Derecho Penal del Enemigo y Servicios de Inteligencia en España by ENRIQUE AVILA

La doctrina del Derecho Penal del Enemigo en España

2010/2011

ESPECIALISTA UNIVERSITARIO EN SERVICIOS DE INTELIGENCIA MÓDULO: SERVICIOS DE INTELIGENCIA ESPAÑOLES

La doctrina del Derecho Penal del Enemigo en España y su relación con la acción de los Servicios de Inteligencia

Enrique Ávila Gómez 1

Enrique Ávila Gómez.

La doctrina del Derecho Penal del Enemigo en España

2010/2011

Contenido 1.- RESUMEN. ................................................................................................................................ 3 1.- ABSTRACT. ................................................................................................................................ 3 2.- LA DOCTRINA DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO. ............................................................... 4 3.- LA SITUACIÓN EN ESPAÑA DESDE EL PUNTO DE VISTA JURÍDICO. .......................................... 7 3.1.- La suspensión individual de garantías........................................................................... 8 3.2.- Ley de partidos de 2002. ................................................................................................. 10 4.- “Derecho penal del enemigo” en España. ............................................................................. 12 5.- LA ACCIÓN DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y SU RELACIÓN CON LA DOCTRINA DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO.................................................................................................. 16 6.-CONCLUSIONES. ...................................................................................................................... 19 Bibliografía .................................................................................................................................. 21

Enrique Ávila Gómez.

La doctrina del Derecho Penal del Enemigo en España

2010/2011

1.- RESUMEN. Este trabajo tiene como objetivo principal el estudio de la corriente doctrinal denominada Derecho Penal del Enemigo y su posible aplicación en la norma jurídica vigente en el Estado español haciendo especial mención a las normas relacionadas con la acción de los Servicios de Inteligencia. A partir de una descripción de la construcción doctrinal de Jackobs, trataremos de poner de manifiesto cómo, en nuestra normal penal se han integrado elementos que podrían considerarse como pertenecientes a esta corriente del Derecho Penal, con la rebaja de las garantías procesales de los individuos afectados por la misma. Del mismo modo, trataremos de evaluar los riesgos a los que han de enfrentarse los Estados de Derecho Constitucionales para enfrentarse a la acción de grupos organizados cuyas acciones puedan ser consideradas delictivas, cuasi-delictivas o contrarias a los interesas del propio estado, justificando con ello, la adopción de medidas punitivas que pudieran ser consideradas como externas al ámbito de aplicación del Derecho Penal del Estado, como medida de protección de éste y, por ende de sus ciudadanos.

1.- ABSTRACT. This work has as main objective the study of current criminal law doctrine called the Enemy and its possible application in the legal provisions in force in the Spanish State with particular reference to the rules relating to the action of the Intelligence Services. From a doctrinal description of the construction of Jackobs, we will try to show how, in our normal criminal elements have been integrated that could be considered as belonging to this stream of Criminal Law, with the lowering of the procedural rights of affected individuals by it. Similarly, try to assess the risks they have to face the constitutional rule of law to deal with the organized groups whose actions can be considered criminal, quasi-criminal or contrary to the interests of their state, thus justifying the punitive measures that could be considered outside the scope of the State Penal law, as a protection of this and therefore of its citizens.

Enrique Ávila Gómez.

La doctrina del Derecho Penal del Enemigo en España

2010/2011

2.- LA DOCTRINA DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO. Constitucionalmente, en los sistemas políticos democráticos occidentales, siempre han existido referencias al Derecho de Excepción como herramienta de salvaguarda última de la paz social ante agresiones cuyo carácter definitorio es el de la anormalidad, esto es, se trata de agresiones a la integridad del territorio o a la cohesión social, caracterizadas por no ser recurrentes. Las situaciones de guerra, de grave desorden público, de catástrofe natural, entre otras, se ha plasmado en los textos constitucionales como un límite a las garantías constitucionales, de carácter transitorio, cuyo fin era, precisamente, la necesidad de salvaguardar la estabilidad del sistema en su conjunto. Este carácter transitorio determina su uso y constituye la mejor herramienta en poder de los ciudadanos a la hora de salvaguardar el respeto por los derechos civiles, plasmados en los textos constitucionales como derechos fundamentales de los ciudadanos. Es en el ámbito del Derecho Penal en el que, con Hobbes como precursor, pero, fundamentalmente, desde la construcción doctrinal de Jakobs, se introduce el concepto de Derecho del enemigo. (Jakobs) El enemigo se define como todo aquel ser humano o grupo organizado que se aparta completamente de la convivencia y de las reglas sociales. Su acción delictual no puede ser catalogada como puntual o transitoria sino que se abstrae de la norma jurídica con vocación de permanencia1. A partir de esta definición del concepto de enemigo como ciudadano que ataca las bases de la convivencia social y que se manifiesta, por sus actos reiterados, en contra del respeto de las leyes, de manera definitiva, Jakobs propone la necesidad de la existencia de dos sistemas penales completamente separados: El primero de ellos se aplicaría como régimen sancionador a los ciudadanos que, con carácter circunstancial, cometieran delitos de índole penal pero sin atacar las bases de convivencia del sistema. Ese sistema penal dispondría de garantías suficientes para el ciudadano de tal manera que se respetasen sus legítimos derechos a un juicio justo, imparcial, con garantía de presunción de inocencia y garantías procesales. El otro ciudadano sería catalogado de “no persona” y, por eso mismo, no disfrutaría de esos privilegios garantistas ni del objetivo de su rehabilitación social. Sería juzgado en función de un cuerpo legal diferente, de un nuevo Código Penal pensado no para rehabilitarlo sino para minimizar los efectos de su ataque a la base de convivencia del 1

Sobre este punto sería preciso reflexionar porque induce la necesidad de volición por parte del individuo que se coloca fuera del respeto a las leyes penales. Se trata de una decisión racional y meditada que no admite prueba en contrario. Surge la pregunta de qué ocurre con individuos que desarrollan su vida en sociedades cerradas y que, ya desde niños, son educados en un modelo de no conocimiento y/o respeto a las leyes penales.

Enrique Ávila Gómez.

La doctrina del Derecho Penal del Enemigo en España

2010/2011

resto de los ciudadanos, de tal forma que sea el propio Estado, en el ejercicio del monopolio de la fuerza, pero esta vez sin constricciones garantistas, el que permita que la sociedad tenga una percepción de seguridad más acusada. El enemigo sería un individuo que, no sólo de manera incidental, en su comportamiento, o en su ocupación profesional, o principalmente a través de una organización (terrorismo, delincuencia organizada), es decir, en cualquier caso, de una forma presuntamente duradera, ha abandonado el Derecho (Sánchez, 2007)2, el “contrato social” entre los individuos y el Estado, como forma política detentadora del poder sancionador penal. Su comportamiento “ad futuro” no ofrece garantía de comportamiento personal por lo que es etiquetado como enemigo y, por tanto, susceptible de ser combatido por el Estado sin barreras, límites o garantías por parte de éste, en aras de preservar el orden social. La construcción de Jakobs, como podemos observar, se basa en dos principios básicos: 

Por un lado, la existencia de un Derecho Penal basado en la subsidiariedad y el principio de intervención mínima, tal y como lo conocemos en la actualidad. De otro lado, la aparición del concepto de “no persona”. Este individuo, considerado como enemigo permanente e irreconciliable con el modelo social del que ha dejado de formar parte y al que, incluso, llega a combatir, no goza de la protección de las garantías legales reservadas a los ciudadanos y es susceptible de ser, asimismo, combatido, sin cuartel, por el Estado a través de la aplicación de un Derecho Penal alternativo.



Se priva al enemigo de su carácter de persona y, precisamente por este motivo, es posible que éste resulte abstraído de la acción de las garantías que exigen el respeto a ciertos derechos básicos inherentes al ser humano. El terrorismo, la delincuencia organizada y las acciones contra el Estado que pusiesen en peligro su propia supervivencia, siguiendo esta construcción doctrinal, serían el objetivo prioritario de este segundo Derecho Penal. Su ámbito de acción se orienta hacia ese grupo humano o individuo que ha abandonado, de forma duradera y, frecuentemente, definitiva, el Derecho del Estado en el que comete sus acciones delictivas.3 De este modo, es factible crear una estructura jurídica penal paralela que, vulnerando los derechos fundamentales en que se basa nuestro contrato social, abandere una supuesta seguridad frente a los actos de estos grupos, basándose en que la acción de los mismos no

Pedro Tenorio Sánchez. CONSTITUCIÓN, DERECHOS FUNDAMENTALES Y SEGURIDAD. PANORAMA COMPARATIVO 3 Tendríamos que definir de forma muy sutil, en este punto, qué es un acto de resistencia frente a un poder injusto porque, según nuestra opinión, acabar con la conquista filosófica del derecho de resistencia, uno de los componentes básicos y diferenciadores de nuestro modelo de pensamiento, es exponerse a acabar con el modelo en conjunto.

Enrique Ávila Gómez.

La doctrina del Derecho Penal del Enemigo en España

2010/2011

puede ser considerada como un ataque puntual a la convivencia social sino como un intento de destruir a esta misma sociedad. El Estado debe comportarse de una manera combativa, haciendo uso de cualquier herramienta punitiva al alcance de su mano. Este es el punto en el que hemos de hacernos la siguiente pregunta: ¿El modelo basado en la existencia de un Derecho Penal del enemigo es una construcción teórica basada en situaciones y hechos que podríamos calificar de quiméricos o se trata de una tendencia que, lenta pero inexorablemente abraza, oprime y, finalmente, asfixia, nuestro modelo de libertades públicas? (Víquez, 2008)4

En este punto sigo la introducción que a esta misma cuestión hace Karolina Víquez en su artículo “Derecho Penal del enemigo, ¿una quimera dogmática o un modelo orientado al futuro?”

Enrique Ávila Gómez.

La doctrina del Derecho Penal del Enemigo en España

2010/2011

3.- LA SITUACIÓN EN ESPAÑA DESDE EL PUNTO DE VISTA JURÍDICO. En lo que se refiere a nuestra experiencia, ésta no se aparta sustancialmente de la evolución de los sistemas francés y alemán con respecto a las cautelas observadas en orden a la proclamación del estado de emergencia y la preferencia por la adecuación de la legislación ordinaria para la realización de las políticas de seguridad. Como ha puesto de manifiesto el profesor Giuseppe de Vergottini (Vergottini)5, en su análisis comparado, en el Derecho antiterrorista español, cabe destacar dos elementos legislativos fundamentales, a la hora de constatar la anterior aseveración:  

En primer lugar, el artículo 55.2 de la Constitución Española6 (en adelante, CE) En segundo lugar, la Ley de Partidos de 20027.

El análisis de los antedichos constituirá el núcleo de nuestra investigación. Ello nos permitirá establecer una serie de conclusiones sobre si en nuestro sistema jurídico se está formalizando la implantación de un derecho del enemigo, entendido según las tesis de Jakobs.

“La difícil convivencia entre libertad y seguridad. Respuestas de las democracias al terrorismo”, (traducción de Pedro J. Tenorio Sánchez), en Revista de Derecho Político de la UNED, núm 61, pp. 61 y ss., concretamente p. 27. 6 Acerca de la suspensión individual de garantías y su diferenciación con la suspensión de los derechos en situaciones de crisis constitucional, v. Torres del Moral, Antonio, Principios de Derecho Constitucional español. Tomo I. Sistema de fuentes. Sistema de los derechos, 5ª edición, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho-Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2004, páginas 576 y siguientes; del mismo autor, Estado de Derecho y democracia de partidos, 2ª edición, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho-Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2004, páginas 240 y siguientes. V. también Cruz Villalón, Pedro, El estado de sitio y la Constitución: la constitucionalización de la protección extraordinaria del Estado, 1789-1878, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1980; del mismo autor “El nuevo Derecho de excepción: Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio”, REDC, núm. 2, 1981, páginas 93 y siguientes; del mismo autor, Estados excepcionales y suspensión de garantías, Tecnos, Madrid, 1984; Fernández-Segado, Francisco, “Naturaleza y régimen legal de la suspensión general de los derechos fundamentales”, RDP, núms.. 18-19, Madrid, 1983; del mismo autor, “La suspensión individual del ejercicio de los derechos constitucionales” REP (NE), núm. 35, Madrid, 1983; Lafuente Balle, José María, “Los estados de alarma, excepción y sitio”, RDP, núms. 30-31, Madrid, 1990; Navas Castillo, María Antonia, “El Tribunal Constitucional en la declaración-autorización de los estados de alarma, excepción y sitio”, en Pau y Vall (Coord.), Parlamento y Justicia Constitucional, Navarra, 1997,y “Los estados excepcionales y su posible control, por el Tribunal Constitucional”, en RFDUC, núm. 87, Madrid, 1997; Vírgala Foruria, E., “La suspensión de derechos por terrorismo en el ordenamiento español”, REDC, núm. 40, Madrid, 1994. 7 Acerca de las posturas doctrinales en relación con esta Ley, v. Torres del Moral, Antonio, “La inconstitucionalidad de los Partidos Políticos. A propósito de la Ley Orgánica 6/2002, de Partidos Políticos”, Revista de Derecho Político de la Universidad Nacional de Educación a Distancia nº 60, Madrid 2004, páginas 39 y ss. V. también Álvarez Conde, Enrique, El Derecho de partidos, Colex, Madrid, 2004; Vírgala Foruria, E. “La STS de 27 de marzo de 2003 de ilegalización de Batasuna: el estado de derecho penetra en Euskadi”, en Teoría y Realidad Constitucional, n.º 12-13, 2003-2004, pág. 618 y sigs. y Tajadura Tejada, Javier, Partidos políticos y Constitución. Un estudio de la LO 6/2002, de 27 de junio, de Partidos políticos y de la STC 48/2003, de 12 de marzo, Thomson-Civitas, Madrid, 2004.

Enrique Ávila Gómez.

La doctrina del Derecho Penal del Enemigo en España

2010/2011

3.1.- La suspensión individual de garantías. El constituyente de 1978, además de introducir en el articulado de nuestra actual Constitución una serie de estados de crisis orientados a hacer inderogables las normas que establecen el orden normal de las relaciones entre poderes, hizo previsión de la posibilidad de la suspensión de algunas garantías fundamentales de los derechos individuales en el ámbito de las investigaciones relativas a actividades vinculadas con actos de terrorismo o en la acción de determinadas bandas armadas que pudieran poner en peligro el propio orden constitucional. Así, concretamente, se señala en el art. 55.2 CE : “una ley orgánica podrá determinar la forma y los casos en los que, de forma individual y con la necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario, los derechos reconocidos en los artículos 17, apartado 2, (duración máxima de la detención: 72 horas) y 18, apartados 2 (inviolabilidad del domicilio) y 3, (secreto de las comunicaciones) pueden ser suspendidos para personas determinadas, en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas. La utilización injustificada o abusiva de las facultades reconocidas en dicha ley orgánica producirá responsabilidad penal, como violación de los derechos y libertades reconocidos por las leyes”. Ni la doctrina ni el poder legislativo han valorado demasiado positivamente este art. 55.2 CE, aún cuando se trata del primer precepto, en el marco de una Constitución democrático-liberal normativa, dedicado al fenómeno del terrorismo y de la acción de determinados grupos armados, no necesariamente terroristas, individualizándolo incluso respecto de los estados excepcionales que, como se ha dicho, se regulan separadamente en el art. 116 y 55.1, de nuestra Constitución actualmente vigente. Efectivamente, en el ámbito doctrinal, se ha señalado que se trata de un precepto que habría sido necesario establecer en una ley de urgencia (Sánchez Agesta8) y no tener amparo dentro del texto constitucional. Más recientemente, por ejemplo, Fernández Segado9, sigue sosteniendo que se trata de un precepto que tiene una explicación coyuntural, con motivaciones históricas, inherentes a un momento sociopolítico determinado. Este precepto constitucional fue desarrollado por la Ley Orgánica 11/1980, de 1 de diciembre, sobre los supuestos previstos en el art. 55.2 de la Constitución, comúnmente denominada Ley antiterrorista. Esta ley sería sustituida cuatro años después por la Ley Orgánica 9/1984, de 26 de diciembre, contra la actuación de bandas armadas y elementos terroristas y de desarrollo del art. 55.2 CE. 8

Sánchez Agesta, L, El sistema político de la Constitución española de 1978, Editora Nacional, Madrid, 1980, págs. 179-180. 9 Fernández Segado, F., “Artículo 55. la suspensión de derechos”, en Alzaga Villamil, Oscar (Director), Comentarios a la Constitución española de 1978, Cortes Generales-Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1996, págs. 597 y ss., especialmente págs. 627 y ss.

Enrique Ávila Gómez.

La doctrina del Derecho Penal del Enemigo en España

2010/2011

Finalmente, la Ley Orgánica 3/1988, de 25 de mayo, de reforma del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal derogaría la Ley Orgánica 9/1984. En lo sucesivo, no se promulgarán leyes que, de manera separada y orgánica, desarrollen el art. 55.2 CE. Esto no quiere decir que no haya en nuestro ordenamiento disposiciones, en otras leyes, que dispensen un tratamiento específico al fenómeno del terrorismo y de la acción de bandas armadas, y que siguen siendo discutidas. Baste señalar que la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo, de reforma del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, fue recurrida ante el Tribunal Constitucional por el Parlamento Vasco, recurso de inconstitucionalidad que dio lugar a la STC 71/1994, de 3 de marzo. En definitiva, la regulación vigente de esta materia se encuentra, aunque de manera que casi podríamos calificar de vergonzante, no en leyes especiales, sino en leyes ordinarias, a partir de las Leyes Orgánicas 3 y 4/1988, de 25 de mayo, de reforma del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respectivamente, con las que, en definitiva, se quiere dar apariencia de trato común a algo que, con independencia de que esté justificado y encuentre su apoyo incluso en un precepto constitucional, bajo nuestro punto de vista, no consideramos que sea sino un conjunto de normas excepcionales que, ni más ni menos, apoyarían nuestra tesis sobre la progresiva instalación en nuestros cuerpos legales de un derecho paralelo configurado como un “Derecho del enemigo”. Tras los atentados de 11 de septiembre de 2001 y la decidida difusión en otros países de medidas limitadoras de los derechos fundamentales por razón de la lucha contra el terrorismo se han vuelto a aprobar leyes antiterroristas, que siguen teniendo, no obstante, la pretensión de presentarse como reformas de leyes generales. En este sentido, han de mencionarse por ejemplo, la Ley 12/2003, de 21 de mayo, de prevención y bloqueo de la financiación del terrorismo, y sobre todo, las normas incluidas en la Ley Orgánica 5/2003 de 27 de mayo, de modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de la Ley Orgánica General Penitenciaria y de la Ley de Demarcación y Planta, y en la Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro de las penas. Algunos autores (Vírgala Foruria, 1994)10 consideran que la perspectiva garantista del constituyente ha sido, de alguna manera, traicionada en la legislación de desarrollo del art. 55.2 C.E., que ha traducido una suspensión rigurosamente circunscrita a unas causas y condiciones muy determinadas, a una limitación permanente de los derechos fundamentales de los ciudadanos que va mucho más allá de los presupuestos y de las condiciones fijadas por la Constitución, determinando una situación de inconstitucionalidad que ha dado lugar a repetidas intervenciones del Tribunal Constitucional y al recurso al Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Vírgala Foruria, E., “La suspensión de derechos por terrorismo en el ordenamiento español”, en Revista Española de Derecho Constitucional, 1994, pág. 64 y sigs.

Enrique Ávila Gómez.

La doctrina del Derecho Penal del Enemigo en España

2010/2011

De hecho, la primera condena de España por violación de la CEDH ha estado relacionada con la falta de respeto de las garantías procesales fundamentales en el curso del proceso de determinados terroristas catalanes. Además, el análisis de las leyes orgánicas de desarrollo del art. 55.2 C.E. que se han sucedido, pone de manifiesto la ausencia de previsión de específicas modalidades de control parlamentario y de una regulación que establezca las responsabilidades penales de los funcionarios responsables de eventuales abusos, como expresamente exige el art. 55.2 CE.

3.2.- Ley de partidos de 2002. El otro aspecto peculiar que hemos de poner de manifiesto, como hemos señalado al principio de nuestro análisis, consiste en la declaración de ilegalidad de los partidos que colaboran con la violencia, dentro del marco de la lucha contra el terrorismo. Esta particularidad, lo señalamos una vez más, tendría sus orígenes en el cuerpo legal alemán, referido a la prohibición expresa de los partidos que hacen apología de resistencia frente al modelo constitucional alemán. En ese sentido, el Gobierno del Partido Popular aprobó, con el apoyo del Partido Socialista, la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos, orientada a luchar contra la violencia terrorista. La innovación más significativa consistió en introducir la precisión de las conductas no penales, por razón de las cuales un partido puede ser declarado ilegal y, por tanto, disuelto. Entre las previsiones de la que han suscitado mayores dudas cabe destacar la posible disolución de un partido por el comportamiento “reiterado y grave” de sus miembros, por medio de discursos o comunicados en el seno de las instituciones frente a la opinión pública, cuando los mismos no hayan repudiado públicamente los fines y los medios terroristas y hayan proporcionado apoyo expreso o “tácito” al terrorismo (art. 9.3). La doctrina11 está dividida en su actitud ante la Ley de Partidos. Esta división doctrinal sigue las siguientes líneas de argumentación: a. Algunos autores se han posicionado en una argumentación fundamentalmente política; así, estos autores han puesto de manifiesto que la democracia tiene que 11

La bibliografía acerca de esta Ley es ya abundante. Sigo la síntesis que hace Torres del Moral, Antonio, “La inconstitucionalidad de los Partidos Políticos. A propósito de la Ley Orgánica 6/2002, de Partidos Políticos”, Revista de Derecho Político de la Universidad Nacional de Educación a Distancia nº 60, Madrid 2004, páginas 39 y ss. Especialmente interesante es el trabajo de Tajadura Tejada, Javier, Partidos políticos y Constitución. Un estudio de la LO 6/2002, de 27 de junio, de Partidos políticos y de la STC 48/2003, de 12 de marzo, Thomson-Civitas, Madrid, 2004.

Enrique Ávila Gómez.

La doctrina del Derecho Penal del Enemigo en España

2010/2011

defenderse por los medios más heterogéneos con el fin de garantizar el pluralismo político. Otros autores, como el profesor Pérez Royo, mantienen una postura abiertamente crítica frente a la ley, posición que tiene su origen en la sostenida por los profesores Jiménez Campo e Ignacio de Otto que es secundada, en buena medida, por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y por otros autores, como el Profesor Solozábal, que sostienen que la española no es una democracia militante; en línea parecida se mueve el Profesor Bastida, que sostiene que la ley dificulta el pluralismo. Una posición doctrinal diferenciada observa en la ley una serie de inconstitucionalidades o defectos insalvables que hacen de la misma una ley claramente inconstitucional: Sala enjuiciadora, conceptos jurídicos demasiado vagos, etc.; en esta línea, el Profesor Aguiar ha cuestionado la ilegalización de Herri Batasuna como consecuencia de su mero silencio ante los crímenes cometidos por la organización terrorista ETA. Una postura más matizada, sin perjuicio de detectar en la ley determinados defectos, considera que la misma queda salvada por la Sentencia interpretativa 48/2003, de 12 de marzo, del Tribunal Constitucional. En esta línea se sitúan los Profesores Torres del Moral, Tajadura y Vírgala. Ha sostenido entre nosotros el profesor Tajadura, que el legislador orgánico ha reducido el alcance del principio de constitucionalidad de los partidos, en su dimensión externa, al control de la actividad de aquellos, renunciando expresamente a establecer límites a las ideologías o programas partidistas; pero esa opción, indica el referido autor, a pesar de lo sostenido por otros autores y por el propio Tribunal Constitucional en su STC 48/2003, no es la única constitucionalmente posible; el legislador orgánico puede establecer también limitaciones a los fines de los partidos; dichos límites encuentran su fundamento en la existencia, dentro del texto constitucional, de un conjunto de valores y principios inmunes al poder de reforma, lo que la doctrina denomina límites materiales implícitos a la reforma constitucional. Finalmente, el Profesor De Vega, apoyado en el principio clásico “salus populi suprema lex esto” , considera que, puesto que hay que partir de que el Estado es un espacio político de libertad, cuando se amenaza con destruirlo y desmembrarlo lo que hay que tomar son las decisiones que permitan salvaguardar al propio Estado.

Enrique Ávila Gómez.

La doctrina del Derecho Penal del Enemigo en España

2010/2011

4.- “Derecho penal del enemigo” en España. Por lo demás, también en nuestro país, en definitiva, gracias a los argumentos que se han desarrollado con anterioridad, consideramos que se han introducido elementos penales que podrían ser considerados como “Derecho Penal del Enemigo”12 (Ibáñez López-Pozas, 2007). Si consideramos los tres elementos caracterizadores que conformarían esta corriente doctrinal, esto es:   

Adelantamiento de la punibilidad. Aumento de las penas. Disminución o supresión de determinadas garantías procesales.

Dentro de nuestro ordenamiento podríamos comprobar la existencia de los tres elementos citados: a. Existen una serie de delitos que anticipan la punibilidad, castigando actos que podían denominarse preparatorios de hechos que no han sucedido. Así, los comportamientos de mera colaboración con bandas u organizaciones terroristas (art. 57613 del Código Penal) y con la apología de las infracciones de terrorismo o de sus autores (art. 578 CP14). b. Supuestos de incremento de las penas por razón de terrorismo, encontramos en múltiple preceptos de nuestro Código Penal: en el delito de estragos o de incendios del art. 57115, en el de atentado contra las personas del art. 57216, en la tenencia o

En este punto seguimos a Ibáñez López-Pozas, Fernando y García-Montes, Marcos; “.”, La Ley, Núm 6628, 12 de enero de 2007, páginas 1 y siguientes. 13 Artículo 576.[Actos de colaboración] “1. Será castigado con las penas de prisión de cinco a diez años y multa de dieciocho a veinticuatro meses el que lleve a cabo, recabe o facilite, cualquier acto de colaboración con las actividades o las finalidades de una banda armada, organización o grupo terrorista. 2. Son actos de colaboración la información o vigilancia de personas, bienes o instalaciones; la construcción, el acondicionamiento, la cesión o la utilización de alojamientos o depósitos; la ocultación o traslado de personas vinculadas a las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas; la organización de prácticas de entrenamiento o la asistencia a ellas, y, en general, cualquier otra forma equivalente de cooperación, ayuda o mediación, económica o de otro género, con las actividades de las citadas bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas. Cuando la información o vigilancia de personas mencionada en el párrafo anterior ponga en peligro la vida, la integridad física, la libertad o el patrimonio de las mismas, se impondrá la pena prevista en el apartado 1, en su mitad superior. Si llegara a ejecutarse el riesgo prevenido, se castigará el hecho como coautoría o complicidad, según los casos.” 14 Artículo 578.[Actos preparatorios] “La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en los artículos 571 a 577, se castigarán con la pena inferior en uno o dos grados a la que corresponda, respectivamente, a los hechos previstos en los artículos anteriores.” 15 Artículo 571.[Estragos o incendios] “Los que perteneciendo, actuando al servicio o colaborando con bandas armadas, organizaciones o grupos cuya finalidad sea la de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública, cometan los delitos de estragos o de incendios tipificados en los artículos 346 y 351, respectivamente,

Enrique Ávila Gómez.

La doctrina del Derecho Penal del Enemigo en España

2010/2011

depósito de armas del art. 57317, en otros delitos aludidos en el art. 57418, en la proporción de fondos a través de delitos patrimoniales del art. 57519 o en la comisión de determinados delitos sin pertenecer a banda armada como recoge el art. 57720 CP. Pero acaso la manifestación más sobresaliente de este fenómeno en nuestro ordenamiento sería el art. 576 CP que establece, para los actos preparatorios de colaboración con bandas armadas u organizaciones terroristas, una pena de cinco a diez años de prisión y, además, multa de dieciocho a veinticuatro meses, que es superior a muchas de las penas que se imponen en tipos penales que protegen la integridad física. También podemos señalar las agravaciones establecidas en relación a la pertenencia de una organización de delincuentes, para los delitos de blanqueo de capitales y contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.

serán castigados con la pena de prisión de quince a veinte años, sin perjuicio de la pena que les corresponda si se produjera lesión para la vida, integridad física o salud de las personas.” 16 Artículo 572.[Atentado contra las personas] “1. Los que perteneciendo, actuando al servicio o colaborando con las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas descritos en el artículo anterior, atentaren contra las personas, incurrirán: 1º En la pena de prisión de veinte a treinta años si causaran la muerte de una persona. 2º En la pena de prisión de quince a veinte años si causaran lesiones de las previstas en los artículos 149 y 150 o secuestraran a una persona. 3º En la pena de prisión de diez a quince años si causaran cualquier otra lesión o detuvieran ilegalmente, amenazaran o coaccionaran a una persona. 2. Si los hechos se realizaran contra las personas mencionadas en el apartado 2 del artículo 551 o contra miembros de las Fuerzas Armadas, de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, Policías de las Comunidades Autónomas o de los Entes locales, se impondrá la pena en su mitad superior.” 17

Artículo 573.[Tenencia o depósito de armas] “El depósito de armas o municiones o la tenencia o depósito de sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes, o de sus componentes, así como su fabricación, tráfico, transporte o suministro de cualquier forma, y la mera colocación o empleo de tales sustancias o de los medios o artificios adecuados, serán castigados con la pena de prisión de seis a diez años cuando tales hechos sean cometidos por quienes pertenezcan, actúen al servicio o colaboren con las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas descritos en los artículos anteriores”. 18 Artículo 574.[Otros delitos] “Los que perteneciendo, actuando al servicio o colaborando con bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas, cometan cualquier otra infracción con alguna de las finalidades expresadas en el artículo 571, serán castigados con la pena señalada al delito o falta ejecutados en su mitad superior”. 19 Artículo 575.[Proporción de fondos a través de delitos patrimoniales] “Los que, con el fin de allegar fondos a las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas señalados anteriormente, o con el propósito de favorecer sus finalidades, atentaren contra el patrimonio, serán castigados con la pena superior en grado a la que correspondiere por el delito cometido, sin perjuicio de las que proceda imponer conforme a lo dispuesto en el artículo siguiente por el acto de colaboración.” 20 Artículo 577.[Sin pertenencia a banda armada] “Los que, sin pertenecer a banda armada, organización o grupo terrorista, y con la finalidad de subvertir el orden constitucional o de alterar gravemente la paz pública, cometieren homicidios, lesiones de las tipificadas en los artículos 149 ó 150, detenciones ilegales, secuestros, amenazas o coacciones contra las personas, o llevaren a cabo cualesquiera delitos de incendios, estragos o tenencia, tráfico y depósitos de armas o municiones, serán castigados con la pena que corresponda al hecho cometido, en su mitad superior.”

Enrique Ávila Gómez.

La doctrina del Derecho Penal del Enemigo en España

2010/2011

c. Respecto de la detención, dispone el art. 520 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la posible prórroga del plazo de duración y la incomunicación del inculpado: “1. Toda persona detenida como presunto partícipe de alguno de los delitos a que se refiere el artículo 384 bis [bandas armadas o individuos terroristas] será puesta a disposición del juez competente dentro de las setenta y dos horas siguientes a la detención. No obstante, podrá prolongarse la detención el tiempo necesario para los fines investigadores, hasta un límite máximo de otras cuarenta y ocho horas, siempre que solicitada tal prórroga mediante comunicación motivada dentro de las primeras cuarenta y ocho horas desde la detención, sea autorizada por el Juez en las veinticuatro horas siguientes. Tanto la autorización cuanto la denegación de la prórroga se adoptarán en resolución motivada”.

En el año 2003 se realizaron cuatro reformas del Código Penal21 (Lascuraín Sánchez, 2004). De entre ellas, la que podríamos señalar como más agresiva para con los derechos del ciudadano es la que impone que en determinados supuestos, un condenado cumpla una pena de cuarenta años de prisión de una forma íntegra, sin acceso a una vida en libertad en la última fase (libertad condicional) y, además, efectiva, esto es, sin la posibilidad de acceso a permisos de salida ni de las amplias posibilidades de actividad externa que supone la entrada en el tercer grado penitenciario. Hasta entonces en nuestro cuerpo legal penal, la pena máxima había sido de treinta años de prisión y las limitaciones que se establecían para su dulcificación se referían sólo al paso a la situación de libertad condicional. Esta pena de prisión de cuarenta años fue introducida por la Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas22, en un ambiente de crispación social que no hace sino refrendar un hecho que se pone de manifiesto 21

En este punto, mencionamos el artículo de Lascuraín Sánchez, Juan Antonio, en Claves de Razón práctica, nº 145, septiembre 2004, pág. 37 y ss. 22 Esta norma, que gozó del apoyo parlamentario del Partido Socialista, vino pronto acompañada de otras tres, ya sin dicho respaldo, en su tarea de modificación del Código Penal. La primera de ellas fue la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, y tiene como contenido penal principal la agravación de las penas en los supuestos de reincidencia y habitualidad, el aumento de los casos en los que la prisión de extranjeros sin permiso de residencia debe ser sustituida por su expulsión, y, sólo aquí con el apoyo del entonces principal partido de la oposición, un tratamiento penal más severo de la violencia doméstica. En segundo lugar, de la Ley Orgánica 20/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del Código Penal, que aprovechó la tramitación del Ley de Arbitraje en el Senado para introducir en el Código Penal los polémicos delitos de convocatoria irregular de referenda (luego derogado por. La Ley Orgánica 2/2005, de 22 de junio) y de financiación de partidos políticos disueltos por conductas relacionadas con actividades terroristas. Anterior a esta ley orgánica, pero de vigencia posterior, es, en fin, la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Esta norma, que afecta a casi doscientos artículos del Código Penal, reforma el sistema de penas, suprimiendo el arresto de fin de semana, introduciendo la pena de localización permanente y rebajando el límite mínimo de la pena de prisión de seis a tres meses. Aprovecha, asimismo, esta ley orgánica para realizar algunas modificaciones en el catálogo de delitos.

Enrique Ávila Gómez.

La doctrina del Derecho Penal del Enemigo en España

2010/2011

con penosa reiteración en nuestra sociedad y que no es sino que la reforma de leyes penales se viene produciendo a golpe de situaciones de alarma social, lo que induce un agravamiento de las penas al tiempo que una retirada paulatina de las garantías procesales y civiles del individuo siendo frecuentemente encausado y condenado con antelación a la celebración del juicio.

Enrique Ávila Gómez.

La doctrina del Derecho Penal del Enemigo en España

2010/2011

5.- LA ACCIÓN DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y SU RELACIÓN CON LA DOCTRINA DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO. En primer lugar y con el fin de centrar el estudio de la conexión entre la acción de los Servicios de Inteligencia dentro del territorio nacional y la doctrina del Derecho Penal del Enemigo, hemos de precisar de qué organismos estamos hablando. Podemos agrupar a los organismos que tienen competencia en Inteligencia de nuestro país en tres grandes bloques: a) El Centro Nacional de Inteligencia, cuyo un ámbito de actuación se encuentra, tanto del territorio nacional como fuera de nuestras fronteras. La estructura básica del CNI está definida en los (BOE, 2002), de 10 de mayo y (BOE, 2006), de 19 de mayo, y se ajusta al propósito de obtener una mejor eficacia en el cumplimiento de las misiones que le son encomendadas: Dirección, Secretaría General y Tres Direcciones Técnicas. b) La Inteligencia Interior: Con dependencia orgánica del Ministerio del Interior, se estructuran las siguientes unidades: a. La Comisaria General de Información y el Servicio de Información de la Guardia Civil. b. En materia de inteligencia criminal: la Unidad Central Operativa y la Unidad Central de Inteligencia Criminal c. El Ministerio de Interior acoge, de igual manera, el Centro Nacional de Coordinación Antiterrorista y el Centro de Inteligencia Contra el Crimen Organizado. d. El Ministerio de Economía y Hacienda incorpora la Unidad de Inteligencia Financiera (SEPBLAC) y el Servicio de Vigilancia Aduanera (SVA). e. Dentro del ámbito de la inteligencia interior debemos mencionar también las Unidades de Información de las Policías Autonómicas (Mossos D´Esquadra, Ertzaintza y Policia Foral Navarra). c) La Inteligencia Militar entre cuyas unidades de inteligencia encontramos: a. Centro de Inteligencia de las Fuerzas Armadas, (CIFAS) b. Las Secciones y Divisiones de Inteligencia del Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea (inteligencia táctica, seguridad y contrainteligencia) c. Las Unidades de Inteligencia, encargadas de obtener la información sobre el terreno. Dejaremos sin evaluar el último de los bloques, más orientado al estricto ámbito militar y mucho más complejo de analizar por sus numerosas conexiones exteriores y la extraterritorialidad de las mismas. El siguiente gráfico expone la estructura de los organismos con competencia en Inteligencia en nuestro país:

Enrique Ávila Gómez.

La doctrina del Derecho Penal del Enemigo en España

2010/2011

Tal y como hemos enunciado, las competencias de los Servicios involucrados conllevan la necesidad de enfrentarse a organizaciones que cuentan con recursos cada vez más amplios y que ven amparada gran parte de sus actividades en el uso de tecnologías cada vez más sofisticadas, lo que les permite una actividad transnacional que es difícil de detectar y perseguir en un sistema político que se encuentra sujeto a fuertes restricciones en aras de salvaguardar los Derechos y Libertades fundamentales de los individuos. Resolver la contradicción entre el respeto a Derechos Fundamentales básicos, propios de nuestro sistema político y del de la mayoría de nuestros socios, y la persecución de las acciones delictivas de organizaciones tanto terroristas como de otras bandas organizadas, muy a menudo con lazos de contacto y colaboración entre ellas, que acceden a recursos económicos ilimitados y en las que se pueden llegar a introducir connotaciones de geopolítica y geoeconomía, es un reto para los Servicios de Inteligencia. Hemos creído demostrar, en el capítulo anterior, la existencia de un conjunto de normas jurídicas de ámbito penal, aplicables solo a determinados grupos y que se basan en las doctrinas del Derecho Penal del Enemigo, en nuestra regulación constitucional y penal, cuyo objetivo es, precisamente, el de dotar de armas jurídicas adecuadas al Estado que permitan amparar la acción de los Servicios de Información de los cuerpos de la Seguridad del Estado y, entendemos que, por extensión, al personal adscrito al C.N.I. Las actividades de los agentes encubiertos, la ampliación de los plazos de detención, la rebaja de las garantías jurídicas expresadas en los artículos referidos, los beneficios penitenciarios obtenidos por la figura del arrepentido o la ampliación de las penas para un determinado tipo

Enrique Ávila Gómez.

La doctrina del Derecho Penal del Enemigo en España

2010/2011

penal perpetrado por estos grupos, no son sino señales, a nuestro juicio, inequívocas de esta relación doctrinal. No evaluaremos es este punto las acciones de los miembros de los Servicios de Inteligencia en el exterior dado que habríamos de referirnos a otros órdenes jurisdiccionales que se encuentran en un momento de evolución profunda y que forman parte de la disciplina del Derecho Internacional.

Enrique Ávila Gómez.

La doctrina del Derecho Penal del Enemigo en España

2010/2011

6.-CONCLUSIONES. Creemos haber demostrado, en primer lugar, cómo la doctrina del Derecho Penal del Enemigo ha tenido acomodo en nuestro sistema penal por la vía de la inserción de una serie de preceptos jurídicos que cumplen los requisitos doctrinales expresados por Jakobs:   

Adelantamiento de la punibilidad. Aumento de las penas. Disminución o supresión de determinadas garantías procesales.

Una vez concluido este, para nosotros, incontrovertible hecho, consideramos que existe un motivo histórico para esta inclusión relacionado con la lacra de las acciones terroristas perpetradas por la banda terrorista ETA. La existencia de esta normativa de carácter especial, sin configurar un verdadero Derecho Penal del Enemigo, sí que permite visualizar una tendencia, que se manifiesta no solo en nuestro país sino en todas las naciones de nuestro entorno, a constituir un cuerpo normativo con las características más arriba señaladas y que, en buena medida son requeridas por una parte importante de la población con el fin de dotar de una sensación de seguridad mayor a la sociedad. De igual manera, en un entorno internacional en el que la globalización se manifiesta cada vez con una mayor claridad, la acción de los Servicios de Inteligencia, en lo referido a la seguridad interior, se ve cada vez más mediatizada por las acción de organizaciones con acceso a recursos ilimitados, de una complejidad creciente y que, en buena medida son polimórficas en cuanto a sus metodologías y objetivos. El riesgo de no disponer de herramientas jurídicas que amparen una acción más ejecutiva para estos Servicios crece a medida que lo hace la complejidad de la actividad de estas organizaciones terroristas o mafiosas. La penetración de las mismas en los Estados se hace cada vez más evidente hasta el punto de que, en los denominados Estados Fallidos, han llegado a tomar el control político de grandes zonas de los mismos o de parte de su Administración Pública, incluyendo a sus Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (México), con el costo que supone en recursos desplazar a estas organizaciones de esas zonas una vez que se han hecho con su control. Por contra, el riesgo que supone renunciar a los pilares básicos que conforman un Estado de Derecho puede dar lugar a la desaparición del mismo como ente político así conformado. No podemos olvidar que nuestras garantías y libertades han de ser vigiladas constantemente ante la tendencia del poder político a intentar controlar, en la medida de lo posible, el uso de los mismos con el fin de, vamos a suponerlo así, mejorar la eficiencia del gobierno y, en el caso que nos ocupa, de la acción de los Servicios de Información en la lucha contra los grupos que, con su posicionamiento violento, en lucha contra el propio Estado, amenazan la propia supervivencia del mismo.

Enrique Ávila Gómez.

La doctrina del Derecho Penal del Enemigo en España

2010/2011

Un control judicial dotado de recursos suficientes, fundamentalmente a través de la adscripción de jueces especializados en asuntos de Inteligencia, así como un control parlamentario sobre las acciones de estos mismos Servicios se configura como la única herramienta disponible a la hora de evitar abusos por parte de estos Servicios. No obstante, tal y como hemos expuesto varias veces a lo largo del trabajo, la eclosión de grupos que definimos como polimórficos, en constante evolución y con intereses cambiantes, con acceso a recursos ilimitados y con conocimientos, incluso de la acción de los propios Servicios, cada vez más importantes, configuran un futuro complicado para el legislador a la hora de sopesar riesgos y defensa del Estado de Derecho. El propio legislador habrá de ser conocedor de estos riesgos y, en función del mismo, intentar trasladar a los ciudadanos las amenazas a las que, como sociedad nos enfrentamos, proponiendo, dentro de un calendario político, las vías legales que se puedan considerar con el fin de sopesar amenazas y libertades.

Enrique Ávila Gómez.

La doctrina del Derecho Penal del Enemigo en España

2010/2011

Bibliografía BOE. (2002). Real Decreto 436/2002. BOE. (2006). Real Decreto 612/2006. Bonilla, D. N. (2004). GESTIÓN DEL CONOCIMIENTO Y SERVICIOS DE INTELIGENCIA. Madrid: Boletin Oficial del Estado y Universidad Carlos III de Madrid. Ibáñez López-Pozas, F. y. (2007). La Sentencia de 26 de julio de 2006 del Tribunal Supremo en el caso del talibán español. La Ley. Jordán, J. (03 de 2011). Introducción al análisis de inteligencia. Recuperado el 04 de 2011, de GESYP: http://wdb.ugr.es/~gesyp/analisis-inteligencia Lascuraín Sánchez, J. A. (2004). ¿Que les corten la cabeza? Claves de la Razón Práctica nº 145, 37 y ss. Sánchez, P. T. (2007). Constitución, Derechos Fundamentales y Seguridad. Panorama comparativo. Torres del Moral, A. (s.f.). La inconstitucionalidad de los Partidos Políticos. A propósito de la Ley Orgánica 6/2002, de Partidos Políticos. Revista de Derecho Político de la UNED nº 60. Vergottini, G. d. (s.f.). La difícil convivencia entre libertad y seguridad. Respuestas de las democracias al terrorismo. Revista de Derecho Político de la UNED nº 61. Vignettes, M. (2010). El Ciclo de Inteligencia. Naturaleza y alternativas. Inteligencia y Seguridad nº 8, 113-136. Víquez, K. (2008). Derecho Penal del enemigo, ¿una quimera dogmática o un modelo orientado al futuro? Política Criminal nº 3. Vírgala Foruria, E. (1994). La suspensión de derechos por terrorismo en el ordenamiento español. Revista Española de Derecho Constitucional.

Enrique Ávila Gómez.