Jonathan Barros Vita
DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO TRIBUTARIO
Traducci贸n de Juan Carlos Panez Sol贸rzano
Derecho Internacional y Derecho Tributario © JONATHAN BARROS VITA © De la traducción: Juan Carlos Panez Solórzano © EDITORA Y DISTRIBUIDORA EDICIONES LEGALES E.I.R.L. Jr. Azángaro 1075, of. 604, Lima-Perú Teléfonos: (511) 427-2076 / 426-2406 RUC: 20523085345 web: www.legales.pe e-mail: ventas@legales.pe Primera edición en español: 2015 Tiraje: 1000 ejemplares Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.º 2015-05682 Registro ISBN: 978-612-4115-89-9 Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico, incluyendo fotocopia, sin previa autorización escrita del autor y el editor. Diseño de portada: Edwing N. Gonzales Alvarado Diagramación de interiores: Enrique M. Tello Paravecino Impresión y encuadernación: Editorial San Marcos de Aníbal Jesús Paredes Galván Av. Las Lomas N.º 1600 - S. J. L. RUC: 10090984344 Impreso en Perú / Printed in Peru
Índice General Prólogo......................................................................................................... 1 Agradecimientos......................................................................................... 3 Prefacio........................................................................................................ 5 Notas a la edición en español.................................................................... 9 Introducción............................................................................................... 11 Capítulo I Epistemología, teorías del lenguaje y el estudio del derecho
1.1. Sobre el conocimiento, lenguaje y objeto del conocimiento......... 19 1.2. El sistema de referencia y la verdad................................................. 20 1.3. Flusser y las teorías del lenguaje: entrecruzamientos.................... 23 1.3.1. Hombre, pensamiento y frase............................................... 23 1.3.2. Lengua, lenguaje y habla........................................................ 24 1.3.3. Teoría de la traducción........................................................... 27 1.3.4. Relaciones entre lenguaje jurídico y lenguaje social.......... 28 1.4. Derecho, lenguaje y método.............................................................. 29 1.5. Ordenamiento y sistema jurídico..................................................... 32 1.5.1. Definición del concepto de sistema: entre la ciencia del derecho y el derecho positivo................................................ 32 1.5.2. Distinción entre ordenamiento y sistema............................ 35 1.5.3. Sobre el derecho positivo y normas jurídicas..................... 40 1.5.4. Diferenciación entre normas jurídicas y normas morales. 46 Capítulo ii Teoría de los sistemas de niklas luhmann 2.1. Elementos introductorios a la teoría de los sistemas autopoiéticos de Niklas Luhmann..................................................................... 51 V
Índice
2.2. La estructuración básica de la teoría de los sistemas y su forma de abordaje en este trabajo................................................................ 54 2.3. Acerca de la distinción entre el sistema del derecho, el ambiente y la sociedad........................................................................................ 59 2.4. Codificación........................................................................................ 63 2.5. Programación...................................................................................... 68 2.6. Contingencia, condicionalidad y recondicionalización................ 72 2.7. Tiempo normativo y del sistema...................................................... 74 2.8. Acoplamientos estructurales: definición y ciertas especies pertinentes al objeto del trabajo................................................................ 79 2.8.1. Definición................................................................................ 79 2.8.2. Acoplamientos estructurales entre economía y derecho... 82 2.8.3. Acoplamientos estructurales entre política y derecho....... 86 2.9. Algunos desarrollos de la teoría de los sistemas............................ 92 2.9.1. Onda de choque y distinción centro/periferia.................... 92 2.9.2. Tridimensionalidad y estructura molecular de los sistemas comunicacionales........................................................... 95 Capítulo iii Desarrollo de temas aplicados de teoría general del derecho y dogmática clásica a través de una nueva plataforma multidisciplinar
3.1. Evento, hecho y hecho jurídico......................................................... 101 3.1.1. Hechos jurídicos y hechos contables.................................... 104 3.1.2. Hechos simples y hechos complejos..................................... 111 3.2. Unidad del derecho, armonización e integración entre sistemas jurídicos: entre la teoría de los sistemas y el constructivismo lógico-semántico................................................................................ 114 3.2.1. Unidad del derecho: entre definición y concepto............... 114 3.2.2. Unidad del derecho positivo y de la ciencia del derecho: una relación con flusser......................................................... 117 3.2.3. Unidad del código y programa............................................. 118 3.2.4. Elisión y unidad del derecho................................................. 119 3.3. Validez y codeshifting.......................................................................... 124 3.3.1. Validez, vigencia y eficacia: elementos fundamentales de las teorías clásicas................................................................... 124 VI
Índice
3.3.2. Desarrollo de la validez a partir de las nuevas aplicaciones de la teoría de los sistemas.............................................. 127 3.4. Derogación y solución de antinomias............................................. 132 3.4.1. Solución de antinomias.......................................................... 132 3.4.1.1. Antinomias reales y aparentes: un falso problema............................................................................. 134 3.4.1.2. La jerarquía y la forma de solución de antinomias en el sistema de derecho positivo brasileño........................................................................... 135 3.4.2. Derogación.............................................................................. 140 3.4.2.1. Derogación tácita: una imposibilidad desde el ángulo del constructivismo lógico-semántico.... 143 3.4.3. Derogación y declaración de inconstitucionalidad............ 144 3.4.4. Distinción entre derogación y solución de antinomias..... 149 Capítulo iv Fundamentos del derecho internacional a partir del sistema de referencia propuesto
4.1. Consideraciones preliminares sobre derecho internacional......... 153 4.1.1. Monismo y dualismo.............................................................. 166 4.1.2. Derecho nacional y derecho internacional.......................... 171 4.1.3. Derechos nacionales............................................................... 176 4.2. Integraciones y alineaciones entre sistemas jurídicos: (re)definiendo el concepto de armonización jurídica................................ 183 4.2.1. Armonización en el contexto de la sociedad global........... 185 4.2.2. Armonización, semiótica y compatibilidad entre los sistemas jurídicos........................................................................ 188 4.2.2.1. Clasificación semiótica de la armonización........ 191 4.2.3. Armonización y teoría de los sistemas................................. 194 4.2.4. La armonización en la pragmática contemporánea: redefiniendo especies y señalando ejemplos............................... 195 4.2.5. Unidad entre derechos nacionales y derecho internacional: simetría y bi-implicación de calificaciones.................. 199 4.3. Validez de los tratados internacionales........................................... 207 4.3.1. Especies y clasificación de los vehículos introductores: tratados, convenciones y modelos........................................ 207 VII
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4.3.2. Procedimiento de producción de los tratados y su internalización en el derecho brasileño....................................... 216 4.3.2.1. Producción de los tratados en el ámbito internacional.................................................................... 216 4.3.2.2. Internalización de los tratados en el derecho brasileño................................................................... 219 4.3.3. Revocación, solución de antinomias, jerarquía y tratados internacionales: treaty override............................................. 229 4.4. Validez y vigencia de los tratados internacionales: casos complejos.................................................................................................... 241 4.5. Aspectos controvertidos acerca de la interpretación de los tratados internacionales............................................................................. 247 Capítulo v El derecho internacional y la materia tributaria 5.1. Contextualizando la relación entre la materia tributaria y el derecho internacional: una introducción............................................ 259 5.2. Delimitando los contornos de la materia tributaria...................... 262 5.2.1. (Re)definición del concepto de tributo desde una perspectiva sistemática e internacional....................................... 262 5.1.2.1. Definición del concepto de tributo en el derecho brasileño........................................................... 269 5.2.2. Clasificación de los tributos: su importancia para determinar la aplicación de los tratados internacionales para evitar la doble tributación...................................................... 274 5.2.3. Esquematización de la regla matriz de incidencia tributaria (rmit)............................................................................ 281 5.3. Derecho tributario internacional (dti) y derecho internacional tributario (dit).................................................................................. 286 5.3.1. Criterio espacial de la regla matriz de incidencia tributaria y derecho tributario internacional: elementos de conexión y extranjería................................................................ 289 5.3.2. Los tratados para evitar la doble tributación: notas sobre el texto básico del llamado derecho internacional tributario........................................................................................... 304 5.4. El derecho internacional del comercio, el derecho internacional económico y la materia tributaria.................................................... 313 VIII
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5.4.1. Derecho tributario y derecho aduanero: intersección entre clases................................................................................... 319 5.5. Temas específicos del derecho internacional vinculados a la tributación............................................................................................... 323 5.5.1. Irradiación de los efectos de los tratados hacia otros textos del derecho internacional: el principio de la nación más favorecida y la tie breaker rule....................................... 323 5.5.2. Elisión fiscal y tratados internacionales para evitar la doble tributación......................................................................... 331 Conclusiones............................................................................................... 343 Bibliografía.................................................................................................. 349
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PRÓLOGO Como lo vengo sosteniendo desde hace más de diez años, el presente Siglo inició con significativos avances en las doctrinas latinoamericanas en materia tributaria. Una nueva generación de pensadores viene emergiendo, consolidando los avances de grandes maestros que sembraron las semillas que hoy germinan. Maestros como Dino Jarach, Ramón Valdez Costa, Geraldo Ataliba y Paulo de Barros Carvalho, que influenciaron positivamente en discípulos que hoy brillan con luz propia, y que –pese a las distancias geográficas y diversidad de lenguas– vienen dialogando consistentemente, compartiendo experiencias y haciendo ciencia. Una Escuela Latinoamericana de Derecho Tributario viene emergiendo. Es con alegría que recibo el pedido de mi amigo, el profesor Brasileño Jonathan Barros Vita, de prologar la primera traducción al castellano de su obra TEORÍA GENERAL DEL DERECHO: DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO TRIBUTARIO. Los que lo conocemos sabemos de su visión profunda y de la seriedad con la que enfrenta el fenómeno tributario. Y la alta calidad de su obra confirma todos los predicados anteriores, sorprendiendo por la madurez de las reflexiones. Como en toda obra tributaria de avanzado nivel, el trabajo del Profesor Barros Vita tiene sus sólidos fundamentos en el Constructivismo lógico-semántico, que es su sistema de referencia. El lenguaje jurídico es visto como una forma autónoma de construcción de realidades, confirmando que en efecto, el Derecho crea sus propias realidades (Giro lingüístico), y que el Derecho es norma, y norma es lenguaje, pero lenguaje distinto al social Es muy gratificante encontrar una explicación muy esclarecedora de la complejísima Teoría de los Sistemas de Niklas Luhmann, sociólogo Alemán, que propone que la sociedad es un complejo sistema de comunicaciones, en la que no es el hombre el que comunica sino que es la propia comunicación la que comunica. Así, los sistemas sociales no están formados por hombres ni por sus acciones, sino por comunicaciones, siendo estas operaciones que tienen como fin un código. Para el autor, la comunicación jurídica es un hecho comunicacional y contiene un hecho jurídico, que también es comunicacional, pues es realizado bajo la forma de comunicación; la comunicación es el medio y el producto de la autopoiesis del sistema social. 1
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Son particularmente interesantes, las reflexiones que el autor realiza respecto a las normas antielisivas, la diferencia que resalta, entre validez, vigencia y vigor de las normas jurídicas y la solución de antinomias jurídicas, que son las contradicciones que pueden surgir en un sistema normativo. Y luego de revisar sus razonamientos, no hay cómo no estar de acuerdo con la imposibilidad de sostener la existencia de la derogación “tacita”, pues esta labor le corresponde a una norma jurídica y no puede darse en ausencia de un lenguaje competente, El Profesor Barros Vita revisa la definición y la clasificación de los tributos en Brasil, en Impuestos, contribuciones y tasas, de la misma forma como ocurre en el Perú. Por último, el libro trata sobre la fiscalidad internacional enriquecida desde la particular visión del autor, quien aborda el tema desde el sistema de referencia constructivista. Las diferencias entre el Derecho Internacional Tributario y el Derecho Tributario Internacional, y la ubicación de los criterios de conexión, son tratadas de manera contundente y clara. Finalmente, no me queda más que felicitar al autor por el excelente trabajo, que enriquecerá el acervo científico latinoamericano, y en particular el peruano. Recomiendo su lectura profunda y meditada, a los efectos de comprender la importancia de sus meditaciones. Lima, 29 de abril de 2015 Jorge Bravo Cucci
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AGRADECIMIENTOS Como siempre, agradezco a mis padres Roosevelt e Ivone: por toda su compañía en esta intensa caminata académica. A mi eterno mentor intelectual y orientador Paulo de Barros Carvalho. A las personas, incluyendo a mis amigos y familiares, e instituciones académicas, asociativas y profesionales, que, sin distinciones jerárquicas, me apoyaron en toda esta trayectoria que culmina con un libro más editado fuera de Brasil. Gracias al diálogo se potencializan nuevas (re)evoluciones en el pensamiento jurídico de este autor. Agradezco también al traductor de esta obra: mi amigo Juan Carlos Panez Solórzano.
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PREFACIO Tratar el Derecho Internacional Tributario a la luz de las categorías del Constructivismo lógico-semántico y de la Teoría de los Sistemas de Niklas Luhmann es el desafío que Jonathan Vita enfrenta al escribir este libro. Ambas propuestas están fundamentadas en bases filosóficas definidas, muy distintas en sus concepciones, pero compatibles si la perspectiva del Autor se atuviera, como de hecho se atiene, a determinados puntos que muestren, desde luego, el perfecto cuidado acerca de los objetivos de cada una. El Constructivismo es, en primer lugar, un método de trabajo, una forma de componer el discurso preservando la integridad sintáctica del texto, al mismo tiempo en que mejora su dimensión semántica mediante especificaciones de sentido exigidas en la progresión del mensaje. Y nada de esto se obtiene, claro está, sin la adecuada consideración de los efectos pragmáticos pretendidos por el emisor con la emisión del acto del habla. Por el contrario, Luhmann ofrece una visión grandiosa del tejido social como un todo, acentuando la relación entre los distintos subsistemas en un intercambio comunicacional dinámico y permanente. Ahora bien, en el ámbito de los amplios horizontes de la autopoiesis, lo suficiente para comprender la magnitud del conjunto, no se esperaría que dichas teorías pudiesen quedar meramente yuxtapuestas, al punto de operar en función de complemento. Por lo tanto, aquí reside el mérito de Jonathan: reconocer, en el espacio de las dos proyecciones teoréticas, cuáles son los puntos que admiten la conjugación de las materias en un, por así decir, corredor de intersección en el curso del cual podría fluir el diálogo, establecerse la conversación. Dicha maniobra epistemológica ya viene siendo objeto de especulación, por ejemplo, en la consistente obra de Celso Campilongo, comprendiendo los pensamientos de Luhmann y de Kelsen, en un trabajo cuidadoso, que requiere la insistente vigilancia del Autor a fin de evitar el castigo del sincretismo vulgar. Jonathan desarrolla su pensamiento declarando, abiertamente, las premisas adoptadas y cuáles serán los canales de comunicación utilizados para discurrir sobre el Derecho Internacional Tributario. Su trabajo lo estructura en cinco capítulos: (i) Epistemología, teorías del lenguaje y el estudio del Derecho; (ii) Teoría de los Sistemas de Niklas Luhmann; (iii) Desarrollo de 5
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temas aplicados de Teoría General del Derecho y Dogmática Clásica a través de una nueva plataforma multidisciplinaria; (iv) Elementos fundamentales de Derecho Internacional a partir del sistema de referencia propuesto; (v) El Derecho Internacional y la materia tributaria. Una preocupación muy recurrente en toda la extensión de la obra es preservar el sistema de referencia, a fin de que cada una de las conclusiones expuestas sintéticamente en la parte final del texto puedan encontrar correspondencia con aquel telón de fondo (con aquella tela de juicio que él refinó y montó cuidadosamente para sostenerlas). El Giro-lingüístico, con el cerco inapelable del lenguaje, está presente como centinela atento a los actos del habla emitidos en la progresión de su pensamiento, otorgándole unidad y asegurando el carácter uniforme que el lector ciertamente espera de la conducción del discurso. Jonathan discute los medios e instrumentos mediante los cuales el derecho positivo brasileño internaliza el sistema jurídico internacional. También cómo se establece la coexistencia de institutos, categorías y formas de órdenes diversos que actúan en el mismo espacio geográfico de incidencia. El Autor alude a un plexo tridimensional, en el cual varios elementos próximos a un determinado “punto de irritación” de las estructuras permiten que las reacciones del sistema observado se lleven a cabo mediante diferentes tipos de esquemas organizacionales. Y desde esta perspectiva analiza las denominadas superposiciones calificativas ante las condiciones posibles de coordinarlas, teniendo en vista el planteamiento de problemas relevantes para el derecho nacional y para el derecho de gentes. El Autor afirma que los estudios emprendidos consideraron, con la debida atención, las investigaciones tradicionales sobre las simetrías y asimetrías que se verifican entre los derechos nacionales e internacionales ya examinadas en las obras clásicas. Ello no impide, sin embargo, que lleguen a ser objeto de nuevos análisis, inspirados por metodologías diferentes, como las que se expresan a través de las premisas adoptadas en los tres primeros capítulos de este libro. Todo lo manifestado, al hacer referencia al texto de Jonathan, trae a flote una proposición afirmativa de la mayor importancia: efectivamente el Derecho Tributario, como Ciencia, ha proporcionado un progreso significativo en las construcciones de la Teoría del Derecho, en virtud de reflexiones como las expuestas en este trabajo. Considero también que en ninguna otra rama del conocimiento jurídico los académicos hayan empleado, con tanto valor, propuestas explicativas tan osadas y tan variadas como las empleadas en los dominios del Derecho Tributario. Y todas ellas caracterizadas por meditaciones serias y sensatas, recogidas en sectores de gran prestigio en el campo del conocimiento. 6
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Felicito a la Pontificia Universidad Católica de São Paulo, por haber producido un doctor del nivel de Jonathan Vita, a la Editora Quartier Latin por editar la obra y a todos aquellos que se dispusieran a leer este libro y buscar en éste las ideas profundas y oportunas que está listo a suscitar. Fue un placer leer y releer el texto, así como, es obvio, realizar el prefacio. Hacienda Santo Antônio de Palmares, 03 de noviembre de 2011. Paulo de Barros Carvalho
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NOTAS A LA EDICIÓN EN ESPAÑOL Esta obra constituye la traducción del portugués al español, del libro Teoría General del Derecho: Derecho Internacional y Derecho Tributario publicada en el año 2011 por la consagrada editora brasileña Quartier Latin. Dejo en claro que esta obra es, de hecho, de Teoría General del Derecho, puesto que trata temas clásicos de la filosofía del derecho. Expone su sistema de referencia y parte hacia la aplicación de éste al derecho internacional y continúa con referencias a las relaciones de la materia tributaria con este derecho, en una forma de abordaje prácticamente inédito, puesto que encuentra nuevos puntos de conexión entre la tributación y el derecho internacional distintos de los estudiados clásicamente por el derecho internacional tributario y por el derecho tributario internacional. Continuando y especificando esta generalidad en el tratamiento de los temas de esta obra, en el caso de los primeros tres capítulos, se tienen pocas referencias al derecho brasileño interno, y si se realizan son tan solo con finalidades ejemplificativas de cómo los problemas de la Teoría General del Derecho tienen una gran aplicabilidad práctica en cualquier sistema jurídico. En este sentido, en el cuarto capítulo, que trata del derecho internacional, deben ser reiteradas algunas advertencias, puesto que las indicaciones a las normas de derecho brasileño, especialmente a las del proceso de internalización de los tratados internacionales, son tan solo ejemplificativas y están contenidas en un ítem específico. Por otro lado, los ejemplos utilizados que se remiten al derecho tributario son intencionales, dado que el derecho tributario es la plataforma ideal para investigar los temas clásicos tanto del denominado derecho internacional público como del derecho internacional privado. Con esta propuesta, se puso en relevancia el derecho tributario en la esfera internacional para que este obtenga la importancia merecida en el campo de la pragmática del derecho internacional y permita que se profundicen mucho más los estudios de esta rama didácticamente autónoma del derecho. Con referencia al último capítulo, que relaciona la materia tributaria y el derecho internacional, fueron realizadas algunas remisiones al derecho brasileño y son, nuevamente, ejemplificativas y, siempre, con el debido destaque. 9
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Contextualmente, se tiene que las normas, especialmente las del denominado derecho tributario internacional, son extremadamente difundidas y armonizadas, tan solo con pequeñas variaciones operativas en cada uno de los países, haciendo que los problemas tratados tengan resonancia en cualquier sistema jurídico. De la misma forma, con referencia al denominado derecho internacional tributario, ocurre lo mismo, pues los tratados para evitar la doble tributación ratificados por Brasil siguen el modelo OCDE con algunas variaciones similares al modelo ONU, que son los modelos presentes en la casi totalidad de los tratados ratificados por los más diversos países del mundo. Finalmente, es con mucho placer que se presenta esta obra con la finalidad de difundir una nueva visión poliédrica sobre los problemas que relacionan a la Teoría General del Derecho, con el Derecho Internacional y el Derecho Tributario. De São Paulo a Lima, 15 de abril de 2015 Jonathan Barros Vita
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INTRODUCCIÓN Los estudios científicos necesitan de un sistema de referencia sólido y que los auxilien en el proceso de construcción de esta especie de conocimiento, pasando por las etapas de abstracción, generalización, inducción, deducción, entre otras, siempre acompañadas de la marca dialéctica entre teoría y práctica. En el caso de la Ciencia del Derecho, dicha afirmación también es verdadera y el objetivo de un conocimiento sólido parte de este conjunto de matrices que tienen como objetivo permitir que, a partir de esta base teórica, sean producidas ciertas conclusiones sobre el derecho positivo. El objetivo de este libro es refinar, específicamente, un sistema de referencia ya explorado en un trabajo anterior1 y añadirle otra dimensión consistente en el estudio del Derecho Internacional y, más específicamente, las herramientas de este Derecho aplicables a la materia tributaria. En este sentido, el conjunto básico de herramientas teóricas parte del acoplamiento entre, sintéticamente, dos sistemas de referencia distintos, pero, complementarios, en los moldes que serán demostrados a continuación. Los sistemas son el denominado Constructivismo Lógico-Semántico de Paulo de Barros Carvalho2 y la Teoría de los Sistemas de Niklas Luhmann3. El gran punto de unión entre estos dos sistemas está en el origen de ambos como teorías del post-movimiento denominado como Giro Lingüístico. Ello permite una amplia gama de herramientas teóricas para abordar los fenómenos a partir de dicha clave de lectura. El lenguaje se constituye como base para ambos sistemas. El acto de estudiar las comunicaciones del sistema jurídico es permitido, puesto que la 1 2 3
La versión más completa de este sistema de referencia está en Vita, Jonathan Barros. Tributação do câmbio. São Paulo: Quartier Latin, 2008. El ejemplo más acabado de esta teoría fue plasmado en su última obra: Carvalho, Paulo de Barros. Direito Tributário: linguagem e método. 2ª ed., São Paulo: Noeses, 2008. Luhmann, Niklas. Law as a social system. Oxford: Oxford University Press, 2004. 11
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comunicación es interna al sistema jurídico, con su código lícito/ilícito, y se abre para dichas referenciales teóricas. Además, el derecho posee un problema interesante, desde el punto de vista metodológico, ya que existe una confusión de soporte físico entre el objeto y la ciencia que lo estudia, siendo necesario que se lo estudie a partir de las premisas del Giro Lingüístico (linguistic turn), escuela filosófica que enfrentó dichas dicotomías. Tanto el derecho positivo como la Ciencia del Derecho están formados por lenguaje. Por esta razón, la única manera de diferenciarlos es a través de sus distintas formas de lenguaje (prescriptiva y descriptiva), vale decir, existe una distinción entre los códigos de cada uno de estos sistemas. Uno forma parte de un plexo cognitivo, percibido por el científico, acerca de la realidad jurídica que está a su alrededor; el otro posee limitaciones de contacto con la realidad, pues sus creaciones son realizadas a través de sus propias estructuras. Obviamente, en el caso del derecho, hay un nítido problema en la delimitación de la distinción entre teoría y práctica, ya que la internalización de los fenómenos ambientales es realizada a través de las estructuras del derecho y, por lo tanto, cuando el derecho actúa, se crea realidad a través de la comunicación jurídica/lenguaje. El método empírico-dialéctico, dentro del contexto positivista, acaba por permitir estas idas y venidas, observando el sistema jurídico desde una perspectiva externa al derecho, desde las irritaciones del ambiente hacia las internalizaciones del sistema. La investigación científica, por su parte, así como describe intenta construir comunicaciones que potencien las irritaciones en el discurso jurídico, creándolas para que el derecho continúe su movimiento autopoiético. De la misma forma, interesantemente, como modo de demostrar la conjunción entre las dos propuestas teóricas compatibilizadas en este trabajo, las irritaciones del ambiente son reproducidas en el sistema por estructuras/programas jurídicos que pueden ser diversificadas. La diversidad de las estructuras jurídicas pasan por un proceso de selección darwiniana4 (natural y/o artificial), interna al sistema jurídico, y están formadas por la conjunción lógica entre antecedente y consecuente normativo. El primero de estos elementos es el que comporta una versión lingüística que (re)produce las versiones de los objetos dinámico e inmediato. 4
Darwin, Charles. A origem das espécies. São Paulo: Martin Claret, 2005. 12
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Se recuerda que la combinación entre antecedente y consecuente puede ser realizada de varias formas: uno para uno (uni-unívoca); uno para varios (uni-plurívoca); varios para uno (pluri-unívoca) y varios para varios (pluriplurívoca). En el caso del derecho, estas combinaciones siempre están presentes, pues cada hipótesis normativa necesariamente tiene criterios de ingreso en determinado conjunto y un mismo objeto cognitivo (multifacético y complejo) puede tener criterios que lo enmarquen en diversas hipótesis normativas. Aquí, el problema está en los dos polos, tanto en los criterios del hecho, como en la consecuencia jurídica tributaria específica de la (re)calificación de dichos hechos. Por lo tanto, estas observaciones, entre otras, integran la primera parte del trabajo, que delimita los contornos de cada uno de los sistemas de referencia (primero y segundo capítulo) mencionados para, después, establecer ciertos puntos de contacto entre ellos (tercer capítulo), con la prevalencia de uno u otro sistema de referencia, dependiendo del contexto, para, finalmente, tratar sobre algunas herramientas teóricas específicas que nos servirán en el transcurso del trabajo. En la segunda parte del trabajo, se hace necesario dilucidar cómo funcionan las estructuras del Derecho Internacional y su forma de interacción con el derecho brasileño, es decir, cómo el derecho positivo brasileño reacciona/ internaliza al sistema jurídico internacional y cómo estas estructuras conviven entre sí. De la misma forma, el Derecho en su acto de aprehender los fenómenos de forma geográfica, en la dicotomía centro/periferia del sistema, demuestra la variabilidad de sus conjuntos de lenguaje, recordando que dicha dicotomía también se presenta de manera fractal, donde dichas distinciones también son realizadas entre sistemas jurídicos distintos y entre estos y otras partes del sistema social. Estas consideraciones toman en cuenta que las distinciones geográficas del sistema jurídico son realizadas en un plexo tridimensional, es decir, existen varios puntos próximos de un punto determinado de irritaciones de las estructuras, permitiendo que la reacción del sistema se dé por diferentes tipos de estas estructuras (en el contexto de la idea a ser dilucidada posteriormente de la onda de choque comunicativa). Como finalidad mediata de las reflexiones de las relaciones entre derecho nacional e internacional, las interacciones entre los distintos sistemas jurídicos son estudiadas, además de la superposición de los institutos jurídicos 13
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o calificaciones jurídicas para un mismo evento, conformando hechos jurídicos distintos. Un ejemplo de este estudio se da por el hecho de que, en el derecho positivo nacional de un país (orden jurídico total) o entre derechos positivos (órdenes jurídicos parciales, totales distintos y/o entre estos y el derecho internacional), existen siempre superposiciones calificativas, es decir, el derecho reconoce una determinada irritación del mundo como varios objetos inmediatos diferentes, del cual, tales calificaciones deben ser coordinadas. Obviamente, dichos estudios sobre las simetrías o asimetrías entre derechos nacionales e internacionales tienen como fundamento estudios clásicos del Derecho Internacional que son revisados mediante premisas asentadas en los tres primeros capítulos de esta obra. Es decir, temas como validez, vigencia, interpretación y relaciones entre derecho(s) nacional(es) y derecho internacional, son estudiados, obviamente, habiendo sido escogidos por su amplitud y, también, por servir como fundamento para la comprensión de la relación entre derecho interno con el elemento de extranjería, derecho internacional y la materia tributaria. Como conclusión parcial, se menciona que el derecho tributario, por sus peculiaridades y variabilidad de tratados, aparentemente, es uno de los mejores campos de estudio para el derecho internacional, teniendo una pragmática bastante rica, pero, poco estudiada por los clásicos internacionalistas. Obviamente, en este capítulo final, se define el concepto de tributo desde varias perspectivas que permiten su visualización funcional, también, en el plano internacional. De la misma forma, se propone una reconfiguración del criterio espacial de la Regla Matriz de Incidencia Tributaria (RMIT) y la delimitación de otros campos de estudio limítrofes al derecho tributario, como el derecho del comercio internacional. Es decir, este trabajo no se restringió al estudio del derecho tributario internacional o al derecho internacional tributario, ya que estos dos campos de estudio no consiguen estudiar plenamente las legislaciones internas y los derechos internacionales que se relacionan directa o indirectamente con el eje semántico que gravita en torno a la palabra tributo. Un ejemplo de esta situación se da en el análisis de los impactos tributarios de los otros tratados que componen el sistema de la Organización Mundial del Comercio (OMC), como el GATS, TRIPS, entre otros. También, al final de este capítulo, estudiamos dos temas específicos: la propagación (intertextual) de las comunicaciones jurídicas que atraviesan 14
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el derecho internacional, utilizando la plataforma de las denominadas tie breaker rule y, también, la cláusula de la nación más favorecida; y las denominadas normas anti-elisivas internacionales y su relación con las nacionales. Realizamos una observación final, en el plano de la metodología utilizada, en la elaboración formal de este trabajo, con referencia a la ausencia de citas y el bajo número de pies de página (manifestando que es intencional), puesto que la visión presentada toma en cuenta las doctrinas tradicionales para afirmarlas, buscando, a partir de la invalidación de ellas, agregar los nuevos puntos de vista. Con una mera observación de la bibliografía de investigación de este trabajo, puede ser visto que otros autores fueron investigados, pero sus contribuciones no fueron aprovechadas o, si lo fueron, una traducción imperfecta fue reproducida a partir del punto de vista del autor de este texto, evitando, aunque no existan, dos cuerpos de lenguaje en el trabajo: el lenguaje del autor y el lenguaje del escritor originario.
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