Her Sektörde Yatırımcıların Güvencesi: TAHKİM / Onur Özkan-Avukat

hER SEKtÖRDE YAtIRIMCILARIN GÜVENCESİ: TAHKiM

» Onur Özkan

Avukat Türk yatırımcılar uzun yıllardır birçok sektörde uluslararası anlamda faaliyet göstermeye, yatırımlar yapmaya başlamışlar ancak son yıllarda yapılan bu yatırımların sayısı ile hacmi de genişlemiştir. hal böyle olunca yatırımcılar riskleri minimuma indirmek ve kendilerini hukuki anlamda koruma altına almak için arayış içerisine girmişlerdir.

Özellikle son dönemde Türk yatırımcıların yaşadıkları sorunlar (Libya’daki Türk yatırımcılarının zararları, ABD yaptırımları vb.) ve benzer şekilde devletimizin F-35 alımları ile ilgili yaşadığı sorunlar bu arayışı hızlandırmıştır. Zira yatırımcıların girdikleri hukuki ilişkilerde benzer sorunlar yaşama ihtimali endişe yaratmaktadır. Savunma sanayi gibi ülkemizde her geçen gün büyüyen ve diğer ülkelerle ilişki içerisinde olan sektörlerde yatırımcılara sağlanabilecek olan bütün güvencelerin sağlanması gerekmektedir. Bunun için yatırımcıların alabileceği önlemlerden bir tanesi de yabancı devletler veya diğer şirketler ile yapacakları sözleşmelere tahkim şartı koymak veya uyuşmazlıkların çözümü için ayrı bir tahkim sözleşmesi yapmak olmalıdır. Yapılan yatırımlardan kaynaklanan olası bir uyuşmazlık halinde, yatırım yapılan ülkenin veya sözleşme ilişkisi içine girilen şirketin bulunduğu ülke mahkemelerine başvurmak her zaman istenilen sonucu vermeyebilir. Uluslararası tahkim ise yerel mahkemelerin yarattığı bu endişeyi taşımamasının yanında, dava yoluna göre çok daha etkili ve hızlı bir yöntem olarak karşımıza çıkmaktadır.

Tahkim, özetle taraflar arasında çıkan uyuşmazlıkların devletin resmi yargı organları yerine, belirlenen hakemlerce çözümlendiği bir uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Tahkim, kurumsal ve kurumsal olmayan “ad hoc” tahkim olmak üzere ikiye ayrılabilir. Ad hoc tahkim taraflar arasındaki somut bir olay üzerinden ve taraflarına hakemleri, tahkim yerini, tahkim usulünü ve bu tahkim usulünde uygulanacak maddi hukuk kurallarını kendilerinin bizzat tayin ettiği ve hakemleri bu şekilde yetkili kıldıkları ve hiçbir örgütün aracılığı söz konusu olmayan tahkim türüdür. Kurumsal tahkim ise ad hoc tahkimin aksine tahkimin görüleceği kurumun önceden hazırlanmış kuralları mevcuttur. Kurumsal tahkime örnek olarak "Devletler ile Diğer Devletlerin Vatandaşları

Tahkim, Gerek yaTırımcıların yerli veya yabancı diğer şirkeTlerle Gerekse yabancı ülkelerle yapacakları sözleşmelerden, Girdikleri hukuki ilişkilerden doğabilecek uyuşmazlıkların çözümü için Tercih edilmesi Gereken yönTemlerin başında GelmekTedir. Gerek uluslararası alandaki Geçerliliği Gerekse hızlı ve eTkili olması Tahkimi, mahkemelere başvurmakTan daha Tercih edilebilir bir yönTem haline GeTirmişTir.

Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü Sözleşmesi" ile kurulmuş olan Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü için Uluslararası Merkez (“ICSID”) ve Paris Uluslararası Ticaret Odası Tahkim Mahkemesi (“ICC”) verilebilir. Türkiye’de ise kurumsal tahkim merkezi olarak görev yapması amacıyla İstanbul Tahkim Merkezi (“ISTAC”) kurulmuştur.

Tahkim yoluna uyuşmazlık ortaya çıktıktan kararlaştırılıp gidilebileceği gibi olası bir uyuşmazlıkta tahkim yoluna başvurulabileceği sözleşme kurulurken de kararlaştırılabilecektir. Genellikle uyuşmazlık çıkmadan önce tahkim anlaşması yapıldığı görülmektedir. Bunun sebebi ise uyuşmazlık çıktıktan sonra tarafların (özellikle yatırım uyuşmazlıklarında bir tarafın devlet olduğu düşünüldüğünde) tahkim konusunda anlaşması pek mümkün olmamaktadır. Zira iki taraf da kabul etmezse tahkim, uyuşmazlığın çözümünde kullanılamamaktadır. Ancak taraflar önceden anlaşmışsa, bir taraf mahkemeye başvurulduğu takdirde davalı tarafından mahkemeye önceden imzalanmış tahkim anlaşması sunulduğunda o mahkeme, uyuşmazlığı inceleyip karara bağlayamayacak, tarafları tahkime yönlendirmek durumda kalacaktır. Tarafların önceden tahkim konusunda anlaşması iki şekilde ortaya çıkmaktadır. Birincisi, yapılan ana sözleşmeye bir tahkim maddesi eklenmesi, ikincisi ise sözleşme ilişkisi devam ederken veya yine sözleşme kurulurken ayrı bir tahkim sözleşmesi yapılmasıdır. Tahkim şartına örnek olarak ISTAC’ın sitesinde de yer alan şu sözleşme maddesi örnek gösterilebilir: “Bu sözleşmeden kaynaklanan veya bu sözleşmeyle ilişkili olan tüm uyuşmazlıklar, İstanbul Tahkim Merkezi Tahkim Kuralları uyarınca nihai olarak tahkim yoluyla çözümlenecektir.” Bu tahkim şartına tahkim yeri, tahkim dili, hakem sayısı ve uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuk gibi belirlemeler de yapılması önerilmektedir. Görüldüğü üzere sözleşmeye eklenecek olan tahkim şartı oldukça kısa ve öz olabilmektedir.

Güncel sorunlardan biri olan Libya örneğinde olduğu gibi Türk yatırımcıların yabancı devletlerle yaşadıkları sorunlar bakımından ise tahkim şartı için Türkiye ile yatırımı kabul eden devlet arasındaki ikili yatırım anlaşmalarına da bakılabilmektedir. Örneğin, Türkiye Cumhuriyeti hükümeti ile Büyük Britanya ve Kuzey İrlanda Birleşik Krallığı hükümeti arasında yatırımların teşviki ve korunmasına ilişkin anlaşmanın “Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümünde Başvurulacak Uluslararası Merkez” başlıklı maddesi şu şekildedir : “Her bir Akit Taraf, bir Akit Tarafın ülkesindeki bir yatırım hususunda diğer Akit Tarafın vatandaş veya şirketiyle ilk Akit Taraf arasında bir hukuki uyuşmazlık ortaya çıktığında, 18 Mart 1965 tarihinde Washington'da imzaya açılan Devletler ile Başka Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım Anlaşmazlıklarının Çözümlenmesine ilişkin Konvansiyon (ICSID Konvansiyonu) çerçevesinde hakem marifetiyle çözümlenmesi için Uluslararası Yatırım Anlaşmazlıklarını Çözüm Merkezine (ICSID) (bundan böyle "merkez" olarak anılacak) başvurmaya, burada muvafakat gösterir.” Buna benzer maddelerin yer aldığı ikili yatırım anlaşmaları Türkiye ile birçok ülke arasında yapılmış ve yürürlüktedir. Bu nedenle yabancı bir ülkeye yatırım yapacak Türk şirketlerin öncelikle iki ülke arasında bir yatırım anlaşması olup olmadığına, varsa yukarıda alıntılanan maddeye benzer bir madde olup olmadığına bakmaları gerekir. Eğer bir tahkim maddesi yoksa yapılacak tahkim maddesinin sözleşmeye eklenmesi tavsiye edilmektedir.

Bu yazıda kısaca açıklanmaya çalıştığı üzere tahkim, gerek yatırımcıların yerli veya yabancı diğer şirketlerle gerekse yabancı ülkelerle yapacakları sözleşmelerden, girdikleri hukuki ilişkilerden doğabilecek uyuşmazlıkların çözümü için tercih edilmesi gereken yöntemlerin başında gelmektedir. Gerek uluslararası alandaki geçerliliği gerekse hızlı ve etkili olması tahkimi, mahkemelere başvurmaktan daha tercih edilebilir bir yöntem haline getirmiştir. Yatırımcıların sadece uluslararası alanda yaptıkları işler için değil aynı zamanda Türkiye içindeki işlerinde de tahkimi tercih etmeleri aynı hız ve etkililiğe ulaşmalarını sağlayacaktır. Bu yazıda genel hatları ile tanıtım niteliğinde açıklanmış olan tahkim aslında oldukça detaylı ve uzmanlık gerektiren hukuki bir alandır. Bu nedenle yatırımcıların sözleşmelerine tahkim şartı koymadan önce veya bir tahkim anlaşmasına onay vermeden önce mutlaka konunun uzmanı bir hukukçudan destek almaları tavsiye edilmektedir.