MANUAL DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL Teoría y Práctica
Legales Ediciones
Freddy Ortiz Nishihara
MANUAL DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL Teoría y Práctica
Manual de Conciliación Extrajudicial © FREDDY ORTIZ NISHIHARA © EDITORA Y DISTRIBUIDORA EDICIONES LEGALES E.I.R.L. Jr. Azángaro 1075, of. 604, Lima-Perú Teléfonos: (511) 427-2076 / 426-2406 RUC: 20523085345 web: www.legales.pe e-mail: ventas@legales.pe Primera edición: 2015 Tiraje: 1000 ejemplares Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.º 2015-05218 Registro ISBN: 978-612-4115-88-2 Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico, incluyendo fotocopia, sin previa autorización escrita del autor y el editor. Diseño de portada: Edwing N. Gonzales Alvarado Diagramación de interiores: Enrique M. Tello Paravecino Impresión y encuadernación: Editorial San Marcos de Aníbal Jesús Paredes Galván Av. Las Lomas N° 1600 - S. J. L. RUC: 10090984344 Impreso en Perú / Printed in Perú
Índice General Prólogo......................................................................................... 1 Recomendación.......................................................................... 5 Introducción................................................................................ 7 Capítulo I: conceptos legales básicos 1. Estructura del estado.......................................................... 9 2. Principios generales del derecho...................................... 24 3. Las normas jurídicas........................................................... 28 4. Estructura del poder judicial peruano............................. 32 5. Acto jurídico......................................................................... 33 6. Interpretación de la norma conciliatoria.......................... 38 Resumen de puntos principales del módulo................... 43 Bibliografía........................................................................... 44 Capítulo II: teoría del conflicto social 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.
Definición del conflicto social............................................ 47 Los niveles del conflicto..................................................... 48 La naturaleza de los conflictos.......................................... 50 Estructura del conflicto ...................................................... 53 Estilos de enfrentar los conflictos...................................... 55 Fuentes del conflicto .......................................................... 56 El proceso del conflicto....................................................... 57 Análisis de conflictos.......................................................... 58 Vinculación entre la teoría del conflicto y la conciliación........................................................................................ 62 VII
Índice
10. Redefiniendo el conflicto en función a soluciones prácticas ....................................................................................... 62 Resumen de puntos principales del módulo..................... 65 Bibliografía........................................................................... 65 Capítulo III: mecanismos alternativos de solución de conflictos
1. 2. 3. 4. 5.
Solución pacífica de conflictos: los MARCS.................... 67 Antecedentes de los MARCS a través de la historia...... 67 Características de los MARCS........................................... 68 Clases de MARCS................................................................ 70 Características y diferencias entre los MARCS y el proceso judicial.......................................................................... 73 6. Visión general de la conciliación extrajudicial................ 76 7. Otros MARCS...................................................................... 78 Resumen de puntos principales del módulo................... 79 Bibliografía........................................................................... 80 Capítulo IV: modelos conciliatorios
1. La escuela de harvard y la mediación colaborativa o lineal...................................................................................... 83 2. El modelo transformativo y sus orígenes........................ 85 3. El modelo circular narrativo y sus orígenes.................... 87 4. El modelo andino y sus orígenes...................................... 89 Resumen de puntos principales del módulo..................... 92 Bibliografía........................................................................... 93 Capítulo V: técnicas de comunicación 1. Teoría de la comunicación humana.................................. 95 2. Canales de comunicación................................................... 97 VIII
Índice
3. Principios o axiomas de la comunicación humana........ 98 4. El proceso comunicativo en situaciones de conflicto .... 99 5. Técnicas de comunicación aplicadas a la conciliación... 103 Resumen de puntos principales del módulo..................... 116 Bibliografía........................................................................... 117 Capítulo VI: teoría y técnicas de negociación 1. 2. 3. 4. 5.
La negociación .................................................................... 119 Elementos de una negociación ......................................... 121 Etapas del proceso negocial .............................................. 123 Formas de negociar............................................................. 126 Las estrategias necesarias para cada tipo de negociación ....................................................................................... 130 6. Método de la negociación basada en intereses............... 133 7. Principales obstáculos que impiden llegar a acuerdos en la negociación................................................................. 135 Resumen de puntos principales del módulo..................... 136 Bibliografía........................................................................... 137 Capítulo VII: procedimiento y técnicas de conciliación extrajudicial
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.
El procedimiento conciliatorio.......................................... 139 Elaboración de hipótesis.................................................... 146 Etapas del procedimiento conciliatorio........................... 146 Reunión privada con cada una de las partes ................. 152 La co-conciliación................................................................ 153 Manejo de asesores y partes difíciles................................ 153 Conciliación con multipartes ............................................ 156 Manejo de situaciones complejas ..................................... 156 Derivación de casos y trabajo en red................................ 157 Preguntas de práctica: ....................................................... 158 IX
Índice
Capítulo VIII: marco legal de la conciliación extrajudicial
1. Ley marco de la conciliación, normas vinculadas y modificatorias hasta el presente........................................ 159 2. Principios generales en la conciliación............................. 165 3. La obligatoriedad de conciliar y sus consecuencias inherentes a las partes............................................................ 168 4. Materias conciliables, supuestos, materias facultativas y no conciliables ................................................................. 169 Capítulo IX: ética aplicada a la conciliación 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.
Labor profesional conciliatoria y ética............................. 173 Sobre la ética, moral y los valores..................................... 174 Problemas y dilemas éticos................................................ 175 Situaciones que se podrían constituir en problemas éticos en conciliación ......................................................... 176 Conflicto, ética y comunicación facilitadora................... 177 Responsabilidad, sensibilidad social y conciliación....... 177 Ética y satisfacción profesional para el conciliador........ 179 Sobre la ética y la buena imagen en la conciliación y la función jurisdiccional ........................................................ 179 Ejercicios prácticos: el conciliador frente a dilemas éticos.......................................................................................... 185 Capítulo X: cómo organizar y administrar un centro de conciliación
1. 2. 3. 4.
Conceptos preliminares...................................................... 189 La administración de un centro de conciliación ............ 190 Los procedimientos a realizarse........................................ 190 La metodología a utilizar en la constitución de tu centro........................................................................................... 191 X
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5. Los objetivos de un centro de conciliación...................... 193 6. Estableciendo los mecanismos de funcionamiento y atención al usuario del centro de conciliación ............... 204 7. Organizando los potenciales humanos, jerarquías y responsabilidades necesarias ............................................ 204 8. Dinámica de funcionamiento de tu centro de conciliación ....................................................................................... 205 Anexos......................................................................................... 209 Legislación.................................................................................. 249 Bibliografía.................................................................................. 427
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PRÓLOGO Fruto de su larga experiencia, su aquilata capacidad académica y docente y su vocación formadora de personas con vocación de Paz, Freddy nos regala hoy un nuevo jalón en su extensa y prolífica carrera autoral. Manual de Conciliación Extrajudicial, es una obra de un vasto contenido, no solamente desde el simple punto de vista académico, que nos da una visión del Derecho Constitucional y el estudio de la norma, para todos quienes desean ser conciliadores, pero no son abogados sino que además nos impregna de un profundo sentir humano desde su misma introducción, para de ahí empezar a profundizar en las particularidades del conflicto, hecho que estudia profundamente desde su rol de conciliador-mediador. Su forma de llevarnos al pasado y vincularlo al presente, impacta por su profundidad, la versatilidad en la cita de fuentes que no son de acceso frecuente y vuelve a nosotros, los que pretendemos aprender a desarrollar la Conciliación o Mediación con una metodología de aplicación práctica. Demasiado nos hemos acostumbrado a citar como antecedente de la conciliación a autores de Harvard y otras latitudes, no reconociendo nuestros propios modelos andinos nacidos de las prácticas ancestrales en esta tierra. Es en ese rescate del olvido y en la puesta en práctica del reconocimiento, donde esta obra sienta las bases de un libro dedicado a hacer la paz, centrado en un método, pero no limitado a éste. Su descripción del contexto de práctica del modelo, las particularidades personales o sociales y sus consiguientes cargas de conflictos, proponen una mirada ampliamente abarcativa y desafían a la aplicación de métodos que algún 1
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purista podría considerar heterodoxos, pero aquellos a quienes este libro llegue a las manos –y al alma, como me llegó a mí– podrán encontrar el profundo valor humano de intentar y lograr ser uno con la comunidad, una forma andina de lograr el Ubuntu que zulúes y xhosas han legado a la Humanidad: una persona se hace humana a través de las otras personas, una persona es persona en razón de las otras personas y aplicado a la obra que me honra prologar, siento que el autor nos propone que una persona que concilia o media es lo que es en función de lo que todos –nuestra humanidad, pero también nuestro contexto inmediato- somos. Este libro afronta sin temor los problemas y desafíos del ser conciliador-mediador, no alertando sobre los mismos, sino optando por la vía más prolífica: haciéndolos visibles, constatables, inmediatos, en el afán de que la visión crítica no se interprete como una simple denostación de lo que subjetivamente se considera malo o inadecuado, sino sentando claramente que el ser crítico es uno de los mayores atributos humanos, ya que su raíz etimológica equivale a “ser capaz de discernir” y no hay mayor atributo que ser uno con todos, dotado de capacidad para distinguir, separar y evaluar cada elemento de una idea, de un concepto, de un modelo desde el ejercicio del libre pensamiento. Mi querido y admirado colega enfrenta esos desafíos con claras referencias a su cultura, pero con conceptos de alcance universal, donde la consideración de acceso a justicia que tiene la conciliación-mediación en nuestros pueblos de América Latina no resulta un eufemismo para decir “hay que liberar/ desagotar los Tribunales” sino un sentido anhelo de resolución del conflicto en la búsqueda de la justicia como valor y no como simple recurso. Sin embargo, aquí no se agota la propuesta, sino que desde allí avanza proponiendo y sustentando herramientas e intervenciones que son propias de la conciliación pero que resultan meras fórmulas de dudosa eficacia si no están firmemente ancladas en una concepción del conflictuante como un ser huma2
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no total: sus derechos humanos fundamentales, la necesidad de ser tomado en cuenta y valorado como un ciudadano pleno, la necesidad de comunicarnos con él desde él, y no cargando nuestros supuestos y prejuicios en cabeza del otro. El conocimiento pleno y la aprehensión de los conceptos de comunicación, emocionalidad y liderazgo son atributos de un conciliador-mediador, pero no pasan de ser temas de los que se ha escrito mucho y bien, al alcance de todos, pero que se encuentran en ésta obra dotados de matices especiales y distintivos, de indudable autoridad y potenciando la eficacia y eficiencia de nuestras intervenciones mediadoras, por cuanto el autor los transmite desde su ser y hacer, destinado al ser y hacer de quienes se animen a la aventura de conciliar-mediar. Sin embargo, Freddy no se ha detenido allí, ha seguido avanzando y consiguiendo que sus raíces produzcan frutos: su modelo de desarrollo de la conciliación, las notas particulares del esqueleto (las preguntas), su visión del alma de la mediación (los replanteos, los reencuadres, las reestructuraciones) conjugan un cuerpo cercano a lo, más profundo de la humanidad: el anhelo de paz, la necesidad de autodeterminarnos, la vocación por pensarnos inmersos en todas las relaciones, superando las antinomias de víctima y victimarios de una situación de conflicto y la opción por la resolución de problemas mano a mano y no frente a frente. Punto especial para su propuesta de organización de un Centro de Conciliación, con claros aportes destinados a su correcta gestión, de imprescindible consulta para quienes hemos decidido embarcarnos en esta aventura llamada conciliación y, en especial, para su notable solvencia en la exposición de casos que, una vez más, vuelve a fundir sus raíces, sus orígenes, con la matriz originante y definitoria: su cultura andina, su cultura japonesa. No deberíamos olvidar que en nuestros primeros estudios de la conciliación/mediación nos sorprendimos al saber que en Japón existen más personas que se dedican a la floristería que abogados, pero si lo hiciéramos, aquí está nuestro hermano del conciliar para poner en acto esa forma del pensar, del hacer, del sentir y, por supuesto, del decir, como lo demuestra 3
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esta obra. En suma, nos regala una vez más y pone en acto que ha completado y seguirá completando el círculo mágico de hacer lo que se ama y amar lo que se hace. A ello también nos ha convocado y nos inspira y, ante ello, no podemos decirle menos que “gracias” o, para ser absolutamente coherente con su obra, un profundo päkiyllä ( “muchas gracias” en Quichua), un sentido añay (otra forma de decir gracias), un emocionado awank’ay (visión profunda de águila) o, como se diga en todas nuestras lenguas, las que sintetizan un anhelo: ser con otros que nos dan sus gracias (sus dones) con una profunda alegría y con un constante afán de servir a la paz. Roberto Nieto Mendoza, Argentina, Julio de 2014 Docente de la Universidad de Aconcagua Capacitador principal en Mediación Acreditado por el Ministerio de Justicia de la República Argentina
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RECOMENDACIÓN Es un placer para mi recomendar la publicación del Magister Freddy Rolando Ortiz Nishihara, docente de nuestra facultad e investigador sobresaliente con varias publicaciones a nivel nacional e internacional sobre el particular, uno de los docentes designados por la Universidad Complutense de Madrid para coordinar la organización y para dictar en la Escuela Complutense Latinoamericana que se desarrolló en nuestra casa de estudios, la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, entre el 27 de Octubre y 7 de Noviembre del presente año 2014. La presente obra ha sido prologada por el Maestro argentino Roberto Nieto, docente de la Universidad de Aconcagua (Mendoza, Argentina), obra que se orienta a impulsar la cultura de la Paz y la resolución de los conflictos a través del diálogo constructivo y la negociación facilitada por un tercero denominado Juez de Paz comunitario, conciliador, mediador. Ahorrando tiempo y dinero además de ayudar a preservar la salud en sistemas judiciales que no garantizan muchas veces la práctica de la Justicia ni la Paz real, debido al alto grado corrupción existente. Medardo Nizama Valladolid Docente Principal de la Facultad de Derecho de la UNMSM
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INTRODUCCIÓN Estimado lector es para mí un placer el darte la bienvenida a este mundo apasionante de la conciliación extrajudicial, como conciliador desde 1998 y luego como capacitador desde el 2000 he descubierto que el conflicto convive con la naturaleza humana y una sociedad no es más desarrollada por el menor número de conflictos, sino por la solución rápida, eficiente y confiable que se le dé a éstos. A través de los tiempos, la forma de solucionar los conflictos ha partido desde el uso de la fuerza hasta los mecanismos jurisdiccionales vigentes, que muchas veces no han venido funcionando de manera eficiente en la mayoría del país y en el resto de Latinoamérica, como pude comprobar en mi calidad de investigador. En el presente manual, elaborado de acuerdo a los lineamientos del Ministerio de Justicia del Perú, se desarrollan los módulos necesarios y se describe las materias y temas que son necesarios para que comprendas como enfrentar y entender el conflicto, las herramientas legales, comunicacionales y procedimentales que debes utilizar para lograr ser un conciliador. Recuerda que el 50% del éxito se basa en la teoría, pero el resto en la práctica. Debes internalizar que los buenos resultados, parten de un diálogo sencillo pero eficaz del conciliador con las partes, hecho que sustenta recíprocamente también el respeto de las partes hacia quien resolverá el conflicto y, sobre todo les estimula al cumplimiento con la palabra empeñada. La finalidad de impulsar e internalizar la conciliación extrajudicial es la defensa de los derechos humanos de las personas necesitadas y en general de todos los ciudadanos que eligen esta alternativa, pues intentar la solución de conflictos a través de una formula dialogada en nuestros días, difundien7
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do y fortaleciendo este mecanismo, se orienta a un loable objetivo: ahorrarle tiempo y dinero, así como preservar la salud de los sectores de escasos recursos de nuestro país o de los países andinos que comparten tradiciones similares. Considero finalmente que la conciliación es una contribución valiosa para fortalecer y aplicar de manera eficiente los sistemas de resolución de conflictos promoviendo las mejores prácticas del Derecho en materia de solución pacífica de conflictos y, en sentido mediato, el mantenimiento de la paz social.
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