Carlos Navas Rond贸n
EL ARBITRAJE EN LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO
El Arbitraje en las Contrataciones del Estado © carlos NAVAS RONDÓN © EDITORA Y DISTRIBUIDORA EDICIONES LEGALES E.I.R.L. Jr. Azángaro 1075, of. 604, Lima-Perú Teléfonos: (511) 427-2076 / 426-2406 RUC: 20523085345 web: www.legales.pe e-mail: ventas@legales.pe Primera edición: 2015 Tiraje: 350 ejemplares Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.º 2015-11088 Registro ISBN: 978-612-4115-96-7 Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico, incluyendo fotocopia, sin previa autorización escrita del autor y el editor. Diseño de portada: Edwing N. Gonzales Alvarado Diagramación de interiores: Enrique M. Tello Paravecino Impresión y encuadernación: Editorial San Marcos de Aníbal Jesús Paredes Galván VENTAS: Lima: J r. Azángaro 1075, of. 604, Lima Telf.: (511) 427-2076 / 426-2406 ventas@legales.pe Trujillo: Jr. Pizarro 540, Trujillo Telf.: (044) 226-766 Rpc: 977189874 rmartinezp71@hotmail.com
A mi madre FLORA, a mi hermana CECILIA y a mi amada BRUDITH, quien es y seguirá siendo la razón de mis esfuerzos y alegrías
“El arbitraje es tan bueno, conforme sea la idoneidad de sus árbitros”
Índice General Presentación..................................................................................................... 1 Prólogo del libro.............................................................................................. 5
Antecedentes del Arbitraje en las Contrataciones Públicas 1.1. Introducción al tema de estudio........................................................ 11 1.2. Situación Problemática del Arbitraje................................................. 15 1.3. Justificación de la Investigación......................................................... 19 1.3.1. Conveniencia.......................................................................... 19 1.3.2. Relevancia Social.................................................................... 21 1.3.3. Beneficios de la Investigación............................................... 22 1.3.4. Objetivos de la Investigación................................................ 23 1.4. Marco Normativo en las Contrataciones del Estado....................... 24 1.5. Modificaciones en la Ley de Contrataciones del Estado................. 26
El Arbitraje en las Contrataciones del Estado 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. 2.5.
Conceptos doctrinales del Arbitraje.................................................. 31 Características del Arbitraje............................................................... 33 La Contratación Pública en el Perú................................................... 36 Características de las Contrataciones del Estado............................. 41 El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (osce).................................................................................................. 48 2.6. Objetivos estratégicos del osce........................................................ 53 2.7. Definición de términos básicos utilizados en el Arbitraje de Contrataciones Públicas. (Marco Conceptual)........................................ 55
Soluciones de Controversias en las Contrataciones del Estado 3.1. Formas de resolver las controversias................................................. 61 VII
Índice
3.2. 3.3. 3.4. 3.5.
La aplicación de la Conciliación........................................................ 62 El sometimiento al Arbitraje.............................................................. 67 Sometimiento a la Junta de Resolución de disputas........................ 70 El Arbitraje Administrativo del osce.............................................. 72
Los árbitros en las contrataciones públicas 4.1. 4.2. 4.3. 4.4. 4.5. 4.6.
Criterios de Responsabilidad Arbitral............................................... 79 Deberes de la Función Arbitral.......................................................... 83 Responsabilidad Civil de los Árbitros............................................... 88 Responsabilidad Penal de los Árbitros.............................................. 91 Competencia de los Árbitros.............................................................. 95 Impedimentos y Recusación de los Árbitros.................................... 99
El convenio arbitral y Clases de arbitraje 5.1. 5.2. 5.3. 5.4.
Convenio y Cláusula Arbitral............................................................. 107 Características y condiciones del Convenio Arbitral...................... 109 Modelos o tipos de Cláusulas Arbitrales........................................... 113 Las clases de Arbitraje en las Contrataciones del Estado............... 115 5.4.1. Arbitraje Institucional........................................................... 115 5.4.2. Arbitraje Ad hoc o independiente....................................... 116 5.4.3. Arbitraje Unipersonal............................................................ 118 5.4.4. Arbitraje Colegiado o Tribunal Arbitral............................. 118 5.5. Otras formas de Arbitraje................................................................... 119
El Proceso Arbitral en las Contrataciones Públicas 6.1. 6.2. 6.3. 6.4. 6.5. 6.6. 6.7. 6.8. 6.9.
Las etapas y formalidades del Proceso Arbitral............................... 123 La demanda arbitral............................................................................. 125 Principales demandas arbitrales en las Contrataciones Públicas.... 128 La Audiencia de instalación y determinación de puntos controvertidos.................................................................................................. 132 La Audiencia de pruebas..................................................................... 134 Los Alegatos e informes orales........................................................... 140 La emisión del Laudo Arbitral........................................................... 143 Las medidas cautelares en el Arbitraje.............................................. 146 La acumulación del Arbitraje............................................................. 150 VIII
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Principios Procesales del Arbitraje 7.1. Principio de audiencia bilateral.......................................................... 156 7.2. Principio de inmediación.................................................................... 158 7.3. Principio de igualdad procesal........................................................... 160 7.4. Principio de temporalidad procesal................................................... 162 7.5. Principio de buena fe........................................................................... 164 7.6. Impulso de oficio.................................................................................. 167 7.7. Aportación de las partes...................................................................... 168 7.8. Principio de preclusión....................................................................... 169 7.9. Principio de congruencia.................................................................... 170 7.10. Principio de confidencialidad............................................................. 172 7.11. Imparcialidad y neutralidad............................................................... 174
Materias controversiales en el Arbitraje de las Contrataciones del Estado 8.1. La resolución de contrato.................................................................... 179 8.2. La liquidación final del contrato........................................................ 184 8.3. La ampliación del plazo contractual.................................................. 187 8.4. La aplicación de penalidades.............................................................. 190 8.5. El incumplimiento de pagos............................................................... 193 8.6. La nulidad de resolución administrativa.......................................... 196 8.7. La indemnización de daños y perjuicios........................................... 202 8.8. Las peticiones de adicionales de obra................................................ 206 8.9. El enriquecimiento indebido o sin causa.......................................... 208 8.10. La existencia de vicios ocultos............................................................ 210 8.12. Las ejecuciones de garantías............................................................... 218 8.13. La recepción y conformidad contractual.......................................... 220 8.14. La excepción de caducidad................................................................. 225
El Laudo Arbitral como solución de las controversias en las Contrataciones Públicas 9.1. Contenido del Laudo Arbitral............................................................ 229 9.2. Motivación del Laudo Arbitral........................................................... 232 9.3. Correcciones al Laudo Arbitral.......................................................... 237 9.3.1. La aclaración .......................................................................... 237 9.3.2. La rectificación....................................................................... 238 IX
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9.4.
9.5. 9.6. 9.7.
9.8.
9.3.3. La solicitud de integración del laudo................................... 240 9.3.4. La exclusión del laudo........................................................... 241 La anulación del Laudo Arbitral........................................................ 242 9.4.1. Procedimiento del recurso de anulación del laudo........... 242 9.4.2. Criterios jurisprudenciales y doctrinales sobre la anulabilidad del Laudo Arbitral .................................................... 245 9.4.3. Causales de anulación del Laudo Arbitral ......................... 249 La ejecución del Laudo Arbitral......................................................... 253 Costos y gastos arbitrales.................................................................... 256 Otras formas de conclusión del proceso arbitral............................. 259 9.7.1. Por acuerdo de conciliación de pretensiones o transacción extrajudicial que permite resolver la controversia durante las actuaciones arbitrales........................................ 260 9.7.2. Por abandono.......................................................................... 261 9.7.3. Por desistimiento, hasta antes de la notificación del laudo........................................................................................ 262 9.7.4. Por allanamiento o aceptación plena de la veracidad de los hechos expuestos en la demanda................................... 262 El amparo arbitral................................................................................ 263
Resultados de la Investigación sobre los Laudos en Contrataciones Públicas 10.1. Metodología de la Investigación ....................................................... 269 10.2. Análisis e Interpretación de la Información..................................... 270 10.3. Análisis e Interpretación de los Resultados...................................... 272 10.4. Resultados de la Investigación............................................................ 274 10.4.1. El arbitraje es el medio más eficiente para resolver las controversias y conflictos que se presentan en las contrataciones que realiza el Estado con los proveedores durante la etapa de la ejecución contractual .......................... 274 10.4.2. Durante la ejecución contractual se presentan numerosos y diversos conflictos (materias controversiales) que deben ser conocidos y resueltos a través del laudo expedido por un Tribunal Arbitral o Árbitro Único ................ 276 10.4.3. El Arbitraje tiene un tiempo de duración menor que los procesos que se tramitan y resuelven en los órganos jurisdiccionales, considerando que solo existe una sola instancia y los laudos son inapelables en cuanto al fondo de su contenido............................................................................ 278 X
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10.4.4. La mayoría de arbitrajes están referidos a controversias que se suscitan por incumplimientos en las ejecuciones de obras.................................................................................... 280 10.5. Presentación Gráfica de los Resultados............................................. 283 10.5.1. Materias arbitrales en los laudos investigados................... 283 10.5.2. Por el tipo de Arbitraje.......................................................... 284 10.5.3. Según el objeto del contrato suscrito por las partes.......... 286 10.5.4. Por el tiempo de duración del Arbitraje.............................. 287 10.5.5. Resoluciones de anulación de Laudos Arbitrales............... 288 10.5.6. Resultados obtenidos por el Estado según el estudio realizado por la Contraloría General de la República (periodo 2003-2013)......................................................................... 289 10.6. Gráficos y Cuadros Estadísticos......................................................... 290 10.7. Conclusiones......................................................................................... 313 Recomendaciones............................................................................................ 315 Referencias Bibliográficas............................................................................... 317 Fuentes del Internet......................................................................................... 323 Anexos.............................................................................................................. 325
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PRESENTACIÓN El Dr. Carlos Navas Rondón me ha otorgado el honor de presentar su obra denominada: “El Arbitraje en las Contrataciones del Estado”. Por lo que siendo su amigo me resulta un momento de alegría tener el privilegio de expresar algunos pensamientos sobre la obra y la trayectoria profesional de nuestro autor; en circunstancias en que los temas tratados adquieren notoria actualidad por las consecuencias negativas que se producen en algunos casos, las compras, servicios y obras que realizan las Entidades públicas. Los comentarios que pueda realizar al libro que se presenta, tal vez tengan una gran medida de particularidad, por la amistad y compañerismo que nos vincula con el autor a través de nuestro ejercicio profesional y en otras actividades en que hemos tenido la oportunidad de compartir; por lo que conocemos de cerca su inquietud y deseos de mejorar su obra intelectual iniciada, que seguramente con el tiempo será de consulta obligatoria para todos los que participan en el arbitraje sobre contrataciones del Estado. También debemos señalar un reconocimiento especial a su esfuerzo de tratar un tema que en nuestro país no ha sido lo suficientemente estudiado, a pesar de la gran importancia que tiene, incluso no existen obras similares realizadas con la acuciosidad y autoridad que tiene el autor, para crear y difundir conocimientos que deben ser aplicados y debatidos en los medios jurídicos, por lo que hay que aplaudir su originalidad, tenacidad y preocupación en esta materia. Al respecto debo señalar que estamos ante una obra innovadora en el país, que no solo va a enriquecer la bibliografía y servirá permanentemente como libro de consulta, en aquellos profesionales que tienen la especialidad; sino que principalmente nos proporciona pautas académicas y prácticas de las formas en que se desarrolla el Arbitraje en nuestra Sociedad, en un trabajo de investigación metodológico y exhaustivo que reúne todos los ingredientes y características de una tesis doctoral. La calidad de docente del Dr. Carlos Navas Rondón, quien es Profesor Principal de la Facultad de Derecho y Ciencia Política, de Pre y Postgrado de la Universidad Nacional Federico Villarreal se pone de manifiesto cuando revisamos el marco teórico de la obra, ya que está redactado con mucha di1
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dáctica, metodología y pedagogía. El lenguaje sencillo utilizado por el autor, le hace una obra de fácil entendimiento para aquellas personas que recién se están iniciando en la especialidad; además mantiene su rigurosidad científica y académica que deberá ser valorado por los profesionales dedicados a solucionar las controversias que tiene el Estado. Para los abogados litigantes, resalta la obra de manera especial a las materias controversiales, abarcando temas como resolución del contrato, liquidación final del contrato, ampliación del plazo contractual, aplicación de penalidades, incumplimiento de pagos, nulidad de resoluciones administrativas, indemnización de daños y perjuicios, peticiones de adicionales de obra, enriquecimiento indebido, existencia de vicios ocultos, incumplimiento de especificaciones técnicas, ejecución de garantías, recepción y conformidad contractual, excepción de caducidad entre otros conflictos. Se debe resaltar además, su experiencia en el área penal y sus conocimientos adquiridos cuando era integrante del Ministerio Público, en donde se desempeñó como Fiscal Superior y Adjunto Superior por espacio de casi veinte años; lo que le ha permitido analizar, comparar y señalar las conductas punibles sobre la responsabilidad penal de los árbitros que pueden incurrir en sanciones que se derivan de las malas prácticas en el arbitraje de las contrataciones, especialmente cuando se afectan gravemente los intereses económicos del Estado. Recientemente hemos sido testigos de las graves irregularidades que se producen en los gobiernos regionales y municipales, y no que decir de las entidades del sector público; que en muchos casos han dilapidado los recursos que con tanto esfuerzo de los contribuyentes se les ha entregado para sean bien utilizados; pero se ha comprobado la manera delictuosa en que se aprovechan algunos funcionarios y contratistas que se coluden, incluso con la participación de árbitros para cometer infracciones administrativas e ilícitos penales; que han sido de conocimiento de la opinión pública, y de la prensa escrita, radial y televisiva. Con la experiencia adquirida en el Tribunal de Contrataciones del OSCE ha desarrollado a la vez, una serie de características y principios que identifican la potestad arbitral derivadas de las ejecuciones contractuales entre los proveedores y las entidades públicas; que debe darse con observancia del debido proceso y la normativa vigente; así como las diversas responsabilidades genéricas y específicas que se originan por los incumplimientos y trasgresiones de las disposiciones legales; desarrollando temas de responsabilidad funcional que debe interesar a todos los funcionarios y servidores públicos, si excepción. En el libro presentado se explica con solvencia el laudo arbitral como solución de las controversias en las contrataciones públicas y las formas al2
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ternativas que podrían darse. Así como el contenido y la motivación que debe tener el Laudo, sus correcciones que pueden ser aclarados, integrados, rectificados o excluidos para una mejor interpretación. También se refiere en forma especial a la Ejecución, la Anulación del Laudo, las costas arbitrales y un recurso muy polémico como es el Amparo arbitral. Pero lo más trascendente son los resultados que ha obtenido luego de un arduo y difícil trabajo de investigación que nos asombra, en una enorme cantidad de laudos registrados por el OSCE que reflejan estadística y objetivamente las materias o peticiones arbitrales más solicitadas, el tipo de arbitraje, el objeto del contrato suscrito por las partes, el tiempo de duración del arbitraje y los casos de anulación de laudos arbitrales; todos representados gráficamente con apropiados análisis y consideraciones. Entre los anexos que ha incluido como complementos a su tarea investigador ha considerado una serie de gráficos, guías metodológicas, definiciones de términos básicos utilizados, legislación y jurisprudencia sobre arbitraje en contrataciones públicas, el código de Ética del OSCE, modelos de laudos arbitrales, de actas de instalación y determinación de puntos controvertidos; modelos de actas de conciliación y sentencias judiciales sobre Anulación de laudos arbitrales y otras valiosas informaciones que nos hacen comprender los temas tratados. Es así que como toda obra realizada con el nivel de una investigación científica concluye acertadamente con conclusiones y recomendaciones precisas, además de incluir una frondosa bibliografía nacional y extranjera. En suma, no es novedad, que el autor, presente a la comunidad jurídica una obra de suma utilidad para el mundo académico. Como le consta a los que nos dedicamos a la docencia universitaria, estamos ante un jurista que tiene mucho que ofrecer en próximas investigaciones bibliográficas y que la presente obra le auguramos grandes éxitos y comentarios en el foro nacional. En suma, no es novedad, que el autor que ha publicado diversos libros y artículos especializados en la materia que domina, presente esta vez, a la comunidad jurídica una obra de suma utilidad para el mundo académico. Como le consta a los que nos dedicamos a la docencia universitaria, al ejercicio profesional y a la investigación jurídica científica, estamos ante un jurista que tiene mucho que ofrecer en sus próximas investigaciones bibliográficas y que la presente obra es un peldaño más a su prolífica producción intelectual; por tanto, le auguramos grandes éxitos y comentarios favorables en el foro nacional y en la actividad universitaria a la que se está dedicando. El Dr. Carlos Navas Rondón, ha sido un ex Magistrado del Ministerio Público y del Tribunal de Contrataciones del Estado, por lo que su experiencia como docente universitario, abogado, e investigador académico lo 3
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convierten en un excelente jurista peruano. Por lo que estoy convencido de que los abogados, magistrados, docentes universitarios y público en general sabrán disfrutar la riqueza académica, doctrinaria, jurisprudencial y metodológica de la obra presentada. Lima, Agosto del 2015 Ph D. Iván Noguera Ramos Doctor en Derecho y Ciencia Política Doctor en Ciencias de la Educación Miembro del Consejo Nacional de la Magistratura
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PRÓLOGO DEL LIBRO La presente obra resulta novedosa y compleja debido, a que si bien en materia de arbitraje existen numerosos e importantes estudios; en cuanto a su problemática, que ha ido evolucionando con el tiempo y la forma en que se aplica normativamente, como solución de controversia en las contrataciones del Estado, no se han desarrollado mayores investigaciones respecto a su eficacia y eficiencia; lo que se refleja en la poca existencia de material bibliográfico y de consulta específica sobre el tema a desarrollar. Nuestra investigación se basa en el estudio y análisis de los laudos arbitrales que obligatoriamente deben estar registrados y publicitados por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE); considerando que todos los árbitros y Presidentes del tribunal arbitral tienen el deber de remitir los laudos dentro de los cinco días en que se han emitido, bajo responsabilidad de ser sancionados con inhabilitación para el ejercicio de la función arbitral por el Tribunal de Contrataciones del Estado. El desarrollo de nuestra obra tiene que ver con dos temas fundamentales que han traído consigo muchos problemas y dificultades en los últimos tiempos, como son las Contrataciones del Estado y el Arbitraje, por lo que debemos conceptualizar ambas instituciones que se juntan y constituyen una especialidad propia y necesaria para solucionar las controversias que se presentan después de la suscripción del contrato público; por lo que es conveniente efectuar una introducción de los temas que trataremos con mayor amplitud y rigor académico en los capítulos siguientes. La contratación como institución de Derecho Privado tiene su fuente legal en el art. 1351º del Código Civil que lo define como el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial; se perfeccionan con el consentimiento de las partes, salvo cuando deban observar la forma prescrita por la ley, bajo sanción de nulidad; pero su naturaleza y características son distintas al contrato público o administrativo, que tiene reglas y prerrogativas propias en favor del bien común y en desmedro del interés privado. En el Derecho la principal fuente de las obligaciones son los contratos, que se perfeccionan con el consentimiento de las partes; sin embargo estas deben ser cumplidas fielmente de acuerdo a las estipulaciones conocidas y pactadas por las partes; por lo que en caso de suscitarse incumplimientos 5
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por parte de una de ellas, la otra está facultada a iniciar el procedimiento establecido para exigir su cumplimiento o determinar su resolución, con la correspondiente indemnización, de ser el caso; conforme al principio “Pacta sunt servanda” que significa, que se debe estar a lo pactado. Según la norma constitucional “La libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual solo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley” (Art. 62º de la Constitución Política) En muchos casos, el Estado puede modificar o resolver los contratos suscritos con los proveedores en forma unilateral y sin responsabilidad para él (“Ius variandi”), ya que puede decidir y someter sus vínculos contractuales a los asuntos públicos, a los intereses colectivos, a la calidad de gestión, o al cumplimiento de metas públicas; incluso puede cancelar el proceso de selección cuando desaparece la necesidad de contratar o el presupuesto asignado es insuficiente. La igualdad jurídica entre las partes no funciona en la contratación pública porque el Estado siempre impone condiciones y exigencias que no se pueden negociar, porque están establecidas en las leyes y reglamentos, y en algunos casos se dan a través de cláusulas obligatorias o exorbitantes que no se conciben en el Derecho Privado Es decir, la contratación pública tiene prerrogativas especiales a favor de las Entidades públicas, que lo diferencia notoriamente de la contratación privada. Una persona natural o jurídica que pretende contratar con el Estado debe conocer minuciosamente las normas vigentes sobre estas materias, para intervenir en los procesos de selección, porque de no observarlas puede incurrir en una serie de faltas o infracciones que tienen consecuencias fatales, cuando son detectadas y se ejercitan las potestades sancionadoras que tiene el OSCE o las propias Entidades públicas. Las fuentes legales de carácter civil que permiten al Estado actuar en el ámbito del arbitraje en contrataciones públicas, como parte contractual, se encuentran totalmente restringida, incluso se responsabilizan a los árbitros cuando alteran o no cumplen el orden de prelación para aplicar el derecho; las normas del Derecho Privado se aplican en forma supletoria, después de las normas del Derecho Público y antes que ellas prevalece obligatoriamente la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, siendo esta disposición de orden público y de obligatorio cumplimiento. El Estado ha estado modificando y limitando en forma continua la intervención del Derecho Civil en el Arbitraje de las Contrataciones del Estado 6
El Arbitraje en las Contrataciones del Estado
por las características especiales que lo diferencian del arbitraje convencional; tanto es así que en la actualidad ya no resultan materias arbitrales, las controversias contractuales referentes al enriquecimiento sin causa o la indemnización por daños y perjuicios, que se resolvían con criterios civilistas; que en la actualidad han sido excluidos y deben ser resueltos en la vía jurisdiccional. Se debe tener en cuenta que las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por las contrataciones del Estado y siempre que no sean incompatibles con su naturaleza. En materia arbitral, sirven de fundamentación cuando se presentan incumplimientos de obligaciones en las contrataciones que realiza el Estado con los proveedores, sustentando el laudo emitido. El único límite de la responsabilidad del contratista debe encontrarse en la imposibilidad sobrevenida de la prestación por causa no imputable que debe ser necesariamente objetiva y haber asumido la diligencia o interés requerido. La posibilidad de conflictos en la ejecución de las obligaciones por los sujetos de la contratación pública no está ajena a controversias que se presentan en las ejecuciones de obra, prestaciones de servicios o consultorías y adquisiciones de bienes y suministros. Si bien las obligaciones aceptadas por los contratistas y las Entidades están especificadas en el contrato y en las bases que permitieron el otorgamiento de una buena pro, siempre van existir situaciones difíciles y complejas, dadas por el incumplimiento o el cumplimiento deficiente, tardío o defectuoso. Las obligaciones contractuales están constituidas por la relación jurídica que se da entre una entidad y un contratista, con reciprocidad de exigencias; para que una parte cumpla con una prestación (ejecución de una obra, prestación de un servicio, consultoría o la entrega de un bien) y a su vez la otra con la respectiva contraprestación, como es el pago. Cuando el contratista incumple con hacer o dar la prestación pactada, también incumple con las especificaciones técnicas establecidas en las bases y su oferta presentada en el proceso de selección. En la contratación pública o privada, siempre se presentaran dificultades, omisiones o inobservancias que no se toman en cuenta y traen consigo en algunos casos, la resolución del contrato; Para que este sea perfecto o ideal, lo que es muy difícil, es necesario que las partes hayan previsto todas las posibles contingencias que pueden sobrevenir durante la vigencia de la relación contractual y se hayan puesto de acuerdo sobre todos los riesgos asociados a su ejecución antes de firmar un contrato, y lo hayan consignado en él. Pero hay que tener en cuenta que el costo de la información requerida para prever cualquier eventualidad y la imputación de los riesgos para que el contrato sea inatacable, es tan alto e irreal que no lo hace viable. Cualquiera de las partes, puede poner fin y resolver el contrato e interponer la demanda arbitral respectiva. No existe responsabilidad, cuando se 7
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presentara un caso fortuito o de fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva la continuación del contrato; el caso fortuito es imprevisible y la fuerza mayor es irresistible. De no ser así, se debe resarcir los daños y perjuicios ocasionados por la parte que ocasiona la resolución del contrato por las causales previstas y no justificadas; además de las sanciones administrativas establecidas. La validez del contrato no puede ser afectada por el hecho de que en el momento de celebrarse las obligaciones contraídas no puedan ser realizadas o sean imposibles de cumplir; precisamente para tal fin se establecen las condiciones y plazos para su ejecución, de conformidad con las cláusulas pactadas y en la que existe el sometimiento obligatorio al arbitraje como solución a las posibles controversias que se originan posteriormente a la suscripción del contrato público. En la actualidad resulta necesario conocer la eficacia, oportunidad y vigencia del arbitraje en las contrataciones públicas porque están de por medio diversos y elevados intereses para el país; que en algunos casos, resultan patrimonialmente cuantiosos. Por lo que los objetivos de nuestra investigación están orientados a conocer como ha funcionado el arbitraje en sus distintas modalidades, el tiempo de duración que tiene, las materias controversiales y otras características propias. Los conflictos que se generan en las contrataciones del Estado a nivel nacional o internacional, deben ser resueltos de forma eficiente, reduciendo costos y previniendo la aparición de nuevos conflictos e incrementando la competitividad; con el objeto de alcanzar el bienestar colectivo y la paz social, por lo que se requiere un arbitraje independiente y totalmente imparcial, que permita solucionarlos en forma oportuna; considerando que los jueces o autoridades administrativas deben abstenerse de conocer cualquier controversia que surja de la ejecución o interpretación de los contratos públicos. Se supone que el Arbitraje se presenta por lo general, para solucionar conflictos de ejecuciones de obra y en menor escala para prestaciones de Servicios, que por los montos de la contratación, justifiquen recurrir a este medio que tienen costos significativos por los aranceles administrativos para los honorarios de los árbitros y del secretario arbitral; así como los gastos arbitrales según el rango de la cuantía, el porcentaje máximo a cobrar y el monto acumulado. Esta mayor utilización del arbitraje para los casos mencionados, no significa que no se recurra para solicitarse en las controversias que se presenten para la adquisiciones de bienes y prestaciones de Consultorías; que supuestamente deberían ser más frecuentes por el mayor volumen de contrataciones que se realizan en estos rubros; pero en la realidad nos damos cuentas que son mucho menores. Precisamente una de las búsquedas que 8
El Arbitraje en las Contrataciones del Estado
son objeto de nuestra investigación se dirige a determinar el porcentaje de laudos arbitrales que se han producido en estas modalidades de contrataciones públicas. Los conflictos son naturales e inevitables en toda contratación por la existencia de intereses distintos que ocasionan confrontaciones en su ejecución; por lo que al producirse situaciones contradictorias, son necesarias que estas sean resuelta de la mejor manera, por lo que la ley ha previsto y la Constitución lo permite, que deben ser solucionadas inevitablemente a través de la conciliación o el arbitraje, evitando de esta manera, recurrir a los órganos jurisdiccionales; con las excepciones que también veremos como son la anulación del laudo arbitral y el recurso del amparo arbitral. También consideramos que los arbitrajes que se realizan en las contrataciones del Estado deben incrementarse en forma progresiva, cuando se difunda las características y eficacia que tiene como medio de solución de conflictos; en la actualidad la mayoría de arbitrajes están destinados a dirimir puntos controversiales en materia de ejecuciones de obras, por lo que es necesario conocer exactamente el número de arbitrajes en cada materia y las ventajas que tienen para una solución efectiva y oportuna. No debemos dejar de mencionar que últimamente existen serios cuestionamientos al arbitraje, que se reflejan en no solo en las modificaciones a la normativa vigente, sino principalmente por actos de corrupción y la conducta de algunos árbitros que han permitido la solución de las controversias de una manera ilegal y que por lo general siempre han afectado los intereses de las Entidades del Estado, por lo que también debemos fijarnos en los deberes y responsabilidades de los árbitros en el leal cumplimiento de sus funciones. Con estas apreciaciones, solo me queda agradecer a quienes me han permitido desarrollar estos temas que en las circunstancias actuales resultan trascendentes y reflejan una preocupación que todos debemos tener para que las inversiones y disponibilidades económicas que presta el Estado sean bien utilizadas, y no se comentan las ilicitudes e irregularidades que la opinión pública ha tomado conocimiento. Lima, Setiembre del 2015. Dr. CARLOS NAVAS RONDÓN Decano de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Federico Villarreal
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