Derecho del Consumidor

Lorenzo Mezzasoma

DERECHO DEL CONSUMIDOR EL CONSUMIDOR ADQUIRENTE DE INMUEBLES POR CONSTRUIR

Traducci贸n de Walter V谩squez Rebaza

Derecho del Consumidor © LORENZO MEZZASOMA © EDITORA Y DISTRIBUIDORA EDICIONES LEGALES E.I.R.L. Jr. Azángaro 1075, of. 604, Lima-Perú Teléfonos: (511) 427-2076 / 426-2406 RUC: 20523085345 web: www.legales.pe e-mail: ventas@legales.pe Primera edición en español: 2013 Tiraje: 500 ejemplares Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.º 2013-11270 Registro ISBN: 978-612-4115-49-3 Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico, incluyendo fotocopia, sin previa autorización escrita del autor y el editor.

Diseño de portada: Edwing N. Gonzales Alvarado Diagramación de interiores: Mónica Y. Padilla Granados Impresión y encuadernación: Editorial San Marcos de Aníbal Jesús Paredes Galván Av. Las Lomas N.º 1600 - S. J. L. RUC: 10090984344 Impreso en Perú / Printed in Perú

Índice General Prólogo............................................................................................. 1 Breve presentación del autor........................................................... 19 Agradecimientos.............................................................................. 23 Presentación..................................................................................... 27

Capítulo Primero EL ADQUIRENTE DE INMUEBLES POR CONSTRUIR COMO CONTRATANTE A TUTELAR 1. Premisa..................................................................................... 35 2. El adquirente de inmuebles por construir y la normativa del consumidor. La falta de inserción de disposiciones para su tutela en el Código de Consumo (Decreto Legislativo 6 de septiembre del 2005, N.° 206) y el problema de la aplicabilidad del mismo en las negociaciones inmobiliarias................................................................................... 39 3. Los mecanismos de protección sucesivos en el tiempo: de la transcribibilidad del contrato preliminar al Decreto Legislativo N.° 122 del 2005. Las tutelas introducidas de los artículos 2645-bis, 2775-bis, 2825-bis CC. y su insuficiencia.

Las intervenciones de carácter fiscal sobre el “precio de las ventas”. La promulgación del Decreto Legislativo N.° 122 del 2005...................................................................................... 85 V

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Capítulo Segundo EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL DECRETO LEGISLATIVO 20 DE JUNIO DEL 2005, N.° 122 1. El perfil subjetivo. La definición de “adquirente” de inmuebles por construir del artículo 1, literal a, Decreto Legislativo N.° 122 del 2005, y sus relaciones con la noción de consumidor prevista en el artículo 3 C. Cons. La definición de “constructor” de inmuebles por construir y su identificación con el profesional inmobiliario............................................................ 105 2. El perfil objetivo. Los “inmuebles” por construir: los requisitos de la solicitud del “permiso de construcción” y de la emisión fallida de la “cédula de habitabilidad”.............................. 131 3. Las tipologías contractuales. Los contratos que tienen como efecto la “transferencia no inmediata” de la propiedad o de otro derecho real de goce. El contrato preliminar. Los supuestos de venta con efectos obligatorios. Los contratos definitivos con efectos reales diferidos. El contrato de permuta de cosa presente (el área edificable) por cosa futura (el edificio por construir). El contrato de leasing. Las hipótesis excluidas: el contrato de compraventa del inmueble en bruto y por completar a costa y cuidado del comprador............................ 143

Capítulo Tercero el denominado sistema de las garantías: la póliza DE AFIANZAMIENTO Y LA PÓLIZA DE SEGURO DECENAL 1. La obligación de otorgamiento de una póliza de afianzamiento. La peculiaridad de la garantía: cláusula de pago a “solicitud por escrito” y el posible acercamiento al contrato autónomo de garantía; la renuncia anticipada a la excusión del deudor principal y la remisión al artículo 1398 CC................... 155 VI

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2. Las hipótesis de exención ex lege de la obligación de otorgamiento de la fianza. La exclusión de las cantidades pagadas por un tercero prestamista, y de las aportaciones públicas satisfechas al constructor ya respaldado por una garantía autónoma..................................................................................... 187 3. La falta de prestación de la fianza y la renuncia a la misma por parte del adquirente. La introducción de un ulterior caso de “nulidad de protección” y la oportunidad de prever además sanciones de carácter administrativo y penal. El papel desarrollado por el notario como garante por el respeto a la ley................................................................................... 194 4. La excusión de la póliza de afianzamiento. Las “situaciones de crisis”: la ejecución inmobiliaria, la quiebra, la administración extraordinaria, la liquidación forzosa administrativa y el procedimiento de convenio concursal anticipado. La obligación para el adquirente de desistir del contrato.............................. 228 5. El seguro sobre el inmueble por vicios y defectos. El ámbito de operatividad de la garantía y su relación con el artículo 1669 CC. La obligación de “contratar y entregar” la póliza.

La ausencia de sanciones en el caso de falta de su otorgamiento................................................................................... 256

Capítulo Cuarto DERECHO A LA VIVIENDA Y PARTICULARES EXIGENCIAS DE TUTELA 1. La posibilidad de ser preferidos en la adquisición del inmueble: ulterior supuesto de prelación legal. La exigencia de garantizar el derecho a la vivienda y específicamente a la propiedad de la vivienda exartículo 47, inciso 2, Cont. Los requisitos exigidos por el artículo 9 del Decreto Legislativo N.° 122 del 2005: el inmueble “entregado” al adquirente y “dedicado” a la vivienda principal para uno mismo o para un pariente de primer grado. La omisión del cónyuge entre los VII

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sujetos legitimados para ejercitar tal derecho; la ausencia de previsión del “rescate” a favor del adquirente y otros aspectos problemáticos de la nueva disposición............................... 289 2. La exención de la acción revocatoria en caso de quiebra desde la óptica constitucional. El artículo 10 del Decreto Legislativo N.° 122 del 2005 y sus relaciones con el artículo 67, inciso 3, literal c, L. Quieb. La destinación a “residencia” y la venta por el “precio justo”................................................................. 317

Capítulo Quinto Conclusiones.................................................................................... 333

VIII

PRÓLOGO El libro que el atento lector tiene en sus manos se inscribe, a propósito de un supuesto contractual de gran interés económico y social, en la experiencia jurídica contemporánea, en una reflexión doctrinal y jurisprudencial, y en la evolución legislativa que es expresión de la misma, suscitadas por la realidad de que el proclamado principio de la autonomía de la voluntad –considerado suprema expresión de la libertad de la persona en el ámbito jurídico y, como tal, expresado en nuestros códigos civiles– con frecuencia no se correspondía con el logro, que debía ser paralelo, de lo que ha dado en llamarse “justicia contractual”.

En la contratación, en efecto, aparece demasiadas veces, frente a un contratante económicamente poderoso, el habitualmente conocido por los juristas como “contratante débil”. Esta posible realidad no pasó inadvertida a los propios legisladores de la época de la codificación liberal –que por eso acogieron la categoría de la llamada interpretatio contra proferentem, frente a las cláusulas dudosas impuestas por quien estaba en condiciones de predisponer el redactado de las convenciones–, pero los planteamientos ideológicos de base sustentadores del principio de autonomía, cifrados en la igual libertad de los contratantes, solo comenzaron a perder influencia cuando llegó a tomar cuerpo la idea de que el “derecho liberal” requería, no obstante haber significado en muchos aspectos un progreso, ser atemperado por un “derecho social”.

Esta evolución se ha fraguado trabajosamente a lo largo del tiempo y en los últimos decenios ha desembocado, primero de manera simplemente esbozada en los textos constitucionales, luego, de modo 1

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más apremiante a través de la formulación progresiva de un derecho comunitario europeo y, por último, en las normas legales estatales específicas que han desenvuelto aplicativamente los principios constitucionales o los criterios comunitarios referidos, por lo que atañe al tema propio de la magnífica monografía del profesor Lorenzo Mezzasoma que me cabe el honor de prologar, al ahorro, a la vivienda y, más en general, al consumo.

Para tratar de esta importante problemática –concretada, en este caso, a propósito de la adquisición de bienes inmuebles por construir– la tarea está llevada a cabo y avalada por la particular competencia del autor de este libro, prestigioso profesor de Derecho Privado en la Facultad de Economía de la Universidad de los Estudios de Perugia, y en la delegación que la misma tiene en la cercana ciudad de Terni, que es, además, un reputado estudioso especialista, bien conocido en Europa y América, de la problemática sustantiva y procesal que se refiere a la protección de los consumidores y usuarios, ya sea en cuanto afectados por daños derivados de los productos defectuosos que utilizan, o en cuanto sujetos de las diversas figuras contractuales a través de las cuales se desenvuelve el fenómeno del consumo o, como en este caso, en relación al emblemático supuesto del contrato a través del cual se pretende obtener una vivienda o colocar con seguridad en un inmueble los ahorros conseguidos con el esfuerzo diario. No en vano, ni por casualidad, el profesor Lorenzo Mezzasoma preside en su universidad el Centro de Estudios del Derecho de los Consumidores, activismo en diversos campos concretos de investigación, conectado con una amplia red de centros universitarios y de cuyas continuadas labores son espléndida expresión numerosos, y periódicos seminarios y cursos, así como muy reconocidas publicaciones.

En el capítulo I de su libro, de finalidad prodrómica o introductoria a la materia que se va a desarrollar con minucia a lo largo de la monografía, presenta nuestro autor, de manera sintética pero particularmente ágil y esclarecedora, tanto el contexto práctico que justifica que se atienda de una manera específica, por los significativos riesgos que puede correr, a quien se propone adquirir un bien inmueble por construir o en fase de construcción, como el cuadro normativo en el ámbito del cual se pretende intentar poner remedio a los eventuales 2

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contratiempos con que se puede encontrar quien realiza una negociación contractual encaminada a la adquisición de la propiedad o de otro derecho real de goce sobre tales objetos inmobiliarios.

En el primer aspecto, es necesario tener en cuenta que el lógico y habitual iter contractual ordenado a la adquisición de derechos sobre el inmueble –ya sea sobre la base de un intercambio justificado en la compraventa, en la permuta de terreno por futura edificación o en la negociación con una cooperativa de viviendas– procede a través de la suscripción de un inicial contrato preliminar o preparatorio con efectos anticipados –suscrito entre un promitente enajenante del inmueble por construir y el promitente adquirente del mismo– y un ulterior contrato definitivo, mediante el cual se consolide y formalice la adquisición. Es claro que puede ocurrir que el constructor y promitente enajenante del inmueble –que gracias a la contraprestación que cobra de su contraparte financia su actividad empresarial– incumpla su obligación de construir y, sobre todo, como desgraciadamente no es algo extraordinario, sufra una situación de insolvencia tan grave que aboque a una crisis empresarial, que repercuta en la relación contractual con el promitente adquirente.

A estas cuestiones no se ofrecía solución satisfactoria en los remedios que al respecto se encontraban en las normas de los códigos Civil y de Comercio, por lo que progresivamente se dictaron disposiciones que intentaban poner coto a los inconvenientes que podían sobrevenir a quien se proponía adquirir una propiedad u otro derecho real de goce sobre un inmueble en construcción o por construir. Esta nueva orientación normativa es señalada, de manera sucinta, en este apartado por el autor de este trabajo, tanto en los aspectos disciplinarios básicos, constitucionales –tutela de la persona, del ahorro y de la vivienda o protección del cooperativismo– y de derecho comunitario, como en los específicos aspectos civiles, mercantiles y concursales e, incluso, fiscales.

Especial atención se le dedica, como es lógico y natural, al Derecho nacional italiano que, a través de una normativa que ha culminado en el Decreto Legislativo N.° 122 de 20 de junio de 2005, que es objeto de amplio y riguroso examen a lo largo de todo el libro y que fue emanado en cumplimiento de una ley de delegación, en que el poder 3

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Legislativo confiaba al poder Ejecutivo dictar normas con valor de ley, que estableciesen mecanismos jurídicos que asegurasen una equitativa y adecuada tutela de los derechos de los adquirentes derivados de la estipulación del contrato dirigido a la adquisición o a la transmisión de un inmueble por construir.

La aparición de la disciplina civil que ha propiciado la normativa que, por ahora, se corona con el mencionado Decreto Legislativo del año 2005 –de la insuficiencia de cuyas normas protectoras del contratante con la empresa constructora ya previene, desde el principio, nuestro autor– plantea la importantísima cuestión, tanto teórica como práctica, de su coordinación o encaje con la normativa que regula la contratación con los consumidores, en cuanto que es bastante habitual que quien se propone adquirir una edificación reúna los caracteres propios de ese nuevo sujeto del ordenamiento, que se configura como consumidor o usuario; disciplina, esta última, que se contiene en Italia, como también ocurre en otros países europeos, en un específico Código del Consumo, aprobado en dicho país mediante el Decreto Legislativo N.° 206 de 6 de septiembre de 2005, que ha tenido ya diversas integraciones ulteriores. Al objeto de calibrar mejor los aspectos propios de la mencionada eventual coordinación disciplinar, señala oportunamente el autor, para un cabal entendimiento de la dimensión alcanzada por la disciplina de protección de los consumidores, impulsada decididamente por la Unión Europea, que dicha normativa contiene ciertamente pocas normas sobre consumo relativos a bienes inmuebles, salvo las que se refieren al derecho de uso compartido de los mismos, pero que de la misma se pueden extraer ciertos criterios generales sobre las relaciones de consumo que pueden ser útiles a los efectos de valorar la legislación específica sobre contratos relativos a los bienes inmuebles en construcción o por construir, respecto de la que, cabe indicar que, al lado del importante Decreto Ley antes mencionado, ha previsto desde el año 1997, si bien con inciertos resultados prácticos, la inscribilidad en el registro inmobiliario del contrato preliminar o preparatorio de compraventa de tales bienes inmuebles.

El capítulo II de este libro, particularmente rico en referencias doctrinales –lo que evidencia el dominio del derecho privado, civil, mercantil e, incluso, procesal civil, que el autor pone a contribución 4

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en la exposición de su investigación–, es fundamental respecto de la trascendencia práctica potencial de la normativa protectora del adquirente de inmuebles por construir; por referirse, en efecto, al ámbito de aplicación del mencionado Decreto Legislativo del año 2005, que constituye la disciplina normativa básica objeto de estudio en la monografía.

En este apartado se examinan, según verá el lector, el perfil subjetivo, referido a las partes contractuales del adquirente y del constructor de la edificación, y los perfiles objetivos referidos separadamente al objeto de la contratación, consistente en el inmueble por construir, y a los tipos contractuales a través de los cuales puede llevarse a cabo la adquisición que la disciplina legal examinada se propone regular para proteger a quien se decide a celebrar el convenio adquisitivo.

En relación al perfil subjetivo y frente a lo que aparentemente se presenta como sencillo, la calificación del adquirente de inmuebles por construir no deja de presentar un cierto número de interrogantes, cuya solución es decisiva a la ya antes indicada eventual coordinación de la disciplina contenida en el Código del Consumo y en el Decreto Legislativo del año 2005. Las disposiciones de este último se ordenan a proteger al contratante persona física, que se propone adquirir o adquiere la propiedad o un derecho real de goce sobre un inmueble por construir y que ha estipulado alguna convención onerosa, incluido el contrato de leasing, que pueda dar lugar a la adquisición no inmediata para sí o para un pariente en primer grado de tales derechos sobre un inmueble en la indicada situación edificatoria, y también a quien, socio o no de una cooperativa de vivienda, ha concertado con esta sociedad la asignación de la propiedad o de otro derecho real de goce sobre un inmueble a construir por dicha entidad (artículo 1, a), excluyendo así de su ámbito de aplicación con finalidad protectora a las personas jurídicas, a pesar de que algunas de ellas, sobre todo las constitutivas del llamado tercer sector que no tienen ánimo de lucro, pueden aparecer en la práctica negocial con las características del conocido como contratante débil. Por otra parte, se debe tener en cuenta que, al menos formalmente, la normativa específica del referido texto del año 2005 no exige para otorgar la protección que dispensa, como por su parte hace en cambio la disciplina contenida en el Código del Consumo (ar5

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tículo 3), que se actúe para fines extraños a la actividad empresarial o profesional que, en su caso, realiza el consumidor.

Ello parece dar a entender que el señalado Decreto Legislativo ampara a un colectivo humano mucho más amplio que la normativa de protección de los consumidores, consideración que, además, resultaría avalada por el hecho de referirse aquella norma al contrato de leasing –que, en la práctica, es ampliamente utilizado por empresarios y profesionales– y por el de haber decidido el legislador, después de algunos titubeos, no limitar la protección que se dispensa a la adquisición de la “habitación principal”, sino referirla en general a la de un inmueble por construir, en función precisamente de cuya ampliación a cualquier tipo de construcción se contienen en el Decreto Ley normas específicas y excepcionales para beneficiar especialmente a los adquirentes de inmuebles destinados a constituir la vivienda habitual del adquirente o de sus familiares más próximos, como, por ejemplo, la atribución de un derecho de adquisición preferente en el caso de subasta judicial del bien, por insolvencia del constructor o del favor de la irrevocabilidad del negocio adquisitivo en caso de quiebra del mencionado empresario.

Como es fácil de apreciar, la ampliación del ámbito subjetivo protegido por el Decreto Legislativo más allá del que comprende la tutela que merece el consumidor no parece del todo justificada, a pesar de que se debe reconocer que la emanación de la normativa del año 2005 obedece a la necesidad de atender a una concreta y grave situación social, por lo que el profesor Mezzasoma se inclina, con buen criterio, por paliar en lo posible las diferencias de tutela que la diversidad legislativa propicia, ya, de una parte, señalando que cuando se pueda ambas normativas se deben recíprocamente complementar, o ya, de otra parte, intentando conmisurar los aspectos de la normativa del repetido Decreto Legislativo que parecen alejarse mayormente de los previstos en la normativa encaminada, en general, a proteger al consumidor. En este último sentido, tiene en cuenta nuestro autor –si bien sobre la base de tener que partir de la circunstancia positiva de que tienen un ámbito de aplicación distinto el Código de Consumo y el tantas veces citado Decreto Legislativo– el hecho de que la normativa sobre adquisición de inmuebles por construir se refiere a la 6

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adquisición para sí o para un pariente en primer grado, o también, de manera expresa, a la compraventa de una vivienda, pero, sobre todo, el valor interpretativo de las normas que pueden tener, además de los principios constitucionales que se barajaron como justificativos de sus específicas previsiones en los trabajos parlamentarios, también estos mismos trabajos, en cuyas discusiones se pueden encontrar menciones abundantes a la protección de la propiedad de la vivienda y a las adquisiciones inmobiliarias como salvaguardia del ahorro familiar.

En cuanto al otro sujeto interesado en la contratación examinada, esto es, el constructor, empresario individual o social, o cooperativa de viviendas, que se compromete a transmitir el inmueble objeto de construcción, su figura se perfila también con rasgos distintivos respecto del cocontratante con un consumidor, que es aquella persona física o jurídica que actúa en el ejercicio de la propia actividad empresarial o profesional. Ello no supone que no puedan encontrarse entre el transmitente de un inmueble por construir y el empresario que contrata con un consumidor ciertos aspectos comunes, de cuya posible existencia deduce el profesor Mezzasoma conclusiones prácticas que se encaminan, en su propósito interpretativo, a asegurar las tutelas oportunas.

En cuanto a los aspectos objetivos a que se refiere la reflexión sobre la normativa que se estudia en el volumen que tiene en sus manos el lector, se observará fácilmente por este la tersa y clara, a la vez que circunstanciada, exposición con la que se describen el concepto de inmueble por construir y los aspectos referidos a la procedencia de su edificación, relativos a la licencia de construir y a la cédula de habitabilidad –respecto de la que se señalan los problemas que suscita la falta o defecto de la misma–, cuya disciplina se ordena a proteger, frente a posibles prácticas elusivas o incorrectas del constructor, a la persona del futuro adquirente de la edificación, sobre todo si se tiene en cuenta que es habitual que los contratos encaminados a la adquisición de inmuebles por construir se negocien “sobre plano”, según es usual decir en el argot de la actividad constructora.

La figura del privatista, que resplandece a lo largo de toda la obra comentada del profesor Mezzasoma, se evidencia de manera particular cuando en el libro considerado se aborda la cuestión de los con7

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tratos de finalidad adquisitiva de la propiedad o de otro derecho real de goce sobre inmuebles por construir. El signo distintivo común de estos contratos onerosos es que no supongan la transferencia inmediata de la propiedad o de otro derecho real de goce sobre el inmueble a construir, puesto que en este rasgo característico de los mismos se inscriben precisamente los posibles riesgos que puede determinarse en perjuicio del promitente adquirente de dichos inmuebles y que precisamente el legislador se propone sortear.

En este apartado, de clara doctrina, de la obra, en la que se hace un repaso de los diversos contratos a los que se atiende en el Decreto Legislativo del año 2005, se examinan, con la obligada brevedad pero con la suficiente precisión, los distintos negocios a través de los cuales se puede lograr la finalidad transmisora de los bienes inmuebles por construir –negocios que pueden incluir, como destaca acertadamente el autor, la modalidad del llamado contrato para persona por designar–, como son la compraventa, la permuta de terreno por edificación, el contrato de leasing o arrendamiento financiero –en que la adquisición tiene lugar por el llamado precio residual– y el convenio que liga al promitente adquirente con una cooperativa de viviendas que se compromete con él, como contrapartida a los adelantos abonados, a atribuirle en su día un derecho de propiedad o de goce sobre el inmueble construido.

El capítulo III de la obra objeto de este prólogo de presentación constituye, por así decir, el núcleo duro de la investigación llevada a cabo por el profesor Lorenzo Mezzasoma por, al menos a mi juicio, dos diferentes razones: en primer lugar, por la importancia que su contenido tiene respecto del tema en estudio, en cuanto que aborda el sistema de garantías diseñado por el legislador para proteger, reforzando los remedios habituales previstos en la legislación civil, al promitente adquirente de bienes inmuebles por construir; y, en segundo, aunque no en último, lugar, por la dificultad –de la que, como advertirá sin esfuerzo el avisado lector, sale muy airoso nuestro autor– que implica el examen del juego que las figuras jurídicas predispuestas legalmente para la protección de quien contrata con el constructor y, en particular, la virtualidad de la póliza de afianzamiento que este último debe proporcionar a su contraparte, en razón de los anticipos del precio o 8

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de otras prestaciones satisfechos antes de la entrega del bien inmueble al acabarse su construcción. Puede pensarse y decirse, con razón, que este capítulo del libro comentado constituye el banco de prueba de la perfección y exquisitez técnica del estudio llevado a cabo por su autor.

Aspecto esencial de la regulación protectora de quien se propone adquirir en su día la propiedad o un derecho de goce de un inmueble que está en situación de ser construido o está en construcción, es en efecto, la previsión legal de deber el constructor y promitente enajenante de la resultante edificación de consignar al promitente adquirente, con anterioridad o contemporáneamente a la suscripción del contrato ordenado a la transferencia diferida o no inmediata del inmueble, una póliza de afianzamiento que le garantice la recuperación de las cantidades dinerarias anticipadas o de otras eventuales contraprestaciones satisfechas o por satisfacer, de acuerdo con las previsiones contractuales, antes de obtener la transferencia de la propiedad o de otro derecho real de goce sobre el inmueble. A nadie se escapa la importancia de esta previsión legislativa, en razón de la doble y manifiesta realidad de que, por un lado, el abono de anticipos es normal en los supuestos negociales de las que se trata en esta monografía, en cuanto que con los mismos se financia la actividad empresarial del constructor, y de que, por otro lado, la eventual y por desgracia no descartable crisis económica del constructor –que no pocas veces, al menos en la experiencia que conozco, se constituye en sociedad creada ad hoc en relación a la construcción de un determinado edificio y que, en ocasiones y ante la situación económica sobrevenida, se disuelve para desaparecer– perjudique los intereses patrimoniales de la persona física que para sí o para un familiar inmediato se decide a contratar con el empresario constructor con anterioridad a la mencionada crisis.

Ante las situaciones indicadas, es claro que el legislador ha de pensar en remedios más eficaces y perentorios que los establecidos en general por la legislación civil, y es claro también que no basta con exigir la mencionada fianza, sino que es además necesario prever la sustantiva efectividad de la obligación que puede recaer, en su caso, sobre el fiador. De aquí que la normativa emanada en Italia, en el año 9

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2005, exija que la póliza de afianzamiento en cuestión, y que ha de proporcionar el promitente vendedor, sea otorgada por una entidad que el legislador considera en principio como solvente y, en concreto, por un banco, compañía de seguros o por un intermediario financiero inscrito en una lista especial prevista en la legislación bancaria y crediticia.

La fianza legalmente prevista presenta, como muy bien pone de relieve el profesor Mezzasoma, notables particularidades respecto del afianzamiento en su entendimiento tradicional, en cuanto que viene a asegurar no el cumplimiento de una obligación principal sino, en este caso, a garantizar el cumplimiento de una obligación accesoria en relación al tipo contractual como es, en concreto, la restitución, en su caso, de las cantidades adelantadas por el promitente adquirente del inmueble por construir, que ve frustrada la finalidad de su decisión de contratar y que se ve abocado, en consecuencia, a ejercitar el derecho de desistir del contrato.

Este particular modo de ser de la garantía y el hecho de que la fianza deba tener operatividad, tal como la correspondiente póliza debe prever, “a requerimiento por escrito”, no debe hacer pensar, sin embargo, en una modalidad autónoma de garantía diferente de la tradicional figura de la fianza, a la que en este caso no se hace sino adicionar aspectos que refuerzan y hacen más apremiante su virtualidad. Esta consideración, para llegar a la cual maneja nuestro autor una clara argumentación, pone de manifiesto su dominio de la técnica jurídica y su facilidad para la exposición.

El afianzamiento, que ya ve reforzada su eficacia con operar “a primer requerimiento”, se dota también de apremiante virtualidad en cuanto que la póliza en que se formaliza “debe” contener necesariamente la renuncia anticipada a la excusión preventiva de los bienes del deudor principal –prevista como normalmente potestativa en el artículo 1944 del Código Civil italiano–, que en principio y por aplicación de la normativa general, obligaría al promitente adquirente frustrado en sus intereses a litigar primero contra el constructor. La dicción utilizada al respecto por el legislador del año 2005, no deja de plantear, sin embargo, importantes problemas en relación al supuesto de la póliza de 10