ESTRÉS LABORAL
Andrea Fabiana Mac Donald
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Estrés Laboral LA NUEVA PROBLEMÁTICA ACTUAL
Prólogo a cargo de: Alberto Alejandro Calandrino
MODELOS DOCTRINA – LEGISLACION – JURISPRUDENCIA EDICIONES JURIDICAS BUENOS AIRES 2011
Andrea Fabiana Mac Donald
1ra edición 2011
Agradecimientos: Al Dr. Julián Leonardo Marchisotti por su colaboración y coordinación de fallos de jurisprudencia. A mi ayudante y colaborador de siempre Adrián A. Gamboni por su apoyo incondicional en todos los momentos de mi vida.
I.S.B.N.: 978–950–758–101–4 © Copyright by EDICIONES JURIDICAS Paraná 264, of. 20, Tel.: 4373 – 2730 Buenos Aires – ARGENTINA e-mail: edicionesjuridicas@hotmail.com Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 IMPRESO EN LA ARGENTINA
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A mi hermano Ernesto y a mi madre que brindan siempre su apoyo incondicional en todos mis logros y ĂŠxitos de mi vida
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PROLOGO En el mundo del derecho, es una constante hablar muchas veces de la aceleración en los tiempos, los cuales conllevan a la aparición de nuevas figuras jurídicas; así no siempre se encuentran legisladas muchas cuestiones que se ventilan en los tribunales. Un jurista de la talla de Savigny, manifestaba siempre que codificar el derecho es como querer contener un río en una copa. Y sin ninguna duda cabe, que en los albores de este siglo XXI, una figura que cobra cada día mayor importancia es la de “mobbing”. En la actualidad, el mobbing o acoso moral no tiene una reglamentación específica, existiendo un proyecto de ley que reglamente la figura, tal como lo sostiene, la autora de este libro, Andrea Fabiana Mac Donald al señalar “la necesidad de legislar la figura para evitar más demandas y sentencias contradictorias así como también los costos económicos y sociales que se le generan a las empresas”. Si bien no existe una definición universal y específica de “mobbing”, es de destacar que existen definiciones e interpretaciones doctrinarias de autores en considerar como una cuestión de hecho y de prueba equiparable al daño moral.
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En los diversos supuestos de “mobbing”, la agresión psicológica tiene una dirección específica hacia la víctima con una intencionalidad subjetiva y perversa de generar daño o malestar psicológico, su destrucción psicológica y consecuente sometimiento y/ o su egreso de la organización empresarial o del grupo. También se reconoce como idóneo para provocar daño un ambiente de trabajo agresivo, hostil y denigrante que puede ser consecuencia de inadecuados estilos de dirección basados en un liderazgo autocrático o climas organizacionales cargados hacia la competitividad y con fallas en aspectos de comunicación, sistemas de trabajadores de la empresa. La figura legal denominada en la doctrina “mobbing”, utilizada como sinónimo de “violencia psicológica laboral” o “psicoterror laboral”, es un fenómeno que se está presentando en nuestro país con reclamos legales desde el año 2002. Buscando una explicación práctica, recurrimos a la definición del Profesor Heinz Leymann de la Universidad de Estocolmo, Suecia, el cual es el primero en tratar el tema “mobbing”, vinculándo este proceso destructivo del obrero con su discapacidad física y psicológica. La palabra “mobbing” proviene del verbo en inglés “to mob” que significa atropello. Lo define como “el continuo y deliberado maltrato verbal y modal que recibe un trabajador por parte de otro u otros que se comportan con él cruelmente con vistas a lograr su aniquilación o destrucción psicológica y a obtener su salida de la organización a través de diferentes procedimientos”. • En esta definición podemos encontrar requisitos necesarios para darse una situación de mobbing: Exige una “continuidad”, significa que no es “algo” pasajero, no es un maltrato momentáneo, puede llevar seis meses, uno o dos años. Es continuado en el tiempo y afecta la salud física y psicológica de la víctima. Las actividades tienden a ser “crueles” y responden a un hostigamiento que produce daño psicológico –principalmente–. Suceden dentro de la “empresa”, es decir el mobbing siempre se
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desarrolla en el ámbito laboral o en el marco de una empresa u organización. Otra definición clásica es la del Licenciado Iñaki Piñuel, profesor titular de la universidad de Alcalá de Henares, España. La misma enuncia que el acoso laboral (Mobbing) “consiste en intimidar, apocar, reducir, aplanar, amedrentar y consumir emocional e intelectualmente a la víctima con vistas a eliminarla de la organización o a satisfacer la necesidad insaciable de agredir, controlar y destruir, que suele presentar al hostigador que aprovecha la ocasión que le brinda la situación organizativa para canalizar una serie de impulsos y tendencias psicopáticas”. Por lo general, y casi simultáneamente cuando uno habla de mobbing piensa que el 90% de los acosadores son los “jefes”, pero no es así. Existe el mobbing entre compañeros (mobbing horizontal), que algunas veces se presenta en los cargos gerenciales y entre personas de alta capacitación, llegando al 50 por ciento de los casos de acoso psicológico en las empresas. El 40 por ciento representan los jefes acosadores (mobbing descendente) y el 10 por ciento restante lo representa el acoso de los subordinados al jefe (mobbing ascendente). En las altas esferas del poder el acoso es más sutil. La Organización Internacional del Trabajo, en su resumen anual publicado en el año 2006, dice que “en Europa el 12% de los empleados dice haber sufrido algún tipo de agresión psicológica durante el último año. El 9% de los trabajadores de la Unión Europea se quejan de haber sufrido abuso psicológico laboral. El 2% dice haber sufrido acoso sexual. El 2% dice haber padecido agresiones físicas”. En tanto que desde el sector empresarial, opinan que algunos trabajadores por lo general abusan de la figura a los fines de obtener más ventajas económicas a la hora de entablar una demanda judicial contra el empleador extendiendo la responsabilidad desde el intermediario hasta el principal suscitándose la denominada “solidaridad laboral” prevista en los artículos 29 y 30 de la LCT.
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De esta forma, al no existir una legislación específica que defina y/ o cuantifique el daño producido por mobbing, el jurista se ve en la obligación de aplicar la analogía de ciertas figuras como discriminación laboral, injuria laboral o daño moral entre otras. En un reciente fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, “C. G. J D. J. c/ Ed Gar SA s/ despido”. Sala II – Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, se rechazó la demanda instaurada por un trabajador por mobbing al considerar que no se trató de mobbing, sino de violencia psicológica general dentro de la empresa ya que el maltrato no se dirigía a un trabajador en particular; sin embargo, la sentencia fue dividida en cuanto a la forma de determinar el resarcimiento. El trabajador decidió dar por finalizado el contrato de trabajo debido a la negativa de la empleadora de regularizar la relación laboral; el mismo había denunciado durante su vínculo laboral con la demandada de haber sufrido conductas denigratorias, hostigamiento y acoso psicológico por parte del personal jerárquico. Es de destacar que si bien el fallo en análisis deja de lado la figura de mobbing, advierte que el trabajador sufrió daño moral debido a las conductas manifestadas por la demandada en autos, no siendo suficientes las probanzas ofrecidas por la parte actora para acreditar el mobbing o acoso moral. Es fundamental recordar en nuestro ordenamiento jurídico el artículo 31 de la Constitución Nacional cuando el legislador hace referencia “Esta constitución, las leyes que en su consecuencia se dicte y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación”. Asimismo, Hans Kelsen en “La Teoría Puro del Derecho” en su Capítulo X, intitulado “La interpretación en el punto 5 plantea un interrogante: la interpretación es un acto de conocimiento o de voluntad?. La teoría tradicional de la interpretación parte de a idea que basta cierto conocimiento del derecho existente para determinar los electos que faltan en la norma cuando se trata de aplicarla. Esta concepción es a la vez ilusoria y contradictoria, pues es inconciliable con la hipótesis misma de la posibilidad de una interpretación.
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El derecho positivo no permite la elección de la solución “justa” entre las diversas posibilidades contenidas en el marco de la norma, con lo cual el problema por resolver no es de la competencia de la ciencia del derecho, sino de la política jurídica. No hay diferencia esencial entre la preparación de una sentencia judicial o de un acto administrativo conforme a la ley y la elaboración de una ley conforme a la Constitución; la interpretación de la Constitución no posibilita más al legislador dictar una ley justa de lo que la interpretación de la ley posibilita a un tribunal pronunciar una sentencia justa. Desde el punto de vista material, la libertad del legislador es más amplia que la del juez, pero éste también esta llamado a crear normas jurídicas y goza de cierta libertad en su actividad, puesto que la creación de una norma individual es un acto de voluntad en la medida en que se trata de llenar el marco establecido por la norma general. Ninguna duda cabe para analizar la situación planteada en autos, es imprescindible visualizarla a la luz de lo dispuesto por la ley suprema, es decir, la Constitución Nacional en el artículo 14 bis. El mismo establece: “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labora, retribución justa, salario mínimo vital y móvil... participación en las ganancias de la empresa, con control de la producción y colaboración en la dirección...”. A partir del fallo “Ekmekdjian c/ Sofovich (CSJN 7//7/92 publicado en La Ley 1992–C, 543) el más alto tribunal estableció que no daba ningún lugar a dudas la operatividad de la respectiva cláusula constitucional; vale decir que la capacidad de poder requerir coactivamente el respeto de un derecho es la denominada “operatividad de la respectiva cláusula constitucional”. Dicha operatividad puede provenir de ella misma (operatividad propia o “self executing” o bien requiere el dictado de una norma (legal o convencional) ponga en marcha la operatividad, es decir, que provoque su paso de la “potencia” a la “acción”; a esta última se la llama “operatividad adquirida o derivada”.
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Lo ideal es que los derechos reconocidos en la primera parte de la Constitución Nacional, tengan operatividad propia, esto es, que el titular de ellos pueda exigir la protección jurisdiccional fundándose únicamente en el propio texto constitucional, sin necesidad de aguardar la aparición de esa norma interior que le conceda operatividad derivada. Resulta por demás evidente que la operatividad prevista del artículo 14 bis de la Constitución Nacional esta dado por la Ley 20.744 de Contrato de Trabajo; y al no existir una ley que legisle la figura del “mobbing”, el jurista puede hacer base leal tanto en la normativa constitucional como en el artículo 63 de la LCT, el cual expresamente hace referencia a lo siguiente: “Las partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo”. De allí que al no estar legislado el “mobbing”, varios son los caminos por lo cuales nos puede llevar a la aplicación de la figura en los casos laborales a resolver por el juez; puede ser reclamado en forma accesoria a la indemnización por despido como en las presentes actuaciones o por causal de despido en los términos del artículo 242 de la LCT. Es así como también podemos equiparar al mobbing como una enfermedad profesional atento que el daño psicológico causado pueda ser reclamado por la reparación del daño atento la pauta dada por la CSJN que sentó precedentes en los autos “Arostegui, Pablo Martín c/ Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA y otros” donde el 8 de abril del 2008 sostuvo: “Al respecto, la doctrina constitucional de esta Corte tiene dicho y reiterado que el valor de la vida humana no resulta apreciable tan sólo sobre la base de criterios exclusivamente materiales, ya que no se trata de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquellas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu también integran el valor vital de los hombres”. (“Aquino, votos de los jueces Petracchi y
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Zaffaroni, Maqueda y Belluscio y Highton de Nolasco. Fallos: 327:3743; 3765/3766, 3787/3788 y sus citas; y Díaz, voto de la jueza Argibay; Fallos: 329; 473; 479/480 y sus citas)”. Ello condice pues que el mencionado precedente del máximo tribunal establece un Obiter Dictum; de esta manera, el fallo en análisis ha permitido al juzgador tender a la reparación del mismo, mas allá que la pauta dada pueda ser considerada al decir del jurista que vota “en consuelo o bálsamo para que el alma puede lograrse obteniendo descansos reparadores, un viaje compensador, unas vacaciones accediendo a distracciones, lecturas, espectáculos teatrales, cinematográficos o musicales” por lo que, teniendo en consideración la magnitud y duración del hecho ofensor, las circunstancias del ámbito injuriante, la situación personal de la víctima, su salario y antigüedad, estimo adecuado fijar esta partida en al suma de $ 6000, la cual devengará intereses a la tasa establecida en el decisorio apelado (arts. 622 y conos. Código Civil)”. Así como expresara Mejias Varela 1997:61 “la vida no existe por causa del Derecho. El derecho existe por causa de la vida. La sociedad esta constituida por el conjunto de interacciones orientadas por metas que los seres individuales aspiran a alcanzar a lo largo de su existencia de acuerdo a las circunstancias de las épocas en que se subdivide el devenir histórico”. El mobbing como fenómeno actual, ha hecho producir una toma de conciencia en el mundo jurídico que ha comenzado a receptarlo y en especial en las relaciones laborales entre trabajadores y empleadores que forman parte del mercado de trabajo. Como dijera Von Ihering “la lucha por el derecho tiene como causa una lesión o una sustracción de este derecho. Ningún derecho, tanto el de los individuos como el de los pueblos, está fuera del cambio y variación resulta que esa lucha puede verificarse en todas las esferas del derecho, desde las bajas regiones del derecho privado, hasta las alturas del derecho público y del derecho de gentes”. Debido a ello, el desafío del mundo jurídico es hallar un marco jurídico para reglamentar la figura del mobbing que hoy cobra inusitada
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vigencia en las relaciones laborales entre trabajadores y empleadores; mientras tanto, el jurista marca el camino llenando el vacío legal actual. La autora, toma el desafío de ahondar en este intricado mundo jurídico que es el desarrollo de una figura no legislada. Es decir, la Dra. Andrea Fabiana Mac Donald, incursiona en esta obra, con su habitual profundidad, buscando desandar un camino, que hasta hace poco tiempo, no había tenido receptividad, ni en la doctrina, ni en la jurisprudencia. Como bien dice un dicho chino, hasta el camino más largo empieza con el primer paso. La Dra. Andrea Fabiana Mac Donald, lo da con esta obra. No cabe sino agradecerle su preocupación, profundidad y estudio, sobre un tema que como se dijera precedentemente, busca su lugar en la legislación, y en la doctrina, GRACIAS A TRABAJOS E INVESTIGACIONES COMO EL DE ESTA AUTORA. Alberto Alejandro CALANDRINO.
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INDICE PROLOGO........................................................................................ 9 CAPÍTULO PRIMERO EL ESTRÉS EN EL MUNDO DEL TRABAJO § 1. El estrés. Noción. Orígenes. Caracteres..................................... 23 § 2. Etapas del estrés. Fases. Enfermedades del estrés. Factores del estrés................................................................................... 26 a) Reacción de alarma............................................................... 26 b) Estado de resistencia............................................................. 26 c) Fase de agotamiento............................................................. 27 § 3. Factores y variables del estrés: Variables de la situación. Variables personales del individuo. Actores del estrés............. 28 a) Imposibilidad de anticipar o predecir................................... 28 b) Falta de control..................................................................... 28 c) Falta de medios para descargar la frustración....................... 28 1) Variables de la situación................................................... 29 2) Variables personales......................................................... 30 § 4. Valoración del estrés. Afrontamiento como problemática
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del trabajador............................................................................ 30 § 5. La adicción al trabajo como producto del estrés en el trabajador. Consecuencias..................................................... 33 CAPÍTULO II EL ESTRÉS OCUPACIONAL Y SU IMPACTO EN EL MERCADO LABORAL § 1. El mercado laboral y la salud de los trabajadores en la actualidad. El estrés laboral y su impacto en los países desarrollados. Costos económicos y sociales........................... 37 § 2. El estrés y sus consecuencias en el trabajador. Estrés y condiciones laborales. Los estresores.................................... 42 § 3. Estrés ocupacional. Orígenes. Detección y calificación de una patología por estrés ocupacional en un trabajador........ 44 § 4. Perspectivas a futuro sobre el estrés y el trabajador la oit y la propuesta de soluciones para el trabajador y la organización....................................................................... 46 CAPÍTULO III EL ESTRÉS LABORAL. NOCIÓN. CARACTERÍSTICAS. ETAPAS § 1. El estrés laboral. Noción. Características. Causas..................... 51 § 2. Etapas del estrés laboral. Tipos de estrés laboral: Episódico y crónico................................................................................... 55 a) Primera etapa: alarma........................................................... 56 b) Segunda etapa: la resistencia................................................ 56 c) Tercera etapa: el agotamiento............................................... 56 1) Episódico.......................................................................... 57 2) Crónico............................................................................. 58 § 3. El estrés laboral como la pandemia del siglo xxi. Métodos
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de investigación del estrés laboral: Modelo demanda control y apoyo social (job strain). Modelo de desbalance esfuerzo. Recompensa (eri). Nuevas perspectivas del estrés laboral y sus enfoques........................................................................... 58 a) Introducción.......................................................................... 58 b) Método Demanda control y apoyo social (job strain).......... 61 c) Modelo de Desbalance y esfuerzo. Recompensa (Eri)......... 63 § 4. Prevención del estrés laboral. Soluciones y propuestas............. 64 a) Estresor o situación estresante.............................................. 65 b) Estresores de la tarea............................................................ 66 1) La carga mental de trabajo............................................... 66 2) El control sobre la tarea.................................................... 66 3) Estresores de la organización........................................... 66 4) La jornada de trabajo excesiva......................................... 67 5) Las relaciones interpersonales.......................................... 67 6) Promoción y desarrollo profesional................................. 67 CAPÍTULO IV EL ESTRÉS LABORAL Y LAS DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS. MOBBING. BURN OUT. ACOSO SEXUAL. DISCRIMINACIÓN LABORAL Y OTRAS FIGURAS § 1. Introducción............................................................................... 69 § 2. El estrés laboral y las diferencias con otras figuras................... 70 a) Mobbing o acoso moral........................................................ 70 b) Burn out o síndrome del quemado........................................ 71 1) Definición......................................................................... 71 2) Características.................................................................. 72 3) Factores desencadenantes................................................. 72 c) Acoso sexual......................................................................... 73 d) Discriminación laboral......................................................... 75 e) Bullying................................................................................ 76 f) Harrassment........................................................................... 76 g) Whistleblower....................................................................... 76
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CAPÍTULO V EL ESTRÉS LABORAL EN EL DERECHO COMPARADO Y EN AMÉRICA LATINA § 1. El estrés laboral como nueva problemática del trabajador en el derecho comparado y en américa latina. Estrés laboral como sinónimo de suicidio del trabajador................................ 77 § 2. Los costos económicos y sociales del estrés laboral en el trabajador. Países latinoamericanos. China, Estados Unidos y argentina.................................................................... 83 § 3. El estrés laboral como accidente de trabajo y como enfermedad profesional............................................................. 87 CAPÍTULO VI EL ESTRÉS LABORAL Y LOS MEDIOS PROBATORIOS. CASOS DE JURISPRUDENCIA § 1. El estrés laboral en argentina y las condiciones laborales del trabajador............................................................................ 93 a) Introducción.......................................................................... 93 b) Características del trabajo como fuente de estrés................. 94 c) Aspectos esenciales............................................................... 96 1) Aspectos personales.......................................................... 96 2) Aspectos laborales............................................................ 96 § 2. El estrés laboral. Medios de prueba. El estrés como enfermedad accidente en argentina........................................... 97 a) Aspectos probatorios de la Enfermedad laboral y enfermedad accidente........................................................ 97 b) Materia probatoria: Medios de prueba................................. 98 1) Testimonial....................................................................... 98 2) Intercambio telegráfico..................................................... 99 3) Pericial médica................................................................. 99 4) Documental...................................................................... 99 § 3. El estrés laboral y la jurisprudencia argentina. Casos donde se admite y se rechaza a la figura. La ley 24.557 de riesgos de trabajo................................................................................... 100
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a) Introducción. Vinculación del estrés laboral con la ley 24.557 de Riesgos del Trabajo....................................... 100 b) Casos de estrés laboral en la jurisprudencia y su análisis............................................................................ 108 1) Autos: “P.L.I.R c/ Carrefour”........................................... 108 2) Autos: “Agüero Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ Accidente”............................................................. 109 3) Autos: “M. L. V. c/ Coto CIC S.A. y otro s/Accidente Acción Civil”.................................................................... 110 4) Autos: “Orellana, Alejandra Verónica c/ Coto CICSA y otro”............................................................................... 112 5) Autos: “Macacaro Ariel Gustavo c/ La Segunda ART S.A.”......................................................................... 114 CAPÍTULO VII JURISPRUDENCIA COMENTADA SOBRE EL ESTRÉS LABORAL § 1. Introducción............................................................................... 119 § 2. Comentario del fallo “Salvado Maria Edith c/ Opessa Operadora de Estaciones de Servicios S.A.”............................ 120 a) Introducción.......................................................................... 120 b) Nociones sobre el estrés laboral........................................... 120 c) El pronunciamiento del fallo................................................ 122 d) Consideraciones finales........................................................ 124 § 3. El stréss como enfermedad profesional. Caso “Trerotola, Sonia Karina c/ Supermercados Norte S.A. s/ Despido”.......... 125 a) Introducción.......................................................................... 125 b) Consideraciones finales........................................................ 130 § 4. Reseña y comentario del fallo “O. A. V. c/ coto C.I.C.S.A. y otro s/ despido”...................................................................... 132 a) Introducción.......................................................................... 132 b) Factores laborales susceptibles de producir trastornos psicológicos.......................................................................... 139 1) Precariedad laboral........................................................... 139
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2) Trabajo estresante............................................................. 140 3) Trabajo con esfuerzo mental: Fatiga mental..................... 142 4) Trabajo monótono y rutinario: Monotonía....................... 144 5) Acoso laboral.................................................................... 144 6) Síndrome de Burn–out...................................................... 145 c) A modo de conclusión........................................................... 148 § 5. El Caso “Maza, Lorena Vanesa c/ Coto CICSA y otro s/ Accidente”............................................................................. 149 a) Introducción.......................................................................... 149 b) Consideraciones finales........................................................ 153 § 6. Reseña y comentario del fallo “Rodriguez, Juan Carlos c/ Sig Marine S.A. s/ Acción Civil”.......................................... 156 a) Introducción.......................................................................... 156 b) Consideraciones finales........................................................ 158 CAPÍTULO VIII EL ESTRÉS LABORAL EN LA PRÁCTICA PROFESIONAL § 1. Introducción............................................................................... 161 § 2. Modelo de demanda laboral por despido incausado. Estrés laboral....................................................................................... 163 § 3. Contestación de demanda sobre estrés laboral........................... 177 § 4. Intercambio telegráfico invocando enfermedad laboral por estrés................................................................................... 183 a) Telegrama efectuado por el trabajador ................................. 183 b) Telegrama del trabajador/ ra rechazando carta documento de la empleadora................................................................... 184 c) Telegrama contestado por el empleador............................... 184 § 5. Modelo de dictamen de la comisión médica por incapacidad laboral....................................................................................... 185 § 6. Modelo de formulación de preguntas en audiencia testimonial en los casos de estrés laboral invocado por el trabajador......... 191 BIBLIOGRAFÍA............................................................................. 193