluptuárias?

As despesas voluptuárias são aquelas que feitas por deleite, prazer, comodidade, para satisfazer gosto estético, ou seja, as que não são consideradas como benfeitorias necessárias ou úteis. Dependendo de cada situação, do poder aquisitivo, da localidade etc., a classificação como despesas voluptuárias poderá ser relativa.

Quanto ao ônus da primeira ligação de água, considerando-se a despesa com o hidrômetro, a responsabilidade é do locador ou do locatário?

Como cabe ao locador entregar o imóvel com todas as condições de servir ao uso a que se destina, é de sua responsabilidade a despesa referente ao pagamento de taxas. Ao locatário cabe o valor referente ao consumo de água.

Nos contratos de locação, considera-se impenhorável o único bem imóvel do fiador, o qual é utilizado como residência?

Se a dívida tem como origem a fiança prestada em contratos de locação, poderá o único imóvel ser objeto de penhora, pelo titular do crédito, conforme dispõe a exceção prevista na lei 8009/90.

Quais os documentos que o comprador deve solicitar antes de adquirir um imóvel?

Antes da aquisição de um imóvel, o comprador deve exigir do vendedor as seguintes certidões: certidão vintenária do imóvel; certidões de ações cíveis, execução fiscal, falência e concordata dos últimos 10 anos; certidão de protesto dos últimos 05 anos; certidão negativa de tributos federais, estaduais e municipais, e de ações trabalhistas.

Qual é o prazo estabelecido em lei para duração de um contrato denominado não residencial?

O prazo de locação comercial é de 12(doze) meses, podendo ser estendido de acordo com o interesse das partes.

Qual é o prazo estabelecido em lei para duração de um contrato denominado residencial?

A lei estabelece o prazo de 30(trinta) meses para as locações residenciais.

O contrato de locação pode ter dois locatários?

Nos termos da Lei, o contrato de locação poderá ter mais de um locatário, ficando solidários pela locação, caso o contrário não se estipulou.

O locador pode exigir pagamento antecipado do aluguel?

Se o contrato de locação não for garantido por qualquer das modalidades (fiança, seguro etc.), o locador poderá exigir o pagamento do aluguel e encargos, antecipadamente.

Em ação de despejo por falta de pagamento, há a necessidade de juntada, pelo locador, dos recibos de aluguéis não pagos, ou basta somente o cálculo discriminado?

É de praxe a juntada dos recibos não pagos pelo locador, entretanto, sabemos que o pagamento dos locativos se provam pela anexação dos recibos pelo locatário, bastando o locador somente alegar na petição inicial que não foram pagos. A doutrina vem ao encontro desse entendimento, de que o recibo de aluguel devido não precisa ser anexado.

Qual a medida a ser tomada para a retomada de imóvel comercial?

Em se tratando de locação comercial ou não residencial, seja por escrito ou verbal, como a retomada será por denúncia vazia (inesperada e sem motivos), obrigatoriamente deverá ser denunciada a locação verbal, notificando o locatário para desocupação em 30 dias. Após isso, se não for desocupado o imóvel, deverá ser proposta a ação de despejo.

Quais as providências que o proprietário deve tomar quanto descobre que o locatário não pagou o IPTU? Ele deve ingressar imediatamente com Ação de Despejo por Infração Contratual e cientificar os fiadores solidários. Se o imóvel estiver sob a responsabilidade de uma administradora, o Locador deverá fazê-lo por intermédio do departamento jurídico desta.

Em que consiste a chamada “purgação da mora”?

A Purgação da mora é uma faculdade que a lei concede ao locatário para evitar o despejo, pagando seu débito, apesar da propositura da ação. Ela deve ser requerida no prazo da contestação e incluirá o débito, a multa, a correção monetária, os juros, as custas e os honorários sucumbenciais.

A imobiliária deve aceitar a devolução das chaves de um imóvel cujo inquilino esteja devendo aluguéis, encargos ou reparos de danos?

Sim. Entretanto deve ser fornecido ao inquilino um recibo provisório das chaves, com a observação de que há débitos e outras obrigações contratuais pendentes. A recusa do recebimento das chaves, nessas circunstâncias, quase sempre provoca o abandono do imóvel pelo inquilino, gerando maiores problemas para a imobiliária e para o proprietário.

O que é denúncia vazia? É o direito que o locador tem de pedir a desocupação do imóvel locado sem precisar apresentar motivo para o pedido.

O proprietário de vários imóveis pode pedir um imóvel locado para uso próprio?

Sim. Desde que demonstre em juízo a necessidade de utilização daquele imóvel em especial.

O proprietário pode pedir desocupação do imóvel locado para a utilização por qualquer de seus parentes?

Não. A lei faculta o pedido de retomada para uso de ascendentes ou descendentes que não tenham imóvel próprio e, em casos excepcionais, o judiciário tem autorizado o pedido formulado para moradia de outras pessoas que dependam economicamente do proprietário.

A reforma da calçada do prédio, mantendo-se as mesmas características e mesmo material original, deve ser paga pelo inquilino ou pelo proprietário do imóvel?

A realização da obra vai propiciar a cobrança de cota extra de natureza ordinária, sendo esta destinada à manutenção rotineira do condomínio, de modo que será de responsabilidade do locatário o pagamento das despesas com a reforma da calçada.

Cabe ao locador ou ao locatário a responsabilidade da rescisão do zelador que trabalha há 04 anos no local, sendo que a locatária está no imóvel há 06 meses?

O locador responde pelas despesas decorrentes de indenizações trabalhistas e previdenciárias pela dispensa de empregados, ocorridas em data anterior ao início da locação.

Poderá haver indenização por danos morais na inclusão do nome da esposa do fiador inadimplente junto ao SPC?

Se a esposa for fiadora junto com o seu cônjuge em contrato de locação, somente poderá ser negativada no SPC se for notificada, cobrada ou tiver ciência do débito do locatário. Caso contrário, poderá ajuizar uma ação de indenização por danos materiais e morais.

Existe alguma restrição em negativar o locatário e fiadores no SERASA?

Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, como o Serviço de Proteção ao Crédito (SPC) e congêneres são considerados entidades de caráter público, conforme art. 43, parágrafo 4o, do Código de Defesa do Consumidor, embora de natureza privada. O SERASA, que é muito utilizado no ramo bancário e de investimentos, também vem sendo utilizado para negativar locatários e fiadores. Os fiadores deverão ser comunicados da inadimplência do locatário antes de serem apontados no SPC ou no SERASA, a fim de se evitar uma possível indenização de perdas e danos e danos morais contra o locador.

Pode ser negativado no SPC o nome de um inquilino que está em atraso com os aluguéis, mas que não está mais no imóvel?

A inscrição do inquilino inadimplente no Sistema de Proteção ao ConsumidorSPC, é facultada a qualquer credor, não importando que o imóvel esteja ou não ocupado pelo locatário.

É legal, no contrato de locação, a cláusula que obriga o locatário a pagar honorários advocatícios no caso de inadimplência, independentemente da existência de processo?

O inquilino deverá pagar os aluguéis em atraso com as cominações legais previstas no contrato, ficando em dia com suas obrigações, todavia não será obrigado a pagar honorários advocatícios em cobrança extrajudicial, que somente fará jus em cobrança judicial.

É legal estar estabelecido em contrato a renúncia ao direito de preferência dos locatários na hipótese de venda do imóvel durante a vigência do contrato de locação?

A locação de bens imóveis é matéria de ordem pública. A lei que regula a relação entre locador e locatário diz que ―São nulas de pleno direito as cláusulas do contrato que visem a elidir os objetivos da presente lei‖, sendo declarada nula a cláusula entre outras, a que declare renunciado o direito do inquilino à preferência do imóvel, porque já consubstanciado na lei. Caracterizada a preterição do direito de preferência na compra do imóvel alienado no curso da locação, existirá o direito à indenização.

Quais são as regras para o locatário exercer o direito de preferência de aquisição do imóvel locado?

O locatário deverá ser notificado pelo locador, do direito de preferência, por meio de comunicação contendo todas as condições do negócio, tais como preço, as condições de pagamento etc. O Locatário deverá manifestar sua aceitação integral à proposta no prazo de 30 dias, sem contraoferta. O Locatário preterido no seu direito de preferência, pode optar entre as perdas e danos e adjudicação do imóvel se o requerer no prazo de 06 meses a contar do Registro no Cartório de Imóveis, sendo necessário para isto que o contrato de locação esteja averbado pelo menos 30 dias antes da alienação junto à matrícula do imóvel.

Um imóvel totalmente reformado é locado por contrato e a vistoria assinada pelo locatário. Passados alguns dias, surgem alguns problemas como goteira no teto ou algum defeito hidráulico. Pergunto: de quem é a responsabilidade pelo conserto?

Do Locador ou do Locatário?

A responsabilidade será do locador. A vistoria demonstra apenas o estado superficial do imóvel, e não os problemas que poderão ocorrer posteriormente. Deverá o locador entregar ao locatário o imóvel alugado em estado de servir ao uso a que se destina bem como manter, durante a locação, a forma e o destino do imóvel, respondendo pelos vícios ou defeitos anteriores à locação. No caso de goteiras no teto, se não foi o locatário que danificou as tubulações hidráulicas, deverá o locador providenciar o conserto. O locador deverá repor as condições de habitabilidade com obras de reforma ou acréscimos que interessem à estrutura integral do imóvel; já o locatário tem o dever de manter e conservar os equipamentos.

Uma sala comercial pode ser alugada a três locatários diferentes, caso não exista incompatibilidade de horários entre os interessados, sendo que cabe ao Locador a divisão das despesas entre todos os locatários?

Trata-se de um contrato atípico com um misto de locação e serviços, caso em que prevalecerão as condições livremente pactuadas entre as partes, sendo regulado pelo Código Civil.

O que é necessário para transferir ou modificar locatário ou fiador?

Para mudar Fiador, basta que o Locatário apresente a documentação exigida ao pretenso Fiador, como fizera no início da Locação. Se a pessoa apresentada preencher os requisitos exigidos, basta fazer um Pedido de Aditamento ao Contrato, fazendo constar a mudança do Fiador. Quanto à mudança do inquilino, esta sim requer um pouco mais de cuidado, pois além de apresentar toda a documentação exigida, se faz necessário que o atual inquilino rescinda por escrito a Locação.

O locatário de um imóvel residencial, começou no quintal do imóvel locado uma atividade comercial, tal como a fabricação de grades para janelas. Quais providências podem ser tomadas? É de responsabilidade da imobiliária ou é um caso de polícia? O locatário estaria infringindo contrato de locação/residencial?

A providência mais adequada é avisar a Prefeitura. A imobiliária não terá responsabilidade por fatos alheios aos atos administrativos que desempenha. O locatário estaria desviando a finalidade da locação residencial para comercial, cabendolhe um despejo por infração legal ou contratual.

Na locação para temporada, qual será o valor cobrado referente ao depósito (caução) para garantia dos prejuízos causados no imóvel e seus acessórios, com futuro abatimento e ressarcimento?

Nos termos da lei, o depósito em dinheiro será, no máximo, o equivalente a três valores locativos.

Quantos dias o locatário tem para pagar o aluguel? Pode-se reduzir para 05 dias?

Quantos meses podem ser cobrados por rescisão de contrato?

O locatário deverá pagar o aluguel pontualmente no prazo estipulado ou, em sua falta, até o sexto dia útil do mês seguinte ao vencido, podendo-se acordar qualquer

prazo, desde que seja após o mês vencido. A cobrança antecipada só é permitida, se não houver nenhuma garantia de fiança ou caução. Também pode ser antecipado nos casos por temporada. A multa rescisória tem sido considerada abusiva pelos tribunais se ultrapassar a três valores locativos mensais e deve ser cobrada proporcionalmente ao tempo faltante.

Um pequeno terreno, considerado área verde, poderá ser objeto de usucapião?

Se a área verde for considerada como bem público não poderá ser adquirida por usucapião, não gerando, também, direitos possessórios. Se a área for particular, nada impede em adquiri-la por usucapião ou de se defender pelas ações possessórias.

No decorrer do contrato de locação, poderá haver alteração da modalidade da garantia?

A garantia poderá ser alterada sem nenhum problema, substituindo a caução anteriormente dada, com a devolução do dinheiro. Tal modificação poderá ser feita mediante termo aditivo ao contrato originário, passando este a valer por prazo indeterminado.

O funcionário público tem direito a pedir prorrogação do vencimento de taxas de condomínios para após a data do recebimento de seu salário?

Não existe, na legislação, dispositivo que permita a estipulação de prazo diferenciado para o pagamento das taxas de condomínio, em decorrência da data de recebimento de salário. A mudança somente será possível por meio de uma aprovação pela Assembleia Geral do Condomínio.

Na hipótese de morte do fiador, sem que haja a devida comunicação ao locador, pode ser proposta ação contra o fiador falecido e seu cônjuge que sobreviveu?

Com a morte do fiador, extingue-se a fiança, incidindo a regra do art. 1501 do Código Civil, na qual a responsabilidade se limita ao tempo decorrido até a morte do fiador, sendo que os herdeiros responderão pelas obrigações não satisfeitas até o limite da parte que lhes couber na herança. Se a mulher assinou como fiadora, e não como simples anuente, a sua obrigação subsistirá, embora a garantia fique reduzida pela metade. Na hipótese da esposa ter assinado como anuente, a fiança cessa com a morte do marido.

Qual o prazo para o locador realizar as reformas necessárias solicitadas pelo locatário?

É dever do locatário levar ao conhecimento do locador a ocorrência de danos, defeitos ou turbações de terceiros relacionados com o imóvel locado, fazendo surgir, para o locador a obrigação de realizar os reparos necessários, pois o locador é obrigado a entregar ao locatário o imóvel alugado em estado de servir ao uso a que se destina e a manter, durante a locação, a forma e o destino do imóvel. Necessitando o imóvel de reparos urgentes, cuja realização incumba ao locador, o locatário é obrigado a consentilos. Se os reparos durarem mais de dez dias, o locatário terá direito a abatimento do aluguel, proporcional ao período excedente; se mais de trinta dias, poderá rescindir o contrato.

Qual é o prazo que assegura ao comprador de imóvel o direito de reclamar possíveis defeitos aparentes, de difícil constatação ou ocultos na entrega, ou que venham a surgir, com relação à solidez e segurança do imóvel?

Nos termos do inciso II, do art. 26 do Código de Defesa do Consumidor, o direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em 90 (noventa) dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto duráveis. O prazo de decadência de cinco anos para reclamar da solidez e segurança do imóvel está tipificado no art. 1.245 do Código Civil e no art. 618 do Novo Código Civil.

Em relação ao pagamento do fundo de reserva pelo locatário é justo pleitear a devolução junto ao locador?

A devolução será justa ao locatário na parte de utilização do fundo de reserva correspondente às despesas extraordinárias, que é obrigação do locador. Conforme a Lei do Inquilinato, o locador constitui o Fundo de Reserva, e o locatário apenas repõe o que foi utilizado relativo somente às despesas ordinárias e desde que comprovadas a previsão orçamentária e o rateio mensal.

O contrato de locação pode ser reajustado de forma cumulativa?

Sim. Os alugueres deverão ser reajustados de acordo com o que dispuser o contrato, ou aditivos a ele, observados os critérios de reajustes previstos na legislação específica.

Pode-se repassar para o locatário o custo que o banco cobra pelo boleto bancário?

Sim, desde que prevista, em cláusula contratual, a transferência desse encargo. O pagamento do aluguel por boleto bancário é de interesse do locatário em termos de se ganhar tempo, dinheiro, possibilitando o adiamento no pagamento do aluguel quando este vier a cair em sábados, domingos, feriados etc.

Poderá ser cobrada, na mesma ação, a mora e a multa contratual?

Sim, desde que a via eleita seja o processo de conhecimento, já que a possibilidade de cobrança da multa compensatória, prevista em contrato escrito de locação, pela via executiva, é matéria não pacífica na jurisprudência. No entanto, sendo a multa uma obrigação que depende de condição, devendo o credor fazer prova do inadimplemento do devedor, em razão da ausência de prestação devida, a via executiva se mostra inadequada. A multa contratual inclui os locativos e acessórios da locação funcionando como uma sanção em caso de descumprimento contratual.

Pode o comprador de um imóvel assinar a escritura como comprador e como representante (via procuração) do vendedor?

Nos termos previstos na legislação vigente, não podem ser comprados pelos mandatários os bens de cuja administração ou alienação aqueles estejam encarregados.

O mandatário não pode comprar, ainda que pelo valor de mercado, bens de cuja alienação se encarregou. Se o mandatário pretende adquirir o imóvel, deve renunciar ao mandato e receber a escritura diretamente do mandante. Em transações imobiliárias envolvendo a existência de mandato, todas as cautelas devem ser tomadas.

Sendo necessário ingressar com ação de consignação em pagamento, o valor a ser depositado deverá ser acrescido de honorários advocatícios?

Trata-se esse caso de uma ação em que o locatário é o autor e o depósito será somente dos valores dos locativos. Em período de inflação, o locatário deverá corrigir os valores. Quanto aos juros, se a recusa foi realmente injusta, o locatário não precisará acrescer aos valores, pois não estará em mora. Se não for oferecida à contestação, o réu então locador arcará com custas e honorários advocatícios. No caso de contestação ou apresentação de reconvenção com a alegação de o locatário precisar complementar o depósito inicial, este será penalizado em 10%, acrescidos ao montante devido, o autor reconvindo será responsável pelas custas e honorários advocatícios sobre o valor dos depósitos efetuados pelo réu-reconvinte.

Quais os cuidados no momento de adquirir um bem imóvel?

Ao adquirir um bem imóvel em construção ou concluído, ou ainda, um terreno, é preciso o máximo de atenção com a regularidade jurídica do bem que se pretende adquirir.

O documento que em nosso país realmente comprova a propriedade de um imóvel é a certidão atualizada da matrícula (ou transcrição, na lei anterior), lavrada no cartório de registro de imóveis da região onde está localizado o bem.

A matrícula do cartório de registro de imóveis é um documento completo e de análise clara, que tem literalmente toda a ―vida‖ de um imóvel. Há somente uma matrícula para cada imóvel no país. Com essa certidão do registro de imóveis, deverá ser verificado, principalmente, quem são os proprietários e seu estado civil (se são casados), as metragens e a área de terreno, assegurando-se da existência de algum tipo de ônus sobre o imóvel, como por exemplo, uma hipoteca.

Deverá ser verificado se as metragens e áreas estão de acordo com os dados constantes de IPTU da prefeitura.

Contudo, para a nossa legislação, as dimensões do imóvel que valem são as que constam no Cartório de Registro de Imóveis. É de bom alvitre pedir esta certidão por um período de vinte anos (Certidão Vintenária), pois assim tem-se todo o histórico do imóvel a ser adquirido.

A escritura do imóvel, por si só, não concretiza a transação, pois quem o comprou anteriormente somente será dono após o devido registro no cartório de imóveis competente.

Ao ter lavrada a escritura, de um apartamento, casa ou terreno, deverá ser realizado o Registro no Cartório de Imóveis, pois legalmente o dono continua sendo aquele que consta no Registro.

Devem ser providenciadas certidões quanto à distribuição da justiça, tanto no âmbito estadual quanto federal, dos atuais e antigos proprietários, para verificação do trâmite de alguma ação judicial que possa ter implicação direta ou indireta no imóvel. É recomendável e, em alguns casos, obrigatória a verificação, por meio de certidões, de possíveis dívidas com a União, Estados e Municípios e Previdência Social.

Ao adquirir uma casa, observe se ela tem a sua construção averbada, ou seja, se ela existe realmente ―de direito‖. Para tanto, basta verificar na matrícula do imóvel se consta a sua construção e a respectiva área construída. Não valerá somente a inscrição da prefeitura, pois, em nosso país, ainda é comum construir-se sem recolher as contribuições devidas à previdência social, ou mesmo, sem a aprovação dos órgãos municipais, dentre outras irregularidades. A não observância desse aspecto pode trazer sérios transtornos ao tentar regularizar o imóvel posteriormente, inclusive com o pagamento ao INSS. Na compra de apartamentos, solicite ao condomínio a comprovação, por escrito, de que o imóvel não possui débitos.

Nas aquisições em geral, verificar, quando for o caso, as quitações com as concessionárias de energia, água e telefone, bem como, os pagamentos devidos aos órgãos públicos.

Cite-se que, quando da lavratura da escritura, é obrigação do Tabelião verificar parte da documentação e mencioná-la na escritura. Porém, esteja atento, pois algumas certidões podem constar como positivas, tendo o interessado em adquirir o bem, ciência de que a ―dívida‖ existe e, mesmo sabedor, concordou em adquirir o bem, assumindo o risco do negócio.

Observar atentamente os compromissos de compra e venda (contratos preliminares) que são assinados. Indagar e esclarecer antes todas as dúvidas. Pedir para explicitar melhor o que não estiver muito claro, solicitando para que seja redigido de uma forma mais precisa; não deixe de esclarecer algo que possa gerar interpretações dúbias, evitando, dessa forma, futuras análises por parte da justiça. Os contratos preliminares devem ter a assinatura de duas testemunhas maiores de 18 anos, sem vínculo familiar com as partes. Devem as partes assinar todas as vias do contrato.

Quais os cuidados para adquirir imóveis em construção para entrega futura?

O mercado imobiliário oferece um leque de tentadoras opções de imóveis ainda na planta, apresentando vantagens quanto a preço, condições de pagamento, dentre outras.

Contudo, para adquiri-los, atente para a lei nº. 4591/64, que trata dos condomínios e incorporações. Exija uma certidão do cartório de registro de imóveis que comprove o registro da incorporação imobiliária.

Caso a empresa não tenha este registro, é preciso muita cautela no momento em que optar por adquirir esse imóvel, pois há uma grande possibilidade de se encontrarem irregularidades quanto ao descumprimento dessa lei ou de leis municipais de uso e ocupação do solo, ou mesmo, dos códigos de obras e posturas.

Ficam arquivadas no Cartório de Imóveis, no Registro da Incorporação, dentre outros documentos, as plantas aprovadas pela prefeitura, contendo detalhadamente todas as áreas comuns e privativas, bem como o memorial descritivo de todos os materiais que serão usados no prédio.

Existem diversas modalidades de contrato para esse tipo de aquisição; contudo é fundamental acompanhar as assembleias regularmente feitas pelos compradores e analisar o que foi prometido ou acordado na hora da venda.

Observar detalhadamente os cronogramas físico-financeiros que indicam o andamento da obra, bem como, os reajustes das parcelas vincendas.

Quais os tipos de regimes básicos de construção de um empreendimento imobiliário: Construção a preço fechado É o regime de construção em que o vendedor se compromete a entregar a unidade comprada em um tempo determinado, a unidade comprada a um valor ajustado com prestações geralmente corrigidas e com as datas de pagamento pré-fixadas, tudo

nos termos exatos do contrato de promessa de compra e venda (ou compromisso de compra e venda).

Administração ou a preço de custo Modalidade em que todas as despesas da construção serão arcadas pelos compradores das futuras unidades.

Primeiramente, ocorre a compra da fração ideal do terreno, que, em verdade, é uma proporção do terreno correspondente à área que o futuro apartamento ocupará e, ainda, parte das áreas comuns, ou seja, o pagamento, no primeiro momento, refere-se ao terreno do empreendimento que vai ser construído.

Em uma fase posterior, será paga a edificação em si, tanto do apartamento propriamente dito, quanto das áreas de uso comum existentes na obra, tudo proporcionalmente dividido em função da dimensão do apartamento que está sendo adquirido.

Nesse tipo de regime, o que se observa é não haver um preço determinado para o bem que se está adquirindo, mas sim, um valor por estimativa, o qual deverá se alterar ao longo da construção.

Tais alterações devem ser constantemente fiscalizadas pela comissão de representantes. Atente, ainda, para o fato de que a incorporadora e/ou construtora serão remuneradas pelo percentual ajustado em função dos valores pagos relativamente ao empreendimento.

Observe, no caso de apartamentos, as características de sua vaga de garagem.

Este é um dos mais comuns tipos de problemas enfrentados por condôminos. É essencial a escolha de uma empresa incorporadora/construtora com um bom histórico de negócios na cidade ou região. Verifique outros empreendimentos que ela tenha concluído, procurando manter contato com outros compradores.

Quais os cuidados ao adquirir um terreno, localizado em um loteamento?

Informe-se no cartório de imóveis e na prefeitura da cidade se o loteamento está regular. Infelizmente, ainda é comum a ocorrência de loteamentos irregulares, o que acarretará sérios problemas quando da lavratura da escritura e registro do terreno em nome do adquirente.

Nesses casos, o adquirente não conseguirá regularizar nem mesmo a casa que vier a construir nesses lotes. Ao acabar de pagar ou quitar o terreno, caso o tenha comprado em parcelas, é indispensável lavrar a escritura e registrá-la no cartório de imóveis competente.

Referências bibliográficas

Lei nº. 12.112, de 09 de dezembro de 2009. Dispõe sobre as locações dos imóveis urbanos e os procedimentos a ela pertinentes.

DIDIER, Fredie Jr. Curso de Direito Processual Civil. Editora Podivm. Salvador, 2008.

DINIZ, Maria Helena. Lei de Locações de Imóveis Urbanos Comentada. Saraiva, São Paulo, 1992 FIUZA, César. Direito Civil Curso Completo. Del Rey Editora. Belo Horizonte, 2008 GOMES, Orlando. Introdução Ao Direito Civil. Forense, Rio de Janeiro, 1971.

GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. Saraiva, São Paulo, 1989.

KELSEN. Teoria Pura do Direito. Coimbra, 1962, v.1 e 2. *Telma Curiel Marcon. Advogada. Graduada pela Universidade Católica Dom Bosco (UCDB). Cursando MBA em Gestão Empresarial pela Universidade Católica Dom Bosco em parceria com o Portal Educação. Especialista em Direito das Obrigações pela Universidade Federal de Mato Grosso do Sul – UFMS. Membro integrante da Comissão Eleitoral da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional Mato Grosso do Sul, nos anos de 2003, 2006 e 2009. Palestrante sobre o tema Direito do Consumidor, Crédito, Cobrança e Direito do Trabalho. Membro da Banca do Concurso da Magistratura do Trabalho do Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região. Sócia fundadora do escritório Resina & Marcon Advogados Associados - www.resinamarcon.com.br telma@resinamarcon.com.br

DIREITO TRIBUTÁRIO *Leandro Cara Artioli Quando é devido o ICMS?

O ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal, e Comunicação) é devido no momento da realização do evento descrito na norma jurídica.

No caso de tributação sobre operação de circulação de mercadoria, nasce a obrigação tributária no momento em que é realizada a transmissão jurídica e física do bem. Isso pode ser na entrada ou saída do estabelecimento comercial, industrial ou produtor, ou no momento da extração da nota fiscal, muito embora a saída do estabelecimento não seja hipótese de incidência do tributo, pois corresponde apenas a um aspecto temporal da operação.

Não incide o tributo antes da ocorrência da operação mercantil, bem como na circulação de mercadoria que não corresponde a uma operação mercantil, ou também quando o bem móvel sai do estabelecimento para posteriormente retornar, como no caso do comodato.

De igual forma, os casos de furto da mercadoria ou perda, bem como qualquer outro evento que não permita a transferência jurídica do bem, não configuram hipótese para se exigir o tributo.

Em resumo, o ICMS sobre circulação de mercadoria é devido somente no caso em que haja uma operação, envolvendo a transferência de um bem com valor mercantil, transferindo sua titularidade a outra pessoa.

Minha mercadoria pode ser apreendida diante do não pagamento de ICMS? A apreensão da mercadoria é inconstitucional, não podendo em hipótese alguma haver a retenção pela ausência do pagamento do tributo. O Supremo Tribunal Federal, diante de inúmeros julgamentos nesse sentido, viu-se na necessidade de editar a súmula n. 323, pacificando o entendimento naquela corte nos seguintes termos: ―é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos‖.

O que costumeiramente o fisco faz ao apreender a mercadoria é ilegal, passível de medida judicial.

Como funciona a tributação do ICMS na importação de mercadorias e bens?

No caso de importação de mercadorias e bens incide o ICMS porque a legislação constitucional prevê a tributação ―ainda que as operações se iniciem no exterior‖.

Aqui há uma diferença de operações ocorridas dentro do território nacional, pois nessas operações o ICMS é devido sempre ao Estado onde ela se iniciou. Quando a operação se inicia no exterior, o tributo é devido na ―entrada‖ ao estabelecimento do importador, isso por determinação constitucional.

Deve ser levado em consideração que o ICMS na importação não incide sobre o ato de importar, mas tão somente quando a mercadoria é incorporada ao ciclo econômico da pessoa jurídica importadora para fins de comércio.

A problemática sobre o tema ocorre quando é discutido o momento que nasce a obrigação tributária nesse tipo de operação. As Fazendas Estaduais entendem que o tributo é devido no momento do desembaraço aduaneiro.

Fontes doutrinárias e alguns entendimentos emanados do judiciário já se posicionaram no sentido de que o ICMS somente é devido quando da entrada ao estabelecimento destinatário.

Qual a diferença do ICMS “por conta e ordem” e “por conta própria, com pedido prévio de encomendante”?

A importação por conta e ordem é o modelo pelo qual inexiste contato entre o exportador e a trading na fase de negociação. Nesse caso, a trading não é a importadora do produto, pois apenas realiza a transmissão do produto, mas mesmo assim sua condição é de estabelecimento destinatário, responsável pelo recolhimento do tributo.

Já na importação por encomenda, a trading figura como importadora, adquirindo a mercadoria, e posteriormente o produto é transmitido para o estabelecimento final.

A tributação em ambas as modalidades ocorre de igual forma, ou seja, é exigido o imposto no local onde está situada a trading, por ser classificada como estabelecimento destinatário para fins legais. É importante destacar que para o Acordo de Valoração Aduaneira – AVA (que regulamenta o comércio internacional), a trading é sempre importadora, indiferente se a operação deu-se ―por conta e ordem‖ ou ―encomenda‖. É devido ICMS nas vendas com bonificação de mercadoria?

Empresas atuantes no comércio costumam conceder aos clientes bonificações em mercadorias, acrescentando na venda unidades destas ou de outras (compre um, leve dois/pague dez, leve onze).

A partir disso, dúvidas podem surgir sobre a tributação do ICMS nessa operação mercantil, uma vez que, se levado em conta o valor de mercado da totalidade de mercadorias, o tributo a ser recolhido pode ser maior que se considerado o valor pago na operação.

Quando o tributo é criado, a lei deve descrever a hipótese do evento que será tributado, quem o deve recolher, quem tem o direito de exigir, bem como a base de cálculo e a alíquota a ser utilizada.

A base de cálculo, resumidamente, corresponde ao aspecto econômico da hipótese que, se ocorrida, enseja a tributação, ou melhor, é o que será utilizado como suporte para a operação matemática adotada pelo Fisco. Essa base de cálculo deve estar em perfeita harmonia com o evento que está sendo tributado, pois caso contrário não poderá ser legitimamente cobrado.

O ICMS sobre operações mercantis possui como base de cálculo o valor da operação mercantil efetivada, e não o preço anunciado pelo vendedor ou constante em tabelas e formulários, o que garante ao contribuinte se abster no pagamento do imposto sobre o desconto para pagamento a vista ou qualquer outro tipo de desconto incondicional.

Considerando isso, a base de cálculo do ICMS é indissociável das circunstâncias estranhas àquela operação mercantil realizada, surgindo, aqui, a questão das bonificações quando o cliente compra um item, mas leva um número superior, ou até mesmo outro produto, como forma de se atrair o comprador.

Esse estímulo que o vendedor pretende caracterizar é elemento estranho à operação mercantil, pois tributariamente o valor da operação mercantil é aquilo que está sendo efetivamente praticado, independente da quantidade de itens que estão sendo levados.

Quando o adquirente recebe uma bonificação (adição de outro item à compra), sem que para isso pague o valor individual desse produto, ainda que a autoridade tributária exija que conste na nota fiscal, o ICMS a ser recolhido é sobre o valor pago na operação. É óbvio que a mercadoria a título de bonificação possui valor de mercado, mas nem por isso deve integrar a base de cálculo do ICMS, pois não acresce o preço

principal da operação efetivada, isto é, o valor intrínseco das mercadorias dadas em bonificação não compreende a base de cálculo do imposto. Isso porque a bonificação em mercadorias corresponde a um desconto incondicional que está excluído do critério quantitativo do imposto, em interpretação inversa o artigo 13, parágrafo primeiro, inciso II, letra ―a‖ da Lei Complementar 87/96.

Ainda que a legislação estadual determine que na nota fiscal conste destacado o produto dado em bonificação, caso o contribuinte não cumpra essa determinação, nem por isso será penalizado posteriormente fazendo o valor da mercadoria integrar a base de cálculo. Quer-se dizer, aqui, que o descumprimento de alguma obrigação acessória do tributo não enseja a alteração do quanto a ser pago.

O contribuinte que tenha recolhido o ICMS sobre a bonificação em mercadoria tem o direito de ser ressarcido pela quantia indevidamente paga. O pedido pode ser feito administrativamente, por meio do ―pedido de restituição‖, ou judicialmente, pela ação de repetição de indébito, o que ficaria dependendo da rapidez do Poder Judiciário e da ordem de pagamento de precatórios.

Considerando a grande possibilidade de, administrativamente, o fisco não reconhecer esse direito, uma medida interessante ao contribuinte seria realizar a compensação do tributo na esfera contábil da empresa, com o lançamento de crédito em contas gráficas.

Quando se fala que o ICMS é não cumulativo, do que se trata?

Deve ser compensado o que é devido em cada operação com aquilo que foi cobrado nas operações anteriores, seja pelo mesmo Estado ou por outro, incluindo o DF, não se acumulando esse imposto no desdobramento da operação até o produto chegar ao consumidor final.

O ICMS pode ser cobrado em regime de pauta fiscal?

Não, pois a pauta fiscal é valor fixado previamente para a apuração da base de cálculo do tributo. Considera-se, nesse caso, um valor já estabelecido na legislação tributária como base de cálculo, e desconsidera-se o real valor de saída da mercadoria.

A base de cálculo do ICMS pode ser arbitrada pela Fazenda Pública?

Conforme autorizado pelo art. 148 do Código Tributário Nacional e o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, a base de cálculo do tributo pode ser arbitrada somente em casos específicos, após a realização do fato jurídico tributário, quando o valor informado pelo contribuinte ou o preço dos bens, direitos e serviços não mereçam credibilidade.

Para isso é necessário que a Fazenda Pública realize procedimento administrativo fiscal, assegurando a ampla defesa ao contribuinte.

Trata-se de modalidade de lançamento, devidamente prescrita na legislação tributária, que ao final pode resultar na veracidade dos documentos fiscais do contribuinte e nos valores indicados como base de cálculo, mas também pode ocorrer o arbitramento pela autoridade fiscal depois de constatados valores e/ou documentos inidôneos.

Entende a jurisprudência que o mencionado artigo 148 do CTN tem como objetivo evitar ou reduzir a fraude fiscal através do subfaturamento (negócio jurídico

com valor simulado, a fim de evitar a tributação, ou ao menos reduzir o valor a ser recolhido).

A diferença entre o arbitramento e a pauta fiscal é que, nesta, a base de cálculo encontra-se previamente sem qualquer distinção ou participação do contribuinte através do contraditório, além de que não leva em consideração nenhum critério, passando a ser uma determinação discricionária. Já no arbitramento é resguardado o contraditório e ampla defesa em processo administrativo fiscal, e tem como premissa somente os casos de inidoneidade das informações e documentos do contribuinte.

A lista de serviços do ISSQN é taxativa ou apenas exemplificativa?

A lista de serviços é taxativa, mas pode ser utilizada uma interpretação mais extensiva para tributar serviços que possuam outra nomenclatura e correspondam à idêntica atividade descrita na mencionada lista.

Onde é devido o ISSQN, no local da prestação de serviço ou no endereço da sede do prestador?

Nos termos do artigo 3º e 4º da Lei Complementar nº 116/03, bem como entendimento do Superior Tribunal de Justiça, compete ao município do estabelecimento prestador de serviços a cobrança do ISS, entendendo como tal a localidade onde há uma unidade econômica ou profissional, isto é, onde a atividade é desenvolvida.

Mas nem sempre a tributação se dá no local onde o serviço é realizado, pois o âmbito de competência territorial municipal compreende a localidade onde estiver uma organização necessária ao exercício da atividade empresarial ou profissional. Quando o serviço era realizado sob a égide do Decreto-Lei n. 406/68, entendia-se como competente para tributar o município onde o serviço era prestado.

Entretanto, com o advento da Lei Complementar n. 116/2003, a competência passou a ser no local do estabelecimento prestador do serviço, observando o seguinte: a) O ISS é devido no local do estabelecimento prestador (entendendo-se como tal o local onde o contribuinte desenvolve a atividade objeto da tributação, de forma permanente ou temporária, desde que configure unidade econômica ou profissional, independente das denominações utilizadas, seja de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas); b) na falta de estabelecimento, no local do domicílio do prestador, com algumas exceções específicas previstas na Lei Complementar 116.

Um serviço prestado de forma gratuita é capaz de ensejar a incidência do ISSQN? Trata-se de tema peculiar e de cunho eminentemente interpretativo do sistema jurídico atual. De fato, a formação de uma pessoa jurídica, ou melhor, um ―empresa‖, permite concluir que possui uma finalidade lucrativa através das atividades a ela inerentes (com algumas exceções). Da mesma forma, o profissional autônomo também presta serviço com a finalidade de obtenção de lucro. Em sendo as atividades (das empresas contribuintes do ISS ou profissionais autônomos também contribuintes) pressupostos da obtenção de lucro, é possível concluir que a tributação do ISS somente ocorrerá nas atividades com essa finalidade.

Quando uma empresa ou profissional autônomo presta determinado serviço de forma gratuita, ainda assim pode ser tributado pelo ISS, através de estimativa ou

arbitramento, isso porque o serviço tem sempre um valor, tem sempre um preço que muitas vezes é incluído em outro tipo de contrato, visando burlar a legislação.

Qual a diferença entre “entradas” e “receitas” para fins de tributação do ISSQN? As entradas são valores que não integram o patrimônio da pessoa jurídica, embora transitem fisicamente pela contabilidade da prestadora de serviço, e não são passíveis de exprimir elementos de capacidade contributiva, nos exatos termos exigidos pela Constituição Federal, o que afasta a incidência do ISS. Já as receitas representam um benefício que resulta do exercício de atividade profissional, integrando o patrimônio da pessoa prestadora do serviço. As receitas, ao contrário das entradas, correspondem ao benefício efetivamente resultante do exercício da atividade profissional. Ao mesmo tempo em que integram o patrimônio, as receitas exteriorizam a capacidade contributiva do prestador de serviço, e apenas estas integram a base de cálculo do ISS por ser a real expressão do preço do serviço.

A “gorjeta” deve ser incluída na base de cálculo do ISSQN? Não, pois a ―gorjeta‖ possui natureza salarial, tratando-se de valores repassados aos empregados, e integra sua remuneração. Nesse caso, o prestador de serviço é apenas depositário desse valor e, por isso, não pode ser incluído na base de cálculo do ISSQN. Quando na prestação de serviço é utilizado produto objeto de operação de circulação de mercadoria, incide ICMS ou ISSQN? Depende de cada caso em concreto a ser devidamente analisado, mas o critério utilizado pelo STJ e STF é no sentido de que, nas operações mistas, deve ser verificada a atividade da empresa, com algumas possíveis exceções, pois, se estiver incluída na lista do ISSQN, este será o tributo a ser recolhido, incluindo o valor das mercadorias envolvidas, mas excluindo o ICMS que incidiu na operação.

Nas operações chamadas ―puras‖ de circulação de mercadoria e serviços previstos no inciso II do Art. 155 da CF (transporte intermunicipal e interestadual, e de comunicações), o tributo a ser recolhido é o ICMS. Nas prestações de serviços ―puras‖ constantes da lista da Lei Complementar 116/03, incide o ISSQN. Por fim, nas operações mistas, envolvendo tanto a prestação de serviço quanto a operação de circulação de mercadoria e os serviços do inciso II do art. 155 da CF, deve ser observada qual a atividade da empresa, pois se estiver incluída na lista de serviços a que se refere a Lei Complementar n. 116/03, incide o ISS, caso contrário, incide o ICMS. O que são os tributos?

Conforme estabelece o artigo 3º do Código Tributário Nacional, ‗‘Tributo é toda prestação compulsória, em moeda ou cujo valor nela possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

Quais são os crimes fiscais praticados pelos contribuintes ou responsáveis tributários?

Os crimes praticados por contribuinte são qualificados como ‗‘crimes de colarinho branco‘‘, dentre os quais temos o crime da apropriação indébita previdenciário, tipificado criminalmente, dentre outras, na conduta daquele que deixa de repassar para a Previdência Social as contribuições recolhidas dos contribuintes, sendo tipificada criminalmente também a sonegação de contribuição previdenciária.

Quais são os crimes fiscais praticados pelo funcionário público?

Considera-se funcionário público para fins penais, todo aquele que exerce cargo, emprego ou função pública, de forma transitória ou permanente, com ou sem remuneração. Dentre os crimes praticados pelo funcionário público, podemos citar o excesso de exação (exigir tributo ou contribuição social que sabe ou devia saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza); a corrupção passiva; a facilitação de contrabando ou do descaminho e a prevaricação (retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei); a condescendência criminosa (deixar o funcionário de responsabilizar subordinado ou denunciar colega que cometeu infração no exercício do cargo); a advocacia administrativa (valer-se da condição de funcionário para patrocinar, direta ou indiretamente, interesse de particular junto à Administração Fazendária); a alteração de sistema de informações sem autorização da autoridade competente ou a inserção neste de dados falsos; e a violação de sigilo profissional.

O que são os precatórios?

São os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual e Municipal (e suas autarquias e fundações públicas – pessoas jurídicas de direito público), em virtude de sentença judicial transitada em julgado.

Os Precatórios podem ser usados para quitar débitos fiscais?

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que devem ser aceitos precatórios adquiridos de terceiros para a quitação de débitos com o fisco, desde que o precatório possua a mesma natureza, ou seja, o precatório a ser utilizado no pagamento de dívidas tributárias ou na compensação deve ter natureza tributária.

Alguns juízes têm admitido a compensação ou penhora de precatórios de natureza alimentar adquiridos de terceiros, mas trata-se de posicionamento novo, cuja unanimidade pode ou não acontecer futuramente no judiciário.

O que é o Simples Nacional?

O Simples Nacional é um regime tributário diferenciado, simplificado e favorecido, previsto na Lei Complementar nº 123, de 14.12.2006, aplicável às Microempresas e às Empresas de Pequeno Porte, a partir de 01.07.2007.

O que se considera como Microempresa (ME) e Empresa de Pequeno Porte (EPP)?

Considera-se ME o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, que aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00.

Considera-se EPP, para efeito do Simples Nacional, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, que aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$

240.000,00 e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00, nos termos da Lei Complementar 123/06.

O Simples Nacional abrange o recolhimento unificado de quais tributos?

O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes tributos:  Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ);  Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI);  Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL);  Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS);  Contribuição para o PIS/Pasep;  Contribuição para a Seguridade Social (cota patronal);  Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS);  Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS).

A sociedade uniprofissional se enquadra no ISS fixo?

Primeiramente é importante trazer o conceito de sociedade uni e pluriprofissionais.

Sociedades uniprofissionais: são aquelas que congregam profissionais integrantes de uma mesma área, constituídas por sócios, pessoas físicas, todos habilitados ao exercício da mesma atividade que a sociedade se propõe a prestar, e sujeitos ao registro e fiscalização da mesma entidade de classe.

Sociedades pluriprofissionais: são aquelas que congregam profissionais integrantes de profissões diversas, como exemplo: contador se associa a economista e constituem uma empresa de assessoria; um engenheiro e um médico se associam e constituem um laboratório; médicos de especialidades diversas se unem para montar uma clínica.

O fato gerador do ISS é a prestação de serviços constantes da lista anexa à Lei Complementar nº. 116/2003 por empresa ou profissional autônomo. A base de cálculo do ISS é o preço do serviço (valor bruto).

Nos casos de profissionais autônomos, cujo valor do ISS corresponde ao serviço prestado ─ como nos casos de médicos, dentistas, advogados, entre outros profissionais ─, diante da dificuldade de aferição, o tributo deverá ser calculado a partir de um único valor pago periodicamente, nesse caso, chamado de ―ISS FIXO‖.

Portanto aquele profissional que presta serviço de caráter autônomo ou congregado em sociedade, deve observar a forma de tributação do ISS sobre a prestação de seus serviços, uma vez que poderá recolher o ISS de forma fixa anual, e não mensal, com incidência do imposto sobre o rendimento bruto da sociedade.

Qual o imposto incidente sobre o software de prateleira, ICMS ou ISS? Importante esclarecer que existem duas espécies de software, havendo a necessidade de distinção entre elas para fins tributários.

Software de prateleira são aqueles softwares vendidos em larga escala nas lojas, sem necessidade de produção específica, considerado pelo STJ como uma mercadoria; já o Software por encomenda é aquele produzido especialmente para o cliente, por encomenda do usuário, caso em que se caracterizaria mera prestação de serviço.

Diante dessa classificação, em casos de compra e venda de software de prateleira, há a circulação de mercadoria, fato gerador do ICMS, imposto exigido pelo Estado; no entanto, quando a empresa presta o serviço de elaboração e criação de um software específico, classificado como Software por encomenda, há a incidência de ISS, tributo municipal incidente sobre prestação de serviço constante da lista da Lei Complementar n. 116/03.

Leandro Cara Artioli. Advogado Associado do escritório Resina & Marcon Advogados Associados, pós-graduado em Direito Empresarial pelo Complexo Jurídico Damásio de Jesus; pós-graduando em Direito Tributário pela PUC/SP. Referências: CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário. Fundamentos Jurídidos Da Incidência. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

CARVALHO, Paulo De Barros. Curso De Direito Tributário. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

Superior Tribunal de Justiça, disponível em: www.stj.jus.br.

Supremo Tribunal Federal, disponível em: www.stf.jus.br.

DIREITO ADMINISTRATIVO

Caroline Mendes Dias* SERVIDOR PÚBLICO

Qual a diferença entre funcionário, servidor e empregado público?

Na verdade as duas primeiras nomenclaturas (funcionários ou servidores) têm a mesma definição, não havendo diferença entre elas. Os servidores públicos são aqueles que ocupam um cargo público, tendo sido aprovados em concurso público, ou por livre nomeação, e, posteriormente, assumem o seu cargo, sendo contratados pelo regime estatutário. Como exemplo, podemos citar qualquer funcionário da administração pública direta, ou seja, pessoas que trabalham nos órgãos da União, como o INSS, ou qualquer órgão das três esferas: Municipal, estadual ou federal.

Já os empregados públicos são os que também foram aprovados em concurso público e, posteriormente, foram contratados, pelo regime da CLT. Como exemplo, podemos citar qualquer funcionário da administração pública indireta, ou seja, pessoas que trabalham em empresas públicas, como os Correios, a Petrobrás, a Cemig (Empresa de Energia de Minas Gerais). Podem ser empresas públicas municipais, estaduais ou federais.

Há também os ocupantes de função pública, modalidade em que estão englobadas aqueles que não precisaram ser aprovados em concurso público, mas que exercem funções públicas por indicação. Como exemplo, podemos citar os presidentes de empresas públicas, os ministros, secretários e todas as funções de âmbito municipal, estadual ou federal que sejam ocupadas por indicação.

Qual o regime de trabalho de cada tipo de trabalho público?

O regime de trabalho dos ocupantes de cargo ou função pública é aquele regido pela lei 8112, e aqueles são denominados estatutários. Esses funcionários públicos não têm carteira de trabalho assinada, são nomeados e não fazem jus ao FGTS. Já o regime de trabalho dos empregados públicos é regido pela CLT (Consolidação da Leis do Trabalho). Esses funcionários públicos têm carteira de trabalho assinada e fazem jus ao FGTS. Como funciona a remuneração do servidor público?

A Constituição Federal usa os termos vencimento e remuneração com o mesmo sentido. No entanto a Lei ordinária nº 8.112/90 assim os distingue: Vencimento - é retribuição pecuniária pelo efetivo exercício do cargo correspondente ao padrão fixado em lei (art. 40 da Lei 8.112/90).

Remuneração - equivale ao vencimento mais as vantagens pecuniárias atribuídas em lei (art. 41 da Lei 8.112/90).

Provento - é a retribuição pecuniária a que faz jus o aposentado.

Pensão - é o benefício pago aos dependentes do servidor falecido.

E como são as vantagens pecuniárias?

Vantagens pecuniárias são acréscimos de estipêndio do funcionário, concedidas a título definitivo ou transitório, pela decorrência do tempo de serviço (ex facto temporis), ou pelo desempenho de funções especiais (ex facto officii), ou em razão das condições anormais em que se realiza o serviço ( propter laborem), ou, finalmente, em razão de condições pessoais do servidor ( propter personam). As duas primeiras espécies constituem os adicionais ( adicionais de vencimento e adicionais de função), as duas últimas formam a categoria das gratificações de serviço e gratificações pessoais.

Quem são os servidores titulares de cargo efetivo?

São aqueles nomeados por meio de aprovação em certame público de provas ou de provas e títulos ou que foram efetivados por terem sido nomeados antes da exigência constitucional do concurso público.

Como funciona de forma geral a estabilidade no serviço público?

A partir da aprovação em concurso público e a posse em cargo de provimento efetivo, o servidor público adquire estabilidade depois de 3 anos. Durante este tempo ele estará em estágio probatório. Depois de estável, só perderá o seu cargo em virtude processo administrativo disciplinar em que ocorram todas as garantias constitucionais de contraditório e ampla defesa ou sentença judicial transitada em julgado.

Existe ainda a "estabilidade excepcional", que é aquela prevista no art. 19 dos ADCT da CF/88, concedida a servidores não-concursados, portanto não efetivos, que estavam há mais de cinco anos no serviço público (Administração direta, autárquica e fundacional). Vale dizer, esses servidores foram estabilizados, excepcionalmente, no serviço público por força desse dispositivo, e não à luz do art. 41, que é o que dispõe sobre a estabilidade "propriamente dita". A estabilidade excepcional não foi concedida aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão.

A estabilidade garante ao servidor ficar no cargo?

A estabilidade é uma ―garantia de permanência no serviço público‖, própria do vínculo estatutário, não gerando direito adquirido ao cargo, mas à permanência no Estado.

Depois de se tornar estável, o servidor pode perder o serviço?

Estabilidade equivale a uma garantia do servidor público ocupante de cargo efetivo em virtude de concurso público (art. 41 da Constituição Federal de 1988). Diz esse artigo que ―O servidor público estável só perderá o cargo: I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; e, III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa‖.

Há de ser acrescida, ainda, a possibilidade de ser exonerado para redução de despesas, na forma do art. 169 da CF/88.

O empregado público, regido pela CLT, tem estabilidade?

Há muita discussão a esse respeito, mas o entendimento majoritário dos Tribunais atualmente é de que o empregado público não possui estabilidade, já que essa seria incompatível com alguns direitos trabalhistas que possui, especialmente FGTS e Seguro-desemprego.

Os empregados públicos (por serem regidos pela CLT) podem ser demitidos a qualquer tempo. Alguns casos especiais exigem a abertura do processo administrativo sendo garantida a ampla defesa ao empregado.

Sou funcionário público e, onde trabalho, existem centenas de empregados que se aposentaram e continuam atuando na empresa. Isso é legal?

Desde que esses aposentados estejam atuando em cargos em comissão, declarados em lei de livre nomeação e exoneração, respeitando outras condições, não há ilegalidades. Estas outras condições seriam basicamente o seguinte: a) respeito ao teto do funcionalismo; b) obediência ao percentual admissível de cargos de livre nomeação e exoneração com relação aos de cargo efetivo; c) impossibilidade de acúmulo de proventos com o salário decorrente do retorno à atividade, salvo nos casos em que a Constituição autoriza a acumulação de cargos (artigo 37, inciso XVI da Carta Magna).

O que são gratificações?

As gratificações são espécie de vantagem pecuniária e constituem acréscimos de estipêndio, que, junto com o vencimento, formam a remuneração do servidor público.

Se dividem em: gratificação de serviço e gratificação pessoal.

Gratificação de serviço: é a retribuição paga por um serviço prestado pelo servidor público, em condições anormais – propter laborem.

Gratificação pessoal: é o acréscimo devido em razão de situações individuais do servidor. São exemplos o salário-esposa e o salário-família.

Como funciona a incorporação de adicionais ao vencimento do servidor público?

A regra é a não incorporação de gratificação ao vencimento do servidor. A gratificação incorpora apenas por determinação legal. É a lei que determina se uma gratificação vai se incorporar aos vencimentos após um determinado período. No silêncio da lei, entende-se que a gratificação somente é devida enquanto perdurarem as condições especiais de sua execução.

Desse modo, percebe-se que as gratificações são concedidas pela Administração Pública a seus servidores em razão das condições excepcionais em que está sendo prestado um serviço (as chamadas gratificações propter laborem) ou em face de situações individuais do servidor (propter personam), diversamente dos adicionais, que são atribuídos em face do tempo de serviço (ex facto officii). Daí porque a gratificação é, por sua natureza, vantagem transitória e contingente.

A gratificação, por sua natureza, é transitória e contingente. Transitória porque existe enquanto perduram as condições anormais em que se realiza o serviço (propter laborem), e contingente porque, via de regra, não se incorpora aos vencimentos, porque pagas episodicamente ou em razão de circunstâncias momentâneas.

Pode o funcionário público, agindo dentro de suas funções, cometer o crime de desobediência?

Não. O crime de desobediência está previsto no capítulo dos crimes praticados por particular contra a Administração Pública. Logo, a lei exige uma característica específica do agente, ou seja, que este não seja considerado como funcionário público para fins penais.

Por certo, o funcionário público, fora dos limites de sua função, poderá praticar o delito em questão, visto que, no caso, estará atuando como qualquer particular.

Um candidato aprovado em concurso público tem direito à nomeação?

Não. Em regra, a aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito, não garantindo ao aprovado a nomeação para o cargo ou emprego público.

Assim, a Administração Pública tem a prerrogativa de proceder à nomeação dos candidatos aprovados de acordo com a oportunidade e necessidade que entender viável.

Mas e se o candidato for aprovado no concurso dentro do número de vagas previsto no edital?

Nesse caso, os Tribunais de nosso País já têm garantido a nomeação de aprovados em concurso público dentro do número de vagas. Esse é um avanço na questão relativa à nomeação e posse de candidato aprovado em concurso público.

Em decisões recentes, têm sido garantido o direito líquido e certo do candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital, mesmo que o prazo de vigência do certame tenha expirado e não tenha ocorrido contratação precária ou temporária de terceiros durante o período de sua vigência.

Há outras possibilidades em que a nomeação do candidato aprovado seja um direito e não só uma expectativa?

Sim. O direito à nomeação surge, deixando de ser mera expectativa, nos casos em que o candidato aprovado é preterido. Ou seja, se um aprovado em 9º lugar é preterido, sendo chamado o aprovado em 10º lugar, surge o direito à nomeação daquele candidato preterido.

Além dessa hipótese, alguns entendimentos judiciais estão garantindo o direito à nomeação aos candidatos aprovados, mesmo fora do número de vagas previsto no edital, caso seja publicado o edital de um novo concurso, no qual conste a existência de vagas para o cargo em que os aprovados do concurso anterior aguardam nomeação. É possível a demissão imotivada de um empregado celetista concursado?

Conforme entendimento cristalizado na Orientação Jurisprudencial 247 da SDI-1 do Egrégio TST, despedir empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade.

Em se tratando de um empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, é possível a demissão imotivada?

Não. Conforme entendimento cristalizado na Orientação Jurisprudencial 247 da SDI-1 do Egrégio TST , a validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.

Nessa orientação jurisprudencial, o TST entendeu que os atos administrativos da ECT deveriam se vincular aos princípios que regem a administração pública direta, em especial o da motivação da despedida de seus empregados. Assim sendo, decidiu alterar a OJ nº 247 da SDI-I, para excepcionar a ECT da possibilidade de demissão imotivada de seus empregados.

DÚVIDAS SOBRE LICITAÇÃO O que é licitação? É um procedimento formal, prévio e seletivo pelo qual a Administração buscará a melhor e mais vantajosa oferta para a contratação de obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações (art. 2º, da Lei 8.666/93).

Licitação é obrigatória? Para quem? Quando?

Licitação é um procedimento administrativo obrigatório aos entes da administração direta e indireta que pretendam alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço de uso exclusivo de bem público, e deve permitir ampla participação de interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que mais atende ao interesse público, em função das condições pré-fixadas no edital de convocação (Celso Antônio Bandeira de Mello).

Qual a finalidade da licitação?

A licitação tem duas finalidades muito importantes, são elas: a) selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública, de forma a resguardar o princípio da indisponibilidade do interesse público; b) assegurar o princípio da isonomia e impessoalidade, permitindo que todos os particulares participem da licitação e que não haja favorecimentos.

Diante disso, qual o objetivo principal da licitação?

O objetivo da licitação não é obter o menor preço, e sim a proposta mais vantajosa.

A quem compete legislar sobre licitação?

A competência para legislar sobre normas gerais da licitação é da União, conforme disposto no art. 22,XXVII da CF/88, mas também cabe aos Estados e Municípios de forma suplementar a lei federal, atendendo suas peculiaridades.

Qual a legislação que estabelece normas sobre a matéria?

A Lei geral que estabelece os princípios e regras sobre a atividade licitatória é a 8.666/1993, a qual revogou os Decretos-Lei nºs. 2.300/1986 e 2.360/1987, e também foi alterada pelas Leis nºs. 8.883/1994 e 9.648/1998. Ainda, decretos estaduais e municipais regulamentam as licitações locais seguindo a orientação da norma federal.

Quais as principais normas e princípios que orientam a licitação pública?

Os principais princípios que norteiam a licitação, em todas as suas modalidades, são:

a) Princípio da Isonomia/Igualdade: que impõe tratamento igual para todos os participantes da licitação; b) Princípios da Legalidade e da Vinculação ao edital: pelo qual a licitação encontra-se vinculada às leis que a regem e ao instrumento convocatório/edital, estando a esfera de seus atos circunscrita a tais normas legais; c) Princípio da Publicidade: todo e qualquer interessado na licitação tem direito ao amplo acesso às informações referentes ao certame; d) Princípios da Impessoalidade e do Julgamento objetivo: os julgamentos e decisões deverão ser tomados sem influências subjetivas; e) Princípios da Moralidade e da Probidade Administrativa: o procedimento licitatório exige de todos os seus participantes, licitantes e agentes administrativos, uma conduta ética e moralmente aceita pela sociedade administrada; f) Princípio da Economicidade: pelo qual os recursos públicos devem ser aplicados de maneira vantajosa para o interesse público. g) Princípio da Adjudicação compulsória: o vencedor do certame, cumpridas as exigências da licitação, tem direito de que o objeto licitado lhe seja adjudicado; h) Princípio do Sigilo das Propostas: derivado do princípio da isonomia, o sigilo sobre o conteúdo das propostas é um direito dos licitantes.

Quais as modalidades licitatórias atualmente existentes?

Atualmente são 06 (seis) as modalidades de licitação: a) Concorrência (artigo 22, § 1º, da Lei nº. 8.666/93); b) Tomada de preços (artigo 22, § 2º, da Lei nº. 8.666/93); c) Convite (artigo 22, § 3º, da Lei nº. 8.666/93); d) Concurso (artigo 22, § 4º, da Lei nº. 8.666/93); e) Leilão (artigo 22, § 5º, da Lei nº. 8.666/93); f) Pregão (Lei nº. 10.520/02) presencial (regulamentado, no âmbito federal, pelo Decreto nº. 3.555/00) ou eletrônico (regulamentado, no âmbito federal, pelo Decreto n°.

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Quais os tipos de licitação previstos em lei?

São 04 (artigos 45, IV, § 1º e 46, caput, da Lei nº. 8.666/93), os quais devem sempre constar no edital: - de menor preço: é a regra, em que o julgamento da proposta é tido considerando-se apenas as vantagens econômicas por ela apresentadas; - de melhor técnica: em que primeiramente são analisadas e classificadas as propostas técnicas, de acordo com critérios determinados e fixados pelo instrumento convocatório, considerando-se a capacitação e experiência do proponente e sua equipe técnica, e a qualidade, metodologia, tecnologia e recursos materiais envolvidos na proposta; após, serão analisados os preços conforme critérios de classificação (art. 46, § 1º, I e II, da Lei 8.666/93); - de técnica e preço: é o tipo em que se fundem as duas formas anteriores, em que são analisados conjuntamente os aspectos do preço e técnica exigida pelo edital (art. 46, § 2º da Lei 8.666/93).

Como posso fazer para identificar o cabimento das modalidades e dos tipos de licitação?

As modalidades de licitação serão cabíveis de acordo com disposição legal, não cabendo ao administrador a escolha do procedimento, e devem seguir ao seguinte: a) Concorrência - cabível nos termos do artigo 23, I e II, e § 3º, da Lei 8.666/93; b) Tomada de Preços - cabível nos termos do artigo 23, I e II da Lei 8.666/93; c) Convite - cabível nos termos do artigo 23, I e II da Lei 8.666/93; d) Concurso - cabível nos termos do § 4º, do artigo 22, da Lei 8.666/93; e) Leilão - cabível nos termos do § 5º, do artigo 22, da Lei 8.666/93; f) Pregão - Presencial: cabível nos termos do artigo 1º, da Lei 10.520/02 e artigo 1º, do Decreto nº. 3.555/00; e Eletrônico: cabível nos termos dos artigos 1º e 2º do Decreto nº.

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Quanto ao tipo de licitação a ser aplicado em cada caso, a escolha se dará utilizando o seguinte critério: a) Menor preço: usado quando o preço for o fator determinante para a escolha da proposta mais vantajosa. b) Melhor técnica: usado quando os fatores de ordem técnica forem os determinantes para a escolha da proposta mais vantajosa. c) Técnica e preço: usado quando o conjunto formado entre preço e fatores de ordem técnica for o determinante na escolha da proposta mais vantajosa; d) Maior lance ou oferta: usado quando o maior valor ofertado for o determinante na escolha da proposta mais vantajosa (independente de outros fatores).

Qual o significado do princípio da adjudicação compulsória ao licitante vencedor?

Com esse princípio, fica vedada à administração atribuir o objeto da licitação a outrem que não o licitante vencedor. Assim, o licitante vencedor tem expectativa de direito, mas não tem garantia a contratação, apenas podendo exigir que, caso a Administração contrate, que seja com ele, ficando proibida a abertura de nova licitação enquanto válida a adjudicação anterior. Isso, conforme artigo 50 da Lei 8.666/93.

Quais são os pressupostos da licitação?

Para que seja possível a realização da licitação, deve existir pluralidade de objetos e de ofertantes e conveniência ao interesse público.

Em se tratando de entes da administração direta e indireta, há hipótese em que a licitação se torna inexigível?

Sim, tal hipótese está disposta no art. 25 da lei de licitações L.8.666/93. A inexigibilidade ocorrerá quando houver inviabilidade de competição, em casos como: fornecedor ou produtor exclusivo, vedada a preferência de marca; contratação de serviços técnicos profissionais especializados, de natureza singular; contratação de artistas consagrados pela crítica ou pelo público.

Quais as principais características de cada uma das modalidades da licitação?

Concorrência, modalidade destinada obrigatoriamente para transações de maior vulto (para serviços de engenharia, valores acima de R$ 1.500.000,00 e para compras e demais serviços acima de R$ 650.000,00). Nesse caso, é necessário ampla publicidade e podem concorrer quaisquer interessados que preencham as condições estabelecidas, sem necessidade de prévio cadastro na Administração.

Tomada de preço, destinada a transações de valor médio (para obras e serviços de engenharia, valores até R$ 1.500.000,00 e para compras e demais serviços até R$ 650.000,00) podem concorrer apenas os interessados que estejam previamente inscritos em cadastro administrativo organizado em função de ramos de atividade.

Convite, destinada às contratações de valor mais baixo (para obras e serviços de engenharia, até valores de R$ 150.000,00 e para compras e demais serviços, até R$ 80.000,00), não requer publicidade.

Concurso, destinada à disputa entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores.

Leilão, destinada à venda de bens móveis e imóveis,; dispensa a habilitação prévia.

Pregão, destinada à aquisição de bens e serviços comuns, não há limite de valor.

Quando é possível a revogação ou a anulação da licitação,? É possível a revogação da licitação desde que fundada em situação posterior que a justifique, mediante motivação. A anulação é motivada pela ilegalidade no procedimento licitatório, podendo ocorrer de ofício ou provocada, ambos os casos respeitam o princípio do contraditório e ampla defesa.

O que é pregão? É uma modalidade de licitação, que pode ser realizada presencial ou eletronicamente, por meio da qual a Administração buscará a contratação de bens e serviços comuns, selecionando a oferta mais vantajosa do licitante que a ela oferecer o melhor lance. Suas principais características são a inversão de fases, na qual primeiro ocorre a habilitação e, depois dela, o julgamento das propostas; sua utilização para licitações de objetos simples que não necessitem de especificações técnicas complexas; e a oralidade, em que, em uma segunda fase à abertura das propostas escritas, os licitantes podem oralmente efetuar novas propostas.

Quando o pregão pode/deve ser utilizado e quando é vedado o emprego dessa modalidade?

O pregão só poderá ser utilizado para aquisição de bens ou serviços comuns, de fácil distinção, conforme determinados pelo parágrafo único do art. 1º, da Lei nº.

10.520/02: "Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado".

Qual a diferença entre "pregão presencial" e "pregão eletrônico"?

Pregão presencial é aquele que ocorre mediante a realização de sessão pública em que se encontram presentes o pregoeiro, os licitantes, a equipe de apoio e os demais participantes do certame, e na qual são entregues os envelopes das propostas comerciais e de toda a documentação pertinente, seguindo-se uma fase de lances verbais até ser identificado o vencedor da licitação.

Pregão eletrônico é aquele que ocorre mediante utilização dos recursos de tecnologia da informação (internet). Segue as regras básicas do pregão comum, sendo

todas as comunicações (incluindo-se propostas e documentos/habilitação) realizadas pela via eletrônica, dispensada a presença física dos licitantes.

Qual a estrutura básica de um processo administrativo licitatório?

O processo administrativo licitatório é formado de duas fases. Na primeira (interna), a Administração realiza os atos necessários à realização do certame (abertura do processo administrativo, escolha da comissão de licitação ou pregoeiro, delimitação do objeto, a opção da modalidade, a elaboração do edital, e outros). Isso feito, após a publicação do instrumento convocatório, inicia-se a segunda fase (externa), que também é formada, basicamente, de outras duas: uma fase habilitatória, em que são analisados os documentos de habilitação, e uma fase de julgamento e classificação das propostas, quando é verificado se as propostas ofertadas atendem aos requisitos exigidos pelo edital.

Quais os agentes administrativos envolvidos no processo licitatório?

Autoridade superior, pregoeiro, comissão de licitação, equipe de apoio, setor jurídico, financeiro, eventual departamento técnico, setor requisitante, setor de contratos, comissão de cadastramento etc. A variação da quantidade de agentes envolvidos relaciona-se à hierarquia de cada órgão/entidade licitante.

Quais são as principais proibições em um processo de licitação?

Conforme determinado pelo artigo 3º, § 1º, I e II, da Lei 8.666/93, é vedado aos agentes públicos (em sede de licitação): I. admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato; II. estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere à moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvando o disposto no parágrafo seguinte e no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991.

O que é uma "comissão de licitação" e quem a integra? É um conjunto de pessoas (a rigor, servidores públicos), responsáveis por receber, examinar e julgar as propostas e os documentos referentes à licitação instaurada. Essa comissão pode ser de duas espécies conforme sua atuação: permanente, formada para acompanhar todas as licitações realizadas pela entidade no ano em curso; e especial, formada para uma determinada licitação, que envolva maior complexidade ou especificidade.

Qual o tempo de "mandato" (prazo de investidura) de uma comissão de licitação?

O § 4º do art. 51 da Lei nº 8.666/93 estabelece: § 4° A investidura dos membros das Comissões permanentes não excederá a 1 (um) ano, vedada a recondução da totalidade de seus membros para a mesma comissão no período subsequente.

A recondução de todos os membros de uma comissão, passado um ano de sua investidura, é proibida, porém não há impedimento à recondução parcial, ou seja, finalizado o prazo de um ano, ao menos um membro da comissão deverá ser substituído.

Quem pode ser pregoeiro?

Somente poderá exercer a função de pregoeiro o servidor ou o militar que reúna qualificação profissional e perfil adequados, aferidos pela autoridade competente (Art. 10, §4º, do Decreto nº 5.450/05).

Ainda, "somente poderá atuar como pregoeiro o servidor que tenha realizado capacitação específica para exercer a atribuição", ou seja, o pregoeiro deverá participar de cursos e processos de aprendizado para aperfeiçoar-se no desempenho da função (Artigo 7º, § único do Decreto nº. 3.555/00).

Qual o tempo de "mandato" (prazo de investidura) de um pregoeiro?

Uma vez designado um pregoeiro, este poderá desenvolver sua função por prazo indeterminado, a critério da Autoridade competente (artigo 10, § 3º, do Decreto 5.450/05).

Quais devem ser as principais características do edital de licitação?

As principais características de um processo de licitação são especificadas quanto ao conteúdo, à documentação, à habilitação dos licitantes e quanto ao julgamento das propostas.

Assim, quanto ao conteúdo, inclui-se a necessidade de apresentar as condições para os licitantes participarem do certame; indicar e descrever o objeto da licitação; indicar os prazos e condições da contratação, tanto para execução como para a entrega do objeto; trazer as garantias que poderão ser exigíveis para a execução do contrato; apresentar as condições de pagamento e eventual reajuste de preços; trazer o prazo para conclusão e entrega do objeto, que pode ser provisório ou definitivo; relacionar os recursos que poderão ser cabíveis; apresentar informações sobre a licitação, como data, horário, local, entre outros; e conter eventuais informações complementares sobre a licitação.

Quanto à documentação, o edital deverá trazer a lista de documentos que serão exigidos e os termos em que os licitantes apresentarão suas propostas.

Quanto à habilitação dos licitantes, as exigências sobre a capacidade jurídica e capacidade técnica; exigências sobre a regularidade fiscal e regularidade trabalhista; exigências sobre a idoneidade financeira; casos de inabilitação de licitantes.

Quanto ao julgamento das propostas, deve apresentar informações sobre o exame e desclassificação das propostas e a classificação das propostas e os critérios de julgamento quanto ao rendimento, qualidade, vantagens, condições de pagamento, preço, prazos; homologação e adjudicação; além dos anexos previstos no artigo 40, § 2º, da Lei 8.666/03; devendo também apresentar os modos e as possibilidades de eventual anulação e revogação da licitação, os recursos administrativos e as sanções penais.

Como deve se dar o julgamento da licitação?

Assim determina o artigo 45, da Lei 8.666/93: "O julgamento das propostas será objetivo, devendo a comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle."

O que é "preço inexequível" e como o detectar e comprovar?

Preço inexequível (artigo 48, II, da Lei nº. 8.666/93) é aquele que se apresenta muito inferior àqueles efetivamente praticados no mercado e tidos como aceitáveis, e por isso deve ser analisado com especial cautela, para que a pretensão licitada não seja frustrada trazendo prejuízos à Administração.

Para comprovar que o preço é inexequível, deve-se compará-lo com os valores previamente orçados pela Administração e com aqueles praticados pelo mercado. Ao licitante que se encontrar nessa situação, deverá ser-lhe concedido prazo para que comprove, por meio de documentos, planilhas etc., a viabilidade do preço proposto.

Para obras e serviços de engenharia, o preço inexequível encontra-se delimitado pelo artigo 48, § 1º, da Lei nº. 8.666/93, que fixou um padrão aritmético para facilitar sua identificação.

A Administração pode/deve, no curso do procedimento, suprir falhas cometidas pelos licitantes?

O critério de julgamento das propostas é de cunho objetivo. Sendo assim, falhas, omissões ou lacunas identificadas nas propostas dos licitantes, sem excesso de formalismos, devem ser consideradas como irregularidades, passíveis de desclassificação caso afetem o exato entendimento sobre o objeto ofertado e as condições exigidas na licitação, especialmente quando tais irregularidades representem redução nos custos da proposta em detrimento das demais, desequilibrando as situações entre os licitantes.

O que é uma "diligência" em licitação e quais os limites à atuação administrativa nesse procedimento?

Conforme art. 43, § 3º, da Lei 8.666/93, diligência é o ato da Administração destinado a esclarecer ou complementar a instrução do processo, em busca de explicações e integrações que achar conveniente.

Realizar ou não diligências não é uma faculdade da Administração. Se os documentos ou informações apresentados pelo participante trouxerem alguma obscuridade ou levantarem dúvidas relevantes sobre seu conteúdo, será obrigatória a verificação devidamente documentada e juntada ao processo licitatório.

O limite às diligências está caracterizado na determinação legal que proibiu a inclusão de documentos que deveriam constar originalmente na proposta.

Em que consistem a "homologação" da licitação e a "adjudicação" do objeto?

Homologação é, sob os planos da legalidade e da conveniência, o reconhecimento pela Administração da validade do procedimento licitatório como um

todo, desde seu início (instrumento convocatório) até o seu término (vencimento do certame), e da necessidade administrativa em relação ao objeto licitado.

Adjudicação é o ato formal da autoridade superior do órgão/entidade licitante que atribui o objeto licitado ao vencedor do certame.

Ao término da licitação, a Administração está obrigada a contratar o vencedor?

Não. Em princípio, o vencedor do certame possui mera expectativa de direito ao contrato, não estando a Administração obrigada a contratar. Decidindo pela contratação, estará obrigada a firmar este contrato com o licitante vencedor.

Por quanto tempo os licitantes permanecem vinculados à Administração em razão dos preços ofertados na licitação?

Salvo regra diversa estabelecida pelo instrumento convocatório, o prazo máximo de vinculação das propostas e seus conteúdos é o de 60 (sessenta) dias a contar de seu oferecimento. Esses termos são fixados pelo artigo 64, § 3º, da Lei 8.666/93: ―Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos‖.

Qual o prazo de validade de uma proposta licitatória? É possível renovar o prazo de validade da proposta?

Salvo regra diversa estabelecida pelo instrumento convocatório, o prazo máximo de vinculação das propostas e seus conteúdos é o de 60 (sessenta) dias a contar de seu oferecimento (artigo 64, § 3º, da Lei 8.666/93) A entidade ou órgão licitante pode promover uma negociação com os proponentes, para que estes (embora não estejam obrigados a tanto, sendo apenas uma faculdade que lhes compete) possam prorrogar o prazo de validade de suas propostas.

A Administração pode contratar quem não apresentou o menor preço na licitação?

Pelo princípio da economicidade, como regra geral, desde que o licitante esteja habilitado, não é possível. Há, porém, exceções a essa regra sustentadas pela licitação de "melhor técnica" e de "melhor técnica e preço", casos em que a Administração, embora buscando sempre o menor preço, poderá contratar aquele licitante cuja técnica for considerada a melhor, tendo esta um "peso" maior na conclusão dessa decisão.

QUESTÕES FREQUENTES SOBRE CONTRATOS PÚBLICOS Quais as características do contrato administrativo?

O contrato administrativo é um negócio jurídico sujeito a um regime de normas, diferenciado dos contratos privados, uma vez que, em um dos polos, encontra-se a Administração Pública e, consequentemente, o interesse público. Para defender o alcance desse interesse, a Administração Pública detém, então, poderes especiais em face do particular contratado, situação inexistente no âmbito dos contratos privados.

Como exemplo desses poderes, chamados prerrogativas, cita-se a possibilidade de alterar o contrato unilateralmente, de rescindi-lo unilateralmente e de aplicar sanções administrativas em decorrência de inadimplemento do contratado. Por outro lado, o contratado está resguardado no tocante aos aspectos financeiros do contrato, por meio da possibilidade de revisões, repactuações e reajustes de preços, da impossibilidade de alteração, pela Administração, unilateralmente, de cláusulas econômicas do contrato e, ainda, do direito de suspender a execução ou pleitear a rescisão contratual após 90 dias de atraso nos pagamentos devidos. Essas são, em linhas gerais, as principais características do contrato administrativo regido pela Lei 8.666/93.

Quais os deveres e responsabilidades da Administração perante o contrato administrativo em execução? a) Realizar o pagamento do preço na forma e prazos contratados; b) entregar o local, no caso de obras e serviços, em época e condições adequadas à realização e execução do contrato por parte do contratado; c) zelar pelo reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. d) acompanhar, gerenciar e fiscalizar a execução do contrato (poder-dever).

Quais os poderes da Administração em face do contratado e qual a posição do contratado frente ao uso desses poderes?

Diferentemente dos contratos privados, o contrato administrativo é um negócio jurídico sujeito a um regime de normas, uma vez que em um dos polos encontra-se a Administração Pública e, consequentemente, o interesse público, para cuja defesa, a Administração Pública é detentora de poderes especiais em face do particular contratado, situação inexistente no âmbito dos contratos privados. De acordo com o art.

58 da Lei 8.666/93, a Administração possui as seguintes prerrogativas, ordenadas em seus incisos: modificar unilateralmente os contratos administrativos, para melhor adequação às finalidades de interesse público, rescindir os contratos unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 da Lei, fiscalizar-lhes a execução, aplicar sanções em razão de inexecução do contrato e, nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, quando necessário. O contratado encontra-se sujeito ao exercício desses poderes, apenas podendo se opor diante de eventual extravasamento dos limites da legalidade. Em contrapartida, o mesmo art. 58 estabelece, em seus §§ 1º e 2º, que as cláusulas econômico-financeiras e monetárias não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado, devendo, também, ser revistas em caso de modificação unilateral, visando à manutenção do equilíbrio contratual.

Quando o contrato administrativo termina?

O vínculo de obrigações existente entre as partes termina com a conclusão do objeto, ou pelo término do prazo contratual, ou ainda por meio de rescisão ou de anulação.

O contrato administrativo pode ser prorrogado? E alterado?

Sim, a prorrogação poderá ser feita mediante aditamento, desde que justificada e previamente aprovada pela autoridade competente e desde que prevista em edital e no

instrumento original (contrato), conforme hipóteses previstas no Art. 57, § 1º, da Lei 8.666/93. A alteração contratual também é permitida e encontra-se prevista no Art. 65, da Lei 8.666/93.

Ouvi falar em garantia de execução ou garantia contratual. O que é tal garantia e como funciona?

Essa garantia é uma exigência da Administração para assegurar o cumprimento dos seus contratos, cobrindo futura indenização por eventuais danos. As modalidades de garantia estão previstas no artigo 56, §1º, da Lei 8.666/93, e poderão ser exigidas, a critério da autoridade competente, em cada caso e desde que previstas no instrumento convocatório.

A liberação da garantia ao contratado ocorre quando este cumpre integralmente o contrato entregando seu objeto de forma definitiva para a Administração.

Contratos decorrentes de licitação na modalidade pregão contêm alguma peculiaridade em relação aos demais, decorrentes de outras modalidades licitatórias?

Sim. A Lei 10.520/02 e os decretos que a regulamentam se destinam a regular o procedimento licitatório chamado pregão, não contendo, a rigor, normas sobre contratos. No entanto destaca-se que aos contratos administrativos decorrentes dessa modalidade, em decorrência do que estabelece o art. 7º da Lei 10.520/02, aplica-se a sanção de impedimento do direito de licitar e contratar, ao invés da suspensão do direito de licitar e contratar com a Administração e da declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a Administração pública, previstas no art. 87 da Lei 8.666/93. Ainda, o art. 20 do Decreto federal 3555/00 estabelece que a União publicará o extrato dos contratos celebrados, no prazo de até vinte dias da data de sua assinatura, com indicação da modalidade de licitação e de seu número de referência.

CONVÊNIOS ADMINISTRATIVOS O que é um "convênio administrativo"? É um acordo voluntário e de mútua cooperação, efetivado entre entidades públicas, ou entre estas e organizações particulares, para a realização de algum objetivo que lhes seja comum e que lhes traga benefícios.

Quais normas regulam o convênio administrativo?

Os convênios firmados pela Administração Pública regulam-se pelas disposições do art. 116 e seguintes, da Lei 8.666/93. É possível que, no âmbito de cada esfera de poder União, Estados, Municípios e Distrito Federal, sejam expedidas normas complementares, principalmente quando se tratar de convênios de natureza financeira, ou seja, quando há o repasse de recursos. A Instrução Normativa 01/97, da Secretaria do Tesouro Nacional, regula os convênios em que haja repasse de recursos financeiros da União.

Qual a diferença entre "convênio" e "contrato"?

No contrato administrativo, existem duas partes, com interesses opostos e diversos, uma visando obter o objeto ou serviço que lhe é necessário, e outra visando obter lucro ou qualquer outra vantagem econômica.

No convênio, não existe vínculo contratual, não existem partes, e sim partícipes com as mesmas pretensões e objetivos comuns, qualquer um pode retirar-se do convênio sem ser penalizado, e, ao invés de existir remuneração e lucro, existe mútua cooperação. É preciso realizar licitação para firmar convênio?

Sim. Os princípios gerais da contratação pública (impessoalidade, igualdade dos particulares perante a Administração, probidade administrativa etc.) jamais poderão ser afastados. Porém o que justifica a ausência de licitação nos convênios é a finalidade e a especificação do objeto. Então, havendo pluralidade de interessados em firmar convênio com a Administração, capazes de cumprir com o objeto em grau de igualdade, será mais conveniente à Administração realizar um processo similar à licitação para selecioná-los.

Quem pode firmar convênio? Órgãos e entes estatais entre si, ou com entidades particulares.

Quem fiscaliza a execução do convênio?

O órgão ou entidade repassador dos recursos, os quais são fiscalizados pelos Tribunais de Contas.

A quem a Administração deve prestar contas em caso de convênio de natureza financeira, no qual haja repasse de recursos?

Os entes ou órgãos gestores dos recursos financeiros destinados a convênios estão obrigados a periodicamente (em prestações de contas parciais, anuais e finais) fornecer aos Tribunais de Contas, em conformidade com parâmetros e exigências normativas estabelecidas por estes, documentos que demonstrem e comprovem a aplicação e destinação dos gastos realizados com os recursos do Orçamento, transferidos por meio de convênios. É possível alterar ou prorrogar um convênio já firmado?

Serão possíveis alterações nos convênios desde que suficientemente adequadas e justificadas, apresentadas em prazo mínimo, antes do término de sua vigência, que vier a ser fixado pelo ordenador de despesa do concedente, levando-se em conta o tempo necessário para análise e decisão (art. 15, caput, da Instrução Normativa STN nº. 01, da Secretaria do Tesouro Nacional, de 15 de Janeiro de 1997), desde que mantidos, porém, imutáveis o objeto do convênio e sua finalidade.

Quanto às prorrogações, estas seguem a mesma interpretação dada às alterações: desde que demonstradas suficientemente as razões aptas a justificar a prorrogação (respeitando o princípio da motivação), esta será possível (ex: ocorrência de caso fortuito ou força maior que dificulte a realização do objeto dentro do prazo programado para sua conclusão).

TOMBAMENTO DE PATRIMÔNIO CULTURAL O Estado pode intervir na propriedade do particular, de forma a retirar a propriedade, restringindo-a, limitando o seu uso e usando e gozando de sua posse, qual o fundamento para tal intervenção?

A intervenção do Estado na propriedade do particular pode ser fundamentada de duas formas: pela supremacia do interesse público sobre o particular e, ainda, no caso de intervenções com objetivo de punição, ou seja, a prática de uma ilegalidade por parte do que sofreu a intervenção.

Quais são as modalidades de intervenção do Estado na propriedade?

São modalidades de intervenção do Estado na propriedade do particular, a requisição administrativa, a servidão administrativa, a ocupação temporária, a limitação administrativa, o tombamento, a desapropriação.

Quais as características de cada uma das modalidades?

A requisição administrativa se dá no caso de iminente perigo público, assegurando ao proprietário indenização ulterior, se houver dano.

Servidão administrativa, modalidade que autoriza o Poder Público a usar a propriedade imóvel particular para a execução de obras e serviços de interesse coletivo, só é possível indenização em caso de prejuízo causado ao particular, e será paga previamente.

Ocupação temporária, modalidade em que o Poder Público usa, transitoriamente, imóveis dos particulares como meio de apoio à execução de obras e serviços públicos, só haverá direito à indenização posterior e em caso da ocorrência de prejuízo.

Limitação administrativa, é toda imposição geral, gratuita, unilateral e de ordem pública condicionadora do exercício de direitos ou de atividades particulares às exigências do bem-estar social (Hely Lopes Meirelles); não gera indenização ao particular.

Tombamento é a submissão de certo bem, público ou particular, a um regime especial de uso, gozo, disposição ou destruição em razão de seu valor histórico, artístico, arqueológico, científico ou cultural (Diógenes Gasparini); não há indenização e não retira a propriedade e posse que serão mantidas com seu detentor.

Desapropriação, o Poder Público, fundado em necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, compulsoriamente despeja alguém de um bem certo, adquirindo-o para si, em caráter originário, mediante indenização (art. 5o. XXIV, CF/88).

Qual o tipo de bem, objeto, que pode ser desapropriado pelo Poder Público?

Pode ser desapropriado qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial, menos moeda corrente nacional (salvo moedas raras). Também é possível a desapropriação do espaço aéreo e do subsolo, bem como as ações de qualquer sociedade.

O que é patrimônio cultural?

O artigo 216 da Constituição Federal define patrimônio cultural brasileiro como sendo os bens de natureza material e imaterial tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação e à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade.

O que é tombamento? É a preservação de bens de valor histórico, cultural, arquitetônico, ambiental e afetivo para a população por meio de um ato administrativo realizado pelo Poder Público, que determina que certos bens serão objeto de proteção especial.

Quem pode tombar o patrimônio histórico e artístico?

O tombamento pode ser feito nas três esferas de poder: federal, estadual e municipal. O Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (Iphan) é o órgão da União responsável pelo tombamento em nível federal. Nos estados, são os institutos do patrimônio histórico e artístico que podem executar essa tarefa. As prefeituras que possuem órgãos semelhantes também podem tombar um bem por meio de órgãos municipais de mesma natureza, ou por meio de leis específicas, ou pela legislação federal.

O que pode ser tombado?

Bens imóveis, áreas urbanas como centros históricos ou bairros; áreas naturais; e também bens móveis, como coleções de arte ou objetos representativos de um acontecimento histórico. Também é possível o registro do patrimônio imaterial, como o samba de roda do Recôncavo Baiano e o frevo. Além do Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (Iphan), algumas prefeituras e estados também possuem legislação própria sobre bens imateriais.

Tombar um móvel ou imóvel significa desapropriá-lo?

Não. O direito à propriedade permanece inalterado após o tombamento.

Um móvel ou imóvel tombado pode ser vendido?

Sim. Mas antes o imóvel deve ser oferecido para a União, para o estado e para os municípios, nessa ordem. Caso nenhum deles queira adquiri-lo, a venda para outros é autorizada. É possível realizar reformas e/ou restauração no imóvel tombado?

Sim, desde que aprovado previamente pelo órgão que efetuou o tombamento.

Um imóvel tombado pode mudar de uso?

Depende. Para isso, é necessário que o novo uso não cause prejuízo ao bem e haja uma harmonia entre a preservação das características do edifício e as adaptações ao novo uso. É necessária ainda a aprovação do órgão responsável pelo tombamento. Há, porém, exceções, casos em que a alteração do tipo de uso não é permitida.

Quem é responsável pela conservação e restauração do móvel ou imóvel tombado? É o proprietário, que pode se candidatar para receber verbas de leis de incentivo à cultura ou a descontos de impostos prediais ou territoriais disponibilizados por algumas prefeituras.

O tombamento é a única forma de preservação?

O tombamento é apenas uma ferramenta para se preservar um bem. Apesar de ser considerada a mais confiável, há outras formas de preservação, que é de responsabilidade da União, dos estados e dos municípios, conforme estabelece a Constituição Federal. De acordo com o Iphan, o inventário é a primeira forma para o reconhecimento da importância dos bens culturais e ambientais, por meio do registro de suas características principais. Os Planos Diretores das cidades também estabelecem formas de preservação do patrimônio, assim como a criação de leis específicas que estabeleçam incentivos à preservação.

Quem pode pedir o tombamento?

Qualquer pessoa pode pedir aos órgãos responsáveis pela preservação a abertura de estudo de tombamento de um bem.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS http://www.agr.sc.gov.br/perguntas-frequentes/o-que-e-privatizacao-1 http://www.rits.org.br/legislacao_teste/lg_testes/lg_tmes_out99.cfm http://www.mp.go.gov.br/portalweb/hp/9/docs/duvidas_frequentes_tombamento_..pdf http://www.rt.com.br/Informa/RT_Informa_49.pdf http://www.mp.go.gov.br/portalweb/conteudo.jsp?page=9&conteudo=conteudo/a3dad2 dc1d6c236a475903fd0ced8619.html Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (Iphan) Conselho de Defesa do Patrimônio Histórico, Arqueológico, Artístico e Turístico (Condephaat) Caroline Mendes Dias - Advogada associada ao escritório Resina & Marcon Advogados Associados.

- Especialista em Direito Civil com ênfase em Registros Públicos e Direito do Consumidor pela Faculdade Autônoma de Direito de São Paulo – FADISP e ESA/MS. - Pós-graduanda em Direito Administrativo pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC/SP. - Pós-graduanda em Direito Público pela Universidade Católica Dom Bosco – UCDB. - Graduada pela Universidade para o Desenvolvimento do Estado e da Região do Pantanal – Uniderp.

- Extensão em Direito Processual Civil pela Escola Superior da Advocacia de Mato Grosso do Sul – ESA/MS. - Membro da Comissão de Defesa do Patrimônio Público e Social da OAB/MS (20082009).

- Professora das disciplinas de Direito Processual Civil, Constitucional e Administrativo para concursos públicos.

- Palestrante sobre temas das áreas de Direito do Consumidor, Administrativo, Autoral e Marcário.

- Ministrante de cursos especiais e treinamentos em Direito Administrativo, Constitucional e Consumidor.

- Articulista colaboradora periódica do Jornal ―A Crítica‖, Informativo Migalhas e Revista BoniIuris.

- Autora de artigos jurídicos nas áreas de Direito Administrativo, Consumidor, Autoral e Família.

DIREITO PREVIDENCIÁRIO *BRUNO SANCHES RESINA FERNANDES O que é Previdência Social? É um seguro que garante a renda do contribuinte e de sua família, em casos de doença, acidente, gravidez, prisão, morte e velhice. Além dessas garantias, oferece vários benefícios que juntos garantem ao segurado, tanto no presente como no futuro, tranquilidade e um rendimento. Para ter essa proteção, é necessário se inscrever e contribuir todos os meses.

O que significa ter "qualidade de segurado" para o trabalhador?

Significa ter direito de receber os benefícios da Previdência Social, e para isso é necessário estar em dia com as contribuições mensais.

Quais são os tipos de segurados segundo o INSS? O Regime Geral da Previdência Social (RGPS) divide-se em dois grupos: segurado obrigatório e facultativo.

O segurado obrigatório subdivide-se em cinco categorias: empregado, empregado doméstico, trabalhador avulso, contribuinte individual e o segurado especial.

O segurado facultativo são todas as pessoas com mais de 16 anos (idade mínima) que não têm renda própria, mas decidem contribuir para a Previdência Social.

Quem é considerado dependente para fins de obter benefícios no INSS? Os dependentes de segurado da Previdência Social do Brasil são divididos em três classes: - classe I: O (A) cônjuge, o (a) companheiro(a) e os filhos menores de 21 anos, não emancipados ou inválidos; - classe II: os pais; - classe III: Os irmãos menores de 21 anos, não emancipados ou inválidos; Os (as) enteados (as) menores de 21 anos sob tutela legal do segurado, sem condições de garantir seus sustento e educação.

Se deixar de contribuir mensalmente com a Previdência Social, deixo de ter a qualidade de segurado?

Sim, com exceção dos seguintes casos: a) até 12 meses após a cessação das contribuições, por deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social; b) até 24 meses, caso comprove mais de 120 contribuições mensais ininterruptas; c) esses casos podem ser dilatados por mais 12 meses, desde que o trabalhador esteja inscrito como desempregado no órgão próprio do Ministério do Trabalho; d) sem limite de prazo, para quem está em gozo de benefício;

e) até 12 meses após o livramento quando tiver sido preso.

Qual a diferença entre trabalhador avulso e contribuinte individual?

Os trabalhadores avulsos prestam serviços para diversas empresas, mas, na prática, são contratados por sindicatos e órgãos que gerenciam mão-de-obra. É o caso dos trabalhadores portuários, como estivadores, carregadores, amarradores de embarcações, pessoas que fazem a limpeza e a conservação dos barcos, vigias etc.

Os contribuintes individuais são as pessoas que trabalham por conta própria. São os chamados "Autônomos". Também são contribuintes individuais os trabalhadores que prestam serviços temporários às empresas, sem manter vínculo empregatício algum; os síndicos remunerados, os motoristas de táxi, os vendedores ambulantes, as diaristas, os pintores, os eletricistas e os associados de cooperativas de trabalho, entre outros.

SALÁRIOS O que é salário-maternidade? Qual a carência para se ter direito a ele? É um benefício devido à segurada, durante os 120 dias de afastamento do emprego por causa do parto (podendo, dependendo do caso1, ser prorrogado para 180 dias). Não é exigido tempo mínimo de contribuição das trabalhadoras empregadas, empregadas domésticas e trabalhadoras avulsas, desde que comprovem filiação nessa condição na data do afastamento para fins de salário maternidade ou na data do parto.

A contribuinte facultativa e a individual têm de ter pelo menos dez contribuições para receber o benefício. A segurada especial receberá o salário-maternidade se comprovar, no mínimo, dez meses de trabalho rural.

Quem adotar uma criança tem direito ao salário-maternidade?

Sim. Se a criança tiver até um ano de idade, o salário-maternidade será de 120 dias; se tiver de um ano a quatro anos de idade, o salário-maternidade será de 60 dias; se tiver de quatro anos a oito anos de idade, o salário-maternidade será de 30 dias.

Qual o valor do salário-maternidade?

O valor do salário-maternidade para as seguradas empregadas é o valor integral para quem tem salário fixo; quem tem salário variável receberá o equivalente à média salarial dos últimos seis meses.

Já o salário-maternidade da trabalhadora avulsa é o equivalente ao último mês de trabalho, observado o teto do Ministro do Supremo Tribunal Federal.

Para a empregada doméstica, o salário-maternidade é equivalente ao último salário de contribuição, observados os limites mínimo e máximo do salário de contribuição para a Previdência Social. A trabalhadora rural tem direito a um salário mínimo.

1

Lei nº. 11.770 de 09 de setembro de 2008 que cria o programa empresa cidadã, que garante a prorrogação da licença-maternidade à empregada de pessoa jurídica pública (federal, estadual e municipal) ou privada (regime do lucro real), que for filiada ao programa.

A contribuinte individual e a facultativa têm direito ao equivalente a 1/12 da soma dos 12 últimos salários de contribuição apurados em um período de no máximo 15 meses, observado o limite máximo dos benefícios.

Quem realiza o pagamento do salário-maternidade?

A partir de setembro de 2003, o pagamento do salário-maternidade das gestantes empregadas passou a ser feito diretamente pelas empresas, que serão ressarcidas pela Previdência Social. Já as mães adotivas, contribuintes individuais, facultativas e empregadas domésticas terão de pedir o benefício nas Agências da Previdência Social.

Se as empresas aderirem ao programa empresa cidadã, prorrogando a licençamaternidade de 120 para 180 dias, o pagamento do salário dos 60 dias prorrogados é de inteira responsabilidade da empresa, o INSS não reembolsa.

As empresas deverão conservar, durante 10 (dez) anos, os comprovantes dos pagamentos e os atestados ou certidões correspondentes.

O que é salário-família? Qual a carência para se ter direito a ele?

Salário-família é o benefício devido ao segurado empregado (exceto o doméstico) e ao trabalhador avulso com salário mensal de até R$ 862,11, para auxiliar no sustento dos filhos de até 14 anos de idade ou inválidos de qualquer idade.

Não é exigido tempo mínimo de contribuição.

Qual o valor do salário família?

Nos termos da Portaria Interministerial nº. 568, de 31/12/2010, para quem tem remuneração mensal até R$ 573,58 (quinhentos e setenta e três reais e cinquenta e oito centavos), o salário-família é de R$ 29,41 (vinte e nove reais e quarenta e um centavos), por filho de até 14 anos incompletos ou inválidos de qualquer idade. Para o trabalhador que recebe de R$ 573,59 (quinhentos e setenta e três reais e cinquenta e nove centavos) até R$ 862,11 (oitocentos e sessenta e dois reais e onze centavos), o valor do saláriofamília por filho de até 14 anos de idade ou inválido de qualquer idade será de R$ R$ 20,73 (vinte reais e setenta e três centavos).

Quando acaba o salário-família?

Quando o filho ou equiparado completar 14 anos de idade; em razão da morte do filho ou equiparado; pela recuperação da capacidade do filho ou equiparado inválido ou no caso de desemprego do segurado.

BENEFÍCIOS Quem tem direito ao auxílio-doença?

Os segurados, empregado doméstico, trabalhador avulso, contribuinte individual, especial e facultativo que ficarem incapacitados para suas atividades habituais por mais de 15 dias.

Para ter direito ao benefício, o trabalhador tem de contribuir para a Previdência Social por, no mínimo, 12 meses. Esse prazo não será exigido em caso de acidente de qualquer natureza (por acidente de trabalho ou fora do trabalho).

Caso o solicitante do auxílio-doença seja um contribuinte individual, quem paga o auxílio? É o próprio INSS quem paga todo o período da doença.

E nos casos dos trabalhadores com carteira assinada, quem paga o auxílio-doença?

Os primeiros 15 dias são pagos pelo empregador. A previdência paga a partir do 16º dia de afastamento do trabalho (data inicial do auxílio-doença).

Há possibilidade de o auxílio-doença ser suspenso?

Sim, se o trabalhador não realizar exame médico periódico e não participar do programa de reabilitação profissional prescrito e custeado pela Previdência Social.

Quando cessa o auxílio-doença?

Apenas quando o segurado recuperar a capacidade para o trabalho. Ficando alguma sequela decorrente de acidente de qualquer natureza ou causa, que reduza a capacidade para o trabalho exercido habitualmente pelo segurado, o auxílio-doença é transformado em auxílio-acidente.

O que é auxílio-acidente? É o beneficio concedido pela Previdência Social aos segurados que recebiam auxílio doença e ficaram com sequelas ou tiveram redução da capacidade laborativa após um acidente.

Quem tem direito ao auxílio-acidente?

O trabalhador empregado, o trabalhador avulso e o segurador especial. O empregado doméstico, o contribuinte individual e o facultativo não recebem o benefício.

O auxílio-acidente mensal e vitalício corresponderá a 50% (cinquenta por cento) do salário benefício do segurado.

Será devido o auxílio-acidente até a véspera do início de qualquer aposentadoria ou até a data do óbito do segurado.

O que é necessário para ter direito ao benefício de auxílio-acidente?

Para a concessão do auxílio-acidente, não é exigido tempo mínimo de contribuição, mas o trabalhador deve ter qualidade de segurado, e comprovar, por meio de perícia do INSS, que realmente está impossibilitado de continuar desempenhando suas atividades profissionais. É considerado acidente apenas o ocorrido no local do trabalho?

Não, o acidente ocorre, na maioria das vezes, na empresa, quando o funcionário está trabalhando, ou em horário de descanso. Mas ele também pode acontecer na rua, desde que a serviço da empresa, ou no percurso entre o trabalho e a residência (acidente de trajeto).

O que é o auxílio-reclusão? Qual a carência?

O benefício é concedido aos dependentes de segurado recolhido à prisão, independentemente de condenação criminal.

Não há tempo mínimo de contribuição para que a família do segurado tenha direito ao benefício, basta que o trabalhador preso tenha a qualidade de segurado.

Quando cessa o auxílio-reclusão?

Com a morte do segurado e, nesse caso, o auxílio-reclusão será convertido em pensão por morte; em caso de fuga, liberdade condicional, transferência para prisão albergue ou extinção da pena; quando o dependente completar 21 anos ou for emancipado; com o fim da invalidez ou morte do dependente.

O que é pensão por morte? Qual a carência? É o benefício concedido aos dependentes do trabalhador em caso de morte. Não há tempo mínimo de contribuição, mas é necessário que o óbito tenha ocorrido enquanto o trabalhador tinha qualidade de segurado.

Qual é o valor da pensão? É de 100% do valor da aposentadoria que o segurado recebia no dia da morte.

Quando cessa a pensão por morte?

O benefício deixa de ser pago quando o pensionista morre, quando se emancipa ou completa 21 anos (no caso de filhos ou irmãos do segurado) ou quando acaba a invalidez (no caso de pensionista inválido).

O que é Benefício de Prestação Continuada da Assistência Social – BPC-LOAS? O BPC-LOAS, é um benefício da assistência social, que permite o acesso de idosos e pessoas com deficiência às condições mínimas de uma vida digna, independente de ser segurado ou não.

Quem tem direito ao LOAS? - Pessoa Idosa: deverá comprovar que possui 65 anos de idade ou mais, que não recebe nenhum benefício previdenciário, ou de outro regime de previdência, e que a renda mensal familiar per capita seja inferior a ¼ do salário mínimo vigente.

- Pessoa com Deficiência: deverá comprovar que a renda mensal do grupo familiar per capita seja inferior a ¼ do salário mínimo, deverá também ser avaliado se a sua deficiência a incapacita para a vida independente e para o trabalho, e esta avaliação é realizada pelo serviço de perícia médica do INSS. Quando o LOAS deixará de ser pago?

Quando houver superação das condições que deram origem à concessão do benefício ou ocorrer o falecimento do beneficiário. O benefício assistencial é intransferível e, portanto, não gera pensão aos dependentes.

APOSENTADORIA Quem nunca contribuiu para o INSS pode se aposentar?

A princípio qualquer benefício previdenciário depende da contribuição de seus segurados. Assim, quem nunca contribuiu para a previdência social não pode ser considerado segurado, portanto, não tem direito a aposentar-se, exceto os segurados especiais (ex. rurais).

Quem tem direito à aposentadoria por idade? Qual a carência?

O segurado que completar 65 anos de idade, se homem, ou 60 anos de idade, se mulher. Os trabalhadores rurais podem solicitar a aposentadoria por idade com cinco anos a menos: os homens aos 60 anos, e aos 55 anos, as mulheres.

A carência para a concessão desse benefício é de 180 contribuições mensais.

Quando cessa a aposentadoria por idade?

A aposentadoria por idade cessa com a morte do segurado.

Quem tem direito à aposentadoria por invalidez? Qual a carência?

Tem esse direito aquele segurado que, estando ou não em gozo de auxíliodoença, for considerado incapaz para o trabalho e não tiver condições de ser reabilitado para o exercício de atividade que lhe garanta o seu sustento.

A carência para a concessão da aposentadoria por invalidez é de 12 contribuições mensais, sendo, contudo, dispensada nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa, doença profissional ou do trabalho e de doença e afecções especificadas em lista elaborada pelo Ministério da Saúde e da Previdência Social, a cada três anos.

A aposentadoria por invalidez só é concedida após o auxílio-doença?

Não. Normalmente, a aposentadoria por invalidez decorre da transformação do auxílio-doença. Entretanto, constatada a gravidade da situação do segurado, considerado totalmente incapaz para o trabalho, pode ser concedida imediatamente a aposentadoria por invalidez.

O aposentado por invalidez pode trabalhar?

O aposentado por invalidez que voltar ao trabalho, por sua própria conta, terá a sua aposentadoria automaticamente cessada, a partir da data do retorno.

O aposentado por invalidez que se achar em condições de voltar ao trabalho deverá solicitar a realização de nova avaliação médico-pericial.

O aposentado por invalidez, que precisa diariamente da ajuda de outra pessoa, tem algum outro direito?

Sim. O valor da aposentadoria por invalidez, mesmo com valor máximo, será acrescido de 25%, quando o segurado necessitar da assistência permanente de outra pessoa, em razão de impossibilidade permanente para as atividades da vida diária.

Quando cessa a aposentadoria por invalidez?

A aposentadoria por invalidez pode cessar pela transformação desta em aposentadoria por idade, pela recuperação da capacidade ou pela morte do assegurado.

Quem tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição?

Para aposentar-se integralmente por tempo de contribuição, o segurado tem de ter contribuído durante 35 anos, se homem, ou 30 anos, se mulher.

Esses limites serão reduzidos em cinco anos para os professores que comprovarem, exclusivamente, tempo de efetivo exercício das funções de magistério, ou seja, de atividade docente em sala de aula.

Quem tem direito à aposentadoria proporcional por tempo de contribuição?

Para requerer a aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, o trabalhador tem de combinar dois requisitos: tempo de contribuição e a idade mínima.

Os homens podem requerer aposentadoria proporcional aos 53 anos de idade e 30 anos de contribuição (mais um adicional de 40% sobre o tempo que faltava em 16 de dezembro de 1998 para completar 30 anos de contribuição, o chamado ―pedágio‖).

As mulheres têm direito à proporcional aos 48 anos de idade e 25 de contribuição (mais um adicional de 40% sobre o tempo que faltava em 16 de dezembro de 1998 para completar 25 anos de contribuição, o chamado ―pedágio‖).

Essa regra da idade, o tempo de contribuição e o tempo adicional – pedágio – estão contidos no artigo 9º da Emenda Constitucional nº. 20 de 15 de dezembro de 1998.

Exemplo: Sr. Manoel, em 16 de dezembro de 1998, havia contribuído vinte anos com a Previdência Social, faltando, por conseguinte, dez anos para completar os trinta anos de recolhimentos exigidos na lei. Por conta da regra de transição (pedágio), o segurado teria de contribuir, além dos dez anos faltantes, com mais quatro anos de pedágio. (10 x 40%= 4). O Sr. Manoel, então, deveria contribuir com os 10 anos que faltavam (20-30) e, adicionalmente, com mais quatro anos de ―pedágio‖, totalizando quatorze anos faltantes para sua aposentadoria.

Qual a carência exigida para o segurado aposentar por tempo de contribuição?

Os segurados inscritos a partir de 25 de julho de 1991 devem ter, pelo menos, 180 contribuições mensais. Os filiados antes dessa data têm de seguir a tabela progressiva que encontra no site da previdência Social (www.previdenciasocial.gov.br).

Quem tem direito à aposentadoria especial? Qual a carência?

A aposentadoria especial será devida ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual, este somente quanto cooperado filiado à cooperativa de trabalho ou de produção, que tenha trabalhado durante 15, 20 ou 25 anos, conforme o caso, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

A carência para a aposentadoria especial é de 180 contribuições mensais Como é feita a comprovação da exposição permanente do segurado ao agente nocivo?

Tal comprovação será feita mediante formulário denominado Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), emitido pela empresa ou preposto, com base em Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT), expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. Reúne, ainda, informações do Programa de Prevenção de Risco Ambientais do trabalho (PPRA) e do Programa de Controle Medido e Saúde Ocupacional (PCMSO).

Quando cessa a aposentadoria especial?

O aposentado especial que retornar ao exercício de atividade ou operações que o sujeitem aos agentes nocivos, ou nele permanecer ou em outra empresa, qualquer que seja a forma de prestação de serviço ou categoria de segurado, terá o benefício suspenso.

O que é desaposentação?

A desaposentação nada mais é que uma renúncia que o segurado faz da sua aposentadoria para se colocar em uma situação mais vantajosa economicamente. Dessa forma, o titular do direito pode, portanto, a qualquer tempo, solicitar a substituição de

um benefício por outro, mais vantajoso, desde que cumpridos os requisitos legais exigidos para cada caso.

Que benefícios oferecidos pela previdência social não podem ser cumulados?

I- aposentadoria com auxílio-doença; II- mais de uma aposentadoria; III- aposentadoria com abono de permanência em serviço; IV- salário-maternidade com auxílio-doença; V- mais de um auxílio-acidente; VI- mais de uma pensão deixada por cônjuge; VII - mais de uma pensão deixada por companheiro ou companheira; VIII - mais de uma pensão deixada por cônjuge e companheiro ou companheira; e IX - auxílio-acidente com qualquer aposentadoria.

GLOSSÁRIO Carência: É o período correspondente a um número mínimo de contribuições mensais para que o segurado tenha direito ao benefício.

REFERÊNCIAS: Previdência Social, disponível em: www.previdencia.gov.br.

Castro, Carlos Alberto Pereira de, Manual de Direito Previdenciário, 6º Ed., LTr, São Paulo, 2005.

DECRETO Nº 3.048 - DE 06 DE MAIO DE 1999 - DOU DE 7/5/99 - e publicado em 12/05/1999.

Kertzman, Ivan, Direito Previdenciário, BF&A, 2006.

MARTINS, Sergio Pinto, Fundamentos de Direito da Seguridade Social, 6º Ed., Atlas S.A., São Paulo, 2007. * Bruno Sanches Resina Fernandes. Graduado pela Universidade para o Desenvolvimento do Estado e da Região do Pantanal – UNIDERP. Pós-Graduado em Direito e Processo do Trabalho pela instituição Luiz Flávio Gomes. Cursando Técnico de Segurança do Trabalho pelo SENAC (Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial). Advogado associado do Escritório Resina & Marcon Advogados Associados – www.resinamarcon.com.br.

DIREITO AMBIENTAL *Ana Paula da Costa Aoki Que se entende por meio ambiente e como ele se divide?

Meio ambiente é o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química ou biológica que permite, abriga e rege a vida em todas as suas proposições (Art. 3°, da Lei 6938/81).

O meio ambiente se divide nas seguintes espécies. São elas: 1. meio ambiente natural: consistente nos elementos que já existiam sem a influência do homem; 2. meio ambiente artificial: consistente nos elementos construídos pelo homem na interação com a natureza; 3. meio ambiente cultural: consistente em elementos construídos pelo homem, que detenham um valor agregado especial para a sociedade e o meio ambiente do trabalho, onde os homens exercem suas atividades laborativas.

4. meio ambiente de trabalho: constituído pelo ambiente local, no qual as pessoas desenvolvem as suas atividades laborais, remuneradas ou não, cujo equilíbrio está baseado na salubridade do meio e na ausência de agentes que comprometam a incolumidade físico-psíquica dos trabalhadores, independentemente da condição que ostentem.

O que é desenvolvimento sustentável? É o direito do ser humano de se desenvolver e realizar as suas potencialidades , quer individualmente, quer socialmente, e o direito de assegurar às gerações futuras as mesmas condições favoráveis, surgindo a reciprocidade entre direito e dever, já que o desenvolver-se e usufruir de um planeta plenamente habitável não é apenas direito, é dever precípuo das pessoas e da sociedade.

Como é a disposição legal para a produção de agrotóxicos?

De acordo com o artigo 3º da Lei 7.802/89, os agrotóxicos, seus componentes e afins só poderão ser produzidos, exportados, importados, comercializados e utilizados, se previamente registrados em órgão federal, de acordo com as diretrizes e exigências dos órgãos federais responsáveis pelos setores da saúde, do meio ambiente e da agricultura.

O parágrafo 6º do citado artigo 3º da Lei de Agrotóxicos ainda determina que: § 6º Fica proibido o registro de agrotóxicos, seus componentes e afins: a) para os quais o Brasil não disponha de métodos para desativação de seus componentes, de modo a impedir que os seus resíduos remanescentes provoquem riscos ao meio ambiente e à saúde pública; b) para os quais não haja antídoto ou tratamento eficaz no Brasil; c) que revelem características teratogênicas, carcinogênicas ou mutagênicas, de acordo com os resultados atualizados de experiências da comunidade científica; d) que provoquem distúrbios hormonais, danos ao aparelho reprodutor, de acordo com procedimentos e experiências atualizadas na comunidade científica; e) que se revelem mais perigosos para o homem do que os testes de laboratório, com animais, tenham podido demonstrar, segundo critérios técnicos e científicos atualizados; f) cujas características causem danos ao Meio Ambiente.

O que se entende por Áreas de Preservação Permanente?

As Áreas de Preservação Permanente estão definidas nos artigos 2º e 3º do Código Florestal (Lei 4.771/65) e podem ser entendidas, em breves linhas, como sendo as áreas de florestas e demais formas de vegetação natural que não podem ser removidas, tendo em vista a sua localização e a sua função ecológica. Assim, a vegetação localizada ao longo dos cursos de água, nas encostas, nas restingas, ao redor de lagos e lagoas, ao longo das rodovias, entre outras, conforme discriminação constante desses artigos, dada sua importância ambiental, é considerada de preservação permanente.

As Áreas de Preservação Permanente podem ser assim definidas por força da Lei (art. 2º) ou por ato do Poder Público (art. 3º) e ainda, poderão abranger áreas urbanas, regiões metropolitanas e aglomerações urbanas.

Dessa forma, se uma área qualquer necessitar de proteção por enquadrar-se em uma das oito alíneas do art. 3º, poderá o Poder Público determiná-la como área de proteção permanente. Esse ato do Poder Público, segundo os administrativistas, não pode ser considerado como desapropriação, mas mera limitação administrativa, portanto, sem direito a indenização. É possível intervenção ou supressão em áreas de preservação permanente - APP? Sim, de acordo com a Resolução do Conselho Nacional do Meio Ambiente – CONAMA, de n° 369 de 2006, que regula o Código Florestal(Lei 4.771/1965), ficou estabelecido que, em casos de interesse social e utilidade pública, é possível a intervenção ou supressão de vegetação em APPs. De acordo com a Medida Provisória n° 2.166-67/01, o interesse social pode ser compreendido: nas atividades imprescindíveis à proteção da integridade da vegetação nativa; nas atividades de manejo agroflorestal sustentável praticadas na pequena propriedade ou posse rural familiar que não descaracterizem a cobertura vegetal e não prejudiquem a função ambiental da área; e nas demais obras, planos, atividades ou projetos definidos em resolução do CONAMA. Por outro lado, estão compreendidas como sendo de utilidade pública: as atividades de segurança nacional e proteção sanitária; obras essenciais de infraestrutura destinadas aos serviços públicos de transporte, saneamento e energia; e demais obras, planos, atividades ou projetos previstos em resolução do CONAMA. A Resolução 369/06 do CONAMA parece haver solucionado o tema que foi alvo de inúmeras discussões desde o advento do primeiro Código Florestal, em 1934, de forma a compatibilizar a ocupação e o uso econômico das APPs. No entanto há de se recordar que a solução não é de tudo ideal, uma vez que as APPs são essenciais ao meio ambiente equilibrado e têm a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica, a biodiversidade, o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas, nos termos do artigo 1º, § 2º, inciso II do Código Florestal.

Qual a diferença entre área de reserva legal e área de preservação permanente?

Reserva Legal nada mais é do que a área localizada na propriedade ou posse rural determinando os percentuais de vegetação que devem ser conservados nessas propriedades, sem que nesta se inclua a Área de Preservação Permanente.

Esses percentuais são de 80% na Amazônia, 35% no cerrado dentro dos estados que compõem a Amazônia legal, e de 20% nos demais biomas.

Já as Áreas de Preservação Permanente (APP) constituem áreas protegidas, devendo ser conservada a vegetação nativa preservando-se os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica, a biodiversidade, o fluxo gênico de fauna e flora, além de proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas.

O que se entende por servidão ambiental?

A servidão ambiental é um dos instrumentos da política nacional do meio ambiente e consiste na renúncia voluntária do proprietário rural ao direito de uso, exploração ou supressão dos recursos naturais existentes em sua propriedade. Trata-se de inovação advinda com a Lei 11.284/06 que acrescentou à Lei da Política Nacional do Meio Ambiente o artigo 9º- A. Art. 9º-A. Mediante anuência do órgão ambiental competente, o proprietário rural pode instituir servidão ambiental, pela qual voluntariamente renuncia, em caráter permanente ou temporário, total ou parcialmente, a direito de uso, exploração ou supressão de recursos naturais existentes na propriedade. § 1º A servidão ambiental não se aplica às áreas de preservação permanente e de reserva legal. § 2º A limitação ao uso ou exploração da vegetação da área sob servidão instituída em relação aos recursos florestais deve ser, no mínimo, a mesma estabelecida para a reserva legal. § 3º A servidão ambiental deve ser averbada no registro de imóveis competente. § 4º Na hipótese de compensação de reserva legal, a servidão deve ser averbada na matrícula de todos os imóveis envolvidos.

No que consiste o princípio ambiental da prevenção?

O meio ambiente é bem de uso comum do povo, e cabe a todos zelar por sua integridade, é o que dispõe o Art. 225 da Carta Magna. Assim sendo, o Princípio da Prevenção pode ser entendido como uma imposição à coletividade e ao Poder Público para que tomem medidas prévias no sentido de garantir um meio ambiente ecologicamente equilibrado.

O fundamento legal do princípio está na própria Constituição, uma vez que esta traz medidas de prevenção, como por exemplo: a instituição de unidades territoriais de preservação e a necessidade de se exigir estudo prévio de impacto ambiental para atividades que eventualmente causem degradação ao meio ambiente.

Quais são os tipos de licença ambiental?

As licenças ambientais resultam do procedimento exigido previamente à instalação de atividades ou empreendimentos potencialmente poluidores, qual seja: o

licenciamento ambiental. Sendo assim, as licenças ambientais existentes são: licença prévia, licença de instalação e licença de operação.

A licença prévia destina-se à aprovação do projeto, envolvendo a localização e viabilidade e tem prazo máximo de 05 anos. A licença de instalação é a ser obtida em seguida, para que se possa dar continuidade ao empreendimento. Ela autoriza a instalação deste e eventuais edificações, nos termos do projeto previamente aprovado, tendo duração máxima de 06 anos.

Por fim, a licença de operação é a última a ser concedida, desde que as condições estabelecidas nas licenças anteriores tenham sido cumpridas. Esta licença terá prazo mínimo de 04 anos e máximo de 10 anos.

Uma licença ambiental poderá ser prorrogada?

Consoante a redação do art. 18, §4º da resolução do CONAMA 237/1997, a renovação da Licença de Operação (LO) deverá ser requerida com antecedência mínima de 120 (cento e vinte) dias da expiração do seu prazo de validade.

Portanto o empreendedor deverá requisitar a renovação da licença de operação com certa antecedência. O órgão competente licenciador irá se pronunciar após a solicitação, entretanto, a licença fica automaticamente prorrogada até que o órgão ambiental se manifeste. Se o prazo estabelecido for descumprido, a licença perderá sua validade automaticamente.

Como é analisada a responsabilidade pelos danos ao meio ambiente?

No campo do Direito Ambiental, considerando-se a importância dos bens ambientais tutelados, de uso comum do povo e essenciais à sadia qualidade de vida, adotou-se a teoria objetiva para se aferir responsabilidade do causador do dano ambiental e lhe impor, assim, o dever de reparar os danos. Logo, não é necessário demonstrar a culpa ou a intenção do agente para que haja o dever de reparar o dano ambiental.

As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

Existem crimes ambientais?

Sim, existe, inclusive, uma Lei de Crimes Ambientais (9.605/98), estabelecendo sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao Meio Ambiente.

Assim como ocorre em todo o Direito Ambiental, a aplicação de sanções penais não possui o escopo somente de punir o degradador, mas também, e principalmente, de prevenir as condutas lesivas ao Meio Ambiente, tanto que a maioria das penas previstas nessa Lei são penas alternativas, que substituem as privativas de liberdade.

Como as pessoas físicas respondem pelo cometimento de crime ambiental? Às pessoas físicas aplicam-se as seguintes sanções penais:

- privativas de liberdade; - restritivas de direito; - multa Pessoa jurídica pode responder por crime ambiental?

Sim, na verdade, são as pessoas jurídicas as que mais causam degradação ambiental, em razão do processo produtivo e da busca incessante pelo lucro. A ela são aplicadas as seguintes sanções: - restritivas de direitos; - multa; - prestação de serviços à comunidade; São requisitos para a responsabilidade penal da pessoa jurídica conforme o artigo 3º, da Lei 9.605/1998: a) Infração cometida por decisão do representante legal ou contratual ou do órgão colegiado da pessoa jurídica; b) Infração praticada no interesse ou benefício da entidade.

Desse modo, se o ato praticado, mesmo através de pessoa jurídica, apenas visou a satisfazer os interesses do dirigente, sem qualquer vantagem ou benefício para a pessoa jurídica, esta deixa de ser o agente do tipo penal e passa a ser meio utilizado para a realização da conduta criminosa. Ao contrário, quando a conduta visa à satisfação dos interesses da sociedade, esta deixa de ser meio e passa a ser o agente causador do dano.

Importante deixar claro que a responsabilidade da pessoa jurídica não exclui a responsabilidade das pessoas físicas, autoras, coautoras e partícipes do mesmo fato, já que a empresa em si não pode cometer crimes.

Maus-tratos a animais domésticos, como gatos e cães, podem ser considerados crime ambiental?

Sim, Os maus tratos aos animais domésticos também são considerados crime ambiental.

A Lei 9.605/98, em seu artigo 32, prevê detenção de três meses a um ano, e multa, para quem "praticar ato de abuso, maus tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos".

O que é o princípio do poluidor-pagador?

Segundo o princípio do poluidor-pagador, todo aquele que polui (causar dano ambiental), deve pagar pela poluição que causou. Mas isso não significa dizer que, se a poluição tem um preço, e o poluidor arca com esse preço, fica ele autorizado a continuar poluindo. Ao contrário, visa evitar a ocorrência de danos ambientais pela internalização dos custos externos.

Existe diferença entre o Princípio do Usuário-Pagador e Poluidor-Pagador?

A Lei nº 6.938/1981 determina que o usuário de recursos ambientais com fins econômicos deva pagar pela sua utilização.

Esse princípio tem por objetivo fazer com que os custos não sejam suportados pelo Poder Público nem por terceiros, apenas pelo utilizador. Por outro lado, não importa a imposição de taxas que tenham por efeito aumentar o preço do recurso a ponto de ultrapassar seu custo real. Referido princípio não é uma punição, pois, mesmo não existindo ilicitude, pode haver a necessidade de pagamento.

O Princípio do Usuário-Pagador contém o Princípio do Poluidor-Pagador, obrigando o poluidor, pessoa física ou jurídica, a pagar pela poluição que pode ser causada ou que já foi causada. Ressalta-se que o pagamento pelo poluidor não lhe confere direito a poluir nem tampouco o isenta de ter examinada e aferida sua responsabilidade residual para reparar o dano.

O poluidor que deve pagar é aquele que tem o poder de controle sobre as condições que levam à ocorrência da poluição, podendo preveni-las. Assim não sendo, o poluidor terá que arcar com o ônus dos danos de sua atividade. O que se quer é a prevenção, a precaução, o cuidado prévio (e aqui, cabe ao potencial poluidor custeálos).

No entanto, ocorrida a degradação e a poluição, cabe ao poluidor pagar tal reparação. Como o princípio enuncia, não se deve inferir que se paga para poluir.

Assim, o poluidor deve não só pagar, como também reparar o dano.

Quanto ao princípio do usuário-pagador, dada a escassez e a sensibilidade dos recursos ambientais, é um direito do poder público cobrar do usuário do recurso, a devida contrapartida financeira para custear direta ou indiretamente, o movimentar da máquina administrativa pública visando à proteção em todos os níveis desses recursos ambientais. Também é de se considerar que o acesso específico de alguns a tais recursos (em detrimento da maioria), implica certo retorno de recursos para a coletividade que não teve acesso a esse recurso ambiental.

Quais são as formas de reparação de dano ambiental?

A Política Nacional do Meio Ambiente (Lei nº 6.938/81) atribuiu ao poluidor do Meio Ambiente e a terceiros, em razão de suas atividades, o dever de indenizar e de reparar tais danos (art. 14, parágrafo 1º), independentemente da existência de culpa. A Constituição Federal também estabelece que os infratores (pessoas físicas e jurídicas) devem reparar os danos causados (art. 225, parágrafo 3º) no desempenho de atividades e condutas lesivas ao Meio Ambiente.

Com base nessa lei, são estas duas as principais formas de reparação do dano ambiental pelo degradador: - indenização em dinheiro - recuperação do Meio Ambiente degradado.

Qual a modalidade ideal de reparação? É a própria reparação do dano ambiental. Esta é a primeira que deve ser tentada, mesmo que seja a mais onerosa, a fim de se cessar a atividade lesiva e reverter a degradação ambiental.

Em regra, a indenização em dinheiro só se aplica quando a recuperação do meio ambiente degradado não for possível por diversas razões: condições físicas do local,

grau de contaminação e degradação, extinção completa de espécies, destruição dos habitats naturais, impossibilidade técnica etc.

Nesse sentido, transcreve-se o § 5º: ― É vedada, durante o prazo de vigência da servidão ambiental, a alteração da destinação da área, nos casos de transmissão do imóvel a qualquer título, de desmembramento ou de retificação dos limites da propriedade‖.

Pode-se aplicar o princípio da insignificância no âmbito dos crimes ambientais?

Após anos de debates, os doutrinadores chegaram a uma conclusão, com relação ao tema, e passaram a aplicar o princípio da insignificância aos crimes ambientais, sob o argumento de que se faz necessária a sua adoção nos casos em que se trate de crimes ambientais de menor potencial ofensivo, pois, nessas hipóteses, a punição não traria qualquer benefício para o meio ambiente, nem mesmo para a sociedade.

Logo, a ação de dano ambiental deve passar por um critério de avaliação, envolvendo sua gravidade e ofensividade com relação à necessidade de imposição de uma pena que não trará nenhum benefício ao meio-ambiente e à sociedade.

Os crimes ambientais comportam o instituto despenalizador da transação penal?

O entendimento é tranquilo no sentido de reconhecer a aplicabilidade da transação penal aos crimes ambientais considerados de menor potencial ofensivo.

Ressalte-se, entretanto, que é requisito necessário, para a transação, a prévia composição dos danos ambientais, salvo nos casos de comprovada impossibilidade.

Este, o fundamento legal: art. 27 da Lei 9.605/98, que segue abaixo: Art. 27. Nos crimes ambientais de menor potencial ofensivo, a proposta de aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa, prevista no art. 76 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, somente poderá ser formulada desde que tenha havido a prévia composição do dano ambiental, de que trata o art. 74 da mesma lei, salvo em caso de comprovada impossibilidade.

Qual a diferença entre arborização urbana e pública?

Arborização urbana refere-se à vegetação existente no perímetro urbano, ao passo que arborização pública refere-se exclusivamente às árvores das vias públicas, como calçadas e canteiros centrais, praças.

Eu plantei uma árvore em frente a minha casa, na calçada, posso cortá-la quando quiser?

A legislação ambiental diz que, não havendo interesse da União ou do Estado, especificamente na região onde está localizada a árvore (isolada), o morador deverá recorrer à Prefeitura Municipal para obter o licenciamento que autorize a retirada da árvore.

Posso cortar árvores no meu terreno?

Depende. Árvores nativas requerem sempre autorização prévia. Árvores exóticas como eucalipto, cinamomo, alvena (uva-do-japão), cítus (laranjeira, limoeiro etc),

pinus, entre outras, podem ser cortadas pelo proprietário, mas sempre com a autorização do Departamento do Meio Ambiente.

O que é necessário para que se possa efetuar uma limpeza de cerca que está coberta por arbustos e árvores de várias espécies? É necessário que o interessado faça um requerimento ao Órgão Competente, solicitando a Autorização para limpeza da cerca. Nessa autorização, deverá constar a extensão e a largura do serviço a ser executado, caracterizando também o tipo de vegetação ali existente e que será retirada. A autorização deverá permanecer no local onde será executada a atividade, para que a fiscalização possa conferir se o procedimento está sendo realizado conforme o autorizado.

Quando quero cortar uma árvore ou podá-la, o que fazer?

As árvores das cidades são consideradas bem de interesse comum dos municípios, de acordo com a legislação municipal, portanto o morador não deve podá-la ou cortá-la, sem antes entrar em contato com a Prefeitura Municipal.

O que é poda drástica? É a remoção total da copa, permanecendo acima do tronco os ramos principais com menos de 1,0 metro de comprimento nas árvores adultas. Isso significa remoção total de um ou mais ramos principais, resultando no desequilíbrio irreversível da árvore.

Se eu fizer poda drástica, o que acontece?

Esse ato corresponde a crime ambiental, com detenção de 3 meses a um ano, gera multa por exemplar ( Lei Federal Nº 9.605/98), além da responsabilização civil pelos danos causados.

Posso plantar mudas de árvores de qualquer tamanho no passeio?

Não. As mudas deverão ter altura mínima de 1,00 metro e ser amarradas a tutores. E quanto às espécies, deverá ser consultado o Departamento do Meio ambiente.

Sempre que for autorizado o corte de alguma árvore, eu terei que plantar outras?

Sim. A Reposição Florestal é obrigatória e está prevista em lei.

Quantas árvores devem ser plantadas por exemplar cortado?

A lei estabelece 15 mudas para cada árvore cortada, preferencialmente da mesma espécie. Árvores ameaçadas sempre devem ser repostas com a mesma espécie. Essa reposição não vale para árvores da arborização pública, o que fica a critério do Departamento do Meio Ambiente.

Em que situações preciso contratar um responsável técnico?

A contratação de um RT (Responsável Técnico) é necessária em projetos de corte seletivo (mais de duas árvores), descapoeiramento em propriedades com mais de 25 hectares, manejo de árvores imunes ao corte (transplante, podas) e projetos de recuperação ambiental. Os RT também ficam responsáveis por apresentar os laudos de reposição florestal, incluindo o replantio.

O que é o Termo de Ajustamento de Conduta Ambiental?

O Termo de Ajustamento de Condutas (TAC) é um instrumento administrativo que visa realizar um acordo entre aquele que causou o dano ambiental e o órgão fiscalizador. Como o próprio nome sugere, busca-se reajustar a conduta, adequá-la aos ditames da lei.

O Termo de Ajustamento de Conduta Ambiental possui natureza de transação, já que o objeto transacionado não é o meio ambiente, mas sim a situação periférica, ou seja, a conservação do meio ambiente.

BIBLIOGRAFIA GARCIA, Wander. Elementos do Direito – Direito Ambiental. São Paulo: Premier Máxima Lei 4.771/65. http://www.greenpeace.com.br/codigoflorestal/release_lanc.php MACHADO, Paulo Afonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores, 17 ed, 2009.

MUKAI, Toshio. Direito Ambiental Sistematizado. 5ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 11.

SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. 4ª edição. São Paulo: Malheiros. P. 41. *Ana Paula da Costa Aoki Acadêmica do 10º semestre do curso de Direito da Universidade Católica Dom Bosco (UCDB). Estagiária do escritório Resina & Marcon Advogados Associados. E-mail: anapaula@resinamarcon.com.br

DIREITO MÉDICO 

Telma Curiel Marcon

Na esfera do atendimento médico, no aspecto jurídico, existem princípios norteadores?

Sim. Primeiramente, devemos elucidar que princípios são os pilares norteadores das normas legais destinadas ao caso concreto. No caso das relações médicas, por se tratar de uma relação contratual, mesmo que implicitamente, deve o médico atentar-se a princípios tais como: o da transparência dos contratos, que consiste em destinar aos pacientes a maior clareza de informações; o da boa-fé objetiva, referente à prática de atitudes que melhor atendam a intenção real do paciente, ou seja, o êxito do tratamento; o da dignidade humana, sendo um dos mais importantes em virtude de sua previsão

legal, consiste na destinação de um tratamento digno a qualquer paciente, independente de antecedentes, condição financeira, raça ou aspecto pessoal inerente a ele; e por fim o princípio da possibilidade de inversão do ônus da prova, ou seja, caso haja uma contenda judicial, deverá o médico provar que agiu da melhor forma possível, estando o paciente desincumbido de provar negligência, imprudência ou imperícia daquele.

O médico poderá se recusar a trabalhar em instituição que não ofereça condições adequadas?

Sim, segundo o artigo 23 do Código de Ética de Medicina, se o ambiente de trabalho não fornece lugar apropriado para se trabalhar, ou oferece local que ponha em risco a vida do paciente ou do médico, poderá o médico se recusar a trabalhar. Poderá também, conforme determina o artigo 24, suspender suas atividades individuais ou coletivas na instituição pública ou privada na qual trabalha, se esta não oferecer condições mínimas para o exercício profissional ou não o remunerar condignamente, ressalvadas as situações de urgência e emergência, devendo comunicar imediatamente sua decisão ao Conselho Regional de Medicina.

O médico poderá recusar a prestação de atos médicos?

O médico que não se sentir bem ou tiver de realizar um ato contrário a seus costumes ou consciência poderá se recusar a realizar os atos médicos mesmo previstos em lei, passando assim suas responsabilidades a outro médico, conforme disciplinado no artigo 61 do Código de Ética de Medicina.

O médico pode se recusar a atender paciente portador de doença infectocontagiosa?

Não. Porém, evidentemente, devem existir condições seguras para esse tipo de atendimento conforme estabelece a Resolução CFM 1359/52, que normatiza o atendimento a pacientes portadores do vírus da imunodeficiência humana (HIV).

O médico pode deixar de atender seu paciente ou renunciar o seu atendimento? É vedado ao médico abandonar o paciente que está sob seus cuidados, conforme prevê o artigo 61 do Código de Ética de Medicina. Porém há exceções a essa regra, pois, caso ocorram fatos que prejudiquem o bom relacionamento com o paciente ou o pleno desempenho profissional, o médico terá o direito de renunciar ao atendimento, desde que comunique isso previamente ao paciente ou a seu responsável legal, assegurando-se da continuidade dos cuidados e fornecendo todas as informações necessárias ao médico que lhe suceder, ou por justa causa comunicada ao paciente ou aos seus familiares.

Ressalte-se, contudo, que jamais o médico poderá abandonar o paciente por ser este portador de moléstia crônica ou incurável, devendo continuar a assisti-lo ainda que apenas para mitigar o sofrimento físico ou psíquico.

O médico pode afastar-se de suas funções, mesmo que temporariamente, por motivos pessoais?

Pode desde que deixe em seu lugar outro médico que se responsabilize pelos cuidados de seus pacientes. O que o Código de Ética Médica, em seu artigo 36, veta é o abandono de pacientes em estado grave, bem como nos demais casos (artigo 37) sem a devida substituição por outro profissional da área. Há, porém, neste último artigo, a isenção de responsabilidade nos casos de força maior. É possível utilizar métodos de abreviar a vida do paciente? E se o paciente assim autorizar?

O artigo 66 do Código de Ética de Medicina veda métodos que abrevie a vida dos pacientes, mesmo mediante autorização por parte do paciente ou dos familiares.

Assim o médico é obrigado a prestar seu serviço e usar de todos os meios necessários para o tratamento do paciente.

Em casos de pacientes nos quais é possível a utilização de vários métodos contraceptivos ou conceptivos, a escolha caberá a quem?

Quando houver vários métodos, sempre caberá ao paciente livremente escolher qual tratamento deverá tomar, devendo o médico sempre esclarecer sobre a indicação, a segurança, a reversibilidade e o risco de cada método.

Nos casos de transplante, quais são os deveres do médico responsável?

No Código de Ética Médica, há um capítulo totalmente destinado a questões de Doações e Transplantes de Órgãos e Tecidos, no qual determinam-se as condutas que o médico deve abster-se de tomar, tais como: participar de diagnósticos da morte ou interrupção dos meios artificiais de prolongamento da vida dos doadores; deixar de explicar de forma compreensível os riscos da cirurgia de transplante, tanto ao doador quanto ao receptor e seus familiares responsáveis; retirar órgãos de pacientes vivos incapazes ou interditos, mesmo com a expressa autorização do responsável legal, e por fim, em hipótese alguma, participar da comercialização de órgãos.

Com o avanço tecnológico, a todo o momento surgem novos remédios e tratamentos para enfermidades denominadas incuráveis. Pode o médico utilizar-se dessas inovações em pacientes terminais?

Somente é admitida a utilização de tratamentos clínicos ou cirúrgicos em pacientes com doenças incuráveis ou terminais,quando, comprovado mediante estudos, há razoável esperança de utilidade de tais tratamentos, desde que estes sejam expressamente autorizados pelos pacientes ou seus representantes legais e não acrescentem sofrimento adicional ao enfermo.

Quais as vedações ao médico perito?

O Código de Ética de Medicina veda alguns atos no que se refere ao médico que fizer a função de médico perito, que são as seguintes: deixar de atuar com absoluta isenção quando designado para servir como perito ou auditor; ultrapassar os limites das suas atribuições e competência; assinar laudos periciais ou de verificação médico-legal quando não o tenha realizado ou participado pessoalmente do exame; ser perito de

paciente seu ou de pessoa de sua família ou de qualquer pessoa com a qual tenha relações capazes de influir em seu trabalho; intervir, quando em função de auditor ou perito, nos atos profissionais de outro médico; fazer qualquer apreciação em presença do examinado, reservando suas observações para o relatório.

Quais as vedações à remuneração profissional do médico?

De acordo com o Código de Ética da categoria médica, é vedado ao profissional receber remuneração pela prestação de serviços profissionais a preços vis ou extorsivos, inclusive de convênio; de remunerar ou receber comissão ou vantagens por paciente encaminhado ou recebido, ou por serviços não efetivamente prestados, como permitir a inclusão de nomes de profissionais que não participaram do ato médico, para efeito de cobrança de honorários.

Também é proibido firmar qualquer contrato de assistência médica que subordine os honorários ao resultado do tratamento ou à cura do paciente; explorar o trabalho médico como proprietário, sócio ou dirigente de empresas ou instituições prestadoras de serviços médicos, bem como auferir lucro sobre o trabalho de outro médico, isoladamente ou em equipe; agenciar, aliciar ou desviar, por qualquer meio, para clínica particular ou instituições de qualquer natureza, paciente que tenha atendido em virtude de sua função em instituições públicas; utilizar-se de instituições públicas para execução de procedimentos médicos em pacientes de sua clínica privada, como forma de obter vantagens pessoais.

O médico que presta serviços em entidades públicas pode cobrar honorários em casos de procedimentos especiais?

Não. É vedada a cobrança de honorários de paciente assistido em instituição que se destina à prestação de serviços públicos; ou o recebimento de remuneração de paciente como complemento de salário ou de honorários.

O médico poderá deixar de informar ao seu paciente o diagnóstico ou prognóstico e os riscos e objetivos de um tratamento?

Não. É obrigação do médico informar ao seu paciente a repercussão que tomará o tratamento indicado, como também não poderá omitir informação sobre sua situação, após o início do tratamento. Só será aceita a omissão quando a comunicação direta ao paciente possa provocar-lhe dano, devendo, nesse caso, a comunicação deve ser feita ao seu responsável legal.

Assim, o profissional de medicina está obrigado a prestar todas as informações sobre o diagnóstico, tratamento proposto e o prognóstico ao paciente para a decisão deste.

O médico poderá deixar de elaborar ou negar a apresentação do prontuário ao paciente?

Não. Deixar de elaborar prontuário constitui infração ao Código de Ética Médica. O médico não poderá negar ao paciente acesso ao seu prontuário médico, ficha clínica ou similar, bem como deixar de dar explicações necessárias à sua compreensão.

Só é permitida tal negativa em casos em que o procedimento possa representar riscos para o paciente ou para terceiros.

Deve-se realçar que o prontuário médico é um instrumento precioso para o ensino, pesquisa, elaboração de censos e propostas de assistência à saúde pública, bem como para avaliação da qualidade da assistência médica prestada, além de ser também uma valiosa peça de defesa legal. Inúmeras vezes, a ausência de prontuários ou seu preenchimento incompleto e parcial colocam o profissional em situação precária de defesa perante os tribunais.

O prontuário médico pertence ao profissional ou ao paciente? Como deverão ser tratadas as informações nele contidas? O que deve ser feito quando o paciente, seu responsável ou mesmo uma autoridade policial ou judicial requisitam as cópias dos prontuários?

O prontuário médico pertence ao paciente e fica sob a guarda do médico ou da instituição hospitalar. As cópias devem ser fornecidas sempre que requisitadas pelos pacientes e seus responsáveis.

Também poderão ter acesso ao prontuário o médico assistente, desde que autorizado pelo paciente e/ou responsável. Deverão ser resguardadas todas as informações nele contidas por força do sigilo médico que alcança, além do médico, todos os seus auxiliares e pessoas afins que, por dever de ofício, tenham acesso às informações confidenciais constantes do prontuário. Somente ao paciente é facultado o poder de lançar mão dessas informações sigilosas e liberar a sua divulgação.

A Resolução CFM 999/80 determina que se deve atender à requisição de autoridade policial ou judicial, sem perigo de violar o segredo médico. Entretanto quando a autoridade policial ou judicial requisita ao médico ou hospital a cópia do prontuário para investigar se o paciente cometeu ou não determinado crime, passa a não mais existir a obrigação do médico em atender a tal requisição, pois estaria violando o segredo médico.

Para fins jurídicos, como é considerado o segredo médico?

A observância do sigilo médico constitui-se numa das mais tradicionais características da profissão. Por ser um segredo profissional, pertence ao paciente sendo o médico o seu depositário e guardador, somente podendo revelá-lo em situações muito especiais como: dever legal, justa causa ou autorização expressa do paciente. Revelar o segredo sem a justa causa ou dever legal, causando dano ao paciente, além de antiético é crime, capitulado no artigo 154 do Código Penal Brasileiro.

Pode o médico deixar de prestar depoimento como testemunha sob a fundamentação de segredo médico?

Sim, o artigo 102 do Código de Ética profissional determina ser expressamente proibido revelar qualquer fato que tenha tido conhecimento no desempenho de suas funções, devendo, nesse caso, comparecer perante a autoridade e declarar seu impedimento. Há, contudo, três exceções do dever de segredo médico: quando houver justa causa, dever legal ou expressa autorização do paciente.

Em quais casos está o médico autorizado a quebrar o segredo profissional quando realizado exame em trabalhador, revelando-o ao empregador ou ao sindicato?

Determina o artigo 105 do Código de Ética ser proibido revelar resultado dos exames realizados no trabalhador, mesmo quando solicitado pelos dirigentes de empresas ou instituições. Contudo, se julgar que o resultado obtido poderá pôr em risco a vida do trabalhador ou da sociedade, o médico poderá revelá-los.

Pode o médico, a pedido da seguradora, violar o segredo profissional revelando informações além daquelas já mencionadas no atestado de óbito do segurado?

A princípio não. Deverá o médico zelar pelo sigilo profissional, abstendo-se de revelar informações além daquelas já mencionadas no atestado de óbito, porém se houver expressa autorização do responsável legal ou de seu sucessor, poderá o profissional apresentar informações adicionais. É permitida a anotação da CID nas guias de consulta?

A Resolução CFM nº 1.819/2007 veda ao médico o preenchimento, nas guias de consulta e solicitação de exames das operadoras de planos de saúde, dos campos referentes à Classificação Internacional de Doenças (CID) e a tempo de doença concomitantemente com qualquer outro tipo de identificação do paciente ou qualquer outra informação sobre diagnóstico, haja vista que o sigilo na relação médico-paciente é um direito inalienável do paciente, cabendo ao médico a sua proteção e guarda.

Excetuam-se dessa proibição os casos previstos em lei ou aqueles em que haja transmissão eletrônica de informações, segundo as resoluções emanadas do Conselho Federal de Medicina.

Porém deve-se considerar que tal regra sofreu alteração recente, pois a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) estabeleceu a partir de 1º/06/07 um novo padrão para as guias de atendimento médico, denominado Padrão TISS. A ANS, ao tornar opcional a anotação da CID nas guias de papel, possibilitou que algumas operadoras exijam que médicos quebrem esse direito do paciente.

Assim, os médicos e, de modo especial, os médicos diretores técnicos ou prepostos das operadoras de saúde devem alertar-se sobre seu dever de acatar a Resolução CFM nº 1.819/07, que proíbe a colocação da CID e/ou diagnóstico em guias de papel e solicitação de exames.

Qual a conduta para paciente ou familiar que recusa tratamento ou internação?

Em tais situações, caso haja insucesso do médico na tentativa de alcançar seus objetivos, este deverá anotar os fatos no prontuário e, no caso de maior ou de evidente risco, fazer ocorrência policial.

O que é possível fazer perante a recusa de paciente Testemunha de Jeová em aceitar transfusão sanguínea?

A função primária do médico é a preservação da saúde e da vida do paciente, independentemente de credo, raça ou ideologia, conforme determina o Código de Ética Médica.

Por isso, nos casos em que o paciente ou familiares recusem a utilização de derivados sanguíneos, especialmente no caso de menores, por preconceitos, deve ser realizada uma análise da necessidade da transfusão para que o médico indique qualquer tratamento que inclua o sangue e seus derivados, comunicando-se imediatamente com a autoridade policial, judiciária ou Promotoria de Justiça, relatando o ocorrido e, se necessário, solicitando autorização judicial para realização do procedimento.

O que o médico deve fazer quando notar que não terá condições de atender a um número excessivo de pacientes?

Toda vez que o médico perceber que existe um número de pacientes que excedam a sua capacidade de atendimento, ou que o local de trabalho não lhe oferece as mínimas condições para tal, deverá solicitar a presença de uma autoridade policial, relatando os fatos. Deverá também encaminhar por escrito, um relato ao Conselho Regional de Medicina e à direção do hospital ou do posto de saúde, solicitando que se tomem providências o mais rápido possível. O art.14 do Código de Ética Médica, por sua vez, estabelece que o médico deve empenhar-se para melhorar as condições de saúde e os padrões dos serviços, assumindo sua parcela de responsabilidade.

Um médico pode deixar o responsável assinar o termo de responsabilidade para retirar o paciente do hospital?

Não havendo indicação de transferência, o médico deve negar a remoção do paciente, fazendo constar no prontuário. Caso haja resistência por parte do paciente, familiares ou responsáveis, relatar o ocorrido no prontuário, não se esquecendo de fazer o mesmo em relação à chefia imediata, comunicando-se ainda com a autoridade policial, especialmente no caso de menores e de suspeita de risco.

O importante é que a alta só deverá ocorrer quando o paciente estiver em condições clínicas para recebê-la. Sempre que o paciente evadir-se do hospital, a conduta correta é a de acionar imediatamente a autoridade policial, lavrando-se ocorrência. Caso contrário o médico e o hospital não ficarão resguardados em casos de alta por indisciplina.

O termo de responsabilidade exime o médico de ser processado?

Não, porém pode ajudar em sua defesa. O termo de responsabilidade é um documento em que o médico faz constar o estado clínico, o tratamento necessário, as possíveis complicações e a necessidade da participação efetiva do paciente e familiares para sucesso dos procedimentos. Deve ser bem elaborado e se possível, assinado por duas testemunhas, já que nele o médico pode comprovar que todos estavam cientes dos riscos. Esse termo não isenta, mas demonstra a responsabilidade dos envolvidos. Tal documento é muito útil na hipótese de processo judicial, pois, muitas vezes, as reclamações dos pacientes e familiares não procedem quando defrontadas com o termo de responsabilidade. A questão primordial a ser destacada é que todo fato que possa

gerar dúvida e acarretar um processo judicial deve ser aprovado, e, na maioria das vezes, sem o termo de responsabilidade, a prova de tal aprovação ficaria prejudicada.

O que deve ser feito para evitar acusação de assédio sexual no consultório?

O profissional médico deve procurar realizar o exame clínico sempre com a presença de um atendente ou acompanhante. Não se esquecer de que, naqueles casos cujo exame é delicado, podendo causar constrangimento ou ofensa ao pudor do paciente, o profissional deve informar qual ato será realizado.

O médico de plantão pode se negar a atender ocorrência de outra especialidade?

Não. O médico de plantão não pode recusar o atendimento a qualquer paciente.

Após constatação de que o paciente necessita de cuidado especializado, impossível no local do atendimento, deve ser feito encaminhamento objetivo por escrito a um hospital com mais condições, dando detalhes aos familiares e/ou responsáveis.

No caso de recusar atendimento alegando não dominar tal especialidade, o plantonista estaria sendo omisso, porque a legislação pátria considera o médico capaz de trabalhar em qualquer área de medicina, não existindo assim fundamento para a recusa em prestar atendimento ao paciente.

Qual a natureza jurídica da relação médico-paciente?

A doutrina na sua maioria e as decisões emanadas dos tribunais, estabelecem que essa relação é firmada por um contrato, passando a ser caracterizada como uma responsabilidade contratual, dependente tanto do médico, como do paciente.

A exemplo disso, na prática, ao ser marcada uma consulta por um paciente, sendo, pessoalmente ou por telefone, já nasce previamente a relação contratual, obrigando ambas as partes. O contrato, estabelecido a partir da relação médico-paciente, é caracterizado como: intuito personae, bilateral, oneroso ou gratuito, comutativo, aleatório e de caráter civil, evidenciando-se como contrato principal e, quando constituído, passa a ter contratos acessórios.

Fica demonstrado que o referido contrato é atípico, o que não é estranho ao nosso ordenamento civil, cujo texto no Novo Código Civil, em seu artigo 425, determina que as partes, ao estipularem contratos atípicos, não podem deixar de observar as normas gerais contidas instrumento. Prova-se então a sua validade e legalidade, para uma possível busca da tutela jurisdicional.

Nessa ordem, cabe ressaltar, ainda, a abordagem que adota o Código de Defesa do Consumidor, instituído pela Lei 8.078 de 11/09/1990, no que pertine ao aspecto meramente contratual da relação médico-paciente, como relação de consumo, em cujo dispositivo supra mencionado, verifica-se que, diante da prestação de serviço, existe um contrato e, caso seja quebrado pelo prestador do serviço mediante verificação de culpa, cabe a responsabilização do profissional.

A obrigação do profissional médico, estabelecida na relação médico-paciente, é uma obrigação de meio ou resultado?

A relação médico-paciente, determinada em sua maioria por um contrato, além dos direitos das partes contratantes, gera obrigações, sendo estas classificadas como obrigação de meio ou obrigação de resultado.

Na obrigação de meio, reportando-se à relação médico-paciente, o profissional contratado deve utilizar-se de todos os meios necessários para melhor conduzir o tratamento do paciente, ou seja, o médico cumprir toda conduta técnica exigida pelas regras da profissão, não assumindo o dever de curar. Já na obrigação de resultado, o profissional assume um compromisso com seu paciente de alcançar um resultado certo e preciso, assumindo assim toda a responsabilidade pelo resultado obtido.

Em termos práticos, a doutrina divide com certa relevância essas duas classificações. Na verdade, estas dependem da atuação do médico, ante o convencionado com o paciente, assim como sua conduta perante o tratamento clínico ou cirúrgico.

Quando a obrigação do médico será uma obrigação de meio?

A princípio, diante do contrato de prestação de serviços aos seus pacientes, os médicos assumem a obrigação de meio, com o intuito de seguir os ditames da profissão, com zelo, cautela, ética e outros, tendo como objetivo o melhor tratamento possível ao paciente, porém sem a certeza de conseguir alcançar um resultado certo.

Quando a obrigação do médico será uma obrigação de resultado?

Existem ocasiões em que o médico, por sua prática profissional, passa a ter uma obrigação diferenciada, sendo uma obrigação de resultado, como é caso do cirurgião plástico, que pelo fato de sua área de atuação ser direcionada à estética, o objetivo é a garantia do resultado ao paciente.

Logo, ao tratar de cirurgia plástica embelezadora, por sua natureza estética, em que os pacientes não estão enfermos, pretendendo apenas corrigir ou melhorar alguma característica do corpo, exige-se o resultado com êxito. Porém, ao se tratar de cirurgia plástica corretiva, a doutrina tem entendido que a obrigação passa a ser de meio e não de resultado.

Quais são os pressupostos necessários para atribuição de responsabilidade civil ao médico?

A responsabilidade civil tem como pressuposto o ato médico, praticado com violação a um dever, imposto pela lei, pelo costume ou pelo contrato, imputável a título de culpa, causador de um dano injusto, patrimonial ou extrapatrimonial.

Quais são as possíveis causas que podem determinar o dever do médico de reparação de danos?

Dentre as causas que determinam o dever de reparação dos danos por parte do profissional médico, podem-se destacar as principais, em relação às quais já existe certa pacificação jurisdicional, assim vejamos: quando o médico deixar de guardar o sigilo médico previsto no artigo 102 do Código de Ética (1.246/88); quando abusar de seu poder, submetendo o paciente a exigências, vexames ou tratamentos incompatíveis com

a sua situação; quando abandonar um paciente sob seus cuidados, salvo caso de renúncia ao atendimento por motivos justificáveis, assegurada a continuidade o tratamento, conforme prevê o artigo 61 do Código de Ética; quando, em caso de impedimento eventual, deixar de garantir sua substituição por outro profissional habilitado e recusar o atendimento de pacientes que o procurem, em caso de urgência, quando não haja outro profissional em condição de fazê-lo.

Há possibilidade de responsabilização médica em casos de Iatrogenia?

Primeiramente, vejamos o significado do termo Iatrogenia, ou seja, é um estado anormal ou condição causada ao paciente pelo médico, acarretando séria ansiedade ou neurose em decorrência de atos ou palavras do profissional. Nesse caso, já existem julgados no sentido de condenação de profissionais médicos à reparação dos danos causados ao paciente em virtude do uso de termos que acarretem notável prejuízo psíquico ao paciente, devendo, portanto, o médico possuir cautela em seus diagnósticos e condutas profissionais.

Quais são as possíveis causas excludentes de responsabilidade civil do médico?

Assim como nos demais âmbitos do direito, no que se refere à exclusão de responsabilidade civil do médico, podemos citar: a culpa exclusiva da vítima, como é o caso de um paciente que não atende as prescrições fixadas pelo médico; culpa concorrente da vítima, caso em que há agravamento de cicatrização, principalmente em cirurgia plástica, quando o paciente não informa o médico sobre possuir doença dermatológica, o que acarreta dificuldade de cicatrização, caso em que não há isenção da responsabilidade, mas tão somente suavização de sua culpa, posto que o médico tinha o dever de se informar sobre o estado geral do paciente; culpa de terceiro, quando o causador do dano é um terceiro; caso fortuito, dano originado por acontecimentos naturais; força maior, tratando-se de casos previsíveis, mas inevitáveis visto que mais forte do que a vontade humana, e por fim o risco inerente da profissão.

Por que o Diretor Clínico tem responsabilidade sobre os atos do médico, se a conduta é individual?

Segundo o artigo 17 do Código de Ética Médica, o médico investido em função de direção tem o dever de assegurar as condições mínimas para o desempenho éticoprofissional da medicina. Na conduta especificada, a responsabilidade é do próprio médico que atende ao paciente, conforme esclarece o art. 21, Código de Ética Médica.

O excesso de trabalho com desgaste de profissional é fator atenuante no caso de acusação de erro médico sob o ponto de vista jurídico? Somente o profissional - ou também a instituição que acata este trabalho excessivo - pode ser responsabilizado?

Não. O médico que não tiver condições físicas para o trabalho não deve fazê-lo sob pena de ser imprudente. Caso a instituição o obrigue ou seja conivente com essa prática, ambos podem ser responsabilizados.

Poderá o médico ser responsabilizado por insucessos decorrentes de atos de terceiros ou em razões circunstanciais alheias ao seu poder?

Sim. O médico é responsável por seus atos, bem como pelos demais atos dos quais tenha participado ou indicado conduta, no entanto, há a possibilidade de isenção da responsabilidade quando há comprovação cabal de que o insucesso ocorreu em razão de conduta equivocada de terceiros ou por motivos de força maior.

O médico residente poderá ser responsabilizado no caso de ocorrência de erro médico?

O Decreto n. 80.281/77, que regulamentou a Residência Médica e criou a Comissão Nacional de Residência Médica – CNRM, estabelece, em seu art. 1° que a residência em medicina constitui modalidade do ensino de pós-graduação destinada a médicos sob a forma de curso de especialização, caracterizada por treinamento em serviço em regime de dedicação exclusiva, funcionando em Instituições de saúde, universitárias ou não, sob a orientação de profissionais médicos de elevada qualificação ética e profissional.

Assim, o médico residente não é, pois, mero aspirante ao exercício da Medicina.

Já é médico, com direito ao pleno exercício do ato médico. Também, o preceptor do médico residente deve ser médico, nos termos do Decreto 80.281/77.

Portanto pode-se estabelecer que, sendo ambos – o residente e seu preceptor médicos com direito ao pleno exercício profissional, a eles aplicam-se, também, todas as disposições de ordem civil, penal e ética às quais estão submetidos todos os profissionais da Medicina.

Como consequência, tem-se que, sendo imputado ao médico residente a prática de um erro médico, responderá ele por tal ato como qualquer outro profissional da Medicina, na medida em que houver concorrido com culpa ou dolo para seu surgimento.

O médico preceptor responderá pelo ato médico efetuado pelo médico residente sob sua orientação?

No que pertine à responsabilidade do mestre ou preceptor pelo erro do médico residente, podem-se vislumbrar duas distintas hipóteses: 1ª hipótese: O erro médico é decorrência de ato omissivo ou comissivo no qual concorrem o médico residente e seu preceptor. A hipótese ora aventada considera a possibilidade de o erro médico decorrer de serviços médicos prestados conjuntamente pelo médico residente e seu preceptor. Nessa hipótese, a responsabilidade civil pelos danos decorrentes da má prática profissional será compartilhada entre o médico residente e seu preceptor, na medida em que houverem concorrido com culpa ou dolo para o seu surgimento. Aplicar-se-á ao caso, ainda, a regra da solidariedade dos fornecedores na reparação dos danos causados aos consumidores. Tal regra está consignada no código de defesa do consumidor, norma protetiva, que inclui a relação médico-paciente nas relações de consumo por ela disciplinadas. Já no que respeita às responsabilidades éticas e penais, tanto o médico residente quanto o seu preceptor poderão sofrer sanções na medida em que suas condutas puderem ser tipificadas com transgressões a preceitos ético-disciplinares e/ou criminais.

2.ª hipótese: O erro médico ocorre por ato omissivo ou comissivo só do médico residente, dentro do processo ensino-aprendizagem. Lembrando que, ordinariamente, o processo ensino-aprendizagem do médico residente se faz acompanhado da prestação de

serviços médicos a terceiros, a hipótese considera a possibilidade de que tal prestação de serviços tenha sido levada a efeito só pelo médico residente, sem a supervisão do seu preceptor. Nesse caso, o médico preceptor responderá pelo ato do seu discípulo na medida da sua culpa "in vigilando", isto é, no seu dever de vigiar o residente nas condutas médicas que este tomar. Assim, o profissional médico que assume a responsabilidade da preceptoria de um médico residente obriga-se por orientá-lo no seu proceder médico. Daí decorre, indubitavelmente, também o dever de vigiar, fiscalizar, controlar sua conduta.

Atualmente, quais são as legislações relevantes para a responsabilidade civil do médico?

A questão da responsabilidade civil do médico é encontrada tanto em legislação de caráter geral como em legislações específicas da área da medicina. Dentre a legislação geral, pode-se citar: a Constituição Federal Brasileira de 1988, o Código Civil de 2002 e o Código de Defesa do Consumidor. Com relação às normas específicas da categoria médica que versam sobre o assunto, são destacáveis: o Código de Ética Médica (Resolução CFM 1.246/88), a Declaração de Lisboa Sobre os Direitos do Paciente, a Declaração de Marvela sobre Responsabilidade Médica, a Resolução CFM 1451/95, que trata dos casos de urgência e emergência, a Resolução CREMESP 81/97, que versa sobre a realização de cirurgia plástica, e a Resolução CFM 1363/93, que disciplina a atividade do médico Anestesiologista.

Pode a Cooperativa Médica ser responsabilizada por atos praticados por seus cooperados?

Essa responsabilização dependerá de como essa cooperativa foi constituída de forma limitada, ou seja, quando o cooperado responde na proporção do valor de suas cotas, ou de forma ilimitada, quando o cooperado responde solidariamente e ilimitadamente pelas obrigações sociais. Deve-se ressaltar que atualmente a jurisprudência tem se dividido no sentido de atribuir uma responsabilidade solidária pelos atos médicos de seus cooperados, com a afirmativa de que a publicidade gerada pelo nome e conceito do plano de saúde traz a responsabilidade da cooperativa ou atribui uma responsabilidade subsidiária, na qual a cooperativa somente responderia caso o médico não o pudesse fazer.

Quais são os direitos assegurados ao paciente?

Dentre os direitos assegurados ao paciente na relação com o médico, pode-se citar os seguintes: - Recorrer ao judiciário pleiteando reparação de danos que lhe tenham sido culposamente infligidos por obra do médico.

- Obter todas as informações sobre seu caso clínico, em letra legível, bem como cópias de sua documentação médica, tais como: prontuários, exames laboratoriais, raios-X, anotações de enfermagem, laudos diversos, avaliações psicológicas etc.

- Direito de gravar ou filmar os atos médicos que sobre o paciente recaiam.

- Direito de solicitar que todos os profissionais se reúnam para discutir a sua enfermidade.

Quais são os deveres do paciente?

Com relação aos deveres do paciente frente ao profissional médico, pode-se citar: - O paciente tem o dever de remunerar o médico.

- O paciente tem o dever de seguir os conselhos do profissional e realizar rigorosamente as prescrições médicas. Caso não haja observância às recomendações médicas, o médico não poderá ser responsabilizado pelo não atendimento do tratamento, podendo nesse caso o médico se abster de continuar a lhe prestar assistência.

- ao paciente incumbe fornecer ao médico todos os dados úteis para a formação do histórico clínico do enfermo, sempre que o profissional o interrogar para averiguar a etiologia da moléstia.

Como é regulada a propaganda médica? O que deverá conter no anúncio publicitário?

A Resolução CFM nº 1.701/2003 estabelece os critérios norteadores da propaganda em Medicina, conceituando os anúncios, a divulgação de assuntos médicos, o sensacionalismo, a autopromoção e as proibições referentes à matéria.

Os anúncios médicos deverão conter, obrigatoriamente, os seguintes dados: nome do profissional; especialidade e/ou área de atuação quando devidamente registrada no Conselho Regional de Medicina; e número da inscrição no Conselho Regional de Medicina. As demais indicações dos anúncios deverão se limitar ao preceituado na legislação em vigor.

Nos anúncios de clínicas, hospitais, casas de saúde, entidades de prestação de assistência médica e outras instituições de saúde, deverá constar, sempre, o nome do diretor técnico e sua correspondente inscrição no Conselho Regional em cuja jurisdição se localize o estabelecimento de saúde.

Quais as vedações à propaganda realizada por profissionais médicos?

De acordo com a Resolução CFM nº 1.701/2003, é vedado ao médico: anunciar que trata de sistemas orgânicos, órgãos ou doenças específicas, por induzir a confusão com divulgação de especialidade; anunciar aparelhagem de forma a lhe atribuir capacidade privilegiada; participar de anúncios de empresas ou produtos ligados à Medicina; permitir que seu nome seja incluído em propaganda enganosa de qualquer natureza; permitir que seu nome circule em qualquer mídia, inclusive na Internet, em matérias desprovidas de rigor científico; fazer propaganda de método ou técnica não aceitos pela comunidade científica; expor a figura de paciente seu como forma de divulgar técnica, método ou resultado de tratamento, ainda que com a autorização expressa deste, ressalvado o disposto no artigo 10 desta resolução; anunciar a utilização de técnicas exclusivas; oferecer seus serviços através de consórcio ou similares; garantir, prometer ou insinuar bons resultados do tratamento.

Sempre que em dúvida, o médico deverá consultar a Comissão de Divulgação de Assuntos Médicos (CODAME) dos Conselhos Regionais de Medicina, visando enquadrar o anúncio dentro dos dispositivos legais e éticos.

*Telma Curiel Marcon. Advogada. Graduada pela Universidade Católica Dom Bosco (UCDB). Cursando MBA em Gestão Empresarial pela Universidade Católica Dom Bosco em parceria com o Portal Educação. Especialista em Direito das Obrigações pela Universidade Federal de Mato Grosso do Sul – UFMS. Membro integrante da Comissão Eleitoral da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional Mato Grosso do Sul, nos anos de 2003, 2006 e 2009. Palestrante sobre o tema Direito do Consumidor, Crédito, Cobrança e Direito do Trabalho. Membro da Banca do Concurso da Magistratura do Trabalho do Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região. Sócia fundadora do escritório Resina & Marcon Advogados Associados - www.resinamarcon.com.br telma@resinamarcon.com.br REFERÊNCIAS CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Código de Ética Médica, 1988. São Paulo- SP: CREMESP, 1998.

FRANÇA, Genival Veloso de. Comentários ao código de ética médica. 4. ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2002. ______.

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GUIMARÃES, Benemar. Atividades médicas: implicações legais perante a lei. São Paulo: BG Cultural, 2000.

KFAURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Médico. 2 ed. Revista dos Tribunais, 2003.

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ROSAS, Cristião Fernando. Ética Médica.

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em:

SOUZA, Neri Tadeu Câmara. Responsabilidade civil e penal do médico. CampinasSP. Editora LZN, 2003.

DIREITO DO TRABALHO I

*Marlon Sanches Resina Fernandes INSTRUÇÕES BÁSICAS SOBRE CONTRATAÇÃO, DEMISSÃO E VERBAS DEVIDAS DIANTE DE UMA RELAÇÃO DE EMPREGO Para a admissão de um funcionário são exigidos quais documentos?

Em regra, os documentos necessários são: Carteira de Identidade, Carteira Profissional, CPF, fotografia, Título de Eleitor, Certificado de Reservista (se homem), Certidão de Casamento (se casado), certidão de nascimento dos filhos menores de 14

anos, Certificado de Vacinação dos filhos, comprovante de cadastramento do PIS e exame médico admissional.

O contrato de experiência tem limite de vigência?

O período máximo para o contrato de experiência é de 90 dias, salvo se, em convenção ou acordo coletivo de trabalho, for estabelecida cláusula com prazo inferior.

Posso manter um funcionário por um período de experiência sem registro na Carteira de Trabalho?

Não. Existe uma falsa ideia de que o período de experiência ocorre antes do registro em Carteira de Trabalho, mas isso não é verdade. Desde o primeiro dia de prestação de serviço, o trabalhador deve estar registrado.

A que o trabalhador tem direito durante uma relação de emprego?

Além do salário mensal, que nunca pode ser inferior ao salário mínimo (salvo em caso de trabalho em tempo parcial), e deve ser pago até o 5º dia útil do mês subsequente ao mês vencido, o funcionário tem direito, após 12 meses de trabalho, às férias, que devem ser gozadas nos 12 meses subsequentes ao período aquisitivo, sob pena de pagamento em dobro. As férias sempre são pagas com 1/3 (um terço) de acréscimo. O empregador deve também recolher o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) na conta vinculada do empregado, à razão de 8% (oito por cento) de sua remuneração mensal. Receberá ainda o 13o salário, pago em duas parcelas, nos meses de novembro e dezembro de cada ano, no valor proporcional aos meses de trabalho durante o ano.

Se o empregado realizar horas extras, perceberá acréscimo de, pelo menos, 50% do valor da hora normal. O empregado que trabalha em horário noturno (assim considerado das 22h00 às 5h00 para trabalhador urbano) tem direito ao adicional de pelo menos 20%.

O que são verbas rescisórias?

São os valores devidos ao empregado quando da rescisão de seu contrato de trabalho e variam de acordo com o tempo de serviço e iniciativa da ruptura contratual.

Quando dispensado, quais as verbas rescisórias a que o trabalhador tem direito?

Basicamente: a)- aviso prévio, cumprido ou indenizado(esclarecimentos no próximo tópico); b)- 13º salário, pago em proporcionalidade, ou seja: 1/12 avos multiplicado pelo número de meses trabalhados, considerando para efeito de contagem em mês incompleto, aquele em que tenha havido no mínimo 15 dias de trabalho; c)- férias vencidas: são aquelas não usufruídas depois de completado um ano de serviço e devidamente pagas na rescisão; d)- férias proporcionais: ao término do período aquisitivo de férias, inicia-se a contagem para a aquisição de um novo período e, em caso de demissão, estas serão pagas na proporção de 1/12 avos por mês trabalhado, considerando-se a fração de 15 dias ou mais, como mês cheio;

e)- 1/3 sobre férias: é uma parcela adicional calculada sobre as férias vencidas e proporcionais; f)- saldo de salário: é referente ao número de dias trabalhados no mês incompleto em que se efetue a rescisão contratual. g)- FGTS referente ao mês anterior: é o valor relativo aos depósitos de FGTS gerados no mês anterior ao término do pacto laboral. h)- FGTS referente à rescisão contratual: é a parcela gerada sobre os pagamentos efetuados na rescisão contratual. i)- FGTS – multa de 40% - incide sobre a soma total de depósitos do FGTS, bem como sobre os valores gerados em rescisão contratual. j)- fornecimento de guias de Seguro Desemprego (aos funcionários que contarem com mais de 6 meses de tempo de serviço e demitidos sem justa causa ou por rescisão indireta).

O aviso prévio sempre será devido, independente da forma e modalidade de rescisão contratual?

O aviso prévio é inerente ao contrato de trabalho e deve ser concedido pelo empregador quando deste partir a iniciativa do rompimento do contrato de trabalho. Da mesma forma, a comunicação à empresa deve ser observada pelo empregado, quando for dele a intenção de rescisão contratual. A empresa que não conceder o aviso prévio ao funcionário quando dispensá-lo, fica obrigada a indenizar o trabalhador no valor equivalente a um mês de salário. Ocorrendo situação inversa, ou seja, quando for do empregado a iniciativa de rompimento contratual e este não cumprir o aviso prévio de 30 dias, facultará à empresa o desconto equivalente a um salário mensal de suas verbas rescisórias.

O aviso prévio, quando cumprido, deve proporcionar ao trabalhador a redução de duas horas diárias de trabalho durante o seu cumprimento, ou a critério dele, lhe é facultado faltar sete dias corridos na última semana de aviso prévio, sempre sem prejuízo do salário.

Qual o prazo estabelecido para pagamento das verbas rescisórias?

Os prazos para pagamento das verbas rescisórias estão previstos no art. 477 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que estabelece os seguintes prazos para pagamento dos saldos rescisórios: a)- se o aviso prévio for indenizado (ou seja, se o trabalhador for dispensado do cumprimento do aviso prévio), o prazo de pagamento do saldo rescisório é de dez dias, a contar da data da comunicação de dispensa. b)- se o aviso prévio for trabalhado, o pagamento do saldo rescisório se dará no primeiro dia útil após o término do cumprimento do aviso prévio.

Caso a empresa descumpra esses prazos, o trabalhador fará jus a um salário a mais, a título de "indenização por atraso"; conforme art. 477, § 8º, da CLT.

QUESTÕES SOBRE ACIDENTE DE TRABALHO, DOENÇA DE TRABALHO, SAÚDE DO TRABALHADOR, SUAS PECULIARIDADES E DISCUSSÕES O que é acidente do trabalho?

Acidente do trabalho é aquele que ocorre durante o exercício do trabalho a serviço da empresa, e provoca lesão corporal ou perturbação funcional que cause morte, ou perda, ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho (art. 2 o da Lei n° 6.367/1.967).

Somente o incidente ocorrido no ambiente de trabalho pode ser considerado como acidente de trabalho?

Não. Além dos acidentes ocorridos no interior da empresa, no canteiro de obras ou em local sob sua responsabilidade, é também considerado acidente do trabalho o ocorrido com o trabalhador durante o trajeto de sua residência para o trabalho, assim como no caminho de volta, e também, o infortúnio que o trabalhador tenha sofrido em viagem a serviço da empresa.

São, ainda, equiparadas ao acidente de trabalho, as doenças adquiridas em razão da atividade profissional do empregado, seja pelo tipo de trabalho (ex. problemas de coluna), seja pelo ambiente de trabalho (ex. dermatose, provocada por contato ou exposição a componentes do cimento).

Qual a atitude a ser tomada pelo empregador em caso de acidente do trabalho?

Constatando a ocorrência de acidente do trabalho, deve o empregador preencher a comunicação de acidente de trabalho (CAT) e encaminhá-la ao órgão competente do INSS. Quais são os direitos do empregado acometido por acidente de trabalho?

Há direito ao afastamento do emprego para restabelecimento total ou parcial, dependendo da situação, e garantia de emprego de um ano após o retorno ao trabalho.

Caso esteja impossibilitado de exercer a função que mantinha antes do acidente, o funcionário deverá ser readaptado em função compatível com suas atuais condições. É do empregador a responsabilidade pelos salários durante o período de afastamento para recuperação? À exceção dos primeiros quinze dias contados da data do fato, o empregado acidentado, quando afastado, passa a receber salário do INSS. Somente se o funcionário apresentar atestado com mais de 15 dias que a empresa deve encaminhá-lo ao INSS? Não necessariamente. Se a soma dos atestados médicos entregues tiverem o mesmo tipo de enfermidade e somarem 15 dias dentro de 60 dias, a empresa deve encaminhá-lo ao INSS, mesmo em caso de afastamentos intermitentes e inferiores a 15 dias.

Qualquer tipo de atestado médico deve ser aceito pela empresa.

A princípio, os atestados médicos devem ser aceitos. A recusa deriva de situações excepcionais, como por exemplo: suspeita de fraude ou adulteração;

existência de médico particular ou mediante convênio mantido pela empresa, ocasião em que pode se exigir que os atestados médicos sejam por eles emitidos.

Atestado para acompanhamento de familiar ao médico gera abono da falta?

A Lei não elenca o acompanhamento familiar como falta que deve ser abonada.

Porém, muitas Convenções Coletivas de Trabalho trazem essa previsão, geralmente limitando o número de ausências. É possível cobrar do empregador algum tipo de indenização pela ocorrência de acidente de trabalho?

A responsabilidade do empregador em indenizar o empregado acometido por acidente (ou doença) do trabalho depende das peculiaridades que envolvem o acidente.

Se presentes os três elementos necessários: culpa ou dolo do empregador, dano experimentado pelo empregado e relação de causa e efeito entre eles, haverá obrigação do empregador em reparar eventuais prejuízos suportados pelo empregado.

Quais os tipos de indenização possíveis?

Dependendo dos efeitos obtidos com o acidente, pode ser pleiteada indenização por danos materiais (em virtude de perda ou diminuição da capacidade de trabalho), por danos morais (desde que o acidentado tenha sofrido prejuízos psicológicos, traumas emocionais etc) e estéticos (na hipótese de ocorrer alguma deformidade física aparente e relevante).

Em caso de morte causada por acidente de trabalho, a família da vítima possui direito de pedir alguma indenização? É possível. Se a vítima deixou filhos menores, estes possuem direito de receber pensão mensal até que completem a maioridade civil (hoje, 18 anos) ou, excepcionalmente, se estiver cursando faculdade, curso profissionalizante ou afim, a pensão pode ser estendida até o seu término, mas limitada aos 25 anos de idade.

E a viúva, tem direito à indenização?

Se a viúva dependia economicamente da vítima à época do acidente, ela terá direito à pensão. Pode ser requerida também uma indenização por danos morais pela perda do ente.

Qual o valor a ser recebido a título de pensão e até quando ela é paga (no caso da viúva)?

Geralmente tem sido concedido a título de pensão, o equivalente a 2/3 (dois terços) do salário recebido pelo empregado falecido por ocasião do acidente de trabalho, valor a ser dividido entre os filhos menores e a esposa, e a ela, a pensão é paga até a data em que a vítima completaria 70 anos.

Em caso de perda parcial de capacidade para o trabalho, como é fixada a indenização?

Necessariamente, em caso de ocorrência de acidente de trabalho, o acidentado é submetido à perícia médica para a constatação de eventual perda de capacidade laborativa. De acordo com o percentual fixado na perícia, o juiz determina o percentual do salário que deve ser pago mensalmente ao trabalhador a fim de suprir a redução experimentada.

Qual o prazo para se entrar na justiça para requerer indenização por acidente de trabalho?

Tendo-se estabelecido que é da Justiça do Trabalho a competência para o processamento das ações decorrentes de acidente de trabalho, o prazo para requerer, em juízo, eventual indenização, é de até dois anos contados da demissão do funcionário, respeitado o prazo máximo de cinco anos desde a ocorrência do acidente.

O que significa “PPRA” e qual o seu objetivo?

PPRA é a sigla de Programa de Prevenção de Riscos Ambientais. Tem como objetivo estabelecer uma metodologia de ação que garanta a preservação da saúde e integridade dos trabalhadores frente aos riscos dos ambientes de trabalho.

O que são riscos ambientais?

Os riscos ambientais são os agentes físicos, químicos e biológicos existentes nos ambientes de trabalho os quais, em função de sua natureza, concentração ou intensidade e tempo de exposição, são capazes de causar danos à saúde dos trabalhadores.

Citam-se como exemplos: a)- agentes físicos: ruído, vibrações, pressões anormais, temperaturas extremas, radiações ionizantes e radiações não ionizantes; b)- agentes químicos: poeiras, fumos, névoas, neblinas, gases, vapores, absorvidos por via respiratória, através da pele ou por ingestão; c)- agentes biológicos: bactérias, fungos, bacilos, parasitas, protozoários, vírus, entre outros.

O que é adicional de periculosidade?

O adicional de periculosidade, como o próprio nome sugere, é um pagamento extra que o trabalhador recebe por trabalhar em contato ou exposto a agentes considerados perigosos.

O que caracteriza a periculosidade?

De acordo com a legislação brasileira, considera-se trabalho sujeito a pagamento de adicional de periculosidade todo aquele realizado em contato ou exposição a agentes inflamáveis, explosivos (art. 193 da CLT), ou à eletricidade(Lei n° 7.369/1.985).

Todo o trabalho desenvolvido em contato com agentes agressores deve ser remunerado com o adicional de periculosidade?

Somente o trabalho exercido com exposição ou contato com os referidos agentes pode ser objeto de pagamento de adicional de periculosidade. Porém nem todo o

trabalho realizado nessas condições é remunerado com o adicional. Somente perícia técnica, realizada considerando as características de cada função específica, é que definirá a necessidade de pagamento da periculosidade.

Qual o adicional devido pelo trabalho em condições perigosas?

O trabalhador que fizer jus ao adicional de periculosidade, diante do contato ou exposição a explosivos e/ou inflamáveis, tem acréscimo de 30% (trinta por cento) calculados sobre o salário básico que receber, ou seja, não são computadas gratificações, prêmios, horas extras ou qualquer outro adicional. Aos trabalhadores que se exponham aos riscos da eletricidade ou trabalhem em contato com ela, ao contrário, o adicional de 30% é calculado sobre a totalidade do rendimento que lhe cabe. Isso significa que, ao salário básico, é somada eventual quantia recebida a título de gratificação, horas extras, prêmios, adicional noturno, e outros, e, sobre o total obtido, aplica-se o adicional de 30%.

Uma pessoa que trabalha somente parte do dia em contato com agentes perigosos, ou exposta a eles, recebe o adicional de periculosidade parcialmente?

Apesar de não parecer sensato, mesmo que trabalhe apenas parte do dia em contato com agentes perigosos ou exposto a eles, o trabalhador vai receber o adicional de forma integral, a não ser que o contato se dê por tempo extremamente reduzido e de forma eventual quando, então, o adicional não lhe é devido.

Há possibilidade de o empregado e o empregador “negociarem” o pagamento de adicional de periculosidade apenas parcialmente?

Essa possibilidade existe apenas quando realizada por acordo coletivo de trabalho, que é um ajuste formalizado entre a empresa e o sindicato representante da classe de trabalhadores, quando, então, de acordo com o caso concreto, pode ser estipulado pagamento parcial, conforme o tempo médio de exposição ao risco.

O que é adicional de insalubridade? É o pagamento de um acréscimo ao salário do trabalhador que se sujeita a trabalhar em locais considerados insalubres.

Exemplo: um ambiente de trabalho pode ser considerado insalubre, quando suas características impliquem risco à saúde do trabalhador, tais como local abafado e pouco arejado ou com iluminação deficiente, fatores que causam prejuízo à saúde do empregado.

Que agentes, por exemplo, podem causar insalubridade no local de trabalho?

Dentre os agentes agressores mais comuns, estão o ruído e a poeira, dos quais o primeiro pode ser encontrado em serralherias, e o segundo, em fábricas de móveis, por exemplo.

A presença de agentes insalubres sempre enseja o pagamento de adicional de insalubridade?

O Ministério do Trabalho, por meio da Norma Regulamentadora nº. 15 (NR-15), relacionou os agentes nocivos à saúde, bem como os limites de tolerância de cada um no que se refere à saúde humana. Somente os agentes descritos na NR-15 poderão dar causa ao pagamento de adicional de insalubridade, ainda assim, se encontrados no ambiente de trabalho, em níveis superiores aos toleráveis.

Como é determinado o pagamento de adicional de insalubridade?

Da mesma forma que ocorre com o adicional de periculosidade, o adicional de insalubridade, em se tratando de ação judicial, somente é determinado pela realização de perícia técnica.

Qual a diferença básica entre adicional de periculosidade e adicional de insalubridade?

Ambos são pagos visando a compensar o empregado pelo exercício do trabalho em condições adversas, seja por exposição a perigo, seja por agente nocivo à saúde. A grande diferença pode ser estabelecida pelo fato de que o adicional de periculosidade objetiva uma compensação por expor a vida, e a insalubridade, por expor a saúde do trabalhador.

Podem empresa e trabalhador firmar acordo para o não pagamento de adicional de periculosidade ou insalubridade?

Por se tratar de matéria que diz respeito à saúde do trabalhador, ainda que haja concordância das partes, não é permitido afastar o pagamento de adicionais de insalubridade ou periculosidade a trabalhador que esteja exercendo sua atividade em tais condições.

Como fica a situação de um trabalhador que exerça sua atividade exposto à insalubridade e periculosidade?

De acordo com o § 2o do art. 193 da CLT, deve o trabalhador optar por um dos adicionais, cabendo a ele a escolha do que lhe for mais favorável.

Qualquer trabalhador pode exercer trabalho insalubre ou perigoso?

A possibilidade de realização de trabalho em atividades insalubres ou perigosas só é permitida aos maiores de 18 anos.

O que é trabalho noturno? Trabalho noturno gera direito a receber adicional de insalubridade?

Trabalho noturno é aquele prestado das 22h00 de um dia às 5h00 do dia seguinte para o trabalho urbano (CLT, art. 73, § 2o). Para o trabalho rural, é aquele prestado das 20h00 de um dia às 4h00 do dia seguinte, na pecuária; entre 21h00 de um dia às 5h00 do dia seguinte, na agricultura (Lei 5.889/1.973, art. 7o e Decreto 73.626/1.974, art. 11, parágrafo único). O adicional de insalubridade não é inerente ao trabalho noturno. O trabalhador somente tem direito ao adicional de insalubridade se esta for caracterizada no seu ambiente de trabalho, quer exerça trabalho noturno ou não.

O que são EPIs? Os equipamentos de proteção individual (EPIs) são ―objetos‖ para uso de trabalhadores sujeitos à execução de atividades insalubres ou em locais insalubres e objetivam anular ou reduzir, a níveis toleráveis, a ação dos agentes que causam insalubridade.

O que acontece se determinada empresa não fornecer EPIs? A empresa pode ser denunciada ao Ministério do Trabalho ou à Delegacia Regional do Trabalho e vir a sofrer aplicação de multa. A empresa deve fornecer gratuitamente os EPIs aos empregados.

O que acontece se o trabalhador se recusar a usar EPIs? O papel do profissional de segurança é o de orientar o trabalhador e, se possível, evitar puni-lo. O trabalhador deve ser orientado a usar EPIs; se for intransigente deve ser advertido. Caso ele se recuse continuamente a usar EPIs, pode ser demitido por justa causa. Cabe lembrar também que o EPI deve estar em boas condições de uso, possuir o certificado de aprovação do Ministério do Trabalho e ser adequado à situação a que se destina.

BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE TRABALHO DO MENOR DE IDADE Jovens de 14 anos podem trabalhar no Brasil?

Não. Até 1988, a idade mínima para o ingresso no mercado de trabalho era de 14 anos, mas ela foi alterada para 16 anos. Crianças com 14 anos podem, apenas, ingressar em programas de aprendizes; as menores de 14 anos, nem isso.

A partir dos 16 anos o trabalho está legalizado?

Nem todo tipo de trabalho. A Constituição Brasileira determina que menores de 18 anos não podem trabalhar em horário noturno (das 22h00 às 05h00), nem em uma série de trabalhos considerados perigosos, ou em ambientes insalubres, como o corte de cana, por exemplo, ou o lixão. Atualmente, o menor de 18 anos não pode trabalhar sequer como empregado doméstico.

Se um menor de 16 anos "ajudar" na arrumação da casa, isso pode ser considerado trabalho infantil?

Se a "arrumação" for feita pelas crianças da própria casa, como parte de tarefas educativas, ajudando a mãe na hora de arrumar o quarto, tirar a mesa ou fazer a cama, não. Mas se a criança estiver exercendo a atividade para terceiros em troca de um pagamento, mesmo que seja um prato de comida, ou uma doação de roupas, sim, especialmente se esse trabalho for sistemático e prejudicar a frequência escolar.

Se a criança estiver na escola, ela pode trabalhar meio expediente?

Não. A lei brasileira é bastante clara: até os 16 anos de idade, nenhuma criança pode trabalhar, salvo como aprendiz.

QUESTÕES VARIADAS A transferência de funcionário para filial da empresa em outra localidade é permitida?

A transferência será lícita se no contrato de trabalho do funcionário constar previsão expressa da possibilidade de transferência. Sendo a transferência definitiva, nenhum direito é gerado, a não ser o custeio da mudança por parte da empresa.

No caso de transferência temporária, deve ser pago um adicional de 25% destinado a cobrir os gastos extraordinários do trabalhador com a situação transitória. É possível solicitar exame de gravidez à funcionária? Em que momento?

A exigência de exame de gravidez quando da admissão é proibido, por constituir meio discriminatório e atentatório à dignidade do trabalhador. O que é recomendável, no entanto, é incluir, dentre os exames demissionais, o de gravidez. Isso porque, muitas vezes, nem a trabalhadora tem conhecimento de que está grávida quando do desligamento da empresa e, consistindo a estabilidade gestacional em um direito do nascituro (bebê que acaba de ser gerado), o procedimento passa a ser aceito.

Em que consiste o dano moral na seara da Justiça do Trabalho? Existe alguma lei ou valor fixo que deva ser aplicado em caso de indenização por dano moral?

O dano moral consiste em prejuízos de ordem psicológica, traumas emocionais ocasionados em virtude de atitude ilícita por parte do empregador. Não existe nenhuma legislação ou regra que possa definir qual o valor a ser atribuído à indenização por danos morais, seja decorrente de acidente de trabalho, seja por qualquer outro motivo. O valor é definido de acordo com as características de cada caso, considerando-se a gravidade do fato, o prejuízo sofrido pelo ofendido, a repercussão que a ofensa lhe causou no meio social onde vive, a capacidade econômica do ofensor, dentre outras.

A demissão por justa causa é motivo para uma ação de reparação de danos morais?

Os Tribunais têm entendido que a dispensa por justa causa, ainda que revertida em Juízo, por si só não gera prejuízo de ordem moral ao empregado.

Posso monitorar o computador do meu funcionário durante o expediente de trabalho?

O empregador pode exigir que o funcionário utilize os instrumentos de trabalho estritamente para a execução do serviço. Desde que o colaborador seja previamente cientificado, a empresa pode impor regras para utilização do computador, acesso a sites, conteúdos e e-mail, inclusive realizando o monitoramento.

Posso instalar câmeras de vigilância no interior da empresa?

Desde que não sejam instaladas em locais que firam a privacidade do trabalhador, como vestiários e banheiros, as câmeras de segurança instaladas são lícitas.

O funcionário tem o direito de divulgar a terceiros, informações de uso restrito do empregador?

As empresas podem utilizar de um documento chamado Termo de Confidencialidade para exigir do trabalhador o sigilo de informações restritas e estratégicas da empresa. Infringindo o dever de sigilo, o trabalhador por ser até demitido por justa causa, além de responder pelos prejuízos causados, se for o caso.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 31ª ed.

Atualizada por Eduardo Carrion – São Paulo: Saraiva, 2006.

DELGADO, Maurício Godinho, Introdução ao direito do Trabalho. São Paulo: LTR 1995.

MAGANO, Octávio Bueno, Do Poder Diretivo na Empresa. São Paulo: Saraiva, 1982.

MALLET, Estevão, O Novo Contrato de Trabalho por Prazo Determinado, in Revista LTr . São Paulo, 1998.

MARANHÃO, Délio. Direito do Trabalho. 14ª Ed., Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1987.

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO – 24ª REGIÃO – Guia do Trabalhador, Secretaria da Corregedoria Regional, 2004.

* Marlon Sanches Resina Fernandes Advogado, coordenador jurídico da área trabalhista do escritório RESINA & MARCON ADVOGADOS ASSOCIADOS; graduado pela Faculdade de Direito da Alta PaulistaFADAP na cidade de Tupã-SP em 1998; curso de extensão em Direito Civil e Processual Civil pela UNAES em 2004/2005; MBA em gestão empresarial pela UCDB, em conclusão; Pós-Graduação em Direito e Processo do Trabalho pela Escola da Magistratura do Trabalho (EMATRA/MS), em andamento; autor de artigos publicados em Jornais e Revistas sobre Direito do Trabalho; Palestrante na área de Direito do Trabalho; professor de Direito Processual do Trabalho da AnhangueraUniderp de 2006 a 2009; professor de Direito Processual Civil da Anhanguera-Uniderp entre 2008 e 2009;

DIREITO DO TRABALHO II

*Arianne Gonçalves Mendonça EMPREGADO DOMÉSTICO Quem o legislador considera empregado doméstico, para fins trabalhistas?

Empregado doméstico é qualquer pessoa física que presta serviços contínuos a um ou mais empregadores, em suas residências, de forma não eventual, contínua, subordinada, individual e mediante remuneração, sem fins lucrativos.

Qual a Lei que regulamenta as relações de trabalho do empregado doméstico?

A lei que regulamenta as relações de trabalho no âmbito domiciliar é a n.º 5.859/79, denominada Lei dos Domésticos. A Constituição Federal de 1988 ampliou os direitos do empregado doméstico, salientando que, além dos direitos especificamente previstos naquela lei, serão assegurados ao empregado doméstico os seguintes direitos: salário mínimo; irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; licença-paternidade, nos termos fixados em lei; aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei, e aposentadoria.

Quem poderá contratar empregados domésticos?

Somente pessoa física, uma vez que o trabalho deverá ser executado no âmbito da residência do empregador.

A que está obrigado o empregador doméstico durante o afastamento da empregada gestante, por licença maternidade?

A Previdência Social efetua os pagamentos à gestante, durante seu afastamento.

Assim, o empregador não estará obrigado ao pagamento de salários, devendo somente recolher mensalmente, o encargo de 12% sobre o salário de contribuição da empregada doméstica.

Quando terá o empregado doméstico direito a férias?

O empregado adquire direito a férias após 12 meses de trabalho. É verdade que a empregada doméstica, de acordo com uma convenção da Organização Internacional do Trabalho, passará a ter todos os direitos iguais aos demais empregados, inclusive hora extra?

A Organização Internacional do Trabalho (OIT) efetuou uma convenção internacional para garantir direitos às trabalhadoras domésticas, no intuito de melhorar as condições de trabalho destas, que a nível mundial, sofreram por largo período de tempo, uma diferenciação em relação às demais categorias de trabalho. Uma boa parte dos direitos propostos por aquele tratado internacional já existe na legislação brasileira, dos quais podemos citar: salário mínimo, previdência social, férias, aviso prévio, acesso à Justiça do Trabalho, proibição de discriminação e de trabalho forçado e infantil, entre outros. Uma situação que deveras não existe e que chama a atenção é no tocante à fixação da jornada de trabalho. Saliente-se que referida convenção não tem aplicabilidade imediata em nosso país. Primeiro ela deve ser aprovada pelo Congresso e regulamentada, para que, então, passe a ser aplicada no Brasil.

QUESTÕES VARIADAS Posso deixar de contratar um candidato em virtude de este possuir inscrição negativa nos cadastros protetivos de crédito?

Assim como a exigência de exame de gravidez quando da admissão, deixar de admitir um funcionário única e exclusivamente em virtude de este possuir inscrição em cadastros protetivos de crédito também constitui ato considerado como discriminatório e atentatório à dignidade do trabalhador, portanto, proibido pelo ordenamento jurídico.

O trabalhador pode pleitear indenização por danos morais na Justiça do Trabalho?

A Emenda Constitucional n.°45/2004, que modificou o artigo 114 da Constituição Federal, ampliou a competência da Justiça do Trabalho prevendo, entre outras coisas, que as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho serão de competência dessa justiça especializada. Sendo assim, caso o trabalhador venha a sofrer algum tipo de dano moral em virtude da relação de trabalho, poderá sim pleiteá-lo em conjunto com as eventuais verbas trabalhistas que lhe sejam devidas.

Existe algum outro tipo de indenização que pode ser pleiteada em face do empregador?

O empregado, além das verbas trabalhistas, indenização por danos materiais e morais, pode ainda pleitear quaisquer outros tipos de danos, tais como o dano estético.

O dano estético consiste em ofensa àquilo que chamamos de imagem-retrato da pessoa, ou seja, é a modificação física permanente do aspecto externo do corpo humano do trabalhador. Antes o dano estético era incluído na própria seara do dano moral, mas atualmente se tem entendido que o dano moral não se confunde com o dano estético, ensejando indenizações diversas.

Assédio moral significa a mesma coisa que dano moral?

O que se vê, atualmente, são pedidos de indenização por dano moral e assédio moral como se ambos fossem a mesma coisa, todavia, ao contrário da confusão efetuada em torno do assunto, há de se explicar que o assédio moral possui determinadas peculiaridades. Entende-se como assédio moral aquele atentado à dignidade da pessoa, exercido de forma reiterada, potencialmente lesiva e não desejada, dirigida contra um ou mais trabalhadores, no local de trabalho ou em consequência dele. Em outras palavras: o assédio moral consiste em ataques reiterados e sistemáticos de caráter degradante, que atentem contra a integridade moral de uma pessoa (atentado à dignidade) com aptidão de provocar danos de natureza psíquica, física, patrimonial ou de prejudicar de forma grave o emprego da vítima. Cabe ao empregado o ônus de comprovar os fatos que alegar, inclusive com eventuais atestados médicos que demonstram o dano psicológico sofrido.

O que significa dumping social?

O dumping (influência norte-americana) é a prática de concorrência desleal de caráter internacional que pode causar prejuízos a um concorrente do mesmo mercado ou retardar o estabelecimento de um novo concorrente nesse mercado. Dessa ideia surgiu o chamado dumping social, uma criação dos doutrinadores, que aludem que este ocorre quando há exploração da mão-de-obra. Os empregadores por intermédio dos baixos custos de produção, com base na mão-de-obra barata, fixam preços mais baixos aumentando a competitividade à custa de um problema social. Há recentes condenações na Justiça do Trabalho para empresas que lucram indevidamente sobre a exploração de seus empregados e prestadores de serviço, ante a inobservância da legislação trabalhista.

Salienta-se que a condenação de indenização por dumping social não se confunde com outras indenizações, tais como dano material, moral e estético, eventualmente devidas ao empregado.

Existe alguma influência da Lei Maria da Penha na Justiça do Trabalho?

A lei n.º11.340, de 07 (sete) de agosto de 2006, denominada de Lei Maria da Penha, criou mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, no intuito de prevenir, punir e erradicar a violência. O artigo 9º de referida lei assegura assistência à mulher que estiver em situação de violência doméstica e familiar, e prevê que o juiz poderá determinar o afastamento do local de trabalho, por até seis meses, para preservar sua integridade física e psicológica, mantendo o vínculo trabalhista daquela.

O afastamento do trabalho garantido pela Lei Maria da Penha trata-se de caso de suspensão ou interrupção do contrato de trabalho? Há aplicabilidade imediata daquela lei aos contratos de trabalho?

Ao assegurar o afastamento do trabalho e manutenção do vínculo trabalhista, a lei foi expressa no sentido de determinar se, no caso em tela, estaríamos diante de suspensão ou interrupção do contrato de trabalho. Explica-se. A suspensão do contrato de trabalho é a sustação das obrigações contratuais, em que se preserva sua vigência, todavia, as cláusulas contratuais não se aplicam, o que significa dizer, principalmente, que não há prestação de serviço nem pagamento de salário. Já na interrupção do contrato de trabalho, ocorre a sustação da principal obrigação, ou seja, a prestação do serviço, todavia, com pagamento de salário. As causas de suspensão e interrupção estão expressamente previstas na Consolidação das leis trabalhistas. Sendo assim, a Lei Maria da Penha, ao deixar de determinar se a manutenção do vínculo trabalhista ali prevista seria causa de suspensão ou interrupção do contrato de trabalho, criou a seguinte indagação: quem será responsável pelo pagamento do salário da mulher enquanto esta estiver afastada de seu trabalho pelo motivo ali previsto?

Criaram-se os seguintes posicionamentos:  Causa de suspensão do contrato de trabalho, em que o Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) deve se responsabilizar pelo pagamento de um benefício à mulher (saliente-se que na lei de seguridade social não há previsão a qualquer benefício nesse sentido), enquanto durar a suspensão.  Causa de interrupção do contrato de trabalho, em que o empregador deve continuar efetuando o pagamento dos salários devidos a mulher, enquanto durar a interrupção.  E ainda, há quem sugira que seja efetuada, nesse caso, uma analogia ao benefício do auxílio-doença concedido pelo INSS, ou seja, nos primeiros quinze dias de afastamento estar-se-ia diante de uma causa de interrupção, devendo o empregador

efetuar o pagamento do salário devido nesse período. Após o décimo sexto dia de afastamento, começaria a suspensão do contrato de trabalho, quando então o responsável pelo pagamento de benefício à mulher seria o INSS. Isso porque se estabelece um paralelo entre a violência sofrida pela mulher e as moléstias que ensejam a concessão do auxílio doença, ampliando assim sua incidência.

Veja-se, portanto, que foi criada mais uma garantia de emprego específico para as mulheres em situação de violência doméstica, todavia, há necessidade de regulamentação da Lei Maria da Penha, no sentido de determinar como será efetuado o afastamento previsto naquela lei, bem como quem será o responsável pelo pagamento do salário durante o período de afastamento, não havendo como aplicá-la de imediato.

O que significa litigância de má-fé? Há possibilidade de sua aplicação na Justiça do Trabalho?

A litigância de má-fé ocorre quando uma das partes (autor-empregado ou reclamado-empregador) altera a veracidade dos fatos e procede de modo temerário no processo. Ao pretender que as partes atuem com lealdade no decorrer do processo, caso se pretenda impedir que o autor (reclamante) não obtenha vantagem ilícita em face do empregador, também se deve impedir que este obtenha essa mesma vantagem (ilícita) ao negar/alterar fatos que deveras aconteceram durante a relação de trabalho.

Por certo que a vantagem obtida pelo empregador reside justamente no fato de não ter de efetuar o pagamento das verbas que seriam devidas ao reclamante. Os Tribunais Regionais do Trabalho, bem como o próprio Tribunal Superior do Trabalho, vêm reconhecendo a possibilidade de aplicação da multa prevista pelo Código de Processo Civil, nesta especializada, quando restar comprovado nos autos que a empresa reclamada, em sua defesa, altera a veracidade dos fatos, agindo de forma maldosa, no intuito de prejudicar a parte contrária.

Há possibilidade de inclusão do nome da empresa reclamada nos órgãos de proteção ao crédito em virtude de débito trabalhista?

Assim como se tem visto nos demais ramos do direito, também no âmbito da Justiça do Trabalho se denota a busca pela efetiva prestação jurisdicional. É nesse intuito que os Tribunais Regionais do Trabalho têm firmado acordo com cartórios de protestos e/ou SERASA, para que sejam repassadas ao banco de dados desses órgãos, informações das dívidas objeto de execuções de títulos judiciais trabalhistas decorrentes de decisões transitadas em julgado. Simplificadamente falando: empregador com débito trabalhista, decorrente de sentença da qual não caiba mais recurso, poderá ter o nome da empresa ―negativado‖. Há discussão acerca da possibilidade de tal atitude estar sendo efetivada por intermédio de acordos, todavia, não há como se negar a possibilidade de protesto de sentenças judiciais por meio das disposições da Lei 9.492/97, em casos ali especificadamente previstos. Todavia deve-se salientar que protesto é um ato formal, solene e facultativo. Se ato facultativo, cabe à parte interessada solicitar a sua realização e não ao juiz determinar de ofício, sob pena de ofensa ao princípio da imparcialidade.

Gestante tem direito a estabilidade no trabalho? Por quanto tempo?

A estabilidade provisória no emprego para as empregadas gestantes, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, está garantida pelo art. 10 do Ato

das Disposições Constitucionais Transitórias. Se for despedida estando grávida, a trabalhadora tem direito a ser reintegrada ao serviço ou mesmo ganhar uma indenização compensatória ao período estabilitário. Atualmente, o Tribunal Superior do Trabalho entende, conforme enunciado da Súmula nº 244, que o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 31ª ed.

Atualizada por Eduardo Carrion – São Paulo: Saraiva, 2006.

DELGADO, Maurício Godinho, Introdução ao direito do Trabalho. São Paulo: LTR 1995.

MARANHÃO, Délio. Direito do Trabalho. 14ª Ed., Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1987.

MENDONÇA, Arianne Gonçalves. Da efetividade da prestação jurisdicional e o protesto das sentenças judiciais.

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SILVA, Homero Batista Mateus da. Responsabilidade patrimonial no processo do trabalho. Rio de Janeiro: Elsevier,2008.

* Arianne Gonçalves Mendonça. arianne@resinamarcon.com.br.  Advogada associada ao Resina & Marcon Advogados Associados.  Especialista em Direito e Processo do Trabalho pelo Instituto de Ensino Luis Flávio Gomes em parceria com a Universidade Anhanguera Uniderp.  Cursando MBA em Gestão Empresarial pela Universidade Católica Dom Bosco em parceria com o Portal Educação Ltda.  Graduada em Direito pela Universidade Católica Dom Bosco.  Extensão em Processo do Trabalho pela Associação dos Advogados de São Paulo.  Extensão em Direito Processual Civil pela Escola Superior da Advocacia do Estado de Mato Grosso do Sul.  Extensão em Direito do Consumidor pela Associação dos Advogados de São Paulo.  Palestrante sobre temas da área de Direito do Consumidor e Direito do Trabalho.  Ministrante de cursos especiais e treinamentos nas áreas de Direito do Consumidor e Direito do Trabalho.  Articulista colaboradora periódica do jornal A crítica e Informativo Migalhas.  Autora de artigos jurídicos nas áreas de Direito do Consumidor e Direito do Trabalho.

DIREITO DO CONSUMIDOR

Arianne Gonçalves Mendonça* Caroline Mendes Dias** QUESTÕES INICIAIS

Como se identifica uma relação de consumo?

As relações de consumo têm sua origem ligada às transações de natureza comercial, havendo primeiramente, a necessidade de se identificar as partes, quais sejam o consumidor e o fornecedor e uma relação jurídica entre elas. A importância de se identificar uma relação de consumo dentro de um negócio jurídico está no fato de poder se estabelecer com precisão a competência para a incidência do Código de Defesa do Consumidor como corpo legal para dirimir os conflitos, pois, se configurada tal relação, o consumidor e o fornecedor poderão experimentar todas as vantagens relativas à sua aplicação.

Quem é considerado consumidor? É toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviços como destinatário final, sendo este entendido como aquela pessoa, física ou jurídica, que adquire ou se utiliza de produtos ou serviços em benefício próprio, ou seja, é aquele que busca a satisfação de suas necessidades por meio de um produto ou serviço, sem ter o interesse de repassar esse serviço ou produto a terceiros. Vale ainda dizer que a coletividade, mesmo que de pessoas indetermináveis, também é considerada como consumidores desde que haja intervindo nas relações de consumo. Tal conceito encontra-se expresso no artigo 2º e parágrafo único da Lei Nº. 8.078 de 11/09/1990, sendo ainda complementado pelos artigos 17 e 29 que aumentam esse rol, para aquelas pessoas vítimas do evento danoso do fato do produto e pessoas ameaçadas ou expostas às práticas comerciais nela previstas.

Quem é considerado fornecedor?

O conceito de fornecedor encontra-se expresso no artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor (Lei Nº. 8.078 de 11/09/1990), e refere-se a toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como aos entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. Há, ainda, no referido código, a conceituação de produto como qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial e a conceituação de serviço como qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária,

salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. Assim, podemos concluir que, para denominarmos uma pessoa como fornecedora, faz-se necessário que esta detenha a prática habitual de uma profissão ou comércio (atividade), como também forneça o serviço mediante remuneração.

O código de defesa do consumidor visa tão somente a proteger os direitos do consumidor?

Não, na realidade sua função é colocar a parte frágil da relação, isto é, o consumidor, em igualdade com o fornecedor, por entender ser este, supostamente, o mais forte da relação; contudo é sabido que, em alguns casos, tal posição não condiz com a realidade. Assim tal documento não é unilateral e busca atender as exigências de ambas as partes como podemos constatar no artigo 26 do já mencionado documento, o qual estipula um prazo para a apresentação de reclamações de vícios existentes, evitando assim que o fornecedor fique eternamente à mercê das reclamações do consumidor.

Quais são os instrumentos que o consumidor possui para ver seus direitos garantidos?

Conforme disposição do próprio Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 5º, o Poder Público contará com os seguintes instrumentos para auxiliar os consumidores: I – manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita para o consumidor carente; II – instituição de promotorias de justiça de defesa do consumidor, no âmbito do Ministério Público; III – criação de delegacias de polícia especializadas no atendimento de consumidores vítimas de infrações penais de consumo; IV – criação de juizados especiais de pequenas causas e varas especializadas para solução de litígios de consumo; e V – concessão de estímulos à criação e desenvolvimento das Associações de Defesa do Consumidor.

O Código de Defesa do Consumidor prevê, em seu texto, alguns direitos básicos ao consumidor. Quais são eles?

Os referidos direitos encontram-se inseridos no artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor, sendo eles: I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos; II – a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações; III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que se apresentem; IV – a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; VII – o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no

processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência; e, por fim, X – a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.

No inciso VIII do artigo 6º, há referência sobre a inversão do ônus da prova a favor do consumidor quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente. O que o referido dispositivo quer dizer? Ônus da Prova é a obrigação de provar o alegado e, com base no artigo 333 do Código de Processo Civil, tal ônus seria do autor, quando o fato é constitutivo do seu direito, ou do réu, quando há a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor; contudo, em seu parágrafo único, o supracitado artigo prevê que haverá a inversão do ônus da prova, ou seja, incumbir-se-á a outra parte de provar o alegado, se for excessivamente difícil para parte incumbida o exercício do direito. No caso do consumidor, entre suas garantias há duas possibilidades de inversão do ônus da prova, sendo a primeira no caso de verossimilhança do alegado, isto é, o fato é acreditável ou razoável, e a segunda possibilidade é no caso da hipossuficiência do consumidor em conseguir provar o alegado.

Concedida a inversão do ônus da prova nas lides de consumo, a quem cabe o ônus de antecipação de despesas determinadas de ofício pelo juiz ou requeridas por ambas as partes nos casos de atos probatórios requeridos pelo consumidor?

Primeiramente, cabe ressaltar a diferença existente entre a hipossuficiência e a insuficiência financeira. No primeiro caso, o consumidor é tido como o lado frágil da relação jurídica em virtude da ausência do conhecimento técnico sobre o produto ou o serviço. A insuficiência financeira nem sempre está presente na pessoa do consumidor, que, em alguns casos, é até mesmo mais rico que o fornecedor, e nos casos em que não o é, pode fazer uso da assistência judiciária prevista na Lei nº. 1060/50. Assim, cabe ao consumidor arcar com os ônus financeiros de atos probatórios por ele requeridos, devendo arcar ainda, se for o autor da demanda, com as despesas prévias de atos ordenados de ofício pelo juiz ou pelo Ministério Público (art. 19, §2o CPC) ou com as despesas de perícia requerida por si ou por ambos os litigantes (art. 33 CPC). É sabido que, em algumas atividades, existem os contratos de adesão. Relativo a estes, qual é a medida de proteção tomada pelo código de defesa do consumidor?

São entendidos como Contrato de Adesão aqueles nos quais o consumidor, ao contratar um serviço, atua como mero expectador das cláusulas, não podendo convencionar sobre elas, ou seja, as disposições são elaboradas unilateralmente pelo fornecedor. Assim, buscando proteger os consumidores de cláusulas abusivas, o Código de Defesa do Consumidor, em respeito à fragilidade de uma das partes frente à outra que elaborou o contrato, em seu artigo 54, dispôs sobre algumas regras que devem ser obedecidas na elaboração do referido documento, quais sejam: redação clara e com caracteres ostensivos e legíveis, facilitando assim a sua compreensão pelo consumidor; as cláusulas que implicarem limitação do direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão; e ainda, a simples inserção de cláusula no formulário não desconfigura a natureza de adesão do contrato. Assim, o consumidor, ao deparar-se com uma cláusula que desrespeite as regras estabelecidas

pelo Código do Consumidor, poderá procurar auxílio jurídico, e comprovando-se abuso dessa cláusula, ela poderá ser reformulada ou até mesmo anulada.

O que é uma cláusula abusiva? Qual é a consequência de sua existência em um contrato? Em quais tipos de contratos elas podem ser encontradas?

São consideradas cláusulas abusivas todas aquelas que são notoriamente desfavoráveis ao consumidor, prejudicando assim o equilíbrio almejado nas relações jurídicas. Presente em um contrato de fornecimento de produtos ou serviços, essa cláusula será considerada nula, conforme preceitua o ―caput‖ do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor, estando ainda esta, expressamente descrita no inciso IV do supracitado artigo. Contudo vale dizer que a nulidade da cláusula não abrangerá o contrato todo, e será considerada nula tão somente a cláusula abusiva, e não a totalidade desse contrato, cabendo aqui a exceção nos casos da ausência desta acarretar danos mais gravosos a uma das partes. Elas podem ser encontradas tanto nos contratos paritários, quanto nos de adesão, sendo mais comum neste último.

Existindo em um contrato de adesão cláusula que eleja foro competente diverso do domicilio do réu, caso seja este o consumidor, esta será considerada abusiva?

Sim, pois dado o caráter de proteção à parte hipossuficiente, a eleição de foro diverso ao do consumidor acarreta danos a este. Assim, deverá o juiz determinar de oficio a nulidade da presente cláusula e declinar como foro competente o do domicílio do réu, sob pena de estar infringindo disposto constitucional, exposto no artigo 5º, inciso LIII, que prevê que ninguém será julgado senão pela autoridade competente, e nesse caso, a competência será do juiz do domicílio do réu.

Quais são as sanções administrativas que podem ser aplicadas no caso de infrações das normas de defesa do consumidor?

O Código de Defesa do Consumidor, no art. 56, estabelece que as infrações das normas de direito do consumidor ficam sujeitas, sem que haja prejuízo das sanções de natureza civil e penal, às seguintes sanções: multa; apreensão, inutilização, proibição de fabricação ou cassação do registro do produto no órgão competente; suspensão de fornecimento de produtos ou serviço; suspensão temporária da atividade; revogação de concessão ou permissão de uso; cassação de licença do estabelecimento ou de atividade; interdição, total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou de atividade; intervenção administrativa; imposição de contrapropaganda.

O que se leva em consideração quando da aplicação da pena de multa?

Para a aplicação da pena de multa leva-se em conta a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor. Essa multa é aplicada mediante procedimento administrativo, sendo os valores revertidos ao Fundo de que trata a Lei n.º 7.347/85, cabíveis à União ou os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor.

Quando é que se aplicam as sanções de apreensão, inutilização, proibição de fabricação, suspensão do fornecimento, cassação do registro e revogação da concessão ou permissão de uso de produtos e serviços?

As referidas penas são aplicadas por procedimento administrativo, quando forem constatados vícios de quantidade ou qualidade por inadequação ou insegurança do produto ou serviço. Vale ressaltar que deve ser assegurada a ampla defesa.

Como se aplicam as penas de cassação de alvará de licença, interdição, suspensão temporária da atividade e intervenção administrativa?

A pena de cassação da concessão é aplicada quando uma concessionária de serviço público viola obrigação legal ou contratual, enquanto a de intervenção administrativa é aplicada quando as circunstâncias de fato desaconselharem a cassação de licença, interdição ou suspensão da atividade. Todas elas são aplicadas mediante procedimento administrativo, sendo assegurada a ampla defesa, quando o fornecedor reincidir na prática das infrações de maior gravidade previstas no CDC e na legislação de consumo.

E quando se aplica a imposição de contrapropaganda?

Esse tipo de sanção administrativa é aplicado quando o fornecedor incorrer na prática de publicidade enganosa ou abusiva, nos termos do art. 36, do Código de Defesa do Consumidor. Essa imposição de contrapropaganda é de responsabilidade do infrator, ou seja, o fornecedor que veiculou a publicidade. Para isso, deve ser divulgada pelo responsável da mesma forma, frequência e dimensão, de preferência, no mesmo veículo de comunicação, local, espaço e horário no qual se passou a publicidade enganosa ou abusiva, a fim de que se desfaça o malefício provocado por ela.

O que são crimes contra as relações de consumo?

Os crimes contra as relações de consumo estão previstos nos artigos 61 a 80 do Código de Defesa do Consumidor e também na Lei n.º 8.137/90. Esta última trata dos crimes contra a ordem tributária e econômica. O sujeito ativo dos crimes contra as relações de consumo é o fornecedor de produto ou de serviço, e o sujeito passivo tanto pode ser a coletividade como o consumidor. Da leitura dos referidos artigos, colhe-se que o objeto material desses crimes são os produtos ou os serviços.

Limitação para a compra de produtos constitui dano ao consumidor?

Geralmente os supermercados, ao realizarem promoções, limitam a compra pelos consumidores de determinados produtos. Mas essa limitação de compra de produto não caracteriza dano moral.

Existem casos em que o fornecedor, por não conseguir receber do consumidor o serviço prestado, recorre a um advogado, que realizará a cobrança, acrescida de juros de mora e honorários advocatícios. De quem é o ônus do pagamento desses honorários advocatícios, do consumidor ou do fornecedor?

Tendo em vista que o consumidor não celebrou nenhum contrato com o escritório de advocacia, resta transparente que a obrigação do pagamento de tal encargo é do fornecedor, que, ao recorrer aos préstimos do advogado, deixa de aceitar receber a parcela vencida, a qual deve então ser paga diretamente ao advogado contratado. Tal

posicionamento encontra fundamento no artigo 22 do Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/94), o qual elenca três possibilidades de cobrança de honorários advocatícios: quando há convenção entre as partes, arbitramento judicial ou sucumbência.

Como podemos perceber, nenhuma dessas hipóteses legitima a cobrança dos honorários da parte que não o contratou, o que configura o abuso da cobrança. E, caso haja, no contrato celebrado com o consumidor, cláusula que prevê tal cobrança sob a alegação da utilização do artigo 22 do Estatuto, no que se refere à convenção das partes, tal cláusula será absolutamente nula, posto que, conforme preceitua o art. 51, XII do Código de Defesa do Consumidor, é nula a cláusula contratual que obrigue o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor. Assim, inconcebível a imputação de tal ônus, posto que o consumidor estaria agindo contra seus próprios interesses.

Disparo de alarme antifurto pode constranger o comprador e motivar indenização?

Em se tratando de erro de funcionário, que não retirou a etiqueta eletrônica de produto adquirido, o comprador flagrado pelo alarme antifurto poderá de ser ressarcido por danos morais. Esse é um caso de falha na prestação de serviço ao consumidor.

Os estabelecimentos comerciais devem demonstrar cuidados que, mesmo na busca legal pela proteção de seu patrimônio, não podem expor os frequentadores a situações vexatórias. Importante ainda esclarecer que, tanto no Código Civil quanto no Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade do empregador em relação a fato dos seus empregados é objetiva, não admitindo a necessidade de prova de culpa.

VÍCIOS E DEFEITOS EM PRODUTOS E SERVIÇOS Caso um produto comprado venha apresentar algum vício, o que fazer?

Com base no artigo 18 do Código de Defesa do Consumidor, no primeiro momento, o consumidor, ao constatar os vícios de qualidade ou quantidade do produto o que o torne impróprio ou inadequado ao consumo a que se destinam ou que lhe diminua o valor, deverá reclamá-lo ao fornecedor, ao qual será concedido o prazo de 30 (trinta) dias para sanar o defeito, contados a partir da reclamação, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.

Decorridos os 30 (trinta) dias, se não corrigido o defeito, o consumidor poderá, alternativamente e à sua escolha, exigir a substituição do produto por outro da mesma espécie ou requerer a restituição do valor pago, monetariamente atualizado. Há, ainda, a possibilidade de disparidade nas indicações constantes do recipiente, na embalagem, na rotulagem ou mensagem publicitária. Nesse caso, poderá o consumidor, decorridos os 30 (trinta) dias, requerer o abatimento proporcional do preço. Contudo há que se observar o prazo decadencial previsto no artigo 26 do Código de Defesa do Consumidor.

Qual é o prazo decadencial para apresentar reclamações a respeito dos produtos ou serviços consumidos?

Conforme artigo 26 do Código de Processo Civil, o prazo para apresentação de reclamações pelos vícios aparentes ou de fácil constatação é de 30 (trinta) dias, quando se tratar de produtos não duráveis, e entende-se por produtos não duráveis aquele que acaba logo após o seu uso, tais como os alimentos. Já no caso dos produtos duráveis, o prazo para apresentação de reclamação será de 90 (noventa) dias, entendendo como duráveis aqueles que não desaparecem após o seu uso, como é o caso de um carro. O início da contagem desses prazos será o da data efetiva da entrega do produto ou o do término da execução do serviço. Passados os prazos descritos, o direito de reclamar caduca (§1º do referido artigo).

Se for constatado que o defeito é de fabricação, de quem será a responsabilidade de reparar o dano?

Constatado defeito de fabricação, a responsabilidade do fornecedor é transferida para o fabricante do produto, conforme preceitua o artigo 12 do Código de Defesa do Consumidor, que prevê: O fabricante, o produtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou condicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

Assim, nos casos em que o defeito é de "fabricação", a responsabilidade do fornecedor passa a ser subsidiária. Há, contudo, a possibilidade de o fornecedor ser solidariamente responsável, como é o caso previsto no artigo 13, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor, quando o fabricante não pode ser claramente identificado.

Cabe ação de regresso do fornecedor ao fabricante, caso aquele seja obrigado a reparar o dano?

Sim, conforme previsão do artigo 13, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação do evento danoso. Portanto, da mesma forma como se aconselha ao consumidor apresentar por escrito suas reclamação, aconselha-se ao fornecedor trazer em documento toda e qualquer reclamação efetivada pelo consumidor e discriminar os defeitos constatados, datas, serviços realizados e, principalmente, comunicar imediata e expressamente ao fabricante os defeitos com suspeitas de serem de concepção ou de fabricação do produto, com o objetivo de se garantir direitos em eventuais defesas futuras.

O que se considera como vício oculto e quando se inicia o seu prazo decadencial para apresentação de reclamação contra ele?

Vício oculto é aquele revelado somente após o uso contínuo do produto ou do serviço prestado, sendo que tal defeito torna a coisa objeto do contrato imprópria ao uso a que se destina ou diminuída em seu valor. O prazo decadencial para apresentação de reclamação do defeito inicia-se no momento em que ele ficar evidenciado, conforme previsto no artigo 28, §3º do Código de Defesa do Consumidor.

Há a possibilidade de impedimento da decadência para apresentação de reclamação de vícios?

De acordo com o artigo 26, §2º do Código de Defesa do Consumidor, ficará impedida a decadência quando houver a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca, desde a instauração de inquérito civil até o seu encerramento.

Existe alguma causa excludente da responsabilidade do fornecedor por vícios do produto?

Para que haja a necessidade de reparação e indenização pelo vício do produto, faz-se necessária a presença do nexo causal, isto é, a relação entre a causa e o efeito, senão não há obrigação de indenizar.

Há expressas no Código de Defesa do Consumidor, no artigo 12, §3º, algumas excludentes de responsabilidade, quais sejam: quando não foi o fornecedor que colocou o produto no mercado; quando, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; e por fim, quando há culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros.

Há ainda, outras excludentes que não se encontram elencadas no Código de Defesa do Consumidor, mas que são abordadas por alguns juristas, como é o caso da imposição do controle administrativo imperativo, no qual o fornecedor, em respeito a normas instituídas pelos Órgãos Públicos as quais visavam à melhoria do produto, muda seu processo de produção; contudo, ao contrário do que se esperava, alguns produtos apresentam defeitos. Nesse caso, há quem entenda que o fornecedor estaria inserido na excludente prevista no artigo 12, §3º, inciso III. Outra excludente decorre do risco de desenvolvimento, devido aos grandes avanços tecnológicos, posto que alguns defeitos somente poderão ser observados com algum tempo do produto no mercado; porém o Brasil ainda não admite essa excludente em seu âmbito jurídico.

Por fim temos a exclusão de responsabilidade por caso fortuito ou força maior, aspecto em que a doutrina encontra-se dividida, pois, embora presente nos demais ramos do Direito, esta excludente não se encontra expressamente descrita no Código de Defesa do Consumidor. Daí haver forte divergência sobre sua aplicação ou não no âmbito do consumidor.

Caso queira realizar o cancelamento da compra realizada por contrato não cumprido, o que consumidor deve fazer?

Esse pedido de cancelamento deverá ser feito por escrito, contendo descrição da compra com o número da nota fiscal ou do pedido; data e características do produto; descrição do problema ocorrido; as tentativas fracassadas de solução do problema; a intenção de cancelar o pedido de compra devido ao fornecedor não ter cumprido sua obrigação; e o pedido de devolução de qualquer valor pago, o qual deve ser atualizado.

Essa carta poderá ser entregue pessoalmente ou remetida pelo correio, via AR, ao fornecedor.

O que é o certificado de garantia e como funciona? Há possibilidade de perda do direito de garantia?

Além da chamada garantia legal, que corresponde aos prazos que o Código de Defesa do Consumidor prevê para reclamação de vícios em produtos ou serviços (30

dias ou 90 dias), alguns produtos possuem também a garantia contratual, que é aquela fornecida pelo fabricante ou pelo fornecedor, contra os defeitos de fabricação.

Essa garantia é dada em um certificado que acompanha o produto ou o serviço, já que deve ser obrigatoriamente escrita. Para que o consumidor tenha direito a ela é preciso guardar o certificado e a nota fiscal do produto. Se necessária a realização de assistência técnica, os referidos documentos deverão ser apresentados.

Quais são as possibilidades da perda da garantia dada na compra de um produto?

O consumidor poderá perder a garantia concedida se fizer uso inadequado do produto; quando estranhos fizerem reparos; se forem feitas alterações que modifiquem as características básicas do produto sem a autorização do fornecedor e quando houver um plano de revisão periódica e o consumidor não o cumprir.

O que é um “recall”?

Quando o fornecedor identifica um potencial problema em seus produtos, ele deve, por imposição do Código de Defesa do Consumidor, chamar publicamente todos os proprietários que adquiriram aqueles bens para a substituição ou conserto da peça, sem ônus - ato conhecido como recall.

Para saber quais os produtos que foram submetidos a recall nos últimos tempos, pode ser acessado o site do Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor (www.mj.gov.br/recall).

Apesar de as empresas imporem um prazo para a convocação do consumidor, entende-se que o problema deve ser sanado independente do tempo. Mesmo se o bem for usado, o atual proprietário também pode verificar no site do DPDC se há algum recall para aquele modelo.

Os acessórios de um veículo também são cobertos pela garantia do bem?

Um carro pode ser equipado com rádio, ar-condicionado, vidros elétricos, travas, alarmes, entre outros acessórios. Eles podem vir de fábrica ou ser colocados com o passar do tempo. Em qualquer caso é necessário exigir a nota fiscal com a discriminação dos itens incluídos. Além de comprovar a aquisição do acessório ou a realização do serviço, ela indicará o verdadeiro responsável por um reparo, se necessário.

E se o produto for importado?

O importador é tão responsável pelo produto quanto qualquer fabricante nacional. Ele deve prestar assistência técnica e garantir a oferta de componentes ou peças de reposição, assim como fornecer informações claras, e em língua portuguesa, sobre o produto. É importante saber que tanto para produtos importados como nacionais, é possível perder a garantia. Em certas situações, o conserto pode não ser coberto por aquela, mesmo que o prazo não tenha terminado, tais como: Reparo mediante peças e estabelecimentos não recomendadas - Muitas vezes, por economia, o proprietário procura um estabelecimento não-autorizado para realizar um serviço ou coloca peças não-originais para reparar um defeito. A consequência de ambas as medidas é a mesma: perda da garantia.

Modificação de peças – alterações de características do produto, por vontade do consumidor, é um fato que a maioria dos fabricantes aproveita para excluir o serviço da garantia.

O consumidor que, ao abrir uma lata de tomate, sofre profundo corte numa das mãos, pode recorrer ao Poder Judiciário para ser indenizado ?

A saúde e a segurança do consumidor estão entre os principais ―direitos básicos‖ assegurados pelo Código de Defesa do Consumidor. Qualquer produto que possa causar perigo tem de ser precedido de informações claras.

Os tribunais já têm decidido em inúmeros processos (inclusive em casos cujo dano resultou de abertura de latas) que a responsabilidade civil do fabricante aflora cristalina em casos dessa espécie. Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça, com sede em Brasília, julgou um caso contra fabricante de massa de tomate e assim decidiu: ―O fabricante de massa de tomate que coloca no mercado produto acondicionado em latas cuja abertura requer certos cuidados, sob pena de risco à saúde do consumidor, e sem prestar a devida informação, deve indenizar os danos materiais e morais daí resultantes‖.

Comprei um celular na loja faz menos de 30 dias e não gostei dele posso devolvêlo?

Por lei, inexiste previsão de que possa ocorrer arrependimento quando efetuado a compra junto ao estabelecimento comercial. O que o Código de Defesa do Consumidor garante é o arrependimento, no período de 7 dias, conforme artigo 49, em casos de compra fora do local comercial.

Além disso, somente, por lei, você poderia trocar o bem se este tivesse algum defeito de fabricação, caso em que seria dado um prazo de 30 dias para o fornecedor resolver o defeito, e, se não resolvido ou excedido esse prazo, você poderia exigir o abatimento proporcional no valor do bem, a troca do produto ou a devolução do dinheiro.

Por costume, as lojas aceitam o direito de troca (arrependimento) fora da regra prevista no CDC ou por ter recebido de presente o produto ou por não ter este agradado.

Na prática, o que se têm visto são essas hipóteses, em que os fornecedores estão criando uma convenção costumeira de aceitar a troca do produto, mesmo sem defeito, em um prazo não superior a 30 dias da efetiva compra.

Comprei um computador e fiz o pagamento com 12 cheques. Depois da compensação de seis deles, o equipamento quebrou. Eu tinha garantia de um ano, fui até a loja, mas eles não estavam mais no mesmo lugar. Aí paguei pelo conserto e sustei os seis cheques restantes. É correto isso?

A sustação dos cheques se deu no intuito de fazer com que a loja procure o consumidor para resolver o problema do produto. O reembolso do gasto que teve seria a condição para que se desbloqueasse dos cheques.

Essa, porém, não é a saída mais correta para essa situação, já que pode gerar ainda mais transtornos, sujeitando o consumidor a cobrança dos cheques, já que esses são títulos independentes.

Nesse caso, o consumidor deve procurar o fabricante ou importador (cujos dados constam em geral na nota fiscal ou no termo de garantia) para exigir seus direitos. Pela

responsabilidade solidária que existe em cadeias de relação de consumo, o fabricante poderia ressarci-lo. Outra opção, ainda, seria tentar localizar a loja que vendeu o produto por meio de consulta à Junta Comercial, com o CNPJ da empresa em mãos.

Portanto o consumidor deve se cercar de medidas de prevenção para evitar que seu nome seja negativado. Geralmente é sugerido que seja feito o depósito em juízo do valor que será discutido judicialmente.

DIREITOS DOS FORNECEDORES NAS RELAÇÕES DE CONSUMO Por que as leis que tratam das relações de consumo buscam dar proteção especial aos direitos do consumidor?

Em razão do aumento da oferta e demanda de produtos e serviços, notadamente tivemos uma ampliação exorbitante das relações negociais. Começamos, então, a observar a necessidade da criação de institutos que fossem capazes de dirimirem conflitos advindos dos atos negociais ocorridos entre consumidores e fornecedores.

Principiou-se, então, o surgimento de pequenas organizações direcionadas para a solução de conflitos nas relações de consumo. A partir desse momento, buscou-se resguardar os interesses das pessoas mais vulneráveis na transação comercial e, ao mesmo tempo, defender os direitos da parte inversa na relação negocial, que é denominado de empresário (reclamado).

Há regras no CDC que também resguardam os direitos dos fornecedores?

Numa relação consumerista, não devemos apenas examinar a defesa do consumidor.

Temos de ter cuidado, também, com o resguardo dos direitos do fornecedor, os quais podem ser sistematizados nas entrelinhas das leis de consumo.

A Lei n.º 8.078, de 11.09.90 vem resguardar os direitos dos consumidores, mas nela podemos vislumbrar os direitos dos fornecedores, buscando garantir uma relação de consumo equilibrada e harmoniosa entre este e seus consumidores.

A relação consumerista é regulada pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor, que, apesar de ganhar essa notável denominação, não almeja somente a proteção do consumidor. De forma implícita, socorre, também, os interesses dos fornecedores. De modo abrangente, tem por fim proteger a relação de consumo em si, resguardando o equilíbrio entre as partes envolvidas e a harmonia de seus direitos e deveres.

Quais os fatores que podem contribuir para obtenção da harmonia?

A harmonização nasce fundamentada na boa-fé e no equilíbrio. Boa-fé pode ser entendida como a necessidade de que as partes envolvidas ocupem posições de lealdade, decência e respeito recíprocos. Essas condições são fundamentais para a consecução de um bom negócio jurídico, tanto para o consumidor quanto para o fornecedor. As relações de consumo são instruídas pelo princípio da boa-fé, motivo por que toda cláusula que quebrantar esse princípio é julgada como abusiva.

Já o equilíbrio é mais ligado à vulnerabilidade do consumidor, esta sendo presumida. A experiência mostra que, em vários casos, ocorre a má-fé por parte dos consumidores, que acham por bem desconsiderar tais obrigações iníquas ou que tragam desvantagens exageradas.

Dessa forma, o fornecedor fica obrigado a proporcionar as mesmas condições à maioria dos consumidores, com exceção daqueles que carecem de proteção especial, a exemplo dos idosos, gestantes, deficientes físicos e crianças.

O atendimento às regras do CDC pode representar diferencial competitivo para as empresas?

O fornecedor, quando trata seus clientes com seriedade e honestidade, ganha, prontamente, espaços no mercado, aumentando sua fama e credibilidade. Essa foi a intenção do legislador quando tratou do tema, visto no Art. 4°, inciso III, do CDC, já mencionado.

Aparentemente o fornecedor sempre está em desvantagem perante os órgãos de defesa das relações de consumo, como se sempre fosse considerado culpado. Isso realmente acontece?

Não deve existir tal pré-julgamento do fornecedor perante os processos administrativos ou judiciais que tratam de direitos do consumidor. Os órgãos competentes, para aplicarem a lei de consumo ao caso concreto, deverão prioritariamente perceber os princípios do contraditório e da ampla defesa, do devido processo legal, da legalidade ou da reserva legal, entre outros.

O fornecedor possui, como previsto na Constituição Federal, o direito ao contraditório e ampla defesa, que é o direito de se defender e convencer o julgador sobre suas razões.

Os serviços gratuitos também são protegidos pelas regras do CDC? O Art. 3° do CDC traz as definições de fornecedor, serviço e produto.

Observamos que, quando um serviço é fornecido gratuitamente, este não comporta proteção do CDC; portanto, caso o fornecedor preste serviço gratuito, este não se enquadra no conceito de ―serviço‖ do CDC e não tem as mesmas garantias. É importante frisarmos que o CDC estabelece como serviço aquela atividade fornecida mediante ―remuneração‖.

E quanto aos produtos gratuitos?

Os produtos adquiridos gratuitamente, conhecidos como ―amostras grátis‖, são abrangidos nas garantias do CDC. Excetua-se, ainda, da ―gratuidade‖ prevista no CDC, a ―remuneração indireta‖, em que se destaca, por exemplo, passagem aérea ―grátis‖ oriunda de um programa de fidelidade.

A chamada ―amostra grátis‖ deve ter todas as características exigidas e está sujeita às regras relativas aos vícios, defeitos, prazos de garantia etc.

Existe possibilidade de revisão de um contrato efetuado entre consumidor e fornecedor? Quem pode solicitar essa revisão?

A revisão dos contratos celebrados é permitida pelo Código de Defesa do Consumidor, quando estes apresentarem notória desproporcionalidade. Essa possibilidade existe tanto para os consumidores quanto para os fornecedores. É o que preconiza o inciso V, do Art. 6° do CDC, que assim refere entre os direitos básicos do consumidor: ―a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas‖. Essa possibilidade de revisão tem, também, fundamento nos outros princípios instituídos no CDC, tais como a boa-fé e equilíbrio, entre outros.

O que significa a inversão do ônus da prova? Em se tratando de relação de consumo sempre haverá essa inversão?

A inversão do ônus da prova é admissível, conforme o Art. 6°, inciso VIII do CDC, visando resguardar os direitos do consumidor em juízo, somente em esfera judicial. Em regra, caberá ao autor proporcionar ao juiz o conhecimento dos fatos necessários à definição e atuação do direito de que se afirma titular. O juiz poderá, todavia, com base no artigo acima mencionado, ou seja, ao verificar a verossimilhança da alegação do autor, bem como sua condição de hipossuficiência em relação ao fornecedor, determinar ou não a inversão do ônus da prova, que deverá ser fundamentada, conforme exigência constitucional (Art. 93, IX, CR/88).

Cumpre esclarecer que a verossimilhança constitui juízo de probabilidade extraída de material probatório de feitio indiciário, do qual se consegue formar a opinião de ser provavelmente verdadeira a versão do consumidor. Diz o CDC que esse juízo de verossimilhança haverá de ser feito segundo as regras ordinárias da experiência‘ (art. 6°, VIII). Já a hipossuficiência é sinonímia de ‗necessidade‘, a saber: ‗Considera-se necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família. Mas hipossuficiência, para fins da possibilidade de inversão do ônus da prova, tem sentido de desconhecimento técnico e informativo do produto ou serviço, de suas propriedades, de seu funcionamento vital e/ou intrínseco, dos modos especiais de controle, dos aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo e o dano, das características do vício etc.

O comerciante sempre terá que responder por danos causados pelo produto ou serviço defeituoso?

Não. O comerciante terá responsabilidade em casos de vícios do produto, pois nessa ocasião terá a mesma obrigação do fabricante ou importador, ou seja, resolver o problema apresentado no produto.

Já quando estiver em discussão um defeito do produto, que causou danos ou ameaça de lesão ao consumidor, o comerciante não responderá de imediato perante o consumidor, cabendo tal responsabilidade, em regra, ao fabricante, construtor, produtor ou importador.

Segundo prevê o CDC, o comerciante será responsável pelos danos que os defeitos dos produtos causem apenas nos seguintes casos: I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis.

O comerciante, quando demandado, judicial ou administrativamente, poderá requerer que primeiramente sejam reclamados o fabricante, o construtor ou o importador.

Há um exemplo para simplificar?

Sim. Podemos pensar em dois consumidores que vão a uma concessionária receber seu veículo zero quilômetro no mesmo instante. Ambos recebem seu carro com o mesmo problema de fabricação: o sistema de freios não funcionará quando brecado.

Vamos aos fatos concretos: O primeiro consumidor conduz o veículo e, quando aciona o breque, não consegue pará-lo. Mas, aos poucos, reduzindo as marchas, consegue encostar o carro na guia e, assim, estacioná-lo.

O outro, ao atingir a esquina em certa velocidade, depara com o sinal vermelho.

Pisa no breque e este não funciona. Acaba numa colisão, com danos no seu e em outro veículo.

No primeiro caso, diz a lei (art. 18) que a escolha do responsável por consertar o veículo (vício) é do consumidor. Como a norma estipula o gênero – fornecedor –, o consumidor pode tanto acionar a concessionária quanto a montadora.

Na segunda hipótese, não. Como se trata de acidente de consumo e defeito (art.

12), o consumidor lesado é obrigado a pleitear o ressarcimento dos danos junto à montadora, na qualidade de fabricante.

No caso acima, fica claro o defeito de fabricação do veículo, só que os fatos ocorridos é que vão caracterizar a modalidade de indenização e o indivíduo a ser demandado, como na segunda hipótese, o comerciante (proprietário da concessionária) não responde pelo fato do produto e, sim, o montador (fabricante).

O fornecedor é obrigado a trocar o produto vendido, se o consumidor alegar que outro mais moderno foi recentemente lançado no mercado?

Não. O produto não será considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado. Assim é o que determina o parágrafo segundo no Art. 12 do CDC. Nos demais casos, o fornecedor sempre será obrigado a indenizar o consumidor?

Não. Em alguns casos, o fornecedor tem o direito de não indenizar. Trata-se de mais um direito do fornecedor contido no parágrafo terceiro do artigo 12, já mencionado. O fornecedor tem a prerrogativa de não indenizar no caso de fato de produto ou serviço quando provar que não colocou o produto no mercado; que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; ou que o problema ocorreu por culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

O Fornecedor tem direito de regresso, para cobrar do responsável os prejuízos que teve ao reparar um dano de um consumidor?

Sim, numa demanda, o fornecedor poderá responder objetivamente por eventuais danos causados por fato do produto ou serviço. Quando constatado que o dano é de

responsabilidade de outro indivíduo, aquele terá o direito de regresso, processado em ação própria, contra este.

Desta forma é o entendimento ventilado pelo parágrafo único do Art. 13, do CDC: ―Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso‖.

O fornecedor tem que trocar o produto viciado imediatamente?

Não. O Código de Defesa do Consumidor determina o prazo para saneamento do vício, que é de no máximo 30 (trinta) dias. Este é o prazo legal constituído ao fornecedor para que traga uma solução ao problema apresentado em produto ou serviço que tenha ofertado. O CDC nos demonstra as soluções cabíveis ao caso concreto na hipótese do vício não ser sanado no prazo estipulado acima, cabendo ao consumidor a escolha, entre as opções: I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço. É importante salientarmos que o fornecedor só tem o dever de dar as alternativas acima se o vício não for sanado em 30 dias. Ou melhor, o fornecedor, desde o recebimento do produto com vício, tem 30 dias para saná-lo sem qualquer ônus. Casuais ônus aparecerão somente após os 30 dias, se o serviço de saneamento tiver sido realizado com êxito.

Isso se dá pela lógica jurídica, pois a garantia de um produto nunca será vitalícia, por mais que sejam duráveis elas perecem. É Direito do fornecedor realizar o Recall, ou seria uma opção do consumidor?

O recall é uma prerrogativa que tem o fabricante de determinado produto ou o prestador de serviço de chamar de volta aqueles consumidores que adquiriram seus bens que, por infelicidade, apresentaram algum tipo de defeito, sendo passível de causarem danos. Evita assim a ocorrência de um acidente de consumo.

Se o fornecedor verificar que, após a colocação de produto ou serviço no mercado, este apresenta nocividade ou periculosidade que não faz parte de sua essência ou destinação normal, deverá, com base no princípio da segurança, prestar de imediato todas as informações necessárias e adequadas a respeito do problema verificado.

Em casos em que o consumidor pode optar pela troca do produto viciado, o fornecedor é obrigado a aceitar a troca por produto de maior valor, ou deverá ser feito o pagamento da diferença do valor proporcional?

O consumidor tem o direito de requerer a substituição do produto viciado por outro da mesma espécie, marca e modelo. Haverá casos em que o consumidor optará por bens de mesmo valor ou de valor mais elevado. Neste último caso, quando o consumidor escolhe um produto de valor mais elevado, deverá pagar a diferença ao fornecedor.

Não seria justo determinar ao fornecedor a substituição de um bem (espécie) de uma marca-modelo por outro de maior renome e valor, quando inalteradas as condições de preço no mercado. Caso contrário, o consumidor estaria se enriquecendo ilicitamente.

Quem é o responsável pela reparação de algum dano proveniente do uso de produtos in natura?

Compreendemos, por produto in natura, o produto agrícola ou pastoril, colocado no mercado de consumo sem sofrer qualquer processo de industrialização, muito embora possa ter sua apresentação alterada em função de embalagem ou acondicionamento. Nesse caso, cabe a responsabilidade ao fornecedor imediato, que, na maior parte das vezes, é o comerciante (pequeno, médio e grande) e, raras vezes, o produtor rural. Este é o mais difícil de ser identificado ou detectado.

Nos casos de fornecedores de produto ‗in natura‘, o comerciante só será responsável pelos vícios se não identificado claramente o produtor. O comerciante (fornecedor imediato) tem essa prerrogativa como direito, resguardado na lei consumerista.

A regra ressalva a responsabilidade do produtor rural, quando ele puder ser identificado, mas essa regra só prevalece quando o fornecedor imediato demonstrar que o produtor é que deu causa ao perecimento do produto.

REGRAS GERAIS SOBRE RELAÇÃO DE CONSUMO O que é venda em domicílio e quais os seus riscos? Há possibilidade de arrependimento? Qual é o prazo concedido para a devolução?

São aquelas vendas realizadas fora do estabelecimento comercial, quando os vendedores vão a residências para oferecer todo tipo de produto. Os riscos dessa compra são diversos, como a qualidade inferior do produto, preços mais altos, ausência de certificado de garantia. Quanto à possibilidade de arrependimento, o Código de Defesa do Consumidor prevê, em seu artigo 49, que o consumidor terá, para se arrepender e desistir do negócio, o prazo de 07 (sete) dias contados a partir da assinatura do contrato ou da entrega do produto.

O que é propaganda enganosa ou abusiva? Tais propagandas são consideradas crime?

Considera-se propaganda enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou por qualquer outro modo, mesmo por omissão, e capaz de induzir a erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, preço e de quaisquer outros dados sobre o produto ou serviços colocados à disposição do consumidor. É considerada abusiva a publicidade discriminatória de qualquer natureza, que incite a violência, explore o medo ou a superstição, sendo capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança, ou que viole normas legais ou regulamentares de controle da publicidade. Tais propagandas são consideradas crime conforme artigos 67 e 68 do Código de Defesa do Consumidor, podendo o infrator ser punido com pena de detenção de 03 (três) meses a 02 (dois) anos e multa.

O contrato de fidelização exigido pela empresa de telefonia móvel encontra-se em harmonia com o código de defesa do consumidor?

O contrato estará harmonioso, desde que apresente cláusula que possibilite a suspensão das mensalidades no caso do aparelho apresentar algum defeito que impossibilite seu conserto imediato. Contudo é sabido que tais contratos não possuem essa previsão. Assim, em caso de vícios, o consumidor, tendo assinado contrato de fidelização, poderá ajuizar ação para: a) a resolução do contrato; b) a alteração do seu modo de execução, devendo este ser suspenso no período em que estava impossibilitado de utilizar os serviços; ou c) um abatimento no preço. Os artigos do Código de Defesa do Consumidor que permitem o ajuizamento da ação nesses casos são: 6º, inciso V e 51, §1º, inciso III. Em contrato celebrado com empresas de telefonia móvel, cláusula que prevê o pagamento de multa para cancelamento de assinatura nos casos de roubo do aparelho pode ser considerada abusiva?

Sim, Nas hipóteses de roubo do aparelho celular do usuário, configuram-se situações sobre as quais não se lhe pode atribuir culpa pelo desligamento antecipado do plano. Se a cláusula não dispensa do pagamento da multa sequer nessas situações, coloca o consumidor em posição de desvantagem exagerada e configura-se abusiva, sendo inserida no rol das cláusulas abusivas previstas no artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor; portanto, nula de pleno direito.

Quais as penas aplicadas aos fornecedores que não obedecerem às regras do Código de Defesa do Consumidor?

Essas penas são chamadas sanções administrativas e estão elencadas no artigo 56, inciso I a XII. São elas: multa; apreensão do produto; inutilização do produto; cassação do registro do produto no órgão competente; proibição de fabricação do produto; suspensão de fornecimento de produto e serviços; suspensão temporária da atividade; revogação de concessão ou permissão de uso; cassação de licença do estabelecimento ou atividade; interdição total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou atividade; intervenção administrativa e imposição de contrapropaganda.

Quem será responsável pela fiscalização das relações de consumo e aplicação dessas penas?

Serão responsáveis por essa fiscalização os órgãos que fazem parte do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, instituído pelo Decreto 2.181/97, fazendo parte dele: os PROCON e similares nos estados e municípios; a vigilância sanitária e agropecuária; o Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade – INMETRO, e os Institutos de Pesos e Medidas – IPEM; os juizados Especiais, além da Justiça Comum; as Promotorias de Justiça, órgãos do Ministério Público; as Delegacias de Polícia especializadas; as entidades civis de Defesa do Consumidor; a Embratur e a Superintendência de Seguros Privados - Susep.

Havendo em um contrato, de relação de consumo, cláusula que permita interpretação dúbia, qual será a providência tomada?

A cláusula será analisada de forma mais benéfica ao consumidor, tendo em vista a necessidade da busca do equilíbrio nas relações de consumo e a obrigação prevista no

Código de Defesa do Consumidor de que as regras contratuais devem estar claras, garantindo a ampla informação ao consumidor.

Quais são as informações obrigatórias nos rótulos de produtos? O que fazer quando houver divergência entre a descrição e o conteúdo?

Entende-se por rótulo o impresso que se cola nas embalagens dos produtos para indicar as informações importantes: quantidade; composição; aditivos; nome e endereço do fabricante; carimbos e registros dos serviços de inspeção tais como vigilância sanitária ou Ministério da Saúde; data de fabricação e validade, indicação de substâncias prejudiciais à saúde e de peso. Havendo divergência ou ausência de algumas dessas informações, e ocorrendo algum prejuízo grave ao consumidor, o fornecedor estará inserido no rol das infrações penais previstas no Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 66, podendo até mesmo ser preso.

Se prejudicar um consumidor no desempenho de suas funções, um profissional liberal poderá ser responsabilizado com base no código de defesa do consumidor?

Os profissionais liberais, pessoas com formação superior e atuantes em área de formação específica, somente poderão ser responsabilizados por algum dano causado se culpa dele for comprovada, conforme disposto no artigo 14º, §4º do Código de Defesa do Consumidor. É considerada falha ou erro profissional: a negligência (quando deixa de fazer o que deve); a imprudência (quando faz o que não devia ser feito) e a imperícia (quando não toma os devidos cuidados). Caso o consumidor se sinta lesado em seu direito, deverá procurar os Conselhos de Classe que fiscalizam as atividades de cada profissional liberal, como por exemplo, em caso de erro médico, o conselho responsável é o Conselho Regional de Medicina. Se sentir-se lesado e julgar necessário, o consumidor poderá apresentar reclamação ao PROCON ou ainda recorrer a um advogado para defender seus direitos na Justiça.

O que é arbitragem? Ela é aplicada na defesa do consumidor?

Arbitragem é o meio jurídico para solução de conflitos, em que duas ou mais pessoas recorrem a uma terceira para a solução da pendência por meio de laudo arbitral.

Poderá ser constituída por convenção de compromisso ou em virtude de previsão em tratado, ou seja, por juiz de fato e de direito, escolhido livremente pelas partes capazes de contratar, e mediante compromisso por escrito, com o fim de solver pendências judiciais ou extrajudiciais sobre direitos disponíveis e transacionáveis. Ela pode ser utilizada na defesa do consumidor, contudo não pode ser obrigatória mediante cláusula contratual, sob pena de a cláusula ser considerada abusiva.

Quanto tempo o consumidor tem para pedir perdas e danos?

Com base no disposto no artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor, prescreve em 05 (cinco) anos a pretensão à reparação por danos causados por fato do produto ou serviços apresentarem defeitos, iniciando a contagem deste prazo a partir da data do conhecimento do dano.

O fornecedor é obrigado a aceitar a devolução de um produto aberto, riscado, usado etc?

Não, pois o Código de Defesa do Consumidor prevê a defesa da parte hipossuficiente, contudo sempre deverá prevalecer o bom senso. O fornecedor somente é obrigado a reparar danos que comprovadamente foram decorrentes de sua culpa.

A consulta aos sistemas de proteção ao crédito poderá ser realizada na presença do cliente? Qual é a maneira mais adequada de informá-lo sobre a presença da inscrição nos referidos sistemas?

A consulta poderá ser realizada na presença do cliente, contudo deverá ser observado se não há a presença de terceiros. Assim, a melhor maneira de comunicar-lhe algum registro positivado, será pessoalmente, da forma mais educada possível, tendo em vista que o Código de Defesa do Consumidor preza pelo bom senso entre as partes.

Quais são as informações importantes para o preenchimento de cadastro de clientes?

Em se tratando de pessoa física, é importante colher os seguintes dados: nome completo; estado civil; nacionalidade; RG; CPF; endereço residencial e comercial; telefones para contato; referências pessoais; comerciais e bancárias; declaração de renda; data de nascimento e dados do companheiro.

Caso o cliente seja pessoa jurídica, as informações importantes são: razão social; CNPJ; inscrição estadual; endereço; telefone; contrato social; alterações do contrato; referências pessoais, bancárias e comerciais; dados completos dos sócios e a verificação das pessoas com poderes de assinatura pela empresa. É muito importante que, tanto no caso de pessoa física, como de jurídicas, todas as informações estejam acompanhadas de documentos comprobatórios.

Qual é a utilidade de um bom cadastro de clientes?

Por meio desse cadastro, o fornecedor poderá oferecer novos produtos aos seus clientes; realizar cobranças conforme a lei determina; facilitar o recebimento do valor referente ao preço e consequentemente fluxo no caixa da empresa.

Quais são os cuidados necessários para o recebimento de cheque?

Para maior segurança do fornecedor, deve-se instruir os funcionários quanto aos cuidados ao receber um cheque: pedir ao cliente o cartão do banco para verificar a assinatura e cédula de identidade para conferência da pessoa emissora do cheque; verificar se a assinatura do cheque é semelhante à do cartão do banco e da cédula de identidade; só aceitar cheques personalizados; conferir o preenchimento da folha de cheque atentando-se para data de emissão correta, valor descrito e por extenso; não aceitar cheques com rasuras ou valores maiores que o consumo; consultar o SERASA antes de liberar a mercadoria. É necessário lembrar que todas essas atitudes deverão ser tomadas da forma mais cordial possível, agindo dentro do bom senso e da boa educação, para que o consumidor não se sinta intimidado.

A empresa é responsável pelos pertences do cliente entregues ao guarda volume?

Se a empresa oferece o serviço de guarda-volumes, a jurisprudência tem entendido que a empresa será responsabilizada em caso de extravio.

Um cinema, esteja ou não situado em Shoppings, pode exigir exclusividade dos seus produtos, exigindo que os frequentadores comprem exclusivamente nas suas dependências ?

A ―liberdade de escolha‖ é um dos elementos fundamentais para que o consumidor esteja inserido no mercado de consumo. Os comerciantes e os fornecedores de modo geral não podem impingir quaisquer práticas abusivas ou coercitivas, mesmo porque o consumidor ―não deve ser obrigado a nada‖. Todas as relações de consumo devem ser transparentes, sem ofensa ou prejuízo ao princípio constitucional da liberdade. No caso dos cinemas, observamos constantemente que os seus proprietários (principalmente daqueles situados em Shoppings) tentam impor (a preços absurdos) a exclusividade dos produtos preferidos pelos consumidores, a exemplo da pipoca e do refrigerante. A tentativa de empresa exibidora de filmes de impor, com exclusividade, o consumo de produtos vendidos por ela em suas dependências, fere a liberdade de escolha do consumidor, podendo lhe causar danos de difícil reparação. Além do art. 6.º, II, do CDC, o assunto é tutelado também no art. 5.º, XXXII, da Constituição Federal. É permitida a “venda casada”, seja quando o fornecedor oferece empréstimos, seja quando vende produtos ou serviços ?

A ―venda casada‖, fonte de grandes prejuízos para o consumidor, é proibida de forma veemente pelo art. 39, I, do CDC. A venda casada aparece quando um fornecedor condiciona a venda de um produto ou serviço à aquisição de outro. Esses abusos aparecem normalmente no oferecimento de empréstimo em dinheiro, quando, geralmente, quem oferece o empréstimo, não coloca no anúncio publicitário que, para conseguir o benefício, o consumidor terá de se associar a alguma entidade ou contratar seguro de vida. A prática fere o direito de livre escolha do consumidor. A publicidade, através da qual se oferece produtos ou serviços, na ótica do CDC, constitui-se num ―pré-contrato‖, vinculando o proponente aos seus termos e obrigando-o a prestar as informações necessárias e suficientes.

TURISMO, AGÊNCIAS, AVIAÇÃO E HOTELARIA Existe legislação específica prevendo quais são os direitos dos consumidores e obrigações dos transportadores em caso de atrasos, cancelamentos de voos e preterição de passageiros?

Não existe lei que defina exatamente quais serão os direitos dos consumidores e deveres dos transportadores nos casos acima citados. O que se tem, são condições gerais determinadas pelo Código de Defesa do Consumidor, além de previsões específicas editadas pela Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC, que detém o poder de regulamentar essas situações de acordo com o Código Brasileiro de Aeronáutica e demais legislações atinentes ao assunto.

Quais são os deveres do transportador quando verificar que o voo irá atrasar em relação ao horário originalmente programado?

O Transportador deverá manter o consumidor informado sobre o atraso, o motivo e a previsão do horário de partida e, quando solicitado pelo passageiro, a informação deverá ser repassada por escrito. Deverá, inclusive, disponibilizar nas zonas de despacho de passageiros (check-in) e nas áreas de embarque, informativos claros e acessíveis com os seguintes dizeres: “Passageiro, em caso de atraso ou cancelamento de vôo e de preterição de embarque, solicite à companhia aérea informativo sobre seus direitos, em especial no tocante às alternativas de reacomodação, reembolso e assistência material‖, e ainda, disponibilizar informativos impressos sobre os direitos dos passageiros nos casos de alteração no serviço contratado.

Em caso de atraso na partida do voo por tempo muito longo, não sendo possível adotar medidas de pronta reacomodação em voo próprio, quais as alternativas que cabem ao consumidor e ao transportador?

Para atrasos na partida superior a 4 (quatro) horas, o transportador deverá oferecer as seguintes alternativas ao consumidor: I - a reacomodação: a) em voo próprio que ofereça serviço equivalente para o mesmo destino, na primeira oportunidade; b) em voo próprio a ser realizado em outra data e horário de conveniência do passageiro; II - o reembolso do valor integral pago pelo bilhete de passagem não utilizado, incluídas as tarifas.

III - reacomodação em voo de terceiro que ofereça serviço equivalente para o mesmo destino.

Em caso de atraso no aeroporto de escala ou de conexão por mais de 4 (quatro) horas, não sendo possível adotar medidas de pronta reacomodação em voo próprio, o transportador deverá oferecer as seguintes alternativas ao passageiro: I - a reacomodação: a) em voo próprio ou de terceiro, que ofereça serviço equivalente para o mesmo destino, na primeira oportunidade; b) em voo próprio, a ser realizado em data e horário de conveniência do passageiro; II - o reembolso: a) integral, assegurado o retorno ao aeroporto de origem; b) do trecho não utilizado, se o deslocamento já realizado aproveitar ao passageiro; III - a conclusão do serviço por outra modalidade de transporte.

E se o consumidor estiver em voo com conexão, e houver atraso que prejudique o embarque no voo subsequente, o que fazer?

Nos voos com conexão, assim especificados no bilhete de passagem, o transportador que realizar o transporte até o aeroporto de conexão e que, por atraso do voo, der causa à perda do embarque no voo subsequente, deverá providenciar a reacomodação do passageiro, seguindo as alternativas ditas na questão anterior.

Quais as obrigações do transportador diante de cancelamento prévio de voos?

O transportador deverá informar o passageiro, imediatamente, sobre o cancelamento do voo ou interrupção do serviço e seu motivo pelos meios de

comunicação disponíveis, com no mínimo, 72 (setenta e duas) horas de antecedência do horário previsto de partida. Quando solicitada pelo passageiro, a informação deverá ser prestada por escrito.

Quais alternativas que o consumidor possui em decorrência desses casos de cancelamento de voo e interrupção do serviço?

Nesses casos, as alternativas que devem ser apresentadas ao consumidor também são: I - a reacomodação: a) em voo próprio ou de terceiro que ofereça serviço equivalente para o mesmo destino, na primeira oportunidade; b) em voo próprio a ser realizado em data e horário de conveniência do passageiro; II - o reembolso: a) integral, assegurado o retorno ao aeroporto de origem em caso de interrupção; b) do trecho não utilizado, se o deslocamento já realizado aproveitar ao passageiro; III - a conclusão do serviço por outra modalidade de transporte, em caso de interrupção.

O que significa preterição de passageiro?

Deixar de transportar passageiro com bilhete marcado ou reserva confirmada configura preterição de embarque, que também deverá ser informada por escrito caso seja solicitada pelo passageiro.

Entre passageiros que estão com passagens marcadas para o mesmo voo, será considerado preterido o que fizer o check-in por último, independente da ordem de compra ou reserva da passagem.

Sempre que ocorrerem circunstâncias que gerem a preterição de embarque, o transportador deverá procurar por passageiros que se voluntariem para embarcar em outro voo mediante o oferecimento de compensações que serão objeto de negociação entre o passageiro e o transportador. Aceita a compensação o transportador poderá solicitar ao passageiro a assinatura de termo específico reconhecendo a aceitação de compensações.

Caso essa possibilidade não exista ou não seja aceita pelo consumidor, ele poderá optar por alternativas existentes na legislação, e ainda, caso a preterição lhe cause danos materiais e/ou morais, haverá o direito de pleitear reparação (indenização).

Quais as opções à disposição do consumidor nesses casos de preterição de passageiros?

Em caso de preterição de embarque, o transportador deverá oferecer as seguintes alternativas ao passageiro: I - a reacomodação: a) em voo próprio ou de terceiro que ofereça serviço equivalente para o mesmo destino, na primeira oportunidade; b) em voo a ser realizado em data e horário de conveniência do passageiro; II - o reembolso: a) integral, assegurado o retorno ao aeroporto de origem em caso de interrupção; b) do trecho não utilizado, se o deslocamento já realizado aproveitar ao passageiro; III - a realização do serviço por outra modalidade de transporte.

O dever de reacomodação não se sobrepõe aos contratos de transporte já firmados, sujeitando-se à disponibilidade de assentos, ou seja, os passageiros preteridos não desacomodarão os demais passageiros, devendo ser encontrada uma saída viável para que a solução do problema não cause prejuízos a outros passageiros.

Quando ocorrer atraso, cancelamento ou preterição, o passageiro tem direito a algum auxílio imediato?

Nessas hipóteses, o transportador deverá assegurar ao passageiro que comparecer para embarque assistência material que consiste em satisfazer as necessidades imediatas do passageiro, gratuitamente e de modo compatível com a estimativa do tempo de espera, contados a partir do horário de partida originalmente previsto, nos seguintes termos: I - superior a 1 (uma) hora: facilidades de comunicação, tais como ligação telefônica, acesso a internet ou outros; II - superior a 2 (duas) horas: alimentação adequada; III - superior a 4 (quatro) horas: acomodação em local adequado, traslado e, quando necessário, serviço de hospedagem.

Há hipóteses em que essa assistência material pode ser dispensada?

O transportador poderá deixar de oferecer serviço de hospedagem para o passageiro que residir na localidade do aeroporto de origem. Cessará também o dever de assistência caso o passageiro opte pela reacomodação em voo próprio a ser realizado em data e horário de conveniência do passageiro ou pelo reembolso do valor integral pago pelo bilhete de passagem não utilizado, incluídas as tarifas.

Quando é possível o reembolso?

Em caso de voo atrasado por mais de 4 horas, cancelamento ou preterição (quando o embarque não é realizado por motivo de segurança operacional, troca de aeronave ou overbooking), a empresa aérea deverá reembolsar o passageiro de acordo com a forma de pagamento utilizada na compra da passagem. Se o consumidor comprou sua passagem à vista, por exemplo, a devolução do valor tem de ser imediata, em dinheiro ou crédito em conta bancária. Caso tenha sido financiada no cartão de crédito e tem parcelas a vencer, o reembolso obedecerá às regras da administradora do cartão. A empresa aérea ainda pode oferecer créditos em programas de milhagem, ao invés do valor do ticket, caso o consumidor tenha interesse.

Nos casos em que o passageiro optar pelo reembolso, quanto tempo tem o transportador para efetuá-lo?

Como já dito, o transportador deve assegurar as medidas necessárias para a efetivação do reembolso tão logo lhe seja solicitado, incluídas as tarifas aeroportuárias e observados os meios de pagamento. O reembolso dos valores já quitados e recebidos pelo transportador deverá ser imediato, mediante restituição em espécie ou crédito em conta bancária, em nome do adquirente do bilhete de passagem. Havendo concordância entre as partes, o reembolso poderá ser efetuado por meio de créditos junto ao transportador.

E se o atraso ocorrer em razão de condições climáticas?

Segundo informações do Idec (Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor), deverá ser devolvido ao passageiro o valor integral da passagem. Caso tenha sido pago à

vista, o ressarcimento deve ser imediato. Se parcelado no crédito, vai de acordo com a administradora do cartão. Cabe lembrar que as taxas cobradas pelos aeroportos também fazem parte desse valor.

Em alguns casos, o consumidor pode deixar em aberto e optar por outra data, não esquecendo que a validade da passagem é de 1 ano. No caso de a empresa cancelar vários voos por motivos operacionais e o consumidor precisar viajar com urgência, pode tentar negociar o endosso imediato do bilhete para embarcar por outra companhia. Caso não consiga resolver o problema diretamente com a empresa, o passageiro pode procurar os Juizados Especiais Cíveis (JECs) disponíveis em alguns aeroportos do país.

Além disso, é importante registrar queixa na ANAC. O telefone da agência é 0800 725 4445.

O passageiro pode efetuar a cobrança de outros prejuízos que sofrer em razão de atraso, cancelamento e preterição?

O regulamento da ANAC se resume a determinar a forma como os transportadores deverão atender os seus passageiros, todavia, outros direitos e garantias, tais como o dever de reparar eventuais prejuízos suportados, também são garantidos, principalmente pelas regras do Código de Defesa do Consumidor.

Assim, caso sofra danos materiais e/ou morais em decorrência de tais eventos, o passageiro poderá requerer reparação disso, devendo, para tanto, se resguardar com toda a documentação possível para fundamentar o seu pedido, tais como gastos com hotel, alimentação, táxi, entre outros. Também devem ser comprovados danos diversos, como perda de compromissos, transtornos de ordem moral, entre outros.

Se o problema ocorrer em razão de condições climáticas, não haverá a obrigação de reparação.

O que deve ser feito em caso de extravio de bagagem pelo transportador?

Caso ocorra extravio ou avaria em sua bagagem, o passageiro deverá procurar a empresa aérea ainda na sala de desembarque e preencher o Registro de Irregularidade de Bagagem – RIB. É necessária a apresentação do ticket da bagagem, pois ele é a prova do contrato de transporte de bagagem. No caso de avaria à bagagem, o passageiro deverá procurar de imediato a empresa aérea para relatar o fato, pois o recebimento da bagagem sem protesto faz presumir o seu bom estado.

Se a empresa aérea se recusar a preencher o Relatório de Irregularidade de Bagagem – RIB, o passageiro deverá reclamar oficialmente junto à ANAC. Quando uma bagagem é considerada extraviada? Por quanto tempo ela permanece nessa condição?

A bagagem será considerada extraviada caso não seja entregue no seu ponto de destino. A bagagem poderá permanecer na condição de extraviada por um período máximo de 30 dias. Após esse período, a empresa deverá proceder à devida indenização ao passageiro.

Quando a bagagem extraviada for encontrada pela companhia aérea, ela deverá restituí-la ao usuário no local de origem ou de destino do passageiro, de acordo com o endereço fornecido.

Mesmo recebendo posteriormente a bagagem extraviada, antes ou depois do prazo de 30 dias do extravio, o consumidor pode ser indenizado pela empresa aérea?

Mesmo que a bagagem seja encontrada antes ou após o prazo de 30 (trinta) dias do extravio, o consumidor terá direito a indenização pelos transtornos e sofrimentos que tiver suportado.

A esse respeito, vale como exemplo o caso de um estudante brasileiro, que teve sua bagagem extraviada e apenas restituída a seus familiares, no Brasil, e alegou ter suportado danos morais, pois viajou para fazer intercâmbio por seis meses, ficando sem praticamente metade de sua bagagem durante todo o período. Além disso, afirmou ter passado por transtornos e angústias até que sua mala fosse localizada. Na Justiça a empresa negou a existência de dano a ser indenizado, dizendo que a estudante viajava com outra mala com peso muito superior ao que continha a bagagem extraviada e que esta continha apenas bens supérfluos. Assim, concluiu que a estudante sofreu, no máximo, leve aborrecimento, o que não gera indenização.

Segundo o Código de defesa do Consumidor, é incontroverso que, desaparecendo qualquer bagagem de passageiro, mesmo que ele possua outras, ou que a bagagem extraviada seja posteriormente localizada, ainda que no prazo de 30 dias, há dano e merece ser indenizado.

Eu posso cancelar o meu pacote de viagens em virtude de interesse pessoal?

O consumidor que almeja viajar geralmente tem o intuito de usufruir seu merecido descanso, inclusive planejado com muita antecedência, quitando seu pacote, para, ao sair de casa, levar na bagagem a tranquilidade de não ter mais nada a pagar.

Todavia, o consumidor pode se deparar com situações pessoais que o impeçam, tais como doenças de familiares, morte, compromisso inesperado e inadiável de trabalho.

Nesses casos, o consumidor poderá cancelar sua viagem, todavia, deverá efetuar o pagamento de multa pelo cancelamento.

Existe algum prazo de antecedência para se fazer o pedido de cancelamento?

O consumidor deve observar a previsão do contrato. Em tese, seu pedido de cancelamento poderá ser efetuado até momentos antes da viagem, mas atente-se que os valores das multas determinadas no contrato assinado entre as partes geralmente levam em conta dois fatores: a data próxima da viagem e o prazo de cancelamento dela.

Quando a viagem pode ser cancelada pela agência?

Apenas por problemas climáticos, guerras ou outros transtornos que ponham em risco a segurança do passageiro, é permitido o cancelamento do pacote turístico. Nesse caso, o consumidor pode optar entre receber seu dinheiro de volta ou transferir a data ou o destino da viagem. Se não for possível chegar a um acordo com a agência, o consumidor deverá ajuizar ação judicial para reaver o seu dinheiro.

O que devo fazer se eu comprar um pacote turístico e a empresa não cumprir com o anunciado?

Pode ocorrer de o consumidor, ao longo da viagem, descobrir que foi vítima de uma propaganda enganosa, verificando, por exemplo que o hotel é de qualidade inferior

ao prometido ou a programação foi alterada, entre outras coisas. No entanto, as agências devem cumprir integralmente as ofertas ou as divulgações realizadas, assim como o contrato de prestação de serviço. Nesses casos, o ideal seria tentar resolver o problema durante a viagem com o guia responsável. Não sendo isso possível, o consumidor deve formalizar uma reclamação por escrito à empresa, exigindo a reparação pelos danos ou prejuízos causados.

A agência de turismo tem responsabilidade por eventuais problemas que o consumidor enfrentar durante a viagem?

Sim. A agência de turismo também é responsável por responder ao consumidor por problemas que envolvam o pacote contratado, seja ele decorrente de falha no serviço de transporte aéreo ou terrestre, hotelaria, passeios ou outros serviços pertencentes ao contrato do pacote de viagem.

Consumidor que sofreu constrangimentos durante a hospedagem, pode ser indenizado por hotel?

Sim. Para análise dessa dúvida, vale o exemplo de um casal que alegou frustração de não ter tido uma noite de núpcias conforme sonhado e idealizado, tendo ajuizado ação de indenização por danos morais e materiais contra um hotel.

Analisando o caso, a Justiça condenou o hotel a indenizar, por danos morais.

Segundo o processo, o consumidor fez a reserva de um quarto num hotel que ficaria à sua disposição pelo período de três dias para passar a noite de núpcias. Porém, após o casamento, ao chegar ao hotel, o casal foi informado por funcionários que a suíte reservada, por um erro de funcionário, foi disponibilizada a outra pessoa. O casal foi acomodado em outro quarto, com a condição de deixá-lo às 8 horas da manhã.

O hotel, em sua defesa, contestou o pedido e alegou que não houve danos materiais, já que o valor pago antecipadamente foi restituído. O dano moral, segundo o hotel, não pode existir porque o prejudicado demorou mais de um ano para ajuizar a ação e, por fim, que tudo não passou de um erro de um funcionário.

Na sentença houve o entendimento de ser irrelevante o tempo gasto para o ajuizamento da ação, e o que importa é o dano sofrido pelo consumidor, que passou "um constrangimento ímpar na frente de sua esposa". Foi ressaltada a negligência do hotel ao prestar o serviço oferecido, e o dano moral foi fixado.

INSTITUIÇÕES DE ENSINO Instituições de ensino podem efetuar inscrição no nome do aluno inadimplente em órgãos de proteção ao crédito? E negar a renovação da matrícula?

As instituições de ensino podem, sim, protestar os inadimplentes e inscrevê-los nos órgãos de proteção ao crédito, desde que haja previsão contratual e comunicação prévia. No caso de celebração de contratos de prestação de serviços educacionais, deverão ser respeitadas as regras do Código de Defesa do Consumidor.

Atualmente há o entendimento majoritário de que a renovação da matrícula do aluno pode ser condicionada à inexistência de débitos anteriores.

Pela existência de inadimplência o aluno pode ser impedido de frequentar as aulas? E a retenção de documentos, pode ocorrer?

Não. A faculdade pode proibir a continuidade dos estudos de alunos inadimplentes ao fim de semestres (se o curso for semestral) ou de cada ano (se for anual). Porém, não pode proibir o estudante de assistir às aulas no meio desse período devido à inadimplência.Se o estudante for proibido de entrar na instituição por inadimplência, pode recorrer ao Procon ou ao Poder Judiciário.

A instituição também não pode reter documentos relativos ao aluno (declarações, certificados, transferência, histórico escolar) como forma de obrigar o aluno a quitar seu débito.

A instituição pode proibir a entrada do aluno sem documento de identificação (carteirinha) ou sem uniforme?

Sim. Se faz parte do regimento da escola, a instituição pode proibir a entrada dos estudantes que esquecem o documento ou que estejam sem o uniforme. Se isso está previsto no regulamento, o estudante tem de acatar. É preciso consultar as normas de cada instituição, que podem variar.

As faculdades podem recusar inscrições de candidatos que tenham atingido a pontuação exigida no vestibular, por eles terem o nome sujo (SPC ou na Serasa)?

Não. O Procon entende que isso é uma prática abusiva. A faculdade é uma instituição que não oferece um crédito. O que a universidade faz é prestar um serviço.

Se acontecer isso, o estudante pode ir ao Judiciário e pedir uma liminar para ingressar no curso. Além do que, o candidato pagou a inscrição do vestibular e, nesse ato, não foi orientado sobre a matrícula.

Se alguém está matriculado em um curso e resolve desistir, pode receber de volta a taxa de matrícula?

Se as aulas já tiverem começado, a instituição de ensino não terá qualquer obrigação de devolver a taxa, pois o serviço já está à disposição do aluno, que só não usufruirá dele por motivos alheios à Escola. Contudo, se a desistência ocorrer antes do início das aulas, a instituição de ensino tem obrigação de devolver a taxa, pois ainda não prestou o serviço. Entretanto, como a Escola teve despesas por ocasião da matrícula, poderá reter um percentual para cobrir despesas administrativas comprovadas. E qual seria esse percentual? A lei não tem previsão, embora o Poder Judiciário aceite retenções abaixo de 20%. Acima disso, pode ser considerada retenção abusiva.

PLANOS DE SAÚDE Quais são os meus direitos, enquanto consumidor, na contratação de um plano de saúde?

Os direitos básicos do consumidor de planos de saúde, de forma geral, são aqueles previstos na legislação geral de defesa das relações de consumo. De maneira específica, o conjunto de direitos de contratante de plano de saúde varia de acordo com

as características do contrato, por isso é bom analisar com cautela o contrato a ser assinado, para se certificar das coberturas, carências, entre outras peculiaridades.

Quais os cuidados que devem ser tomados pelo consumidor ao adquirir um plano de saúde?

Normalmente os planos de saúde são realizados por contrato de adesão no qual as cláusulas são redigidas de forma a dificultar a compreensão por parte do consumidor, ou então este não tem acesso ao contrato para analisá-lo previamente. Essa conduta afronta o disposto no artigo 46 do Código de Defesa do Consumidor e não surte obrigação sobre o consumidor, podendo até mesmo acarretar nulidade. Assim, ao procurar um plano de Saúde, deve o consumidor buscar aquele que lhe demonstra suas condições, da forma mais clara possível, para que, no caso de necessidade, não sofra decepções.

Uma operadora de plano de saúde me ofereceu um “cartão desconto”. Esse tipo de contrato funciona como um plano de saúde?

Não. O cartão desconto não é plano de saúde. Os sistemas de descontos são vendidos por empresas que não garantem os serviços nem o pagamento das despesas, concedendo apenas descontos nos valores cobrados para procedimentos médicohospitalares.

Contratei um plano de saúde e agora recebi encaminhamento médico para tratamento de fisioterapia, não previsto na cobertura contratual de meu plano. E agora?

Para planos contratados antes de 1999, pode haver exclusão dos procedimentos de fisioterapia, ou ainda, sua limitação a poucas sessões. Porém, nos planos de saúde contratados a partir de 1999, a cobertura para fisioterapia é obrigatória quando indicada pelo médico.

Em caso de impossibilidade de autorização do plano de saúde, quando não é possível se ter certeza sobre a cobertura do procedimento médico-hospitalar a ser realizado, é correta a exigência de cheque-caução?

Não. Os hospitais não podem exigir depósito antecipado. Quem tem plano de saúde não pode ser obrigado a deixar cheque-caução para ser internado ou realizar outro procedimento médico. O que pode ocorrer, porém, é a cobrança para atendimento particular se o paciente preferir ser atendido naquele momento, em se tratando de procedimentos eletivos.

Tratamentos que incluem sessões de quimioterapia, radioterapia e hemodiálise são cobertos por planos que não possuem tal previsão no contrato?

Sim. Independente de previsão contratual, os procedimentos de quimioterapia e radioterapia têm cobertura obrigatória. Em relação aos planos contratados a partir de 1999, o paciente pode realizar quantas sessões forem recomendadas pelo médico. Os pacientes renais também têm garantidas suas sessões de hemodiálise. Nos planos

contratados a partir de 1999, hemodiálise e transplantes de rim têm cobertura obrigatória.

Caso o contratante ou beneficiário de um plano de saúde necessite internação, como fica a questão da estadia do acompanhante?

A estadia de acompanhante varia de acordo com a cobertura prevista no contrato do plano de saúde. Caso não haja previsão para tanto, a estadia do acompanhante será custeada pelo próprio beneficiário, pois, em regra, não é indispensável tal acompanhamento, podendo o paciente permanecer sozinho no hospital. Há exceção, porém, em casos em que o paciente seja menor de 18 anos ou idoso, maior de 60 anos, pois, nesses casos, a estadia do acompanhante deve ser paga pelo plano de saúde.

Na contratação de um plano de saúde, é possível a exclusão da cobertura para algum tipo de doença? E se o problema de saúde for pré-existente?

Não. Nenhuma doença pode ser excluída da cobertura de planos de saúde. Nos planos contratados a partir de 1999, a cobertura é obrigatória, inclusive em doenças como câncer, aids e transtornos psiquiátricos. Também as doenças existentes antes da contratação do plano de saúde têm tratamento garantido. Nos planos de saúde contratados a partir de 1999, apenas alguns procedimentos mais complexos ficam temporariamente restritos, de acordo com a carência prevista para o plano.

Recebi da operadora que me vendeu o plano um boleto referente à taxa de renovação de contrato. Isso é legal?

Não. A legislação brasileira determina que esses contratos são de vigência mínima de um ano e que sua renovação é automática, sem qualquer ônus para o consumidor.

O que é e como funciona a portabilidade nos planos de saúde?

Portabilidade de plano de saúde significa mudança de plano levando consigo as carências já cumpridas. Esse é o princípio da portabilidade de carências dos planos de saúde, regulamentada pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) por meio da Resolução Normativa nº 186, de janeiro de 2009, com validade a partir de 15 de abril de 2009.

Os beneficiários de planos individuais de assistência médica com ou sem cobertura em odontologia e de planos exclusivamente odontológicos contratados a partir de janeiro de 1999, ou adaptados à Lei nº 9.656/98, estão aptos a exercer a portabilidade de carências.

Para auxiliar o beneficiário que deseja a portabilidade de carências e facilitar o acesso a informações aos que pretendem contratar um plano de saúde, a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) desenvolveu o Guia ANS de Planos de Saúde.

Trata-se de um sistema eletrônico que permite o cruzamento de dados para consulta e comparação de mais de 5 mil planos de saúde comercializados por aproximadamente 900 operadoras em atuação no mercado brasileiro.

O projeto de mobilidade com portabilidade de carências faz parte do Programa de Aceleração do Crescimento do Governo Federal – PAC da Saúde (Mais Saúde) e é considerado pela ANS como importante instrumento de estímulo à concorrência no

mercado de saúde suplementar, permitindo que os consumidores tenham mais liberdade de escolha.

Empresa prestadora de serviços de saúde pode negar tratamento de emergência?

Nos casos de emergência o plano de saúde não pode exigir cumprimento de carência ou impor limitações. O atendimento deve ser amplo e irrestrito, até que cesse o risco de morte do usuário. Esse posicionamento tem por base o art. 5.º, da Constituição Federal e o art. 6.º, do Código de Defesa do Consumidor.

Recentemente, a 17ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais condenou uma operadora a pagar todas as despesas de internação em CTI de uma usuária do plano de saúde, que foi internada depois da tentativa de suicídio. E o Hospital também foi condenado a pagar indenização de R$ 5 mil por danos morais, por cobrar o tratamento da paciente. A Unimed se recusou a cobrir o tratamento sob a alegação de que faltavam 42 dias para cumprir a carência de 6 meses estabelecida no contrato para internação em CTI. O hospital, consequentemente, se negou a continuar com o tratamento, mesmo após o coordenador do CTI ter atestado a gravidade do caso.

Os desembargadores do TJ mineiro entenderam que uma cláusula que exige certo lapso de tempo para o atendimento de urgência impõe ao consumidor exigência abusiva e o coloca em evidente desvantagem na relação contratual. A Unimed mineira foi condenada a arcar com todas as despesas da internação. Com relação ao pagamento da indenização por parte da prestadora de saúde, os desembargadores salientaram que a simples recusa de cobertura de tratamento médico-hospitalar não enseja reparação.

Quem tem direito à portabilidade de planos de saúde?

A regra da portabilidade é válida para beneficiários de planos contratados a partir de janeiro de 1999 ou adaptados à Lei nº. 9.656/98, desde que respeitadas as seguintes condições: a) estar em dia com a mensalidade; b) estar há pelo menos 2 anos na operadora de origem, ou 3 anos, caso tenha cumprido a cobertura parcial temporária, ou nos casos de doenças e lesões pré-existentes e, a partir da segunda portabilidade, o prazo de permanência passa a ser de 2 anos para todos os beneficiários; c) solicitar a portabilidade no período entre o mês de aniversário do contrato e o mês seguinte; d) não considerar como plano de destino os planos que estejam cancelados ou com comercialização suspensa. É importante registrar também que a portabilidade de carências não poderá ser oferecida por operadoras em processo de alienação compulsória de sua carteira, ou em processo de oferta pública do cadastro de beneficiários, ou em liquidação extrajudicial.

Para verificar se o contrato se enquadra nas possibilidades de portabilidade, o consumidor poderá realizar consulta no Guia ANS de Planos de Saúde.

Como devo proceder para fazer a portabilidade de meu plano de saúde?

Para exercer o direito à portabilidade de carências, é preciso observar os seguintes procedimentos: 1) verificar se você tem direito à portabilidade de carências; 2) consultar o Guia ANS de Planos de Saúde para identificar planos compatíveis com o seu para fins de portabilidade de carências; 3) entrar em contato com a operadora escolhida portando o relatório de planos em tipo compatível e pedir a proposta de adesão;

4) apresentar, no momento da assinatura da proposta de adesão, cópia dos comprovantes de pagamento dos três últimos boletos vencidos e de documento que comprove a permanência por pelo menos 2 anos no plano de origem; 5) aguardar a resposta da operadora do plano de destino, que deverá ser dada em até 20 dias após a assinatura da proposta de adesão. Se a operadora do plano de destino não responder no prazo acima, considera-se que ela aceitou a proposta com portabilidade de carências. Nesse caso, recomenda-se que você faça novo contato para confirmar o aceite com a operadora e solicitar a carteirinha do plano; Além desses procedimentos, é importante saber que: 1) o contrato do plano de destino entra em vigor 10 dias após o aceite da operadora, mesmo no caso em que o aceite é dado pela falta de contato da operadora; 2) após tais procedimentos, a operadora do plano de destino entrará em contato com a operadora do plano de origem e com o beneficiário para informar a data de início de vigência do contrato; 3) ao final do processo, recomenda-se que o consumidor entre em contato com a operadora do plano de origem para informar que exerceu a portabilidade de carências, apontando a data de início da vigência do contrato, que será a mesma da rescisão do contrato do plano de origem.

4) Caso a proposta de adesão não seja aceita, devem ser restituídos os valores porventura pagos.

Quais os critérios que definirão planos equivalentes?

Serão usados cinco critérios: abrangência geográfica (nacional, estadual ou municipal), segmentação assistencial (ambulatorial, hospitalar, com odontologia, sem odontologia), tipo de acomodação, faixa de preços e fator moderador.

DÚVIDAS SOBRE COBRANÇAS DE DÍVIDAS É permitido ao fornecedor sem justo motivo ligar, no local de trabalho do consumidor, para cobrar uma dívida vencida?

Não, o fornecedor que, sem justo motivo, interferir no trabalho ou lazer do consumidor para cobrar dívida estará inserido na infração penal prevista no artigo 71 do Código de Defesa do Consumidor, o que acarretará a pena de detenção de 03 (três) meses a 01 (um) ano de detenção e multa. Também está inserida, nessa infração, a cobrança realizada mediante ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas, incorretas ou enganosas ou qualquer outro procedimento que exponha o consumidor ao ridículo.

O que fazer se meu nome for colocado num cadastro de inadimplentes (SPC, SERASA) sem qualquer aviso?

A lei estabelece a necessidade de uma comunicação prévia por escrito (carta, telegrama ou fax), justamente para dar ao consumidor a oportunidade de saldar seu débito ou se defender, prevenindo maiores danos. Se tal providência não for tomada pelos interessados, o consumidor deve apresentar uma reclamação por escrito ao fornecedor que agiu assim (loja, banco ou assemelhado). Depois do pagamento, exija a retirada do seu nome do cadastro de inadimplentes, tendo o fornecedor o prazo de cinco

dias para assim proceder. A Justiça tem sido implacável com os fornecedores, que, desrespeitando os direitos dos consumidores, remetem seus nomes aleatoriamente para SPC e SERASA, sem oportunidade de defesa. Muitas empresas e bancos têm sido condenados a pagar altas somas por danos patrimoniais e morais causados ao consumidor.

SISTEMA DE CONSÓRCIOS Tive conhecimento pelos meios de comunicação, sobre novas regras para o sistema de consórcios. Que regras são essas? Por que foram criadas?

O Banco Central divulgou, em 04 de fevereiro de 2009, as circulares nº 3432 e nº 3433, que regulamentam a nova Lei de Consórcios – Lei nº 11.795/2008, aprovada em outubro do ano passado, com vigência a partir de 06 de fevereiro de 2009, disciplinando novas regras para o setor de consórcios.

O surgimento da Lei nº 11.795/2008 e das circulares emitidas pelo Banco Central ocorreu no intuito de garantir mais segurança ao interessado nessa modalidade de crédito, haja vista que anteriormente o sistema de consórcio era mal disciplinado, em razão de não haver legislação específica sobre o tema, que se embasava em lei antiga e geral, longe de atender às necessidades do sistema.

Qual a visão de consórcio segundo essa nova legislação?

A nova legislação classifica o sistema de consórcio como instrumento de progresso social, que se destina a propiciar o acesso ao consumo de bens e serviços, com suma importância para a economia do país. Define consórcio como a reunião de pessoas físicas ou jurídicas em grupo, com prazo de duração e número de cotas previamente determinados, promovida por uma administradora de consórcio, com o objetivo de facilitar aos integrantes, em igualdade de condições, a aquisição de bens ou serviços por meio de autofinanciamento.

Quais são as modalidades de consórcio que foram criadas pela nova regra de consórcios?

A partir dessas normas, foram disciplinadas novas modalidades de consórcios, passando a incluir a possibilidade de grupos para aquisição de serviços, além do acesso a bens, o que já é costumeiro. Assim, além dos grupos para aquisição de bens móveis e imóveis, também estão autorizados os grupos para aquisição de qualquer tipo de serviço, como pacotes turísticos, educação, tratamentos dentários, cirurgias plásticas, entre outros. Por exemplo, uma carta de crédito para cirurgia plástica, no valor de R$ 8 mil, poderia ser paga em dois anos, com parcela em torno de R$ 380,00, considerandose a inclusão da taxa de administração e seguro. Ao ser contemplado, o consorciado poderia inclusive escolher o médico de sua preferência.

Antes o crédito do consórcio só poderia ser utilizado para o fim previsto no contrato. Pela nova legislação, há outras possibilidades?

Sim. Uma possibilidade nova é a de utilização da carta de crédito do consórcio para quitação de financiamento. A partir da nova legislação, quem tem financiamento bancário poderá quitar o débito por meio do consórcio. Para isso, é preciso obter a carta de crédito do consórcio, por sorteio ou lance. O bem financiado tem de estar no nome do consorciado, e o financiamento e o consórcio têm de ser do mesmo tipo de bem. Por exemplo: para quitar um imóvel, o consórcio tem que ser de imóvel. A grande vantagem é trocar os juros bancários pela taxa de administração do consórcio, bem menor.

Há ainda a possibilidade de trabalhadores usarem o saldo de FGTS para lances ou complementos da carta de crédito.

Já enfrentei problemas com consórcios antigos em relação à restituição dos valores pagos, no momento da desistência. Essa questão foi solucionada pela nova legislação? Como fica a restituição dos valores para consorciados que queiram desistir do plano, ou ainda, que fiquem inadimplentes?

Entre as mudanças trazidas pelas novas regras de consórcio, a mais emblemática diz respeito exatamente à restituição dos valores a consorciados que deixarem o grupo.

Anteriormente, tal prazo era de 15 anos. Com a nova lei, a restituição deve ser imediata.

Como fica a questão da administradora de consórcio que causar danos aos consumidores?

Também houve mudanças quanto às punições à administradora que causar danos ao consumidor, a qual estará sujeita a sanções impostas pelo Banco Central, que incluem a suspensão da operação e até a cassação da autorização de funcionamento.

Ainda vale registrar a importante vitória do consumidor quanto ao veto presidencial ao artigo 5º da Lei 11.795/2008, em cujo texto aprovado pelo Congresso Nacional previase a restrição da responsabilidade objetiva das administradoras de consórcios e estabelecia-se que o consorciado eventualmente prejudicado e que sofresse algum dano, deveria prová-lo, previsão essa que contraria o sistema de defesa do consumidor.

Tenho um consórcio anterior a 2009. As novas regras abrangem meu contrato?

Não. Todas essas novas regras valem para grupos novos de consórcio, contratados posteriormente à vigência da lei. Os grupos antigos terão de fazer assembleia para se adaptar à nova lei. Caso não o façam, seguirão as regras antigas.

INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS A pessoa física que abre conta bancária ou contrata com instituição financeira, é considerado consumidor?

De acordo com o CDC, artigos 2.º e 3.º, as instituições bancárias estão elencadas no rol das pessoas de direito consideradas como fornecedoras, para fim de aplicação do CDC às relações entre aquelas e os consumidores, chamados de correntistas. Tratandose de contrato firmado entre a instituição financeira e pessoa física, é de se concluir que esta agiu visando o atendimento de uma necessidade própria, atuando, portanto, como destinatário final. Assim, contratos envolvendo bancos e empresas de crédito (financiamento) estão submetidos às regras do Código de Defesa do Consumidor.

As relações contratuais bancárias são tuteladas pelo código de defesa do consumidor?

Sim, com base na leitura dos artigos 3º, §2º e 52 do Código de Defesa do Consumidor, as relações contratuais bancárias possuem todos os requisitos que compõem a relação de consumo, quais sejam: o consumidor (cliente do banco), o fornecedor (instituição bancária) e o produto (créditos e serviços financeiros).

Como deve agir um consumidor ao constatar que, em seu contrato bancário, há cláusulas abusivas?

A realidade tem mostrado que a grande maioria das relações entre consumidor e instituições financeiras é celebrada por contrato de adesão, o que permite ao banco exercer sobre o consumidor um forte poder. Contudo, tendo em vista que essas relações são tuteladas pelo Código de Defesa do Consumidor, o que seria prejudicial ao consumidor torna-se benéfico se posto em prática, pois o código condena cláusulas abusivas tornando-as nulas de pleno direito. Porém, dada a ausência de conhecimentos técnicos a respeito dos trâmites financeiros pelo consumidor e pelo próprio magistrado, ao ajuizar ação para anulação ou retificação das cláusulas, pontos importantes acabam por ser ignorados.

Assim, a atitude correta a ser tomada pelo consumidor é o questionamento antecipado das cláusulas com o banco, buscando moldá-las aos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor e, caso já tenha celebrado contrato e se sinta lesado, deverá o consumidor questionar em juízo todos os abusos presentes.

No caso de o consumidor utilizar para pagamento de obrigação cheque de terceiro, se devolvido este por insuficiência de fundos, é possível se exigir a obrigação do consumidor?

O cheque emitido por terceiro, dado para pagamento de dívida, devolvido pelo banco por insuficiência de fundos não extingue a obrigação, permanecendo em aberto o débito originário. Persiste, dessa forma, a responsabilidade do emitente do cheque e do consumidor.

O que fazer se chegar à casa do consumidor um cartão de crédito que não foi solicitado?

Caso o consumidor receba algum cartão de crédito que não foi solicitado, o que é prática comum atualmente, e não deseje com ele permanecer, deverá inutilizá-lo e comunicar à administradora ou ao banco, pedindo seu imediato cancelamento.

Por interpretação do Código de Defesa do Consumidor, esse cartão é considerado ―amostra grátis‖ e o consumidor não tem sobre ele qualquer obrigação. Se alguma taxa for paga sem a utilização do cartão, a cobrança é indevida e é possível exigir a restituição desse valor em dobro, sem prejuízo de possíveis danos materiais ou morais que poderão ser avaliados pelo Juiz.

Um contrato extinto ou renegociado pelo instrumento de confissão de dívidas pode ser objeto de revisão?

Como têm entendido os Tribunais, contrato extinto pelo pagamento ou renegociado pelo instrumento de confissão de dívidas não é objeto de revisão, uma vez que se trata de ato jurídico perfeito. Além disso, no instrumento de confissão de dívida, estão afastadas as possibilidades de capitalização de juros e a inscrição do nome do contratante em órgão de proteção de crédito, salvo em casos de existência de saldo devedor.

Sofre constrangimento ilegal cliente barrado em porta giratória de Banco?

Um cliente barrado na porta giratória de agência bancária pode receber reparação por dano moral. Se for correntista do próprio banco, o fato se agrava ainda mais. A simples precaução de controle na entrada de clientes e estranhos não configura qualquer ilícito. Porém resta configurado o dano moral quando ocorrido o constrangimento ilegal na presença do público que aguardava na fila do estabelecimento, bem como das demais pessoas que se encontravam dentro da agência bancária. As agências bancárias, muitas vezes, extrapolam na hora de exercerem esse controle. Vigilantes e gerentes agem, às vezes, de forma excessiva no seu dever de zelar pela segurança da agência, ao impedir que o consumidor ingresse no banco mesmo depois de ter esvaziado a pasta que carrega, aberto a camisa para mostrar que não porta arma de fogo, apresentar documento de identificação e se desfazer de chaves e celular.

Constantemente são ouvidas piadas e achaques contra o ―investigado‖. Isso, na opinião de juristas e julgadores, constitui constrangimento e, portanto, dano moral.

ATENDIMENTOS NOS SAC’S O que posso entender como SAC – Serviço de Atendimento ao Consumidor?

Pode-se entender os SACs como os serviços regulados de atendimento telefônico das prestadoras de serviços que tenham como finalidade resolver as demandas dos consumidores sobre informação, dúvida, reclamação, suspensão ou cancelamento de contratos e de serviços. Não são considerados SACs os atendimentos feitos para a oferta e contratação de produtos e serviços realizados pelo telefone.

Algumas vezes, recebo tratamento insatisfatório ao ligar para alguns Serviços de Atendimento ao Consumidor. Há alguma legislação própria que trate dos padrões desse atendimento oferecido pelos call centers?

Sim. No dia 1º de agosto de 2008 foi publicado o Decreto nº 6.523, estabelecendo normas gerais relacionadas aos SAC‘s – Serviços de Atendimento ao Consumidor, regulando determinados padrões mínimos que deverão ser assegurados aos consumidores e impondo significativas mudanças na forma de atendimento que vinha sendo prestado pelos chamados ―call centers‖.

Essa nova norma define padrões mínimos para os ―call centers‖, relacionados ao acesso ao serviço, à qualidade do atendimento, ao acompanhamento de demandas, aos procedimentos para resolução de demandas e ao cancelamento dos serviços.

Quais são as regras de atendimento dos SAC’s no que diz respeito ao acesso ao serviço? O serviço é gratuito? Posso falar direto com um atendente ou tenho que passar por toda a programação eletrônica antes?

Quanto à acessibilidade do serviço, as principais regras são a gratuidade das ligações para o SAC e a disponibilidade para o atendimento durante as vinte e quatro horas do dia e em todos os dias da semana. Deve ser assegurado ao consumidor, já no primeiro menu eletrônico, o contato com o atendente de reclamação e de cancelamento de serviços. Essa possibilidade de atendimento pessoal deve estar disponível em todas as subdivisões do menu eletrônico que é normalmente utilizado pelo SAC. Além disso, o consumidor não poderá ter sua ligação finalizada antes da conclusão efetiva do serviço, e o acesso inicial ao atendimento pessoal não pode ser condicionado ao fornecimento de seus dados pessoais.

Há um limite de tempo para que eu espere para ser atendido no SAC? Que limite seria esse?

Há sim limite de tempo para atendimento do consumidor no SAC. O tempo máximo é de 60 segundos para a transferência das ligações para o setor competente.

Essa regra não vale para os casos de reclamação e cancelamento dos serviços, em que a ligação não pode ser transferida, e todos os atendentes devem deter atribuições para realizar tais operações. No caso de serviços financeiros – bancos e cartões de crédito –, o tempo máximo para que o consumidor seja atendido é de 45 segundos. Esse tempo poderá subir para um minuto e meio em três casos: às segundas-feiras, antes e depois de feriados e no quinto dia útil do mês.

Como deve ser a solução aos problemas que busco resolver no SAC de uma empresa?

As informações solicitadas pelo consumidor devem ser prestadas de imediato e suas reclamações devem ser resolvidas no prazo máximo de 5 dias a contar do registro.

A resolução da demanda deve ser informada ao consumidor, que poderá solicitar a comprovação por correspondência ou por meio eletrônico.

Se eu ligo no SAC para reclamar de serviços que estão sendo cobrados e não foram solicitados por mim, ou ainda, para questionar cobrança indevida em faturas, qual deve ser o procedimento da empresa?

No caso de reclamações de consumidores por serviços não solicitados ou cobrança indevida, estes devem ser suspensos imediatamente pelo fornecedor, que poderá, posteriormente, manter a cobrança se indicar o instrumento por meio do qual o serviço foi contratado, comprovando o valor cobrado.

No tocante aos cancelamentos, os pedidos devem ser recebidos e processados de imediato, e seus efeitos surgirão a partir do momento da solicitação por parte do consumidor, ainda que sua efetivação técnica dependa de prazo e, mesmo que o consumidor esteja inadimplente, deve ser encaminhado ao consumidor o comprovante correspondente.

Caso eu procure atendimento via SAC e verifique que a empresa não está cumprindo as normas previstas, o que devo fazer? Existe alguma sanção prevista para a empresa que descumprir as regras?

O descumprimento das novas regras acarretará penalidades previstas no artigo 56 do Código de Defesa do Consumidor, que prevê multas de R$ 200 a R$ 3 milhões.

Em caso de não cumprimento da norma, o cidadão deverá fazer denúncias ao Procon, devendo, para tanto, anotar o protocolo do atendimento, tendo, também, o direito de pedir o histórico de sua reclamação.

A regulamentação do atendimento prestado via SAC abrange quais tipos de serviços e empresas?

A regulamentação abrange tanto setores da iniciativa privada, como atividades econômicas que são reguladas pelo governo e acabam representando a maior quantidade de queixas dos consumidores. Assim, entre as empresas que devem ter seu atendimento de SAC de acordo com as normas legais, estão incluídas as de telefonia, abastecimento de água, energia elétrica, transportes, administradoras de cartões de crédito, companhias aéreas, transportes terrestres, planos de saúde, entre outras.

SERVIÇOS ESSENCIAIS – ENERGIA ELÉTRICA, ÁGUA E ESGOTO, TELEFONIA A empresa que fornece energia elétrica pode interromper o serviço da minha casa se eu atrasar o pagamento?

Sim. A legislação que trata especificamente desse assunto (Lei de Concessões e Resolução 456/00 da ANEEL) confere o direito de a concessionária de energia elétrica interromper o serviço em caso de inadimplência.

Deve-se registrar, porém, que há algumas decisões judiciais em sentido contrário, por entender que os serviços essenciais devem ser prestados de forma ininterrupta, devendo a concessionária valer-se de outros mecanismos para cobrança do débito.

De qualquer modo, é obrigatória a prévia comunicação formal ao consumidor, com quinze dias de antecedência à suspensão.

O que fazer quando o fornecimento é interrompido, sem comunicação, mesmo com pagamento em dia?

O consumidor deverá entrar em contato com a concessionária solicitando a regularização do serviço no prazo máximo de quatro horas, sem qualquer ônus. Nesse caso, o consumidor terá direito a um crédito, a título de indenização, consistente no dobro do valor estabelecido para o serviço de religação de urgência ou 20% do valor líquido da primeira fatura emitida após a religação (o que for maior entre os dois), a ser creditado na primeira fatura após a religação, sem prejuízo de pedido de ressarcimento de eventuais danos causados pela suspensão indevida do serviço.

Quais os cuidados que devem ser tomados quando se escolhe pagar a conta de serviços essenciais em débito automático?

O consumidor pode escolher pagar suas contas pelo sistema de débito automático, se esse serviço estiver disponível pela empresa. Entretanto é importante frisar que o usuário do serviço deve receber a conta em sua casa normalmente (com

prazo mínimo de cinco dias úteis antes do vencimento), para que seja conferida pelo consumidor, que deverá entrar em contato com a concessionária em caso de dúvidas ou divergências nos valores cobrados.

Como devo proceder se, em minha fatura de energia, houver cobranças que não reconheço?

O consumidor deverá entrar em contato com a concessionária requisitando análise do consumo mensal. Caso sejam reconhecidos valores indevidos, a concessionária deverá, conforme artigo 88 da Resolução 456 da ANEEL, devolver o que foi pago a mais, na fatura seguinte ou nas próximas faturas, de acordo com a opção do consumidor.

Em caso de instalação do medidor de energia elétrica, quem paga pelos custos é o consumidor ou a concessionária? Qual o procedimento para o serviço de ligação?

O medidor e demais equipamentos de medição deverão ser fornecidos pela própria empresa, que, de acordo com a ANEEL, deve arcar com os gastos, inclusive os referentes à instalação. O serviço de ligação deverá ser efetuado em dois dias úteis, exceto em caso de inexistir rede de distribuição ou de a rede precisar de reformas, segundo o artigo 26 da Resolução 456 da ANEEL. Quando for realizado o pedido de ligação, a concessionária deverá comunicar ao consumidor as opções disponíveis para faturamento ou mudança de grupo tarifário.

Estou em dúvida se o medidor de energia elétrica está funcionando corretamente.

Não sei quem é o responsável pela conservação desse medidor. O que devo fazer?

Nesses casos, deve-se sempre entrar em contato com a empresa. O medidor é de propriedade da concessionária estando sob a guarda do consumidor, que é responsável por qualquer dano causado.

Nos casos em que a empresa detecta qualquer irregularidade que possa provocar registros de consumo incorretos, ela deverá proceder aos reparos necessários no medidor e recalcular os consumos dos últimos meses. É direito do consumidor solicitar à empresa a aferição de seu relógio ou a troca deste. Cabe lembrar que tal serviço será cobrado quando não houver irregularidades no aparelho, portanto, ao solicitar o serviço, o consumidor deve consultar o valor a ser cobrado.

O que pode acontecer caso não seja possível a leitura do consumo no medidor, em razão de não estar este acessível no lado externo do imóvel e não ter ninguém em casa para conduzir o leiturista até o medidor?

Toda vez que o leiturista não conseguir realizar a leitura, por motivos que o impeçam como cão solto, portão fechado, imóvel vago, casa fechada, medidor inacessível, entre outros, a cobrança será feita pela média dos últimos três meses. Isso pode acarretar um acúmulo de consumo, bem como corte de energia por impedimento de acesso, devendo o consumidor ser notificado com, no mínimo, três dias de antecedência. É de responsabilidade do consumidor facilitar o acesso ao relógio para leitura, pois, havendo diferença no consumo, esse valor lhe será cobrado, onerando seu

orçamento familiar. Vale lembrar que, na conta, consta a data prevista para próxima leitura, o que possibilita ao consumidor programar-se para realização desta.

Recebi uma conta de energia elétrica sem valor, mesmo tendo consumo de energia no imóvel. Isso pode ocorrer ou há algo errado?

Se houve consumo de energia elétrica no imóvel e a conta veio ―zerada‖, pode haver algum erro no medidor, devendo o consumidor entrar em contato com a agência informando o ocorrido, solicitando verificação e regularização. No entanto, a emissão de conta sem o valor do consumo poderá ocorrer quando o total apurado para pagamento for inferior a R$ 12,00. Nesse caso, a empresa envia extrato para simples conferência e acumula o valor para ser cobrado na próxima conta.

Posso pedir o desligamento da energia elétrica, enquanto o imóvel é reformado?

Sim. No caso de reforma, o proprietário pode solicitar à empresa o corte no fornecimento, evitando assim, o risco de "furto de energia", o pagamento de conta, entre outros. Para o serviço de religação, poderá ser cobrada uma taxa.

No caso da fiação, até onde vai a responsabilidade da concessionária de energia elétrica?

A empresa responsabiliza-se por todo o sistema elétrico até o chamado "ponto de entrega", que fica no poste particular do consumidor. Desse ponto para dentro, a responsabilidade pelo sistema, bem como a guarda e conservação do medidor, é do consumidor.

Em caso de suspensão do fornecimento por parte da concessionária sem que haja débitos, posso fazer a religação?

Não. Se o corte foi indevido, ou seja, se não existem contas em aberto, compareça à agência de atendimento indicada em sua conta ou ligue e informe-se sobre o ocorrido, solicitando a imediata regularização. Nunca religue a energia, pois, além de perigoso, a empresa poderá proceder à cobrança de valor a título de "autorreligação", que consiste na cobrança do dobro da taxa de religação de urgência, a ser lançada na primeira fatura emitida após a constatação do fato. Havendo reincidência, a concessionária poderá efetuar, de imediato, o corte de energia e a consequente retirada do medidor.

Algumas decisões judiciais têm determinado que os serviços essenciais não podem ser objeto de desligamento/corte, devendo ser mantidos, e a cobrança de eventuais débitos, realizada nos termos previstos em lei.

Ao adquirir um imóvel, que cuidados devem ser tomados com relação à energia elétrica? É importante verificar com profissional habilitado, as condições da fiação elétrica do imóvel e a adequação às necessidades. Após, deve-se verificar com a empresa a existência de débito pendente (isso deverá ser feito, também, com relação a água, telefone, IPTU etc.). Além disso, pode-se solicitar que a empresa vistorie o imóvel, verificando a possibilidade de existência de irregularidade na ligação ou no

funcionamento do medidor. A mudança do nome do consumidor constante da conta de energia elétrica deve ser providenciada pelo novo proprietário.

O que acontece quando a conta de serviços de água e esgoto apresenta um valor bem maior, embora a diferença de consumo seja pouca?

A cobrança de água obedece a faixas de consumo. Cada faixa possui determinado valor ao m³ de água consumida. Quanto maior o consumo, maiores serão as incidências nas faixas cujos valores são mais elevados.

Em um terreno que possui várias casas, é necessária a instalação de hidrômetro para cada imóvel?

Não é obrigatória a instalação de hidrômetros diferentes para cada residência, devendo apenas ser repassada à concessionária a informação sobre a existência de várias unidades. Porém, se houver interesse em colocar um hidrômetro para cada casa, o consumidor deverá solicitar tal serviço na agência de atendimento da concessionária, onde solicitará, mediante protocolo, vistoria para estudo de tal instalação.

Se a concessionária verificar a possibilidade de atendimento do pedido, deverá o consumidor exigir orçamento prévio, por escrito, discriminando o valor da mão-de-obra, dos materiais e equipamentos a serem utilizados, as condições de pagamento, as datas de início e término do serviço, enfim, todas as condições necessárias à sua execução.

Somente após aprovação, também por escrito, do orçamento por parte do consumidor, é que a empresa poderá iniciar a execução do serviço.

A data de vencimento da conta de consumo de serviços essenciais pode ser escolhida ou alterada?

Sim, segundo a Lei 9.791/99, as empresas concessionárias de serviços públicos estão obrigadas a fornecer ao consumidor ou ao usuário, dentro do mês de vencimento, o mínimo de seis datas opcionais de vencimento da conta. Assim, o interessado deve dirigir-se à concessionária e verificar as datas disponibilizadas solicitando a alteração da data de vencimento.

Em tempo: sempre que solicitar um serviço ou formular uma reclamação, solicite um número de protocolo e informe-se sobre o prazo de resposta ou regularização do serviço.

Quais as orientações gerais que o consumidor dos serviços de água e esgoto deve observar?

Toda vez que o consumidor dirigir-se às agências de atendimento da concessionária a fim de relatar alguma ocorrência - como alta no consumo, problemas no medidor, não emissão de contas, emissão de contas sem registro de consumo, cobrança indevida de esgotos, entre outras -, deverá levar as últimas contas pagas e formular sua reclamação. Deverá exigir a entrega de protocolo do registro de ocorrência.

Altas de consumo, muitas vezes, decorrem de vazamentos na rede de água. A conservação das instalações internas do imóvel é de responsabilidade do consumidor.

Portanto, ao observar alta anormal de consumo, deve-se verificar previamente as

condições do sistema hidráulico do imóvel (vazamentos de torneira, encanamentos, vaso sanitário, entre outros).

Existem tarifas especiais para consumidores de baixo poder aquisitivo. O interessado pode obter maiores informações na agência de atendimento da empresa constante da conta.

Qual a diferença do telefone celular pós-pago e do pré-pago?

No serviço de telefonia celular pós-pago, o consumidor assume valor mensal de assinatura, ligações efetuadas, feitas e recebidas em "roaming", acesso à caixa postal, bem como outros serviços escolhidos, e, no momento da contratação, poderá ser cobrada taxa de habilitação.

Para utilizar o sistema pré-pago, o consumidor credita um determinado valor do qual serão debitados os serviços e as ligações efetuadas. A principal diferença entre os sistemas é o preço. Na telefonia pré-paga, a ligação é mais onerosa do que no pós-pago, entretanto, não existe a cobrança da taxa de assinatura.

O que é roaming?

Roaming é uma opção de serviço que permite receber e fazer ligações em regiões fora de cobertura da operadora contratada, utilizando-se da operadora local. De uma maneira simplificada, as ligações, fora do local convencional, poderão ser recebidas ou efetuadas através de um sistema diferenciado, que se utiliza de operadoras intermediárias para o envio e recebimento dessas ligações.

Por esse serviço são cobradas tarifas diferenciadas, denominadas DSL – deslocamento e AD - valor adicional de deslocamento, fora o valor da ligação convencional, VC1, VC2 ou VC3, o que ocasiona o lançamento em duplicidade na conta telefônica, uma vez pelas tarifas, outra pelo serviço, ocorrendo em meses e contas diferentes. O lançamento da tarifa normalmente aparece na conta seguinte, o do serviço pode demorar, em média de 60 a 120 dias.

Dependendo da região, a ligação efetuada ou recebida no sistema "roaming" aparece na conta telefônica com o nome de outra cidade, não a de origem da ligação, mais outra de mesmo prefixo telefônico, face à necessidade técnica da busca de sinais de antenas disponíveis. O serviço é cobrado até mesmo se as mensagens recebidas são registradas na caixa postal, acessadas ou não.

Quando o pré-pago funciona em "roaming", não existe diferenciação do preço da ligação ou cobrança de tarifas, e as operadoras devem informar ao consumidor a área de cobertura e as áreas onde opera através de "roaming".

O que eu faço quando tiver dúvidas sobre a cobrança da conta de telefonia celular?

Sempre que houver dúvidas sobre a conta de consumo de telefonia celular, o consumidor deve se comunicar com a operadora e solicitar conta detalhada, que deverá ser entregue em até 48 horas. No caso de telefone celular pós-pago, poderá ser solicitado o detalhamento relativo a um período de até 90 dias. Sendo celular pré-pago, o pedido poderá ser feito mensalmente. Em ambos os casos, o detalhamento da conta deverá ser realizado gratuitamente.

Com a conta detalhada, ou não, sempre que identificar e não reconhecer ligações, é direito do consumidor que esse valor seja subtraído do total da conta até a

verificação, a qual deverá ser solicitada à operadora, por escrito, pelo titular, e realizada através de um processo de rastreamento das ligações.

Caso a operadora entenda a cobrança como devida, o valor será lançado na fatura subsequente. Portanto, no momento da solicitação, o consumidor deverá informar que deseja receber o resultado do rastreamento, e, havendo discordância, o pagamento da fatura poderá ser realizado com ressalvas e questionado judicialmente ou por um órgão de defesa do consumidor.

Se eu tiver créditos em meu celular pré-pago ele poderá ser bloqueado?

Não. Mesmo com previsão contratual, a perda dos créditos existentes e o bloqueio do celular que não foi recarregado no prazo determinado são considerados prática abusiva, proibida e prevista no artigo 39 do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que obriga o usuário a utilizar o serviço, sem que dele necessite, para evitar o bloqueio dos valores excedentes.

Se o meu celular for clonado, a operadora pode exigir a compra de outro aparelho com troca de número?

Não. A clonagem do telefone celular demonstra a vulnerabilidade do serviço, e seus riscos não podem ser transferidos aos consumidores, devendo a empresa assumir a responsabilidade pelas consequências desse fato, bem como, os prejuízos sofridos pelos consumidores.

Se a troca do número for inevitável, a empresa deverá assumir os gastos com o novo aparelho, os eventuais prejuízos demonstrados pelos consumidores com a troca compulsória do número ou com ligações que eles não realizaram, entre outras despesas.

A conta de telefone está vindo muito cara por causa de ligações para celular e ligações interurbanas. Para diminuir e controlar o valor da conta, posso bloquear a linha ou o aparelho telefônico para esse tipo de ligações?

Sim. Se o consumidor não desejar determinado serviço ou acesso, poderá verificar com a operadora local a possibilidade de bloqueio. Além do bloqueio pela empresa prestadora do serviço, há a possibilidade de compra de aparelhos bloqueadores que evitam essas ligações. Para adquiri-los, o consumidor deve orientar-se com a operadora e atentar para a compra de equipamentos homologados pela ANATEL e que ofereçam assistência aos clientes.

Em caso de atraso no pagamento da conta de telefone, poderá ocorrer a suspensão do serviço?

O consumidor terá restrição no serviço, segundo as normas da ANATEL. A operadora poderá suspender parcialmente o serviço e bloquear a realização das chamadas, após transcorridos trinta dias de inadimplência, contados a partir do vencimento da primeira fatura não quitada.

Após sessenta dias de inadimplência, ocorre a suspensão total do serviço, ficando a linha inabilitada a fazer ou receber chamadas, e não poderá ser cobrada do consumidor a assinatura durante todo o período da suspensão.

Transcorridos os noventa dias de inadimplência, a linha poderá ser retirada definitivamente. Todas as restrições ou suspensões dos serviços devem ser notificadas ao consumidor previamente, e os débitos poderão ser cobrados judicialmente.

Nos casos de suspensão parcial ou total, o consumidor poderá, em qualquer momento, efetuar o pagamento do débito, devendo a operadora restabelecer o serviço em até 24 horas sem qualquer ônus para o consumidor.

ESTACIONAMENTO Caso eu deixe meu carro em um estacionamento e ele seja batido ou riscado, quem pagará o prejuízo? O estacionamento tem responsabilidade?

Sim. O estacionamento é responsável pelos veículos nele deixados, principalmente em casos em que possua serviço de manobristas. Assim, o estacionamento será o responsável direto por eventuais prejuízos causados ao veículo.

O estacionamento é responsável por furtos de objetos que existam dentro do veículo deixado no local? Qual a validade das placas colocadas no local informando que o estacionamento não se responsabiliza por objetos deixados dentro do veículo?

Independente da existência de referida placa, que não tem nenhuma validade, o estabelecimento é responsável pelo veículo, pelos seus acessórios e objetos em seu interior. Assim, se o usuário tiver algum objeto subtraído, deverá ser ressarcido. Para evitar esse tipo de problema, o consumidor pode optar por deixar os objetos com o responsável pelo estabelecimento, como o gerente, por exemplo.

Se meu veículo for furtado dentro do estacionamento de um shopping center ou supermercado, o que deve ser feito?

Qualquer empresa que ofereça estacionamento fechado para a guarda dos veículos de seus clientes, como ocorre em supermercados e shopping centers, será responsável pelos carros, mesmo que ele seja gratuito. Os tribunais assim entendem porque o estacionamento gratuito é um atrativo ao consumidor, o que acaba revertendo em lucro para o estabelecimento, que deve responder de forma objetiva pelos prejuízos que forem causados aos consumidores.

BARES, RESTAURANTES E CASAS NOTURNAS As casas noturnas, bares, restaurantes e afins podem efetuar a cobrança de couvert artístico e entrada?

A cobrança do couvert artístico será permitida somente quando houver música ao vivo ou atividade artística no local, todavia o estabelecimento poderá efetuar somente uma cobrança, ou seja, poderá cobrar a entrada ou o pagamento de couvert artístico. Musica ambiente, portanto, fica de fora, não podendo nesse caso ser efetuada a cobrança do couvert.

Referidos estabelecimentos podem efetuar a cobrança de multa pela perda de cartão de consumação? É comum a prática por tais estabelecimentos de entregar ao cliente uma comanda para anotação do que for consumido, a qual deverá ser apresentada ao caixa para pagamento, sendo assim liberada a saída do cliente. Em caso de perda da comanda é cobrada uma multa, mas, segundo orientação do CDC, tal prática é abusiva. A responsabilidade pela cobrança não deve ser transferida ao consumidor, que não tem obrigação de registrar e controlar o que consumiu. Portanto a responsabilidade pela cobrança é exclusiva do fornecedor, de maneira que este não poderá expor o consumidor a qualquer tipo de constrangimento sob pena de sofrer a aplicação de sanções administrativas cabíveis bem como eventual ação interposta pelo próprio consumidor. É permitida a cobrança de consumação mínima?

De acordo com o CDC, não é permitida a imposição de limites de consumo ao cliente; desta feita, a cobrança de consumação mínima é ilegal, consistente em venda casada (Artigo39 CDC), refletindo assim uma prática abusiva refutada.

As casas noturnas são responsáveis por furtos ocorridos dentro de seu estabelecimento?

A responsabilidade por furto ocorrido dentro do estabelecimento ainda é matéria não pacificada no judiciário. Já se obtiveram decisões em que o estabelecimento foi condenado a indenizar o cliente por furto ocorrido dentro do estabelecimento, todavia, em casos em que este oferecia serviço de guarda de objetos. Há ainda outras decisões que admitem que, se o consumidor for atraído pela oferta de segurança, o fornecedor poderá ser obrigado a reparar os prejuízos por furto ocorrido nas dependências deste.

Sugere-se, portanto, após a análise do caso, ingressar em juízo pretendendo a responsabilização do estabelecimento comercial pelo furto dos objetos. É obrigatório o pagamento da comissão de 10% (dez por cento) aos garçons?

O pagamento de gorjeta será obrigatório somente nos casos em que os estabelecimentos possuírem acordos coletivos com o sindicato da classe, o que não ocorre na maioria das vezes. Se o consumidor exigir, a empresa deverá apresentar comprovante de que deveras possui o acordo coletivo necessário e ainda de que a referida comissão é repassada ao garçom. Cumpre ainda salientar que não pode ser efetuada cobrança superior a 10% (dez por cento).

TELEMARKETING Qual o significado da palavra telemarketing?

Forma de marketing direto, que utiliza o telefone como recurso sistemático e interativo de comunicação, para as atividades de atendimento, promoção, pós-venda, obtenção de informações sobre o mercado. Existe o telemarketing ativo, em que a empresa telefona para o cliente, bem como o telemarketing receptivo, em que o

consumidor telefona para a empresa. No tocante ao telemarketing ativo, o que mais ocorre são ligações para oferecimento de produtos não solicitados pelo consumidor.

Posso evitar o recebimento de ligações de telemarketing?

Muitos consumidores são importunados com as inconvenientes e insistentes ligações de telemarketing, que, na maioria das vezes, ocorrem em horários inapropriados. O consumidor tem o direito de não ser importunado com tais ligações.

Tal direito, muito embora já respaldado pelo CDC, foi ratificado pela lei estadual nº.

3.641, de 2009. Referida lei prevê a criação de um cadastro para bloqueio do recebimento das ligações de telemarketing. Dessa maneira, o consumidor poderá impedir o recebimento de ligações de estabelecimentos que utilizam o serviço de telemarketing.

Qual a competência do Procon/MS determinada pela lei 3.641, de 4 de fevereiro de 2009?

Referida lei determina que ao Procon/MS compete implantar, gerenciar e divulgar aos interessados o cadastro, bem como criar mecanismos necessários à sua implementação. O Procon/MS disponibilizará, em seu site oficial e por meio de linha telefônica específica, a lista de usuários cadastrados.

Qual o procedimento que deverá ser adotado pelo consumidor bem como os documentos necessários para efetuar o cadastro?

O consumidor que tiver interesse em bloquear o recebimento de ligações de telemarketing deverá efetuar o cadastro previsto pela lei estadual, por intermédio do site do Procon/MS ou linha telefônica disponibilizada para tal fim, devendo fornecer as seguintes informações: nome; número do RG; CPF; endereço; CEP; telefone a ser cadastrado; e-mail.

Existe prazo para cadastramento ou desligamento do cadastro?

Não. A qualquer momento, o consumidor poderá efetuar o seu cadastramento ou desligamento.

Existe prazo para os estabelecimentos que utilizam do serviço de telemarketing absterem-se de efetuar as ligações para os usuários cadastrados?

Sim. O usuário cadastrado não poderá receber ligações de telemarketing a partir de 30 (trinta) dias a contar de seu cadastramento. Caso isso ocorra, o usuário deverá registrar no Procon a ocorrência do fato, bastando para isso informar o dia, o horário, o nome do atendente e o da empresa prestadora de serviço, a fim de que sejam tomadas as providências cabíveis.

Existe penalidade para os estabelecimentos que descumprirem a determinação de bloqueio de ligações para os usuários cadastrados?

Sim. A legislação estadual de Mato Grosso do Sul prevê uma multa no valor de R$10.000,00 (Dez mil reais), por ligação efetuada de forma indevida.

A previsão de multa em importe fixo é legal?

Esse importe de R$10.000,00 (dez mil reais), por ligação efetuada de forma indevida, fere os princípios da igualdade e proporcionalidade. Veja-se que, da forma como fixado pela legislação estadual de Mato Grosso do Sul, uma grande empresa tende a receber multa no mesmo valor que o de uma microempresa. E ainda, não há previsão de aumento gradativo de multa em caso de reincidência, como acertadamente previsto pela legislação estadual do estado de São Paulo.

O usuário poderá cadastrar quantas linhas telefônicas?

O usuário poderá cadastrar somente linhas telefônicas que estiverem em seu nome, respeitando ainda o limite máximo de três números.

A limitação de quantidade de linhas telefônicas a serem cadastradas pelos usuários é legal?

Nesse tocante, entende-se que pecou a legislação estadual de Mato Grosso do Sul. Não há fundamento legal para se limitar a quantidade de linhas telefônicas a serem bloqueadas por um único usuário, até mesmo porque é permitido a um usuário registrar em seu nome quantas linhas telefônicas desejar, entre fixo e celular. Nos Estados Unidos, existe uma lei que prevê o bloqueio ao recebimento de ligação de empresas de telemarketing, em que se limita a cada consumidor efetuar o cadastro de até três linhas telefônicas, uma vez que, naquele país, o consumidor pode comprar apenas três linhas.

O projeto de lei aprovado pela Assembleia legislativa de São Paulo previa a mesma limitação efetuada pelo estado de Mato Grosso do Sul, mas o artigo foi corretamente vetado pelo Governador José Serra.

PORTABILIDADE DE TELEFONIA FIXA E MÓVEL O que significa portabilidade numérica?

Trata-se de um dispositivo que permite ao usuário de telefonia fixa e móvel trocar de operadora mantendo o número da linha. A portabilidade numérica foi aprovada pelo Conselho Diretor da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), no dia 7 (sete) de março de 2007, por meio da Resolução n.º460. A Anatel determinou que a oferta da portabilidade iniciasse em setembro de 2008, todavia foi previsto um prazo de sete meses de transição, findando esse prazo, portanto, em março de 2009, ocasião em que a portabilidade se estendeu nacionalmente.

Quais as vantagens oferecidas pela portabilidade numérica?

Inúmeras pessoas já tiveram seus problemas de relacionamento com a operadora de telefonia por elas escolhidas e sabem o estresse que é para resolvê-los. Mesmo após a instituição de novas regras para atendimento ao consumidor, inclusive por intermédio dos chamados ―call centers‖, ainda há necessidade de implementar as melhorias impostas. A portabilidade numérica é mais uma ―arma‖ do consumidor, que poderá trocar de operadora de telefonia sem a necessidade de efetuar a troca do seu número de

telefone, fixo ou móvel. Muitas pessoas ficavam presas a uma empresa de telefonia por conta do número de telefone, antigo e de conhecimento geral na maioria das vezes, seja na área pessoal, seja na profissional, o que dificultava a troca da empresa de telefonia, já que a mudança também importava a troca do número. Sendo assim, a portabilidade numérica é mais uma conquista do consumidor, que ganha mais respeito e mais oferta face aos abusos efetuados por determinadas operadoras.

Existe alguma desvantagem para o consumidor com a implantação da portabilidade numérica?

Vislumbra-se uma desvantagem, qual seja a de o consumidor não mais saber para qual operadora está ligando, já que anteriormente era possível identificar a operadora por seus números iniciais, o que não mais ocorrerá por conta da portabilidade numérica. Diga-se desvantagem já que existem planos e pacotes especiais para ligações entre números e operadoras. O regulamento da Anatel acerca da portabilidade não prevê nenhuma obrigação das operadoras nesse tocante, cabendo tão somente ao consumidor se informar para qual operadora está ligando. Acredita-se, sem dúvida, que a vantagem oferecida ao consumidor supera desvantagens como esta aqui especificada.

Como pedir a portabilidade numérica?

O consumidor precisa apenas entrar em contato com a operadora de telefonia para a qual deseja migrar, informar seus dados pessoais, número de telefone e o nome da prestadora atual. A solicitação será registrada e a negociação entre as operadoras de telefonia envolvidas é de única e exclusiva responsabilidade destas. Poderá ser cobrada uma taxa de transferência pela nova operadora, mas esta tem a opção de isentar o consumidor do pagamento. A interrupção do serviço durante a transição de operadoras não pode ultrapassar a duas horas.

TV POR ASSINATURA O que é TV por assinatura?

TV por assinatura é o serviço de telecomunicação que, através de vários meios, dentre os quais a TV a cabo, via satélite, oferece a espectadores programas selecionados, só passíveis de recepção mediante o pagamento de uma taxa de adesão e assinatura mensal. A Anatel, Agência Nacional de Telecomunicações, responsável pelos regulamentos pertinentes à referida área, aprovou, por intermédio da resolução n.488 de 3 de dezembro de 2007, o Regulamento de Proteção e Defesa dos Direitos dos Assinantes dos Serviços de Televisão por Assinatura, estabelecendo normas básicas de proteção e defesa a referidos assinantes.

O que vem a ser ponto principal, ponto extra e ponto de extensão?

Ponto principal é o primeiro ponto de acesso à programação contratada com a prestadora de serviço, instalado no endereço do Assinante; ponto extra é o ponto adicional ao ponto principal, de acesso à programação contratada, ativado no mesmo endereço do ponto principal do assinante; ponto de extensão é um ponto adicional ao ponto principal, de acesso à programação contratada, ativado no mesmo endereço do

ponto principal do Assinante, e que reproduz, integral e simultaneamente, sem qualquer alteração, o canal sintonizado no ponto principal ou no ponto extra.

Quais as inovações trazidas pelo Regulamento de Proteção e Defesa dos Direitos dos Assinantes dos Serviços de Televisão por Assinatura aprovado pela Anatel, no que pertine ao ponto extra solicitado pelo consumidor?

Há de se dizer, inicialmente, que referido regulamento vem ratificar os direitos garantidos pelo Código de Defesa do Consumidor, proibindo, mais especificamente em seu artigo 29, que as prestadoras de serviços cobrem de seus assinantes a mensalidade do ponto extra, o que deveras acontecia. Isso porque entende-se a cobrança relativa à mensalidade do ponto extra como abusiva. Se o ponto adicional recebe o mesmo pacote de programação contratado pelo principal, na verdade não há serviço adicional, o que significa que o consumidor estaria pagando duas vezes. Todavia, salienta-se que, a Associação Brasileira das Empresas de TV por Assinatura (ABTA) foi à Justiça obtendo liminar para retomar a cobrança anteriormente efetuada até que se estabeleça qual o alcance do artigo 30 do mesmo regulamento, em que se prevê que as prestadoras de serviços poderão efetuar a cobrança somente da instalação e manutenção do equipamento.

Qual é o prazo máximo para atendimento das reclamações efetuadas pelos assinantes?

A prestadora deve solucionar as reclamações, respondendo adequadamente aos pedidos de informações ou contestação de débitos recebidos dos assinantes, no prazo máximo de 5 (cinco) dias úteis a contar do seu recebimento. Caso o consumidor envie reclamações ou pedidos de informações por correspondência, o prazo máximo para atendimento será de 10 (dez) dias úteis.

A prestadora pode oferecer serviços e pacotes sujeitos à fidelização?

A prestadora até poderá oferecer serviços e pacotes sujeitos à cláusula de fidelização, todavia deve sempre haver ao assinante a opção de contratar os serviços sem cláusulas de fidelização.

BOLETO BANCÁRIO É permitida a cobrança de taxa por emissão de boleto bancário?

A cobrança de taxa por emissão do boleto bancário nunca foi permitida pelo Código de Defesa do Consumidor. Muitas empresas incluíam ao preço do produto ou serviço adquirido, um valor extra para bancar os custos de impressão do documento.

Todavia referida prática é considerada abusiva e fere o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor. O Código Civil estabelece que a única obrigação do devedor é quitar a dívida contraída, sendo assim, os custos gerados pela forma de cobrança devem ser arcados pelo credor.

A legislação prevê alguma penalização para os fornecedores/credores que efetuarem a cobrança da taxa por emissão de boleto bancário?

Além das penalidades previstas pelo Código de Defesa do Consumidor, a legislação estadual de Mato Grosso do Sul, por intermédio da lei n.º3.523 de 3 de junho de 2008, passou a impor ao infrator multa de mil reais, por boleto ou carnê cobrado, visando assim coibir ainda mais a prática da cobrança indevida de referidas taxas.

A multa será revertida em favor do consumidor cobrado indevidamente?

Não. O produto das multas aplicadas ao fornecedor infrator será destinado ao aperfeiçoamento das atividades institucionais de proteção e defesa do consumidor do Estado de Mato Grosso do Sul. O consumidor poderá, mediante reclamação efetuada no Procon/MS ou mesmo por intermédio de ação judicial, requerer a restituição do que lhe fora cobrado a título de taxa por emissão de boleto bancário. Lembrando que o Procon é órgão administrativo que, muito embora possa imputar ao fornecedor multa administrativa em caso de descumprimento dos preceitos legais, não tem o condão de obrigar que este atenda o solicitado pelo consumidor, o que será alcançado somente por intermédio de ajuizamento da ação cabível.

POSTOS DE ATENDIMENTO DE PROCON EM SHOPPING CENTERS Os “Shopping centers”, empreendimentos comerciais e supermercados são obrigados a possuir posto fixo de atendimento do Procon?

A lei estadual nº. 3.640, de 4 de fevereiro de 2009, estabelece que os ―shopping centers‖, empreendimentos comerciais com mais de 65 (sessenta e cinco) lojas, bem como os supermercados de grande porte, assim definidos aqueles localizados no Estado de Mato Grosso do Sul e com mais de 10.000 metros quadrados de área construída, deverão disponibilizar, gratuitamente, espaço para a implantação de um posto fixo de atendimento do Procon, devendo referido espaço conter condições adequadas para o atendimento ao público.

Quais serão os conflitos e questionamentos atendidos pelos Procons instalados em referidos estabelecimentos?

Os postos de atendimento ao consumidor instalados em tais estabelecimentos atenderão apenas os conflitos e questionamentos oriundos de relações de consumo ocorridas naquele local, condição que deverá ser comprovada pelo consumidor com a apresentação de nota fiscal ou documento semelhante que comprove a compra ou contratação de um serviço.

A legislação prevê alguma penalização ao estabelecimento que não fornecer o espaço para instalação do posto de atendimento do Procon?

Não sendo disponibilizado o espaço necessário à instalação do posto de atendimento do PROCON, o infrator ficará sujeito à pena de multa, que será fixada à razão de 500 (quinhentos) UFERMS por mês ou fração de mês de atraso. Salienta-se que todas as despesas necessárias à disponibilização do espaço correrão por conta dos próprios estabelecimentos compreendidos pela legislação.

Qual o prazo para atendimento da imposição legal, qual seja, disponibilização do espaço para instalação do posto de atendimento do Procon?

Os estabelecimentos compreendidos pela legislação em epígrafe terão um prazo para disponibilizarem o local destinado ao posto de atendimento ao Procon. Tal prazo, assim como demais regulamentações necessárias ao atendimento da lei sob trato, deverão ser definidos pelo poder executivo.

DANO MORAL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO O que vem a ser dano moral?

Antes de responder à pergunta principal, faz-se necessário esclarecer que pessoas possuem direitos e deveres, que devem ser resguardados. Quando, por intermédio de um ato ilícito, uma pessoa causar um dano a outrem ficará obrigada a repará-lo. O dano causado poderá ser de natureza patrimonial (material) ou extrapatrimonial (moral). O dano moral é, portanto, uma lesão ocasionada aos interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica, afetos aos direitos de personalidade. É possível indenização por dano moral nas relações de consumo?

O dano moral, além de encontrar respaldo no artigo 186 e 927 do Código Civil, também é expressamente previsto pelo artigo 6, Inciso VI, do Código de Defesa do Consumidor. Assim é perfeitamente cabível a ocorrência de ato ilícito causador de dano moral também nas relações de consumo, como, por exemplo, um dos casos mais corriqueiros, quando um fornecedor inscreve o nome do consumidor indevidamente nos cadastros de proteção ao crédito.

No caso acima citado, qual seja o de inscrição indevida nos cadastros de inadimplentes, há necessidade de o consumidor comprovar o prejuízo que lhe foi ocasionado?

O artigo 927 do Código Civil aduz que todo aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem fica obrigado a repará-lo. Dessa forma, extrai-se que, para que haja indenização, é preciso o ato ilícito causador do dano, o nexo de causalidade entre o ato e o dano, bem como a comprovação do dano. Todavia a necessidade de comprovação do dano em casos de inscrição indevida é questionável. Boa parte da jurisprudência já entende que o dano moral ocasionado nesses casos é o chamado dano moral puro, ou seja, aquele que não precisa de comprovação efetiva de prejuízo. O simples fato de inscrever o consumidor indevidamente nos cadastros de proteção ao crédito, por si só, já gera o dano moral.

Como é feita a aferição da indenização?

Há de se dizer que a indenização por dano moral não tem como finalidade precípua compensar a vítima pelo prejuízo sofrido, mas sim, antes de tudo, punir o ofensor, não podendo ultrapassar proporções que afetem sua subsistência, mas deve servir como exemplo para que tal ato ilícito não seja mais cometido. A legislação não

prevê critérios específicos para a aferição do quantum indenizatório. Sendo assim, alguns critérios foram criados pela doutrina e jurisprudência, dentre os quais se pode citar: evitar indenização simbólica e enriquecimento sem justa causa da vítima; não impor tarifação; levar em conta gravidade, extensão e natureza da lesão; repercussão pública gerada pelo fato e suas circunstâncias fáticas; peculiaridades do caso e o caráter antissocial da conduta lesiva; benefícios obtidos pelo lesante e sua situação econômica; averiguação do prejuízo sofrido pelo lesado, considerando os efeitos psicológicos causados pelo dano, a intenção de seu sofrimento, seus princípios religiosos, sua posição social e política, sua condição profissional e seu grau de educação e cultura; basear-se em prova firme e convincente do dano; procurar a harmonização das reparações em casos semelhantes.

ACIDENTE DE CONSUMO O que é acidente de consumo?

O Código de Defesa do Consumidor prevê a responsabilidade do fabricante, produtor, construtor, nacional ou estrangeiro, e do importador, quando, independentemente da existência de culpa, defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, e ainda informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos, ocasionaram um evento danoso ao consumidor. Esse evento é chamado de acidente de consumo. Assim também o prestador de serviços responde pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos, independentemente da existência de culpa. No primeiro caso, acidente de consumo ocasionado por defeito no produto, pode-se citar exemplo de um carro com defeito de fabricação que, em virtude de tal defeito, ocasiona acidente de trânsito. Já no caso de prestação de serviços, um caso de acidente de consumo bem em voga é o de queda de avião.

Em caso de acidentes de consumo pelo fato do produto, há responsabilidade do comerciante?

O comerciante será responsabilizado em virtude de acidente de consumo somente quando o fabricante, construtor, produtor ou importador não puderem ser identificados, ou o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador, e ainda, quando não conservar adequadamente os produtos perecíveis. Tais casos são previstos expressamente pelo Código de Defesa do Consumidor. A doutrina majoritária e a maioria dos tribunais estaduais entendem que a responsabilidade do comerciante é subsidiária; outra parte da doutrina entende que se trata de responsabilidade solidária.

Há necessidade de comprovação de culpa para que haja responsabilização em casos de acidente de consumo pelo fato do produto ou serviço?

O Código de Defesa do Consumidor é claro ao dizer que a responsabilidade pelo fato do produto ou serviço é independente de comprovação de culpa, ou seja, é desnecessária a averiguação de negligência, imperícia ou imprudência, sendo suficiente

o consumidor demonstrar o defeito do produto ou do serviço, o dano ocorrido (acidente de consumo) e a relação de causalidade entre ambos; portanto, trata-se de responsabilidade objetiva.

No tocante à responsabilidade objetiva adotada pelo CDC, o que o fornecedor pode levantar em sua defesa?

O fornecedor poderá alegar em sua defesa que não colocou o produto no mercado, ou que, embora o produto tenha entrado no mercado de consumo, o defeito inexiste ou que o dano foi causado por culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

CADASTRO POSITIVO DE CRÉDITO O consumidor pode ser prejudicado com o uso do cadastro positivo por lojistas e financeiras?

Um dos maiores problemas enfrentados pelo consumidor é a utilização do seu ―cadastro negativo‖. Mas, agora, empresas e similares deram para utilizar o chamado ―cadastro positivo‖ do cliente, isto é, aquele que demonstra quantas vezes o consumidor comprou. Os lojistas e as financeiras são proibidos de usar dados de cadastros para negar a concessão de crédito a quem tem o nome limpo. Várias decisões judiciais têm reiterado esse entendimento.

Recentemente, uma juíza da 2ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro concedeu liminar à Promotoria de Defesa do Consumidor do Ministério Público. A juíza proibiu o Clube de Diretores Lojistas (CDL) de utilizar os chamados cadastros positivos — que mostram quantas vezes o consumidor fez compra a crédito — e repassar os dados pessoais para fornecedores, sob pena de pagamento de multa de R$ 10 mil por ocorrência. O uso do cadastro positivo por lojistas e financeiras vem provocando tanta discussão que o titular da Secretaria de Direito Econômico (SDE), Daniel Krepel Goldberg, acaba de enviar um projeto de lei, que está hoje na Casa Civil, para regulamentar a questão.

O Ministério Público tem aberto processos administrativos a partir do depoimento de consumidores que tentaram crédito em lojas e tiveram seu pedido negado porque já haviam feito outros financiamentos.

GLOSSÁRIO Ação de Regresso – é o meio utilizado para ressarcimento de uma despesa obtida por ato originário de terceiro; Alienação - ato que transfere a propriedade de uma coisa para outra pessoa, seja por venda, por troca, seja por doação.

Anuência - aprovação, autorização, consentimento na prática de um ato, sem qualquer oposição. Assim, pode haver exigência legal ou contratual que estipule o número mínimo de pessoas para compor uma reunião ou assembleia, ou ainda, o número mínimo de votos necessários para deliberar certas matérias. A mesma exigência ocorre com a representatividade no capital social. Portanto, há matérias que, para serem aprovadas, exigem quórum de maioria dos sócios ou maioria representativa do capital social.

Ativo - é o haver, é o que se tem, ou se possui, indicando todo acervo de bens de quaisquer espécies, o qual forma o conjunto patrimonial da pessoa física ou jurídica; toda espécie de valor com que a pessoa pode contar para satisfazer suas obrigações ou seus compromissos.

Ato ilícito: aquele praticado sem direito e que causa dano a outrem. (Clóvis Bevilaqua) Autônomo - pessoa física que, sem sócio, trabalha com autonomia e total independência na condução de seus negócios. Tanto pode ser o profissional que atua sem estabelecimento organizado, como aquele que exerce profissão (terceirizados) em suas atividades.

Autotutela – quando o indivíduo defende com seus próprios meios os direitos que entende possuir; Caput – é o texto principal de um artigo; Carência: é o período ininterrupto, contado a partir da data de início da vigência do contrato do plano de saúde, durante o qual, o contratante paga as mensalidades, mas ainda não tem acesso a determinadas coberturas previstas no contrato, conforme previsto no inciso V do art. 12 da Lei n.º 9.656/98. Os prazos máximos de carência estabelecidos na Lei nº 9.656/98 são: urgência e emergência - 24h; parto a termo - 300 dias (quando o parto acontece antes, é tratado como procedimento de urgência), demais casos (consultas, exames, internações, cirurgias) - 180 dias, doenças e lesões preexistentes - 2 anos.

Cessão - Todo ato pelo qual a pessoa cede ou transfere a outrem direitos ou bens que lhe pertencem.

Cláusula Arbitral – Cláusula colocada em contrato pelas partes, através de escolha mútua, para em caso de litígio, ser submetida à decisão de junta arbitral, pela qual uma terceira pessoa intervém, pondo fim a um litígio entre duas partes. Tal decisão terá caráter obrigatório, tendo os mesmos efeitos de uma decisão judicial.

Cobertura Parcial Temporária: é o período de até 24 meses, estabelecido em contrato, durante o qual o beneficiário não terá cobertura àquelas doenças e lesões preexistentes declaradas. Nesse período, pode haver exclusão de eventos cirúrgicos, internações em leitos de alta tecnologia e procedimentos de alta complexidade relacionados diretamente às patologias relatadas pelo beneficiário.

Couvert artístico: gratificação dada em decorrência da apresentação ao vivo de um profissional.

Dano material: Aquele que atinge diretamente o patrimônio da pessoa física ou jurídica.

Decadência – perda de um direito, pelo fato de seu titular não exercê-lo dentro do prazo legal;

Direitos de personalidade: aqueles inerentes à pessoa e à sua dignidade (Vida, honra, imagem, nome e intimidade).

Entes Despersonalizados – são entes que, apesar de não terem personalidade jurídica, podem ser titulares de direitos e obrigações na forma da lei; Fidelização: Processo ou técnica que visa a manter a clientela cativa a determinada empresa mediante recursos de relações públicas, promoção etc.

Furto: Crime previsto pelo artigo 155 do Código Penal que consiste na substração de coisa alheia móvel para si ou para outrem. Difere do roubo por ser praticado sem emprego de violência contra a pessoa ou grave ameaça.

Hipossuficiência - é a ausência de recursos financeiros e também técnicos para comprovar seu direito; Jurisprudência – fonte do direito que consiste em aplicar em casos semelhantes, orientações uniformes dos tribunais; Jurisprudência: Conjunto de soluções dadas às questões de direito pelos juízes e tribunais superiores.

Música ambiente: Ao reverso da apresentação ao vivo, a música ambiente é aquela disponibilizada por intermédio de som mecânico.

Nexo de causalidade: é o vínculo existente entre a conduta do agente e o resultado por ela produzido.

Outorga - consentimento, autorização.

Personalidade Jurídica – é a unidade de pessoas ou de patrimônios visando ao atingimento de determinados objetivos; Plano de destino: é o plano privado de assistência à saúde a ser contratado pelo beneficiário por ocasião da portabilidade de carências.

Plano de origem: é o plano privado de assistência à saúde contratado pelo beneficiário no período imediatamente anterior à portabilidade de carências.

Portabilidade de carências: é a contratação de um plano privado de assistência à saúde, com registro de produto na ANS na mesma ou em outra operadora, concomitantemente à rescisão do contrato referente a um plano privado de assistência à saúde. Este, contratado após 1º de janeiro de 1999 ou adaptado à Lei de nº. 9.656, de 1998, em tipo compatível, observado o prazo de permanência, na qual o beneficiário está dispensado do cumprimento de novos períodos de carência ou cobertura parcial temporária.

Prazo de permanência: é o período ininterrupto em que o beneficiário deve manter o contrato de plano de origem em vigor para se tornar elegível para portabilidade de carências com base na regra de portabilidade de carências prevista no art. 3º.

Presunção – Presumido - Do latim praesumptione, juízo, concepção anterior a qualquer experiência, ideia inata.

Relação Jurídica – quando uma relação de duas ou mais pessoas encontra-se inserida em uma norma instituída pelo legislador; sócios à sociedade, para que esta tenha vida.

Tipo compatível: é o tipo que permite ao beneficiário o exercício da portabilidade para outro tipo por preencher os requisitos de abrangência geográfica, segmentação assistencial, tipo de contratação e faixa de preço.

Tipo: é a classificação de um plano privado de assistência à saúde com base na abrangência geográfica e segmentação assistencial.

Título de Crédito – papel que formaliza um direito, possibilitando sua tradução em dinheiro; Transações – negócio, operação ou pacto celebrado entre as pessoas; UFERMS: Unidade Fiscal Estadual de Referência de Mato Grosso do Sul.

Venda casada: ocorre quando o fornecimento de um produto ou serviço é condicionado à compra de outro produto ou serviço. A lei proíbe expressamente essa conduta, definida inclusive como crime contra a ordem econômica e contra as relações de consumo.

Verossimilhança – qualidade de verossímil, sendo este entendido como semelhança à verdade, que não repugna a verdade.

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Arianne Gonçalves Mendonça - Advogada associada ao escritório Resina & Marcon Advogados Associados.

- Especialista em Direito e Processo do Trabalho pelo Instituto de Ensino Luis Flávio Gomes em parceria com a Universidade Anhanguera Uniderp.

- Cursando MBA em Gestão Empresarial pela Universidade Católica Dom Bosco em parceria com o Portal Educação Ltda.

- Graduada em Direito pela Universidade Católica Dom Bosco.

- Extensão em Processo do Trabalho pela Associação dos Advogados de São Paulo.

- Extensão em Direito Processual Civil pela Escola Superior da Advocacia do Estado de Mato Grosso do Sul. - Extensão em Direito do Consumidor pela Associação dos Advogados de São Paulo.

- Palestrante sobre temas da área de Direito do Consumidor e Direito do Trabalho.

- Ministrante de cursos especiais e treinamentos nas áreas de Direito do Consumidor e Direito do Trabalho.

- Articulista colaboradora periódica do jornal ―A crítica‖ e Informativo Migalhas.

- Autora de artigos jurídicos nas áreas de Direito do Consumidor, Direito do Trabalho e Direito Empresarial.

Caroline Mendes Dias - Advogada associada ao escritório Resina & Marcon Advogados Associados.

- Especialista em Direito Civil com ênfase em Registros Públicos e Direito do Consumidor pela Faculdade Autônoma de Direito de São Paulo – FADISP e ESA/MS. - Pós-graduanda em Direito Administrativo pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC/SP. - Pós-graduanda em Direito Público pela Universidade Católica Dom Bosco – UCDB. - Graduada pela Universidade para o Desenvolvimento do Estado e da Região do Pantanal – Uniderp.

- Extensão em Direito Processual Civil pela Escola Superior da Advocacia de Mato Grosso do Sul – ESA/MS. - Membro da Comissão de Defesa do Patrimônio Público e Social da OAB/MS (20082009).

- Professora das disciplinas de Direito Processual Civil, Constitucional e Administrativo para concursos públicos.

- Palestrante sobre temas das áreas de Direito do Consumidor, Administrativo, Autoral e Marcário.

- Ministrante de cursos especiais e treinamentos em Direito Administrativo, Constitucional e Consumidor.

- Articulista colaboradora periódica do Jornal ―A Crítica‖, Informativo Migalhas e Revista BoniIuris.

- Autora de artigos jurídicos nas áreas de Direito Administrativo, Consumidor, Autoral e Família.

Locais que facilitam acesso à Justiça e solução de seus problemas 1 - JUIZADOS ESPECIAIS ESTADUAIS - Para causas cíveis e criminais que não ultrapassem 40 salários mínimos, sendo que para causas de até 20 salários mínimos não necessita de advogado, basta comparecer no

Juizado e eles registrarão seu problema, que será enviado para o Juiz. Abaixo estão informações sobre os Juizados Especiais de Campo Grande/MS. a) Juizado Especial Central - Rua Antônio de Oliveira Lima, 28 - (67) 3313-5061 - Atendimento: de segunda a sexta-feira, das 08h00 às 22h00. b) Juizado das Moreninhas - Rua Barreiras, 718 –Moreninha II - (67) 3317-1619 - Atendimento: de segunda a sexta-feira, das 08h00 às 22h00. c) Juizado da UCDB - Av. Tamandaré, 6000 –Seminário II - 3312-3641 - Atendimento: de segunda a sexta-feira, das 08h00 às 22h00. d) Juizado Especial Itinerante - Rua Antônio Corrêa, 85 – Monte Líbano - (67) 3314-5503 - Atendimento: de segunda a sexta-feira, das 07h00 às 18h00. e) Juizado Especial para questões de trânsito - Rua Antônio Corrêa, 85 – Monte Líbano - (67) 3314-5504 - (67) 3314-5534 - Atendimento: diariamente, inclusive sábados, domingos e feriados, das 08h00 às 22h00. * Atenção: em caso de acidentes de trânsito sem vítimas, ligar 159 ou 0800-6471333.

2 - JUIZADO ESPECIAL FEDERAL - Trata de ações judiciais de pequeno valor, de competência da Justiça Federal, tais como as ações contra o INSS, a União, entre outros.

- Rua 14 de Julho, 356 – Vila Glória - (67) 3382-2564 - Atendimento: de segunda a sexta-feira, das 08h00 às 16h00.

3 – PROCON - Para registro de reclamações de consumidores e tentativa de acordo com a empresa.

- Rua 13 de junho, 930 – Centro - (67) 3313-5095 - Atendimento: de segunda a sexta-feira, das 08h00 às 18h00.

4 - DEFENSORIAS PÚBLICAS - Nas Defensorias Públicas, os cidadãos encontram serviços públicos de advogados para orientação e representação em processos judiciais. a) Defensoria Pública Estadual - Os profissionais cuidam de ações de natureza comum, como as cíveis, de família, crime, entre outras.

- Rua da Paz – Centro - (67) 3317-4300. Atendimento: de segunda a quinta-feira, das 07h30m às 16h30m. b) Defensoria Pública Federal - Os profissionais atuam em causas de natureza federal.

- Rua Dom Aquino, 2350 – Centro - (67) 3324-1305 - Atendimento: de segunda a sexta-feira – horário comercial.

5 - NÚCLEOS DE PRÁTICA JURÍDICA - As Universidades locais disponibilizam o serviço de assistência jurídica à comunidade, de forma gratuita, sendo as pessoas de baixa renda atendidas por advogados e acadêmicos do curso de Direito, tanto para consultas, como para acompanhamentos de ações judiciais em diversas áreas. Abaixo estão as informações sobre esses Núcleos. a) Núcleo da UCDB - Avenida Tamandaré, 6000 – Seminário - (67) 3312-3643 - - Atendimento; das 07h00 às 17h00. b) Núcleo da UNIDERP - Rua Ceará, 333 – (67) 3348-8065 - - Atendimento: de segunda a sexta-feira, das 07h30 às 11h30m e das 13h00 às 17h00. c) Núcleo da UNAES - Rua Teotônio Rosa Pires, 201 – Vila Rosa Pires - 3321-8685 - Atendimento: de segunda a sexta-feira, das 07h30m às 11h30m e das 13h30 às 17h00.

6 – INSS - Rua 26 de Agosto, 347 – Centro Ligação gratuita para 135 7 – FÓRUM TRABALHISTA Julga ações trabalhistas. Para propor uma ação trabalhista o reclamante não precisa de advogado, basta ir ao Fórum e procurar o ―setor de atermação‖, onde será registrada a reclamação e fornecidas as demais informações.

- Rua João Pedro de Souza, 1025, 3º andar, Vila Glória. - (67) 3316-1905