El Nuevo Proceso Penal - Teoría Práctica

Manuel Frisancho Aparicio

EL NUEVO PROCESO PENAL TEORÍA Y PRÁCTICA

El Nuevo Proceso Penal teoría y práctica © MANUEL FRISANCHO APARICIO © EDITORA Y DISTRIBUIDORA EDICIONES LEGALES E.I.R.L. Jr. Azángaro 1075, of. 604, Lima-Perú Teléfonos: (511) 427-2076 / 426-2406 RUC: 20523085345 web: www.legales.pe e-mail: ventas@legales.pe Primera edición: 2014 Tiraje: 1000 ejemplares Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.º 2013-02981 Registro ISBN: 978-612-4115-41-7 Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico, incluyendo fotocopia, sin previa autorización escrita del autor y el editor.

Diseño de portada: Edwing N. Gonzales Alvarado Diagramación de interiores: Enrique M. Tello Paravecino Impresión y encuadernación: XP Acabados Gráficos S.A.C. Jr. Juán Chavez Tueros 1334 Chacra Rios Sur, Cercado de Lima.

RUC: 20515866460 Impreso en Perú / Printed in Peru

Índice Presentación......................................................................................... 1 PRIMERA PARTE MEDIOS IMPUGNATORIOS EN EL PROCESO PENAL Introducción......................................................................................... 7 Capítulo I LOS VICIOS Y ERRORES JUDICIALES 1. Noción........................................................................................... 11 2. El error de derecho...................................................................... 13 3. El error de hecho.......................................................................... 13 4. Los vicios procesales................................................................... 14 a) Vitios in procedendo.............................................................. 14 b) Vitios in iudicando................................................................ 15 5. La idoneidad de los vicios y errores......................................... 15 Capítulo II MECANISMOS PARA CORREGIR LOS ERRORES JUDICIALES: LOS RECURSOS EN GENERAL 1. Antecedentes históricos de los recursos................................... 18 2. Fundamento, concepto y naturaleza jurídica.......................... 18 3. Elementos de los medios de impugnación.............................. 23 a) Objeto impugnable............................................................. 23 V

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b) El sujeto impugnante......................................................... 23 c) El medio de impugnación................................................. 23 4. El principio de legalidad y los recursos en el proceso penal .................................................................................................. 24 5. Los recursos en el proceso penal y el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva....................................................... 24 5.1. Acceso amplio al recurso................................................... 24 5.2. Prohibición de formalismo................................................ 24 5.3. Interdicción de reforma peyorativa................................. 25 6. La garantía del Derecho de defensa como uno de los fundamentos del derecho a impugnar las resoluciones jurisdiccionales.......................................................................................... 25 7. El derecho a impugnar y la garantía de la doble instancia..... 27 8. Clasificación de los recursos ..................................................... 28 9. Características de los recursos................................................... 30 10. Objetivo o finalidad de los recursos.......................................... 32 11. Presupuestos y requisitos: interposición del recurso............. 33 11.1. Presupuestos subjetivos de los recursos......................... 35 11.2. Presupuestos objetivos de los recursos........................... 35 12. Fundamentos de los recursos.................................................... 37 13. Recurso de oficio.......................................................................... 38 14. Juicio de admisibilidad del recurso.......................................... 38 15. Efectos de los recursos................................................................ 39 a) Efecto devolutivo............................................................... 39 b) Efecto suspensivo............................................................... 41 c) Efecto extensivo.................................................................. 43 d) Efecto diferido..................................................................... 43 16. Extinción de los recursos............................................................ 44 17. Admisibilidad.............................................................................. 45 a) Legitimación para interponer recursos........................... 45 b) Gravamen o presupuesto material de los recursos....... 45 c) Interposición del recurso dentro del plazo señalado en la ley................................................................................ 46 VI

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d) Competencia de la autoridad que resuelve la admisión del recurso .................................................................. 47 Dudas acerca de la admisibilidad del recurso: teoría del recurso indiferente y teoría de la exclusividad o taxatividad de la impugnación....................................................................... 48 a) Admitir el recurso en base al principio del “mayor favor”....................................................................................... 48 b) No admitir el recurso aplicando el principio de taxatividad de impugnación....................................................... 49 Lugar, plazo y forma de la interposición de los recursos...... 49 Procedimiento en los recursos con efecto devolutivo............ 51 a) Primera fase......................................................................... 51 b) Segunda fase....................................................................... 51 c) Tercera fase.......................................................................... 51 d) Cuarta fase........................................................................... 52 e) Quinta fase.......................................................................... 52 Renuncia y desistimiento de los recursos, ineficacia e impugnación de la decisión sobre el recurso................................ 52 a) Renuncia del recurso......................................................... 52 b) Desistimiento...................................................................... 52 Prohibición de la reformatio in peius........................................... 53 El procedimiento de impugnación y la relación jurídica originada a través de su interposición: el recurso como componente del derecho a ejercitar la acción penal....................... 54 Capítulo III EL DERECHO A RECURRIR COMO PARTE DEL DERECHO A EJERCITAR LA ACCIÓN PENAL

1. La relación entre el derecho a ejercitar la acción penal y el derecho a recurrir........................................................................ 57 2. El concepto amplio y el concepto limitado del ejercicio de la acción penal.............................................................................. 59 a) El concepto limitado de ejercicio de la acción penal..... 59 b) El concepto amplio de ejercicio de la acción penal....... 60 VII

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Capítulo IV EL RECURSO DE APELACIÓN 1. Concepto....................................................................................... 63 2. Fundamento constitucional del derecho de apelación........... 64 3. Apelación plena y apelación limitada...................................... 65 4. Principios que rigen el recurso de apelación penal según la doctrina......................................................................................... 66 4.1. Principio de limitación del conocimiento del Juez ad quem...................................................................................... 66 4.2. Prohibición de pronunciarse sobre los no apelantes..... 67 4.3. Extensión de la competencia en los supuestos de estrecha relación..................................................................... 68 4.4. Competencia para estudiar los presupuestos de validez del proceso................................................................... 68 4.5. Vigencia de la prohibición de la reformatio in peius....... 69 4.6. Posibilidad de apreciar nueva prueba............................ 69 5. Interposición del recurso de apelación..................................... 70 a) Sujetos procesales que pueden interponer el recurso de apelación........................................................................ 70 b) Competencia funcional para conocer del recurso de apelación................................................................................. 71 c) Plazo y fundamentación.................................................... 71 d) El examen previo de la apelación.................................... 72 6. Tramitación................................................................................... 73 7. Posibles pronunciamientos del Juez ad quem (Tribunal o Sala penal)..................................................................................... 76 8. Resoluciones contra las que procede interponer el recurso de apelación en el Código Procesal Penal..................................... 76 8.1. Aspectos generales............................................................. 76 8.2. En el Proceso Común......................................................... 77 8.3. En los Procesos Especiales................................................ 79 9. Efectos del recurso de apelación............................................... 80 10. El recurso de apelación en la legislación extranjera............... 80 10.1. Alemania.............................................................................. 80 VIII

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10.2. Italia...................................................................................... 81 10.3. Francia.................................................................................. 81 10.4. Portugal............................................................................... 81 10.5. Estados Unidos e Inglaterra.............................................. 81 Capítulo V El Recurso de Casación en el Código Procesal Penal 1. Concepto....................................................................................... 83 2. Características generales............................................................. 84 3. Principios que orientan el recurso de Casación...................... 85 3.1. Principio de taxatividad.................................................... 85 3.2. Principio de limitación...................................................... 86 3.3. Principio de prioridad ...................................................... 86 3.4. Principio de no contradicción .......................................... 87 4. Legitimidad para interponer el recurso de Casación............. 87 4.1. Legitimación dentro del proceso...................................... 87 4.2. Interés jurídico para recurrir............................................ 87 5. Procedencia................................................................................... 88 6. Desestimación.............................................................................. 89 7. Causales para interponer recurso de Casación....................... 92 8. Efectos de la Sentencia Casatoria.............................................. 92 SEGUNDA PARTE EL ACTOR CIVIL EN EL PROCESO PENAL 1. Constitución en actor civil.......................................................... 95 a) Fundamento de la acumulación de la acción penal y la acción resarcitoria en el proceso penal........................ 97 b) Naturaleza jurídica de la acción resarcitoria dentro del proceso penal................................................................ 97 c) El contenido de la acción civil dentro del proceso penal..................................................................................... 98 Jurisprudencia..................................................................................... 103 IX

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TERCERA PARTE FORMALIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA 1. Alternativas del Fiscal en el ejercicio de la acción penal....... 107 1.1. Declara improcedente la denuncia.................................. 107 1.2. Inicia Investigación Preliminar........................................ 108 1.3. Formaliza y continúa con la Investigación Preparatoria...................................................................................... 108 1.4. No formaliza denuncia penal........................................... 109 1.5. Acusa directamente............................................................ 109 1.6. Aplica el Principio de Oportunidad................................ 109 2. La Investigación Preparatoria.................................................... 109 3. Finalidad de la Investigación Preparatoria.............................. 110 4. Efectos de la formalización de la Investigación Preparatoria................................................................................................... 111 CUARTA PARTE TRANSFERENCIA DE COMPETENCIA 1. Concepto de competencia........................................................... 115 2. Clases de competencia................................................................ 116 2.1. Competencia por el territorio........................................... 116 2.2. Competencia por conexión............................................... 116 2.3. Competencia objetiva por el grado o gravedad del hecho punible.......................................................................... 116 2.4. Competencia por el Turno................................................ 117 2.5. Competencia objetiva por razón de la materia.............. 117 2.6. Competencia objetiva por razón de las personas: los “aforamientos”.................................................................... 117 2.7. Competencia funcional...................................................... 117 3. El Juez de la Investigación Preparatoria.................................. 118 4. Cuestiones de Competencia....................................................... 119 5. Competencia por el territorio..................................................... 119 6. La Competencia Objetiva y Funcional...................................... 120 X

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7. La Competencia por conexión................................................... 125 8. Concurso procesal de delitos..................................................... 127 9. Cuestiones de competencia........................................................ 127 9.1. La declinatoria de competencia........................................ 127 10. La transferencia de Competencia.............................................. 129 Jurisprudencia..................................................................................... 130 QUINTA PARTE SOBRESEIMIENTO 1. Concepto....................................................................................... 135 2. Control del requerimiento de sobreseimiento y Audiencia de control de sobreseimiento..................................................... 136 3. Contenido del auto de sobreseimiento..................................... 136 4. Características del auto de sobreseimiento.............................. 137 5. Sobreseimiento total y parcial.................................................... 137 Jurisprudencia..................................................................................... 137 SEXTA PARTE ACUSACIÓN DIRECTA 1. Concepto....................................................................................... 141 2. Contenido de la Acusación........................................................ 142 Jurisprudencia..................................................................................... 143 SÉPTIMA PARTE TUTELA DE DERECHOS 1. Concepto....................................................................................... 147 2. Principales características........................................................... 149 3. Juez de la investigación preparatoria: Juez garante de los derechos fundamentales y procesales...................................... 149 4. Sujetos legitimados para solicitar la celebración de la audiencia de tutela de derechos............................................................. 149 5. Audiencia de tutela de derechos para cuestionar la disposición de formalización de la investigación preparatoria que vulnera el principio de imputación necesaria......................... 150 XI

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6. Audiencia de tutela de derechos para cuestionar la prueba prohibida....................................................................................... 155 Jurisprudencia..................................................................................... 156 OCTAVA PARTE LA PRUEBA ANTICIPADA 1. Concepto....................................................................................... 163 2. Requisitos de la Prueba anticipada........................................... 164 a) Requisito material ............................................................. 164 b) Requisito subjetivo............................................................. 164 c) Requisito objetivo............................................................... 164 d) Requisito formal................................................................. 165 3. Supuestos de Prueba anticipada................................................ 165 a) La Prueba de testimonio anticipado................................ 165 b) La prueba pericial anticipada........................................... 165 c) La diligencia de careo........................................................ 166 d) Los reconocimientos, inspecciones o reconstrucciones 166 4. Contenido de la solicitud de Prueba anticipada..................... 166 5. Audiencia de Prueba anticipada............................................... 167 NOVENA PARTE LA PRUEBA DE OFICIO O REZAGOS DEL MODELO MIXTO EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004 1. Introducción................................................................................. 171 2. La introducción de la prueba de oficio y las controversias doctrinales..................................................................................... 172 3. La prueba de oficio en el Código Procesal Penal: antecedentes inmediatos.............................................................................. 173 4. No permisión de la prueba de oficio en el modelo acusatorio puro y en el proceso acusatorio con ribetes adversariales...... 174 5. Concepto de prueba de oficio ................................................... 175 6. Sustento Normativo Internacional para admitir la prueba de oficio.............................................................................................. 177 XII

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7. Conclusión.................................................................................... 177 DÉCIMA PARTE ALLANAMIENTO DE DOMICILIO EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004 1. Concepto de allanamiento.......................................................... 181 2. El concepto de domicilio............................................................ 186 3. El registro como medida restrictiva complementaria al allanamiento....................................................................................... 188 4. Razonabilidad de la medida restrictiva de allanamiento y registro.......................................................................................... 192 5. El lugar, finalidad y el tiempo de duración del allanamiento........................................................................................... 193 6. Allanamiento sin orden judicial................................................ 194 7. Contenido de la Resolución judicial de allanamiento............ 196 8. Desarrollo de la diligencia de allanamiento............................ 197 9. El Juez de la Investigación Preparatoria puede citar a audiencia para resolver la solicitud de allanamiento................. 197 10. Límites a la facultad de restringir el derecho a la inviolabilidad de domicilio mediante el allanamiento.......................... 198 11. El allanamiento y registro en la legislación comparada: la entrada y registro en el Código Procesal Penal chileno......... 199 12. Contenido de la orden judicial de allanamiento..................... 201 12.1. Plazo máximo de duración de la orden de allanamiento y su caducidad............................................................... 204 12.2. La facultad fiscal de ordenar el allanamiento y registro en la legislación comparada: el caso colombiano y los requisitos para la legalidad de estas medidas (finalidad y contenido).............................................................. 205 13. El ejercicio del derecho de defensa en la diligencia de allanamiento....................................................................................... 206 13.1. Ausencia del imputado en el lugar del allanamiento... 207 13.2. Preservación de la reputación y el pudor de las personas intervenidas.................................................................. 207 XIII

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14. La medida restrictiva de allanamiento puede ser acompañada por una medida coercitiva de carácter personal o real: las denominadas “diligencias de investigación complejas o conexas”........................................................................................ 208 Jurisprudencia nacional..................................................................... 210 Jurisprudencia extranjera................................................................... 212 DÉCIMO PRIMERA PARTE EL CONTENIDO Y EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004 1. Normatividad............................................................................... 241 2. La acción penal, definición y características............................ 242 3. Titularidad en el ejercicio de la acción penal........................... 245 Jurisprudencia..................................................................................... 245 DÉCIMO SEGUNDA PARTE EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD 1. Generalidades.............................................................................. 250 2. El principio de oportunidad en el Código Procesal Penal de 2004................................................................................................ 251 3. Los criterios de oportunidad en el marco del principio de legalidad........................................................................................ 259 4. El principio de Oportunidad: concepto y características....... 274 5. El modelo procesal acusatorio garantista y la utilización de los criterios de oportunidad....................................................... 276 6. Alternativas del Fiscal en torno al ejercicio de la acción penal según el Nuevo Código Procesal Penal............................. 278 6.1. Declara improcedente la denuncia.................................. 278 6.2. Inicia Investigación Preliminar........................................ 279 6.3. Formaliza y continúa con la Investigación Preparatoria.......................................................................................... 280 6.4. No formaliza denuncia penal........................................... 280 6.5. Acusa directamente............................................................ 280 XIV

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6.6. Aplica el Principio de Oportunidad................................ 280 7. Los criterios de oportunidad en el Proceso Penal peruano: el artículo 2º del Código Procesal Penal....................................... 281 7.1. Estudio de cada una de las pautas de oportunidad...... 284 8. Abstención del ejercicio de la acción penal en supuestos diferentes a la falta de necesidad de pena y falta de merecimiento de pena............................................................................. 291 9. El Acuerdo Reparatorio.............................................................. 292 10. La intervención del Juez de la Investigación Preparatoria: aplicación de los criterios de oportunidad intra-proceso penal.............................................................................................. 293 11. Aplicación de los criterios de oportunidad en los delitos de Minería ilegal................................................................................ 293 12. Improcedencia del Principio de oportunidad en casos de reincidencia o habitualidad: artículo 46°-B y 46°-C del Código Penal..................................................................................... 301 13. Impedimentos para acogerse al principio de oportunidad en forma consecutiva y próxima en el tiempo ...................... 304 13.1. Sin tener la condición de reincidente o habitual, se hubiera acogido al principio de oportunidad en dos ocasiones anteriores, dentro de los cinco años de su última aplicación, siempre que se trate, en todos los casos, de delitos de la misma naturaleza o que atenten contra un mismo bien jurídico......................................... 304 13.2. Sin tener la condición de reincidente o habitual, se hubiera acogido al principio de oportunidad o acuerdo reparatorio dentro de los cinco años anteriores a la comisión del último delito................................................ 305 14. Impedimento para acogerse al principio de oportunidad en casos de previo incumplimiento de acuerdo reparatorio o de no reparación de daños y perjuicios.................................... 305 15. Objeciones doctrinales en torno a la vigencia del principio de oportunidad............................................................................ 306 16. El interés de las víctimas del delito........................................... 312 17. Las principales ventajas en la aplicación del principio de oportunidad.................................................................................. 313 Jurisprudencia..................................................................................... 315 XV

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DÉCIMO TERCERA PARTE CUESTIÓN PREVIA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004 1. Normatividad............................................................................... 319 2. Concepto....................................................................................... 319 3. Concepto de Requisito de Procedibilidad ............................... 320 4. Oportunidad para deducir la Cuestión Previa........................ 321 5. Fines............................................................................................... 321 6. Características de la Cuestión Previa........................................ 322 7. Efectos de la Cuestión Previa declarada fundada o infundada............................................................................................... 322 7.1. Efectos de la Cuestión Previa declarada fundada ........ 322 7.2. Efectos de la Cuestión Previa declarada infundada...... 323 Jurisprudencia..................................................................................... 323 DÉCIMO CUARTA PARTE LA CUESTIÓN PREJUDICIAL 1. Normatividad............................................................................... 327 2. Concepto....................................................................................... 328 3. Naturaleza jurídica...................................................................... 328 4. Fines de la Cuestión Prejudicial................................................ 329 5. Efectos de la Cuestión Prejudicial declarada fundada o infundada......................................................................................... 329 Jurisprudencia..................................................................................... 330 DÉCIMO QUINTA PARTE LAS EXCEPCIONES EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004 1. Normatividad............................................................................... 335 2. Concepto....................................................................................... 336 3. Excepción de naturaleza de juicio............................................. 336 XVI

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3.1. Concepto.............................................................................. 336 3.2. Efecto de la excepción de naturaleza de juicio declarada fundada ................................................................................ 337 4. Excepción de improcedencia de acción.................................... 337 4.1. Concepto.............................................................................. 337 4.2. Efectos de la excepción de naturaleza de acción declarada fundada....................................................................... 338 5. Excepción de cosa juzgada......................................................... 338 5.1. Concepto.............................................................................. 338 5.2. Fundamentos...................................................................... 339 5.3. Requisitos para la procedencia de la excepción de cosa juzgada................................................................................. 339 5.4. Resoluciones judiciales que producen cosa juzgada .... 340 6. Excepción de amnistía................................................................. 340 6.1. Concepto.............................................................................. 340 7. Excepción de prescripción.......................................................... 341 7.1. Concepto.............................................................................. 341 7.2. Efectos de la excepción de prescripción declarada fundada................................................................................ 341 8. Oportunidad de los medios de defensa................................... 341 9. Trámite de los medios de defensa............................................. 343 10. Recurso de apelación................................................................... 344 Jurisprudencia..................................................................................... 345 DÉCIMO SEXTA PARTE LA JURISDICCIÓN EN EL PROCESO PENAL 1. Normatividad............................................................................... 349 2. Concepto y características.......................................................... 349 3. Extensión y límites de la Jurisdicción penal............................ 352 3.1. Los límites objetivos........................................................... 352 3.2. Límites territoriales............................................................ 352 3.3. Límites subjetivos............................................................... 353 XVII

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4. El Juez de la Investigación Preparatoria.................................. 354 5. Improrrogabilidad de la jurisdicción penal............................. 355 6. Límites de la jurisdicción penal ordinaria................................ 356 DÉCIMO SÉPTIMA PARTE LA INHIBICIÓN Y RECUSACIÓN 1 Normatividad............................................................................... 359 2. Fundamentos................................................................................ 360 3. Las causales de inhibición ......................................................... 361 4. Requisitos de la recusación........................................................ 362 5. El derecho a un juez imparcial................................................... 362 6. La Recusación............................................................................... 364 7. Reemplazo del inhibido o recusado.......................................... 364 8. Trámite cuando el Juez no conviene en la recusación............ 364 9. Trámites especiales...................................................................... 365 10. Inhibición y recusación de secretarios y auxiliares jurisdiccionales.......................................................................................... 365 11. Actuaciones impostergables...................................................... 365 Jurisprudencia..................................................................................... 365 DÉCIMO OCTAVA PARTE EL QUERELLANTE PARTICULAR 1. Normatividad............................................................................... 369 2. Concepto de Querella.................................................................. 369 3. Concepto de querellante particular.......................................... 370 4. Aspectos polémicos de la institución........................................ 370 5. Facultades del Querellante Particular...................................... 371 6. Desistimiento del Querellante Particular................................. 372 7. Requisitos para constituirse en querellante particular........... 372 8. Facultades del querellante particular....................................... 372 9. Desistimiento del querellante particular.................................. 373 XVIII

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DÉCIMO NOVENA Parte EL DERECHO DE DEFENSA 1. Normatividad............................................................................... 377 2. El principio de igualdad de armas............................................ 377 3. Compatibilidad del patrocinio.................................................. 378 4. Defensa conjunta.......................................................................... 378 5. Efectos de la notificación............................................................ 379 6. Derechos del Abogado Defensor............................................... 379 7. El rol del abogado defensor en el proceso acusatorioadversarial.................................................................................... 380 8. Ámbito extraprocesal y procesal del ejercicio del derecho de defensa........................................................................................... 381 9. “Igualdad de armas” como condición necesaria para el efectivo ejercicio del derecho de defensa.............................................. 382 10. ¿“Igualdad de armas” en la preparación del caso? El derecho de defensa como mera declaración de principios o como posibilidad concreta desde el inicio de la investigación preparatoria.......................................................................... 382 11. Los deberes del abogado defensor............................................ 384 12. Reemplazo del Abogado Defensor inasistente........................ 385 VIGÉSIMA Parte LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO 1. Normatividad............................................................................... 389 2. La declaración del imputado y su relación con el derecho de defensa........................................................................................... 389 3. El contenido de la declaración del imputado.......................... 391 4. Oportunidad de la declaración.................................................. 392 5. Instrucciones antes de declarar.................................................. 392 6. Desarrollo de la declaración....................................................... 393 7. Instrucciones preliminares......................................................... 393 8. Desarrollo de la declaración....................................................... 394 9. Tratamiento y pluralidad de imputados.................................. 395 XIX

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VIGÉSIMO PRIMERA Parte LA NULIDAD EN EL PROCESO PENAL: NULIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA 1. Normatividad............................................................................... 399 2. La Nulidad en el proceso penal................................................. 399 3. Partes legitimadas para interponer Nulidad........................... 403 4. El órgano jurisdiccional y la potestad de declarar la nulidad................................................................................................. 403 5. Prueba de las nulidades.............................................................. 404 6. Principios que regulan las nulidades........................................ 404 7. Trascendencia............................................................................... 405 8. Principio de los propios actos.................................................... 405 9. Principio de instrumentalidad de las formas.......................... 405 10. Principio de convalidación......................................................... 405 11. Requisitos para la declaración de nulidad............................... 405 Jurisprudencia.............................................................................. 407 12. Nulidad absoluta......................................................................... 407 13. Concepto de Nulidad absoluta.................................................. 407 14. Características.............................................................................. 408 15. Oportunidad para interponer la nulidad absoluta ........................... 408 Jurisprudencia.............................................................................. 409 16. Nulidad relativa........................................................................... 410 17. Concepto de Nulidad relativa................................................... 410 18. Características.............................................................................. 411 19. Oportunidad para interponer nulidad relativa....................... 411 Jurisprudencia.............................................................................. 411 20. Convalidación.............................................................................. 411 21. Supuestos de validación de los actos anulables...................... 412 22. Saneamiento................................................................................. 412 23. La subsanación............................................................................. 412 24. Efectos de la nulidad................................................................... 413 XX

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VIGÉSIMO SEGUNDA Parte MODELOS DE ESCRITOs de acuerdo al cpp 2004 Escrito Nº 01 Solicitud de tutela de derechos.............................. 417 Escrito Nº 02 Modelo de acta de tutela de derechos................... 419 Escrito Nº 03 Modelo de disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria........... 421 Escrito Nº 04 Modelo de formalización y continuación de la investigación preparatoria...................................... 424 Escrito Nº 05 Modelo de requerimiento de incautación de arma de fuego........................................................... 426 Escrito Nº 06 Modelo de disposición de ampliación de investigación preparatoria............................................... 430 Escrito Nº 07 Modelo de formalización de la investigación preparatoria............................................................... 432 Escrito Nº 08 Escrito formalizando investigación preparatoria por delito contra el patrimonio-estelionato.... 435 Escrito Nº 09 Recepción judicial de disposición de formalización de la investigación preparatoria......................... 439 Escrito Nº 10 Recepción de comunicación fiscal de inicio de la investigación preparatoria y del requerimiento de prisión preventiva...................................................... 444 Escrito Nº 11 Modelo de disposición de prórroga de la investigación preparatoria............................................... 448 Escrito Nº 12 Disposición de investigación preparatoria........... 451 Escrito Nº 13 Recepción de la comunicación de formalización de la investigación preparatoria............................. 454 Escrito Nº 14 Recepción de comunicación de inicio de investigación preparatoria e imposición de orden de comparecencia simple............................................. 458 Escrito Nº 15 Prórroga de la investigación preparatoria por delito de tenencia ilegal de armas.......................... 463 Escrito Nº 16 Aclaración de formalización de investigación preparatoria .............................................................. 465 XXI

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Escrito Nº 17 Disposición de conclusión de la investigación preparatoria............................................................... 467 Escrito Nº 18 Conclusión de la investigación preparatoria por delito de omisión de asistencia familiar................ 469 Escrito Nº 19 Disposición de saneamiento de disposición de formalización de la investigación preparatoria por delito contra la libertad sexual........................ 471 Escrito Nº 20 Conclusión de investigación preparatoria delito contra la libertad sexual.......................................... 473 Escrito Nº 21 Requerimiento fiscal de prisión preventiva y audiencia de prisión preventiva............................. 475 Escrito Nº 22 Acta de registro de audiencia pública de cesación de prisión preventiva...................................... 478 Escrito Nº 23 Requerimiento fiscal de prisión preventiva ........ 481 Escrito Nº 24 Requerimiento de prolongación de prisión preventiva....................................................................... 483 Escrito Nº 25 Ampliación de plazo de prisión preventiva......... 485 Escrito Nº 26 Recepción de comunicación de formalización y continuación de la investigación preparatoria delito de usurpación................................................ 487 Escrito Nº 27 Requerimiento de comparecencia restrictiva y comparecencia simple............................................. 491 Escrito Nº 28 Acusación fiscal por delito de robo agravado...... 494 Escrito Nº 29 Requerimiento de acusación directa - conducción de vehículo en estado de ebriedad.......................... 501 Escrito Nº 30 Acusación fiscal lesiones leves............................... 505 Escrito Nº 31 Acusación fiscal - omisión a la asistencia familiar. 511 Escrito Nº 32 Acusación fiscal por delito de omisión de socorro........................................................................... 520 Escrito Nº 33 Requerimiento de acusación por delito contra la fe pública.................................................................... 528 Escrito Nº 34 Acusación por delito de lesiones culposas........... 539 Escrito Nº 35 Solicitud de audiencia de principio de oportunidad y archivo de la investigación preparatoria... 561 XXII

Índice

Escrito Nº 36 Requerimiento de aplicación de principio de oportunidad.............................................................. 563 Escrito Nº 37 Ofrecimiento de pruebas......................................... 565 Escrito Nº 38 Solicitud fiscal de medida anticipada - delito de usurpación................................................................. 575 Escrito Nº 39 Acta de registro de audiencia pública de control del plazo.................................................................... 579 Escrito Nº 40 Queja de derecho...................................................... 581 Escrito Nº 41 Diligencias preliminares.......................................... 584 Escrito Nº 42 Solicitud de cesación de prisión preventiva......... 586 Escrito Nº 43 Auto de enjuiciamiento........................................... 587 Escrito Nº 44 Control de acusación............................................... 590 Escrito Nº 45 Intervención de comunicaciones............................ 592 Escrito Nº 46 Sentencia de conformidad....................................... 596 Escrito Nº 47 Solicitud de libertad anticipada y solicitud de sustitución de pena.................................................. 602 Escrito Nº 48 Recurso de apelación contra el auto que declaró fundado el requerimiento de prisión preventiva 605 Escrito Nº 49 Recurso de apelación contra la resolución que declara infundada la excepción de improcedencia de la acción penal............................................... 610 Escrito Nº 50 Recurso de apelación contra resolución que declara infundada el pedido de medida anticipada........................................................................ 614 Escrito Nº 51 Apelación de auto.................................................... 617 Escrito Nº 52 Escrito de parte en donde se interpone recurso de apelación contra la resolución que declara infundada la cesación de prisión preventiva........... 619 Escrito Nº 53 Interpone apelación contra resolución que declara infundado el requerimiento de prisión preventiva.................................................................. 625 Escrito Nº 54 Recurso de nulidad.................................................. 627 Escrito Nº 55 Apersonamiento y constitución en actor civil...... 628 Escrito Nº 56 Solicitud de constitución de actor civil y delegación de facultades..................................................... 631 XXIII

Índice

Escrito Nº 57 Escrito Nº 58 Escrito Nº 59 Escrito Nº 60 Escrito Nº 61 Escrito Nº 62 Escrito Nº 63 Escrito Nº 64 Escrito Nº 65 Escrito Nº 66 Escrito Nº 67 Escrito Nº 68 Escrito Nº 69 Escrito Nº 70 Escrito Nº 71 Escrito Nº 72 Escrito Nº 73

Escrito Nº 74 Escrito Nº 75

Escrito Nº 76 Escrito Nº 77 Escrito Nº 78

Apersonamiento y señala domicilio procesal........... 634 Revocación de medida de coerción....................... 635 Extinción de la acción penal................................... 640 Requerimiento de incautación y allanamiento.... 642 Requerimiento de confirmación de incautación vehículo...................................................................... 646 Requerimiento de confirmación de incautación arma de fuego y municiones.................................. 648 Querella..................................................................... 651 Contesta querella. Ofrece medios probatorios..... 662 Requerimiento de prisión preventiva................... 665 Casación..................................................................... 667 Sobreseimiento.......................................................... 671 Requerimiento de sobreseimiento ........................ 674 Sentencia por delito de difamación....................... 680 Deducción de cuestión prejudicial ........................ 691 Absuelve traslado de apelación de cuestión prejudicial........................................................................ 694 Formulación de excepción de cosa juzgada......... 697 Absuelve querella, formulación de exceptio veritatis y formulación de improcedencia de acción......................................................................... 701 Deducción de improcedencia de acción sobre la base del principio de legalidad.............................. 717 Solicitud para declarar improcedente el recurso de apelación interpuesto contra la resolución que declara infundado la excepción de improcedencia de acción........................................................ 722 Resolución que declara procedente la detención preliminar.................................................................. 729 Solicitud de variación de la medida de prisión preventiva por la de comparecencia restringida. 732 Apelación al auto que declara fundado requerimiento de prisión preventiva - robo agravado.... 734 XXIV

Índice

Escrito Nº 79 Apelación al auto que declara fundado requerimiento de prisión preventiva - violación sexual a persona en incapacidad de resistir..................... 738 Escrito Nº 80 Resolución que cita a las partes de la investigación a efecto de resolver la solicitud de prisión preventiva.................................................................. 744 Escrito Nº 81 Solicitud de requerimiento de comparecencia restringida................................................................. 747 Escrito Nº 82 Resolución que declara fundado el requerimiento de comparecencia restringida............................ 751 Escrito Nº 83 Apelación contra la disposición del fiscal que solicita prisión preventiva y solicita comparecencia restringida..................................................... 754 Escrito Nº 84 Solicitud de medida anticipada - delito contra la fe pública.................................................................... 757 Escrito Nº 85 Resolución que declara infundada la solicitud de medida anticipada.............................................. 763 Escrito Nº 86 Recurso de casación - violación sexual de persona en incapacidad de resistir.................................. 767 Escrito Nº 87 Recurso de casación - homicidio calificado.......... 770 Escrito Nº 88 Recurso de casación - cohecho pasivo propio...... 780 Escrito Nº 89 Recurso de casación presentado por la Procuraduría Pública Anticorrupción................................. 787 Escrito Nº 90 Recurso de queja por denegatoria de recurso de casación...................................................................... 790 Escrito Nº 91 Resolución que declara inadmisible el recurso de casación - no se precisa en cuál de los supuestos habría incurrido la resolución impugnada..... 793 Escrito Nº 92 Resolución que declara inadmisible el recurso de casación - no se cumple con los requisitos legales del recurso de casación.................................. 798 Escrito Nº 93 Resolución que declara inadmisible el recurso de casación - carece manifiestamente de contenido casacional.......................................................... 802 Escrito Nº 94 Resolución que declara admisible el recurso de casación...................................................................... 805 XXV

ร ndice

Escrito Nยบ 95 Denuncia por el delito de difamaciรณn................... 809 Escrito Nยบ 96 Contestaciรณn a la querella....................................... 821 Escrito Nยบ 97 Disposiciรณn de aplicaciรณn de colaboraciรณn eficaz............................................................................... 824 Escrito Nยบ 98 Acta de reuniรณn de colaboraciรณn eficaz................ 827 Escrito Nยบ 99 Acta de recepciรณn de informaciรณn de colaborador eficaz................................................................... 829 Escrito Nยบ 100 Diligencia de control de acusaciรณn en la colaboraciรณn eficaz............................................................... 839 Escrito Nยบ 101 Resoluciรณn fiscal que declara concluido el proceso especial de colaboraciรณn eficaz...................... 841 Escrito Nยบ 102 Acta de aplicaciรณn de la terminaciรณn anticipada. 842 Escrito Nยบ 103 Suspensiรณn de acuerdo provisional de terminaciรณn anticipada.......................................................... 846 Escrito Nยบ 104 Solicitud de audiencia de terminaciรณn anticipada... 849 Escrito Nยบ 105 Sentencia de terminaciรณn anticipada..................... 851 Escrito Nยบ 106 Acta de audiencia y sentencia de terminaciรณn anticipada.................................................................. 856 Escrito Nยบ 107 Acta de acuerdo provisional de terminaciรณn anticipada de proceso - falsificaciรณn de documentos................................................................................ 861 Escrito Nยบ 108 Requerimiento fiscal de terminaciรณn anticipada. 865 Escrito Nยบ 109 Acta de acuerdo provisional de terminaciรณn anticipada de proceso - trรกfico ilรญcito de drogas...... 868 VIGร SIMA TERCERA Parte JURISPRUDENCIA RELACIONADA AL Cร DIGO PROCESAL PENAL 2004

873

Bibliografรญa........................................................................................... 929

XXVI

PRESENTACIÓN En el Código Procesal Penal de 2004 se asume un modelo acusatorio con ribetes adversariales. En lo que respecta a la primera característica, el legislador ha implementado instituciones procesales que respetan cuatro principios básicos: a) el principio acusatorio de necesidad: el Derecho penal sólo se realiza a través del proceso y por el órgano jurisdiccional, no se pueden permitir los denominados “procesos paralelos” que llevan a cabo algunos medios periodísticos o las fórmulas auto-compositivas del conflicto social generado por el delito (salvo el derecho consuetudinario que, no obstante, también debe respetar las garantía mínimas del debido proceso y los Derechos Humanos); b) el principio acusatorio de oficialidad: el proceso, su objeto, los actos procesales y la sentencia están en función a un interés público y se hacen valer conforme a las situaciones por la ley, aunque el nuevo Código lo ha matizado con la introducción de los principios del consenso y de conformidad. Es decir, se ha abierto una puerta para el consenso, para la negociación entre las partes, pero sólo en los casos en que el interés público cede el paso al interés de los particulares y a los bienes jurídicos de carácter individual y disponibles; c) el principio acusatorio de obligatoriedad: el Ministerio Público es el que persigue los delitos, y sólo por ley y en la forma prevista por ella es posible abstenerse de promover la acción penal –oportunidad reglada–. Al ejercer la acción penal debe tenerse en cuenta el interés público, pero, al mismo tiempo, el interés de la víctima del delito por la reparación.

Si el delito ha ocasionado un daño resarcible y ha puesto en peligro o menoscabado un bien jurídico disponible, se hace necesario admitir que el Ministerio Público omita formular la denuncia; 1

Manuel Frisancho Aparicio

d) el principio acusatorio de aportación de parte y de investigación: estos principios rigen en la etapa de investigación preparatoria y de enjuiciamiento, respectivamente, aunque tendencialmente prima el de aportación de parte, en cuya virtud las partes inician y delimitan el objeto del proceso, ellas introducen los hechos, corren la carga de probarlos y pueden/deben solicitar la práctica de los medios probatorios pertinentes. Esta es una de las características que más se aproximan al rasgo adversarial de nuestro modelo procesal. Sobre todo en lo que respecta a los hechos que se van a introducir al proceso, al aspecto fáctico o quaestio iuris. Los denominados “acuerdos probatorios” son una de las más interesantes aportaciones que se ubican en el Código Procesal Penal. Acaso se requiera afianzar aún más sus alcances legales –que hasta ahora son tímidos–.

Llegados a este punto, es menester señalar que la actividad procesal que se dibuja en el nuevo Código, es una actividad ceñida por la legalidad estricta. Es decir, no sólo esta regulada por el Código Procesal Penal y por la Constitución Política. También se debe regular por los Tratados Internacionales de Derechos Humanos suscritos por el Perú, lo que hace que nuestro modelo tenga tendencia globalizante y garantista.

Los protagonistas del proceso penal, el Juez y las Partes procesales, llevan a cabo acciones que tienen por cometido el logro de sus respectivas pretensiones o funciones: el imputado ejercerá su derecho de defensa reclamando el derecho a ser debida y oportunamente notificado, exigirá la elaboración de actas, interpondrá nulidades y exigirá el cumplimiento de los plazos; el Fiscal, por su parte, dictará Disposiciones, Providencias, formulará requerimientos, abrirá el expediente para la documentación de las actuaciones de la investigación y solicitará la admisión de pruebas; finalmente, el Juez Penal emitirá las resoluciones judiciales mediante decretos, autos y sentencias, dictará el auto de citación a juicio, ordenará la formación del Expediente Judicial, decidirá la admisión de pruebas y la aplicación de las medidas de coerción real o personal, entre otras funciones.

Y es que sólo en el marco del proceso penal, la actividad procesal de las partes y del Juez, que actúa como tercero imparcial, genera consecuencias jurídicas válidas, eficaces y concretas. La aplicación de la Ley Penal, el respeto de las garantías del debido 2

El Nuevo Proceso Penal

proceso, el derecho fundamental del imputado a ser sometido a juicio previo en condiciones de igualdad con la parte acusadora y el conocimiento de la verdad acerca del hecho enjuiciado, son los fines que se persiguen a través de la actividad procesal.

Tanto las partes como el Juez Penal, al momento de realizar la actividad procesal, impulsan y persiguen el logro de sus pretensiones o la resolución definitiva del conflicto social generado por el delito.

Cada acto procesal deriva de la intención o voluntad de la parte o del Juez que lo impulsa y, por otro lado, debe cumplir con la formalidad establecida en forma expresa por la ley procesal.

De lo contrario, carecería del valor jurídico necesario (no tendría consecuencia jurídico-procesal válida) para impulsar el proceso y sería considerado nulo.

Finalmente, debo expresar mi agradecimiento a todas aquellas personas que han hecho posible la publicación de esta obra, sobre todo el constante impulso publicista de nuestro audaz editor, el Sr. Mario Martínez Puente.

Lima, 20 de marzo del 2014.

Manuel Frisancho Aparicio Profesor de Derecho Penal y Criminología Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas Santo Tomas de Aquino

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Primera Parte

MEDIOS IMPUGNATORIOS EN EL PROCESO PENAL

INTRODUCCIÓN La ciencia y la experiencia del magistrado no lo eximen de su calidad humana, sujeta siempre al riesgo de la falibilidad1. Por ello, antes de abordar el estudio de los medios impugnatorios en el proceso penal, es necesario precisar lo que debe entenderse por error judicial. La opinión de la doctrina es casi unánime al considerar a éste como uno de los fundamentos más importantes del derecho a impugnar las resoluciones jurisdiccionales (junto con el derecho al ejercicio pleno de la acción penal: garantía procesal consagrada en la Constitución, al derecho a la doble instancia y al derecho de defensa). El Juez es un ser humano y, por tanto, sus juicios no son ajenos a la falibilidad. Teniendo en cuenta esta realidad, la ley fundamental consagra el derecho de las partes procesales perjudicadas o agraviadas a pedir la corrección de las resoluciones erróneas. De esta manera se evita la arbitrariedad que implicaría establecer la eficacia absoluta y la no impugnabilidad de un solo juicio, de una sola instancia.

El proceso penal tiene como principal designio averiguar la verdad material de los hechos sometidos a juicio, para, una vez llegada a establecerse la convicción del juzgador, emitirse una resolución jurisdiccional conforme al derecho sustantivo. Para este cometido, al ciudadano comprendido en un proceso debe facilitársele todos los mecanismos necesarios para proveer a su defensa y contradecir las resoluciones jurisdiccionales basadas en el error de hecho, de derecho o de procedimiento.

1

En este sentido Mixán Mass, Florencio: en Revista Jurídica, abril de 1968, Año XXV, Nº 116, pp. 43-65.

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Todos los recursos esgrimidos en el proceso penal están dirigidos a corregir los errores del Juzgador. Si bien es cierto, el tratamiento de tal error varía en relación a la gravedad de las implicancias jurídicas o procesales de la decisión emitida –que no será el mismo tratándose de una auto o una sentencia– y, tomando en cuenta ello, el legislador ha establecido diferentes medios de impugnación (v. gr., apelación, casación, queja, etc) para las distintas clases de resoluciones.

Por esta razón iniciamos el presente trabajo que dedica el Capítulo I al estudio del error judicial y sus distintas manifestaciones: error de hecho, error de derecho y error de procedimiento.

En el Capítulo II precisamos el concepto de recurso. Este consiste –de acuerdo con Da Costa Tourinho Filho– en el reexamen de las decisiones proferidas en el proceso. Analizamos luego el fundamento y naturaleza jurídica de la impugnación, las relaciones que existen entre el derecho a recurrir, el principio de legalidad en materia procesal penal, que exige tanto resoluciones jurisdiccionales producidas en el cauce de la ley como materialmente justas, y el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva (consideramos que el derecho a recurrir tiene este fundamento, pero, más específicamente, está basado en el derecho al ejercicio de la acción penal).

Es cierto que el derecho a recurrir también se asienta sobre las bases del Derecho de Defensa. Derecho este último que no puede dejar de lado la posibilidad de impugnar las decisiones sujetas a la falibilidad del juzgador, sobre todo, porque cuando se produce la vulneración del derecho de defensa y, en base a esa vulneración el Juez emite su resolución, nos hallamos ante el denominado vitio in procedendo o vitio de garantía. Por otro lado, la posibilidad de impugnar que tienen los sujetos procesales –y sobre todo el agraviado por las resoluciones erróneas– también se fundamenta en el derecho a la doble instancia.

El fin general de los recursos es sanar o corregir los defectos sustanciales de las decisiones jurisdiccionales.

No dejamos de lado, en este capítulo, el estudio de las características y clasificación de los recursos. En este último punto mencionamos la clasificación doctrinaria que diferencia las impugnaciones de los medios de gravamen y que, por otro lado, hace la distinción entre recursos ordinarios y extraordinarios. Finalmente, materias 8

El Nuevo Proceso Penal

tan importantes como los presupuestos y efectos de los recursos se ubican también en este lugar.

El Capítulo III se dedica al estudio de otro de los más importantes fundamentos del derecho a recurrir: el derecho al ejercicio de la acción penal. Está fuera de duda que este derecho se deriva, a su vez, del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, pero su vinculación con el derecho a la acción, por ser más inmediata, nos permite explicar muchas de sus principales características. En la doctrina procesal penal, autores como Mortara, Rocco y Beling ya habían relacionado el derecho a accionar con el derecho a impugnar.

Nosotros defendemos esta tesis debido a que la consideramos más acorde con los fundamentos del proceso penal propio de un Estado Democrático de Derecho.

Para el estudio del recurso de apelación se ha destinado el Capítulo IV. La apelación se define como el pedido que se hace a la instancia superior, en el sentido de reexaminar la decisión por los órganos inferiores. Mediante su interposición, el recurrente busca que el Juez ad quem revoque o modifique la resolución del Juez ad quo.

El fundamento del derecho a apelar se encuentra en la Constitución. La Carta política impone el doble grado de jurisdicción como mínimo al consagrar la pluralidad de la instancia, lo cual significa que un fallo, cualquiera fuera su materia o dirección, debe ser objeto de revisión integral por otra instancia. Esta es la razón por lo que se hace forzoso incorporar el recurso de apelación.

Entre otros temas, se trata en este capítulo acerca de la interposición del recurso de apelación, los sujetos procesales que pueden interponerlo y la competencia funcional para conocer de este recurso.

El recurso extraordinario de Casación es analizado en el Capítulo V y, en virtud de éste, se pide la anulación de resoluciones definitivas de los tribunales inferiores, no sujetas ya a ninguna otra impugnación, por error de derecho sustantivo o procesal.

La Casación tiene su fundamento en sede constitucional, específicamente en el Derecho a la Tutela judicial efectiva (art.

139º.3 Const.).

Los principios que orientan el recurso de Casación son: 1) principio de taxatividad; 2) principio de limitación; 3) principio de prioridad; 4) principio de no contradicción.

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Capítulo I LOS VICIOS Y ERRORES JUDICIALES SUMARIO: 1. Noción. 2. El error de derecho. 3. El error de hecho. 4. Los vicios procesales: a) Vitios in procedendo, b) Vitios in iudicando. 5. La idoneidad de los vicios y errores.

1. Noción Cuando la ley penal, expedida por el legislativo en ejercicio de la facultad que el poder soberano le confiere, es infringida por uno de los ciudadanos, se inicia la actividad del Estado a través de su órgano judicial en aras de que, dentro de lo posible, el orden social afectado por esa conducta vuelva al estado anterior al momento del comportamiento y lograr el restablecimiento del derecho, con la sanción legal señalada para el responsable y la reparación de los perjuicios causados a la víctima.

Para establecer estos aspectos y poner en vigencia el mandato constitucional de hacer prevalecer el derecho sustancial, es evidente que hay necesidad de que se adelante un proceso judicial para averiguar la verdad, con unas reglas claras que deben estar determinadas con anterioridad por el legislador, escuchando a quien se imputa la comisión del delito y aportando las pruebas necesarias para aclarar los hechos; en el curso de esa actuación, el director del proceso (Fiscal en la instrucción, Juez en el juicio) debe tomar decisiones, por ejemplo, para resolver peticiones de los intervinientes, a fin de lograr una pronta, cumplida y equitativa administración de justicia.

Es natural que los jueces, al administrar justicia, se equivoquen por lo difícil y arduo que es aplicarla y por cuanto participan de 11

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la condición de seres humanos que, por ende, descarta que sean infalibles; en esa delicada tarea de juzgar sobre la responsabilidad o inocencia de una persona, deben darse por demostrados los hechos, lo que se hace a través de una serie de pruebas que deben aducirse al proceso para ser analizadas, pero en esa labor se puede errar.

Por otra parte –indican Velásquez y Sánchez2–, el Juez debe seguir unos procedimientos con respecto a las garantías de los sujetos procesales, trámites en los que también pueden cometerse vicios procesales y lesionar esas garantías y derechos de las partes.

Por esas equivocaciones, que es frecuente que cometan los funcionarios judiciales, surgen los que se han denominado por la doctrina y jurisprudencia como vicios procesales que pueden ser: vitio in judicando (de juicio, de apreciación en relación con la ley o con la prueba), que a la vez son de derecho o de hecho; y los vitios in procedendo (o de procedimiento), que también se dividen en vitios de estructura o de garantía.

En lo que respecta a los errores del juzgador, que resultan de una aplicación indebida, inaplicación o interpretación errónea de una norma de carácter material o sustancial, la doctrina los divide en dos grupos3: a) Error in facto, cuando el error reside en el mérito que el juzgador asigna a los elementos de prueba al momento de resolver, esto es, al momento de establecer las conclusiones de hecho que han de respaldar su resolución; y b) Error in jure, cuando el error reside en un raciocinio incorrecto que el juzgador comete al aplicar una norma a un caso concreto, produciéndose así una discordancia entre el hecho ilícito y la figura legal que se invoca.

2 3

Velásquez Niño, Jorge/ Sánchez Herrera, Esiquio. Casación, Revisión y Tutela en materia penal. Ed. Gustavo Ibañez, Santa Fe de Bogotá, 1995, p. 25 y ss.

Clariá Olmedo señala que los errores pueden darse “en la apreciación de los hechos o en la consideración del derecho; y la alteración del procedimiento puede atribuirse a la construcción de la resolución misma o del trámite por el cual se llega a ella”. Tratado de Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Editorial Ediar, 1966, p. 445.

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2. El error de derecho El error de derecho se presenta cuando el Juez, al aplicar la ley al caso juzgado, no hace operar la norma en su totalidad; así entonces, se pueden presentar las siguientes situaciones: a) No se aplica la norma, como, por ejemplo, cuando no se aplica la norma al caso concreto al hacer el proceso de adecuación típica. b) Aplicación indebida de la norma, que ocurre cuando en forma correcta se escoge la que es debida y se aplica al caso concreto, pero se yerra en el proceso de hermenéutica (o de interpretación), porque se le da un alcance que no tiene o se le exigen unos requisitos que no están en la norma.

El Juez aplica indebidamente la norma cuando no determina correctamente su sentido, cuando no utiliza en forma eficiente los siguientes métodos de interpretación4: literal, de ratio legis, sistemático, histórico, sociológico, axiológico y teleológico.

3. El error de hecho El error de hecho se presenta en el proceso de apreciación probatoria. El Juez está obligado al análisis de la totalidad de las pruebas, entonces se presenta el error de hecho cuando deja de examinar alguna, o le concede un alcance de eficacia probatoria a una que no existe, o distorsiona el contenido de otra (pone en boca del testigo palabras que no pronunció); la ley manda que sólo se pueden apreciar las pruebas legalmente aportadas al proceso5 y si 4

5

Los métodos de interpretación son procedimientos metodológicos en base a los cuales podemos obtener conclusiones positivas frente al qué quiere decir la norma, desentrañando, al aplicarlos, diversos contenidos provenientes de los criterios de interpretación, es decir, los métodos de interpretación esclarecen el significado de las normas, utilizando, cada uno, variables de interpretación distinta a la de los demás. Rubio Correa, Marcial. El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1996, p. 257.

De manera que las pruebas de origen ilícito no pueden servir para fundamentar las decisiones del Juez. Se trata de “los frutos del árbol envenenado” que, si han servido para formar la convicción del Juzgador al emitir sus resoluciones, deben ser impugnadas en su totalidad, junto con todas las consecuencias que

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algunas no se decretaron y se aprecian, se incurre en error, porque esas pruebas no son legales. También hay lugar al yerro que se menciona cuando el juzgador que debe hacer uso de la sana crítica en su tarea de valorar las pruebas, se equivoca al hacerlo.

4. Los vicios procesales La doctrina los divide en vitios in procedendo y vitios in iudicando. a) Vitios in procedendo Según Rubianes, los vicios in procedendo consisten en “la desviación o apartamiento de las formas señaladas por el Código Procesal para la dirección, gobierno, y decisión del proceso, apartamiento que puede afectar a una de las partes, impidiendo la defensa plena de sus derechos”6.

Los vitios in procedendo (de procedimiento) pueden ser de estructura o de garantía.

El vitio es de estructura cuando afecta el trámite propio del juicio y se denomina conceptual cuando rompe con la armonía lógica de pensamiento que debe existir en el proceso –que es una unidad lógica de pensamiento–; así, por ejemplo, si se profiere resolución de acusación por hurto y se dicta sentencia por el mismo delito, se concluye que hay armonía entre las diferentes fases del proceso; sobre el vitio de estructura material, debe decirse que el proceso penal es un sistema, tiene una serie de pasos que deben seguirse; en esas condiciones, pueden señalarse como etapas procesales: la de investigación previa, la apertura de instrucción, los descargos del imputado (indagatoria), las pruebas, el cierre de la instrucción, los alegatos, la calificación, el juicio, la audiencia pública y la sentencia, en donde imperan los lineamientos de los presupuestos procesales en la relación causa-efecto, así la audiencia pública es presupuesto para poder proferir sentencia; todos estos pasos deben seguirse respetando el sistema procesal (es parte inherente del

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hayan podido traer a la situación jurídica del procesado. Son pruebas ilícitas, por ejemplo, la interceptación de comunicaciones sin la previa autorización judicial, las derivadas de torturas, extorsiones o chantajes al reo, etc.

Rubianes, Carlos J. Derecho Procesal Penal. T. III, Buenos Aires, Editorial Depalma, p. 281.

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debido proceso); puede suceder que el funcionario se equivoque al seguir las fases de esa estructura –e incurre, por tanto, en vicios de estructura material– (v. gr.: no cierra la instrucción y procede a calificar el mérito del sumario, o no celebra la audiencia pública y dicta el fallo que pone fin al proceso).

Se presentan los vitios de garantía, cuando se desconocen derechos de los sujetos procesales que el funcionario está obligado a respetar (porque la Constitución los regula como fundamentales); de manera especial deben mencionarse las garantías relacionadas con el derecho de defensa formal y material; hay defensa formal cuando el procesado y su apoderado (defensor) tienen plenas oportunidades para defenderse; se habla de defensa material cuando el sindicado tiene derecho a un defensor, a un abogado de su confianza para que lo asista en todas las fases del proceso, y en caso de no tenerlo, el funcionario debe proveerle uno de oficio o público; este derecho es irrenunciable, porque así el procesado sea abogado, no puede omitirse el deber legal de designarle un apoderado; esta defensa es material, porque es real, adecuada y efectiva, entendiéndose que la función del abogado debe ser activa en defensa del reconocimiento de los derechos, garantías y medios de defensa que le asisten al sindicado, salvo que una actitud pasiva sea una estrategia de defensa.

Dentro de las garantías mencionadas, existe el derecho de que ante un tránsito de legislación, se aplique al sindicado la ley que sea más permisible o favorable. b) Vitios in iudicando Estos vicios se producen como resultado de una aplicación indebida de una norma de carácter procesal al momento en que el Juez emite una sentencia.

5. La idoneidad de los vicios y errores Los vicios y errores de los funcionarios, para que incidan en lo correcto de la providencia del funcionario que la profirió, deben ser idóneos al punto tal que sin su incidencia el sentido de la providencia sería diferente; por tanto, no es suficiente la existencia del yerro judicial, sino que es necesario que haya sido el soporte de la decisión.

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