LA DECISIÓN INICIAL: CIMIENTO DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA Elaborado por: MBA. Eduardo Rojas Gómez, Director Licda. Laura Ramírez Herrera, MBA. Asesora Legal Oficina de Suministros UNIVERSIDAD DE COSTA RICA
Este artículo brinda conocimientos fundamentales sobre la relevancia del contenido del acto inicial de la contratación administrativa para satisfacer las necesidades institucionales, que en nuestro medio se denomina: Decisión Inicial. Es importante iniciar por manifestar, que las contrataciones del Estado deben realizarse mediante el procedimiento de licitación, ya que este es medio idóneo para la selección del contratante, siempre con el objetivo de proteger el interés público y promover una sana administración de los fondos públicos, estos procesos de contratación procuran la observancia de los principios de publicidad, igualdad y libre concurrencia, entre otros, que informan el proceso de contratación 1; según se regula en la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento. Reafirmando este criterio, la Sala Constitucional 2, establece que la figura del contrato administrativo debe ser tratada de forma separada al contrato civil, en tanto el primero responde a un acto de colaboración voluntaria con la Administración, se dispone de recursos públicos y procura satisfacer las necesidades funcionales del Estado: fines públicos. Necesario es recordar que la actuación del Estado no solo tiene como origen y límite la legalidad, sino que además está condicionada por ella3. Bajo este prisma es posible aseverar que en el proceso licitatorio deben observarse con igual importancia los principios informadores de la actividad contractual administrativa4 como las normas que regulan las actuaciones de la Administración5.
1
Algunos de los postulados que enumera la Sala Constitucional como integradores de la contratación administrativa son: a) Toda contratación administrativa debe hacerse mediante licitación. b) Se considera este método de contratación el más apto para el control de la hacienda pública y el correcto uso de los recursos financieros del Estado en busca de una sana administración de los fondos públicos. Así, por licitación debe entenderse el mecanismo o conjunto de principios a los que debe sujetarse el Estado, para realizar su actividad de contratación, en tanto en ella se cumplen los principios constitucionales propios de la contratación administrativa. 2 Ver los votos 6432-98, 998-98, 2101-91, 2341-91, 1490-92, 2864-92, 2202-93 2633-93, 078-7-94, 334895, 1205-96 entre otras resoluciones de la Sala Constitucional . 3 Ver la Ley General de la Administración Pública del artículo 1 al 20. 4 Principio de publicidad, concurrencia, igualdad, no discriminación, transparencia, equidad económica, etc . 5 Entre estos actos podemos mencionar: existencia y validez de las actuaciones previas determinadas por Ley, la publicación de la licitación, la recepción de ofertas, la apertura de ofertas, la actividad consultiva previa, la calificación de ofertas y la adjudicación. Además, es parte de la legalidad del sistema de contratación administrativa la competencia del órgano de contratación, la capacidad del contratista, la
En el presente artículo –en procura de la mejor exposición de ideas- se comenzará por definir qué son requisitos previos, qué es la decisión inicial y cuáles son sus componentes. ¿Qué son los Requisitos Previos? En materia de contratación pública la Ley establece la necesidad de contar con los “Requisitos Previos” de la contratación administrativa, para poder comenzar un trámite de adquisición de bienes o servicios. Estos elementos de la etapa inicial de la contratación o requisitos previos, se refieren a los aspectos básicos y que debe tomar en cuenta toda Administración cuando desea dar inicio con un procedimiento de compra. La inexistencia o defectuoso contenido de estos requisitos previos en la conformación del acto inicial afecta todo el proceso de compra e impide la satisfacción de la necesidad de la Administración de forma apropiada. Al ser la Administración una persona jurídica, y no física, es necesario que manifieste su voluntad a través de un acto, el cual implica preparación antes de decidir realizar una contratación, esos datos que generalmente reunimos antes de tomar una decisión conforman los requisitos previos; mismos que tienden a responder preguntas básicas como por ejemplo:
¿Cuánto dinero tengo para comprar X bien? ¿Qué necesito comprar? ¿Para qué lo necesito? ¿Si lo compro que requiero para que funcione? ¿Cuánto cuesta el bien? ¿Existe una mejor opción en el mercado para satisfacer mi necesidad?
La Contraloría General de la República, ente encargado de velar por el buen uso de los recursos públicos, indica en su Resolución No. RC-166-2003 de las 8:00 horas del 27 de marzo de 2003, sobre los requisitos previos que: “Desde su acto inicial, la decisión que adopta el órgano competente debe contar con una motivación del concurso, donde quede en evidencia las razones por las cuales la administración determina hacer la apertura. Además, adviértase sobre la imperiosa necesidad de señalar el contenido del acto para dejar claro el objeto de la licitación, así como la conformación de un expediente y, básico, la disponibilidad presupuestaria para hacer frente a la obligación. Dromi señala sobre el particular: “...Fase preparatoria. En esta etapa se llevan a cabo los presupuestos que tornan jurídicamente posible la manifestación de voluntad contractual administrativa. Es puramente interna de la Administración, sin intervención ni participación de los administrados, oferentes, licitadores o terceros interesados. Incluye los análisis jurídicos, contables, financieros, económicos, políticos y de factibilidad física de la obra o servicio objeto de la futura contratación, la imputación previa de conformidad al crédito presupuestario y la elaboración del pliego de condiciones. Una vez adoptada la decisión de contratar, se realizan los proyectos técnicos, en cuanto a las ventajas, beneficios y posibilidad de realización del objeto del contrato, y económicos, validez del objeto contratado y el perfeccionamiento del contrato en la forma predeterminada, así como las etapas de ejecución del mismo.
respecto del costo del contrato, la existencia del crédito y su asignación presupuestaria...” (ver Dromi Roberto. Licitación Pública. 2° edición actualizada. Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires, Argentina. 1995. Páginas 96 y 97). Por su parte, la Ley de Contratación Administrativa expone en su numeral 7: Inicio del procedimiento . El procedimiento de contratación se inicia con la decisión administrativa de promover el concurso, emitida por el funcionario o el órgano competente. Esta decisión, que encabezará el expediente que se forme, será motivada y contendrá, por lo menos, una justificación de su procedencia, según el programa de actividades de la Administración o el Plan Nacional de Desarrollo. Además, el Reglamento General a la Ley de la materia indica: […] Así las cosas, para el caso que nos ocupa, tenemos que la administración ha errado y, por ende incumplido, con dos aspectos esenciales de toda contratación en su etapa inicial, sea por un suceso inicial o porque durante el procedimiento deja de tener en cuenta los motivos de apertura del proceso de compra. Así, uno de estos elementos es de orden sustancial que, en principio, no es posible de ser modificado, el otro de orden relativo por cuanto podría enmendarse. El primero tiene que ver con la determinación de la necesidad y, por ende, la delimitación del objeto; el segundo, con la existencia de contenido presupuestario para hacerle frente a la compra”
Los requisitos previos finalmente se manifiestan en un acto administrativo, que en la Ley de Contratación Administrativa se denomina Decisión Inicial 6. Siendo que son datos e información requerida para establecer la necesidad y decisión de contratar por parte de la Administración, no es posible prescindir de estos requisitos en ninguna oportunidad, siempre es necesaria su ejecución para toda contratación administrativa. ¿Qué es una decisión inicial? La decisión inicial está regulada en el artículo 8 del Reglamento de la Ley de Contratación Administrativa, el cual detalla una serie de elementos que se deben considerar para el trámite de compra de Bienes y Servicios requeridos por la institución. Este acto inicial es precisamente el que finalmente pone de manifiesto las respuestas a las preguntas supra mencionadas y concluye con la decisión de contratar. Siendo entonces que el procedimiento de contratación se inicia con la decisión inicial que es un acto administrativo, dicha determinación debe ser emitida por el Jerarca de la Unidad solicitante o por el titular subordinado competente. Para este acto se debe incorporar en el expediente, toda la información necesaria que justifique la necesidad del bien y/o servicio que se pretende comprar. Entre los aspectos más importantes que es necesario incorporar, están: a.
Justificación de la contratación
En general toda justificación de la compra debe ser debidamente razonada tanto por el responsable de definir las especificaciones técnicas como por el usuario final del bien, de manera que se demuestre la necesidad institucional de adquirir el bien requerido. Este aspecto responde a la pregunta, ¿Porqué necesito este bien o servicio?
6
Ver artículos del 7 al 9 de la Ley de Contratación Administrativa y articulos del 7 al 9 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa.
b.
La descripción del objeto
Se deben establecer con claridad las especificaciones técnicas y todas las características de los bienes, obras o servicios que se requieran, considerando la necesidad de garantizar la calidad de los bienes y servicios que se desean adquirir. La Administración cuenta con la facultad discrecional para incorporar en el cartel aquellas especificaciones y requerimientos que sean necesarios para satisfacer un fin específico, así como la atención del interés público. Dicha definición cartelaria debe responder al análisis de las necesidades, así como a los aspectos de orden técnico que sirvan de base para justificar su inclusión en el pliego de condiciones. La discrecionalidad suficiente para establecer los requerimientos de los bienes y servicios requeridos; para lo que debe existir un claro análisis técnico de todos los aspectos para plantear el bien requerido y las alternativa que eventualmente podrían satisfacer la necesidad institucional. Se debe establecer si es posible adjudicar parcialmente de acuerdo a la naturaleza del objeto o si por el contrario requiere ser una adjudicación total para garantizar el buen funcionamiento y uso del objeto contratado. De principio es de señalar que la facultad referida no es ilimitada y por el contrario tiene una serie de límites que inciden en los actos de la Administración. Así las cosas, el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública, el cual establece que en ningún caso podrán dictarse actos contrarios a las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicio, lógica o conveniencia. Una descripción adecuada del bien o servicio a comprar, tiende a asegurar que lo adquirido eventualmente es lo que realmente se necesita y dará una garantía razonable de que el objetivo de la contratación será óptimo. Esta descripción debe responder a la pregunta, ¿qué es lo que necesito? c.
Procedimientos de control en la ejecución del contrato
En los casos en que aplique cuando corresponda por la naturaleza del objeto, se deben establecer los procedimientos de control de calidad que se aplicarán durante la ejecución del contrato y para la recepción de la obra, suministro o servicio. Este aspecto responde a la pregunta, ¿cómo compruebo que lo comprado cumple con lo requerido o bien, si el servicio adquirido está siendo ejecutado según se dispuso en el acto de adjudicación y la necesidad? d.
Estimación del objeto contractual
Es deber de la Administración verificar la existencia de contenido presupuestario para hacer frente a una eventual contratación, sin embargo de previo la administración debe conocer o valorar el precio del bien o servicio requerido en el mercado, así como tener claro cuáles son los argumentos que utiliza para definir dicho monto, de esta manera, es más sencillo evaluar si se considera inelegible una oferta por precio excesivo en razón de la disponibilidad presupuestaria o porque el monto ofertado no responde al precio del
bien o servicio, o si por el contrario, el precio ofertado es ruinoso, en cuyo caso la administración debería desestimar la oferta. La Administración, por medio de su personal técnico responsable, debe estar en posibilidad de advertir cuando el precio de un equipo resulta excesivo en relación con otros equipos de similares características técnicas que se ofrecen en el mercado, en razón que, de previo a promover una licitación, indagó sobre su estimación. El contar con los recursos disponibles, presupuestados de manera genérica o específica, se constituye en una condición indispensable, para que la Administración pueda iniciar cualquier trámite de contratación. Sin embargo, cabe la posibilidad de iniciar un procedimiento sin contar con dichos recursos en casos de excepción establecidos por Ley, en los cuales una vez cumplidos los otros requisitos se dará inicio a la contratación. Las excepciones constituyen circunstancias calificadas que deben quedar debidamente demostradas, antes de dar inicio al procedimiento en un momento anterior a aquel en que se verifique y materialice la obtención del contenido presupuestario, pero que antes de la ejecución de lo pactado se garanticen los recursos necesarios. Al momento en que se inicie la ejecución contractual, la Administración debe haber cumplido con todos los trámites internos y externos indispensables para tener el respaldo presupuestario disponible para hacer frente al compromiso adquirido. En lo que se refiere a aquellas contrataciones cuya ejecución se desarrollará por más de un período presupuestario, y donde resulta poco probable e incluso impráctico, que la Administración posea, desde su inicio, el monto total al que asciende el contrato, debe dejarse evidencia de esta situación en el expediente correspondiente y en el pliego de condiciones, se deben adoptar las medidas pertinentes y oportunas para incorporar los recursos suficientes en cada presupuesto antes de su efectiva ejecución. Este aspecto responde a las preguntas, ¿cómo conozco el precio de lo que necesito?, ¿cuento con el recurso presupuestario en su totalidad?, ¿puedo conseguir el presupuesto que falte para comprar el bien o servicio?, ¿cuánto dura la ejecución de lo contratado?, ¿cuánto cuesta en el mercado lo que necesito? De no contarse con el recurso presupuestario, es necesario solicitar el permiso correspondiente a la Contraloría General de la República. e.
Garantizar la verificación de la correcta ejecución del objeto del contrato
Para comenzar el procedimiento de contratación, la Administración deberá acreditar, en el expediente respectivo, que dispone o llegará a disponer, en el momento oportuno, de los recursos humanos y la infraestructura administrativa suficiente para verificar el fiel cumplimiento del objeto de la contratación, tanto cuantitativa como cualitativamente. Por lo anterior es indispensable que las diferentes unidades responsables de tramitar las solicitudes de compra ante el ente pertinente, verifiquen que cuentan con el recurso humano, el espacio físico, la infraestructura, los recursos financieros y cualquier otro
elemento adicional, que les permita poner en funcionamiento o en uso el bien o servicio a contratar. Se hace especial énfasis en la necesidad de verificar la infraestructura, espacio físico y condiciones especiales requeridas disponibles por parte de la unidad solicitante, de manera que una vez que el bien ha sido recibido por parte del contratista no se tengan problemas de instalación y puesta en funcionamiento del mismo. Este apartado responde a la pregunta, ¿qué necesito para que funcione adecuadamente lo que voy a comprar?, ¿necesito tener personal capacitado, un espacio físico con condiciones especiales, voltaje, condiciones de luz, ventilación, etc…?, ¿puedo porporcionar lo que necesita el bien para su adecuado funcionamiento?, ¿en el momento de ejecución contaré con las condiciones necesarias? f.
Definición de un encargado general del contrato
Cuando por la magnitud del contrato lo amerita o porque se considere pertinente la administración deberá designar un encargado general del contrato, con el objetivo de garantizar la adecuada ejecución del contrato. La fiscalización de la fase de ejecución contractual es un derecho de la Administración, a la institución le corresponde ejercer y fiscalizar la correcta inversión de los recursos públicos que le han sido encomendados. Este aspecto responde a la pregunta, ¿quién puede y cuenta con el conocimiento necesario para verificar la adecuada ejecución del contrato? g.
En el caso de licitaciones públicas
Exceptuando los casos en que por la naturaleza del objeto no resulte pertinente, deberá acreditarse la existencia de estudios que demuestren que los objetivos del proyecto de contratación serán alcanzados con una eficiencia y seguridad razonables. Para determinar la eficiencia, se valorará el costo beneficio de modo que se dé la aplicación más conveniente de los recursos asignados. La seguridad razonable será determinada una vez considerados los riesgos asociados de la contratación, y éstos sean analizados y evaluados para adoptar las medidas pertinentes de administración de riesgos, según lo dispone la Ley General de Control Interno. h.
Indicación adicional sobre el sistema de evaluación
Existe una necesidad ineludible por parte de la institución de definir e incorporar al cartel del concurso, un sistema de calificación de ofertas que, discrecionalmente, elabore la institución bajo su exclusiva responsabilidad. Este sistema está llamado a cumplir un propósito fundamental a partir de reglas claras e igualitarias, cual es identificar, de entre las ofertas elegibles, “cuál resulta más conveniente a la satisfacción del interés público perseguido”. Todo procedimiento concursal que promueva una Administración,, obligatoriamente debe contemplar en el cartel que lo reglamenta, un sistema que le permita valorar y comparar,
en igualdad de condiciones, las ofertas que se presenten al concurso, sistema que debe de cumplir, como mínimo, con las siguientes condiciones:
Que señale en forma expresa los factores a considerar. Que establezca con precisión el grado de incidencia de cada factor en la comparación global de las ofertas. Que defina el método que se empleará para valorar y comparar las ofertas en relación con cada factor.
Sin embargo es importante recordar que no existe un único modelo o sistema de calificación, y que los factores a considerar deberán ser, discrecional pero a la vez razonablemente, definidos en cada caso por la Administración, eso sí, con la condición infranqueable de que el factor precio no puede dejar de ser considerado, y ser el que mayor peso o ponderación posea. El concepto del precio se encuentra intrínsecamente ligado con el de licitación, pues aquél se entiende como la contraprestación solicitada por el oferente al licitante de la obra, servicio o suministro que se obliga a realizar. Esa definición de factores, trae como consecuencia, y de ahí su trascendencia, que no será posible calificar una oferta con rubros que no fueron previamente escogidos para integrar el sistema de evaluación. De igual manera, como consecuencia tenemos que la oferta que resulte mejor calificada, será, necesariamente, la que debe ser declarada como ganadora del concurso. Este apartado responde a la pregunta, ¿cómo escogeré la mejor oferta?, ¿cuáles son los factores a considerar? i.
Plazo de entrega
En algunos casos la administración define plazos de entrega que son imposibles de cumplir por parte de los contratistas o no se ajustan a la realidad del mercado en cuanto al bien o servicio que se requiere comprar. Por lo anterior se debe valorar adecuadamente un plazo de entrega razonable y apegado a la realidad de manera que esta no sea una situación adicional que desmotive la participación de potenciales oferentes. Ante la duda de su posibilidad de ser cumplido, la Administración tiene todas las facultades para recabar la información que sea necesaria hasta su convencimiento, desde la lógica y la razón, de que el tiempo propuesto es real o verdadero En el caso en que la Administración lo deje a la libre indicación del participante, el plazo de entrega ofertado por él debe ser de cumplimiento posible, en función de las circunstancias propias del objeto licitado Por otra parte resulta sumamente importante que en caso de que el plazo de entrega se incluya dentro de los factores de calificación, por cuanto se requiere con el bien o servicio en el menor tiempo posible, el porcentaje asignado a la calificación del plazo de entrega esté estrechamente vinculado con la necesidad del bien o servicio que tiene la Administración, por lo que es importante que a su vez debe estar respaldada con una cláusula penal por su eventual incumplimiento.
Este aspecto responde a la pregunta, ¿en cuánto tiempo necesito el bien o servicio?, ¿cuánto puedo esperar para la utilización del bien o servicio?, ¿es importante este elemento? Conclusiones Una decisión inicial completa y que detalle cada uno de los elementos señalados garantiza que la decisión administrativa de contratar no es antojadiza y consolida los cimientos de un proceso de compra que finalmente concluirá con la adecuada y oportuna satisfacción de la necesidad institucional. Es el primer paso que dan las Unidades Académicas y Administrativas, con el fin de satisfacer sus necesidades y así poder dar cumplimiento a sus metas y objetivos; para la Oficina de Suministros es el acto que determina la intervención en la satisfacción de las necesidades, es el paso que guía la labor por el resto del proceso. Si una decisión inicial contiene la información mínima necesaria, se constituye en una garantía razonable de que la necesidad será satisfecha de forma adecuada y oportuna; la información y la calidad de la misma que se aporte en la decisión inicial solo redundará en un mejor servicio o bien por adquirir; en caso contrario se convierte en un elemento distorsionador de la necesidad, en motivo de atraso en el trámite de compra y por supuesto la necesidad no será satisfecha de forma oportuna ni adecuada.