Manual de Derecho Bancario © JUAN JOSÉ BLOSSIERS MAZZINI © EDITORA Y DISTRIBUIDORA EDICIONES LEGALES E.I.R.L. Jr. Azángaro 1075, of. 604, Lima-Perú Teléfonos: (511) 427-2076 / 426-2406 RUC: 20523085345 web: www.legales.pe e-mail: ventas@legales.pe Primera edición: 2013 Tiraje: 1000 ejemplares Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.º 2012-14552 Registro ISBN: 978-612-4115-31-8 Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico, incluyendo fotocopia, sin previa autorización escrita del autor y el editor. Diseño de portada: Edwing N. Gonzales Alvarado Diagramación de interiores: Enrique M. Tello Paravecino Impresión y encuadernación: Editorial San Marcos de Aníbal Jesús Paredes Galván Av. Las Lomas N.º 1600 - S. J. L. RUC: 10090984344 Impreso en Perú / Printed in Perú
Deseo expresar mi agradecimiento personal a Sylvia CalderĂłn GarcĂa, mi esposa, por los grandes momentos compartidos, asĂ como su apoyo permanente que hacen que no se apague la llama del amor.
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Índice
Índice general Prólogo ................................................................................... 23 Presentación .......................................................................... 29 Introducción .......................................................................... 31
Título I
Funciones de la moneda Capítulo 1: Antecedentes de la moneda 1.1. La Banca en la actualidad................................... 35 1.2. El dinero................................................................ 35 1.3. El depósito bancario............................................ 43 1.3.1. Clasificaciones ....................................... 43 1.3.2. Naturaleza del depósito....................... 44 1.3.3. Documentación y mecanismos............ 46 1.4. Las necesidades humanas .................................. 49 1.4.1. Jerarquía de necesidades ..................... 49 1.4.2. Necesidad o deseo ................................ 50 1.4.3. Características de las necesidades...... 50 1.5. El intercambio de bienes..................................... 50 1.6. El comercio............................................................ 51 6.1.1. Clasificación del comercio ................... 51 1.7. El trueque.............................................................. 52 1.7.1. Antecedentes históricos ....................... 52 7
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1.7.2. Ventajas y desventajas del trueque .... 53 1.7.3. El trueque actual ................................... 54 1.8. La moneda ............................................................ 55 1.8.1. Antecedentes ......................................... 56 1.8.2. Primera moneda ................................... 57 1.8.3. Evolución de la moneda en la antigüedad .............................................. 58 1.8.4. Forma de acuñación y su evolución...... 58 1.8.5. Funciones de las monedas................... 59 1.8.6. La moneda como medio de pago ....... 60 1.8.7. Características de las monedas ........... 61 1.8.8. Clasificación de monedas .................... 61 Capítulo 2: Los patrones monetarios 2.1. El monometalismo y el bimetalismo................. 67 2.2. El patrón oro......................................................... 68 2.2.1. ¿Qué es el patrón oro?.......................... 68 2.2.2. ¿Por qué oro?......................................... 69 2.2.3. El patrón oro según la historiografía económica .............................................. 71 2.2.4. Implantación internacional: certificado estadounidense en oro................ 72 2.3. El patrón lingote oro ........................................... 77 2.4. El patrón de cambio oro ..................................... 78 2.5. El papel moneda .................................................. 78 2.5.1. Falsificación ........................................... 78 2.5.2. Medidas de seguridad ......................... 79 2.6. Régimen monetario peruano ............................. 80 Capítulo 3: La moneda: funciones 3.1. Las medidas de política monetaria ................... 85 3.1.1. Esquema de política monetaria .......... 85 8
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3.1.2. 3.1.3.
Posición de la política monetaria........ 85 Transparencia de la política monetaria ................................................... 86 3.1.4. Instrumentos de la política monetaria... 87 3.2. La masa monetaria y sus efectos en la economía.............................................................. 97 3.3. La moneda y las funciones que cumple dentro de la economía ............................................... 97 3.3.1. La moneda como unidad de medida .... 98 3.3.2. La moneda como unidad de cambio..... 98 3.3.3. La moneda como forma de liberación de obligaciones ............................. 98 3.3.4. La moneda como unidad de cuenta..... 98 3.3.5. La moneda como medio de ahorro ..... 98 3.3.6. La moneda como medio de pago por excelencia ............................................... 98 Capítulo 4: Instituciones financieras 4.1. Los bancos ............................................................ 99 4.2. El negocio bancario.............................................. 99 4.2.1. Actividades bancarias típicas.............. 99 4.2.2. Clases de bancos ................................... 102 4.2.3. Concepto ................................................ 103 4.2.4. Financiación indirecta .......................... 104 4.2.5. Intermediación y diversificación de los portafolios........................................ 105 4.3. Bancarización e Impuesto a las Transacciones Financieras..................................................... 106 4.3.1. Impuesto a las Transacciones Financieras (ITF) ............................................. 107 4.4. Valor del dinero en el tiempo ............................ 115 4.4.1. El dinero como un activo..................... 115 4.4.2. Valor predecible.................................... 116 9
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4.5. Multiplicación del dinero ................................... 117 4.6. Interés.................................................................... 118 4.6.1. El interés y la tasa de interés ............... 118 4.7. Ahorro ................................................................... 119 4.8. La protección del ahorrista................................. 120
Título II
El derecho bancario y el sistema financiero Capítulo 5: El Derecho bancario y el Sistema Financiero 5.1. El Sistema Financiero: definición y empresas que lo conforman................................................. 127 5.1.1. Definición .............................................. 127 5.1.2. Empresas que conforman el sistema financiero ............................................... 127 5.2. El Derecho bancario: definición y diferenciación con ramas afines .......................................... 128 5.2.1. El derecho bancario: su doble aspecto ...................................................... 128 5.3. Diferencia entre el Derecho bancario y el Derecho financiero.................................................... 129 5.4. Fuentes del Derecho bancario............................ 130 5.4.1. La legislación......................................... 130 5.4.2. Usos bancarios y la costumbre............ 131 5.4.3. La jurisprudencia.................................. 132 5.4.4. La doctrina............................................. 132 5.5. Globalización de la economía y del sistema financiero .............................................................. 133 5.6. Estándares internacionales: principios de Basilea ................................................................ 135 10
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5.6.1. Documento del Comité de Basilea que traza su historia, sus funciones y actividades, desde su fundación hasta nuestros días................................ 136 5.6.2. Adecuación de la legislación bancaria peruana a los principios generales del Comité de Basilea ..................... 143 5.7. Marco constitucional........................................... 151 5.8. Ley General del Sistema Financiero y de Seguros y Ley Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros.............................................. 153 5.9. Ámbito de aplicación .......................................... 153 5.10. Principios generales ............................................ 154 5.11. Superintendencia de Banca y Seguros (SBS). Rol y atribuciones ................................................ 158 5.11.1. Objetivos estratégicos generales y específicos .............................................. 159 5.11.2. Filosofía de regulación y supervisión.... 161 5.11.3. Principios de regulación ...................... 161 5.11.4. Principios de supervisión .................... 163 5.12. El Banco Central de Reserva (Bcrp) .................. 164 5.12.1. Misión..................................................... 164 5.12.2. Marco legal ............................................ 165 5.12.3. Ley Orgánica del Bcrp (Ley N.º 26123)... 167 5.12.4. Circulares del Bcrp ............................... 167 5.13. Banco de la Nación.............................................. 167 5.13.1. Funciones y facultades......................... 169 5.13.2. Dirección y administración ................. 172 5.14. La Corporación Financiera de Desarrollo (Cofide).................................................................. 175 5.14.1. Definición............................................... 175 5.14.2. Misión..................................................... 176 11
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5.14.3. Visión...................................................... 177 5.14.4. Operatividad.......................................... 177 5.14.5. Banco de desarrollo de segundo piso ... 178 5.14.6. Rol de los intermediarios financieros .... 178 5.14.7. Subprestatario ....................................... 178 5.14.8. Fondos de Cofide ................................. 178 Capítulo 6: Protección al ahorrista 6.1. Normas prudenciales: regulación ..................... 181 6.2. Provisiones, límites Operativos, límites globales y límites temporales .................................. 184 6.3. Actividades prohibidas, reservas, derecho de compensación ...................................................... 186 6.4. Clasificación de las empresas ............................ 189 6.4.1. Empresas de operaciones múltiples..... 189 6.4.2. Empresas especializadas...................... 190 6.4.3. Bancos de inversión.............................. 191 Capítulo 7: El secreto bancario 7.1. Naturaleza jurídica y levantamiento ................ 199 7.2. Concepto ............................................................... 200 7.3. Caracteres ............................................................. 202 7.4. Interés público vs. interés privado ................... 203 7.5. El uso ..................................................................... 204 7.6. La buena fe ........................................................... 205 7.7. El contrato ............................................................ 205 7.8. El secreto profesional .......................................... 206 7.9. La responsabilidad civil extracontractual........ 207 7.10. Protección de la actividad bancaria .................. 208 7.11. Derecho a la intimidad ....................................... 209 7.12. Alcances ................................................................ 209 12
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7.13. Responsabilidad .................................................. 211 7.14. Excepciones .......................................................... 212 7.15. Levantamiento del secreto bancario ................. 213 Capítulo 8: El encaje 8.1. Definición, finalidad, operatividad................... 215 8.2. Regulación del encaje en la Ley Orgánica del Bcrp ........................................................................ 217 8.3. Sanciones por infracción a las regulaciones de encaje en los estatutos del Bcrp .................... 218 Capítulo 9: El Fondo de Seguro de Depósitos (FSD) 9.1. Antecedentes y origen ........................................ 221 9.2. Naturaleza jurídica: rol reparador, rol rehabilitador................................................................. 221 9.3. Misión del FDS .................................................... 222 9.4. Cobertura del seguro .......................................... 222 9.4.1. Verificar.................................................. 222 9.5. Administración del FDS ..................................... 223 9.6. Recursos del FSD ................................................. 223 9.7. La prima................................................................ 224 9.8. Instrumentos que respalda el FSD .................... 225 9.9. Cuentas mancomunadas .................................... 226 9.10. Instrumentos no respaldados por el FSD ........ 226 9.11. Nuevas funciones del FSD ................................. 227 9.12. El nuevo proceso de salida comprende ........... 228 9.13. Beneficios .............................................................. 229 9.14. Funcionamiento del seguro de depósitos ........ 229 9.15. Miembros e integrantes del FDS ....................... 230 9.15.1. Bancos .................................................... 230 9.15.2. Empresas financieras ........................... 231 13
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9.16. 9.17. 9.18. 9.19. 9.20. 9.21. 9.22. 9.23.
9.15.3. Cajas municipales de ahorro y crédito... 231 9.15.4. Cajas municipales de crédito popular ... 231 9.15.5. Cajas rurales de ahorro y crédito ....... 232 Normas emitidas relacionadas al FSD ............. 232 Casos atendidos por la FDS ............................... 233 9.17.1. Bajo reorganización societaria ............ 233 9.17.2. Instituciones en liquidación ................ 233 Depósitos asegurados ......................................... 234 Depósitos en más de una empresa miembro del Fondo .............................................................. 235 Depósitos CTS, depósitos de menores u otros sin disposición plena........................................... 235 Recuperación de depósitos en caso de quiebra bancaria .......................................................... 236 Deudas con banco quebrado.............................. 236 Empresa no miembro del FDS........................... 237
Capítulo 10: Creación de las entidades bancarias 10.1. Autorización de constitución de bancos en el Perú ....................................................................... 239 10.2. Autorización de funcionamiento ...................... 240 10.3. Sanciones para quienes se dediquen a la actividad bancaria sin la debida autorización ...... 241 10.4. Capital, capital mínimo, estructura del capital..... 243 10.5. Régimen de gestión: directorio, gerencia, junta general de accionistas ............................... 247 10.5.1. Directorio ............................................... 247 10.5.2. Gerencia ................................................. 249 10.5.3. Junta de accionistas .............................. 250 10.6. Sucursales y subsidarias..................................... 250 10.6.1. Sucursales .............................................. 250 10.6.2. Subsidiarias ........................................... 252 14
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Título III
Operaciones activas y pasivas Capítulo 11: Operaciones activas 11.1. Conceptos previos. Patrimonio efectivo. Operaciones y tipos ............................................ 257 11.2. El crédito ............................................................... 258 11.3. El crédito como base de clasificación de los contratos bancarios ............................................. 260 11.4. Apertura de crédito tipos ................................... 262 11.4.1. La línea de crédito en cuentas corrientes ................................................... 262 11.4.2. En las operaciones de crédito documentario: cartas de crédito .................. 263 11.4.3. En las operaciones de tarjetas de crédito .......................................................... 263 11.5. Contratos bancarios según tipos de cuenta ..... 264 11.5.1. Cuenta corriente.................................... 264 11.5.2. Contrato de tarjeta de crédito, naturaleza, utilidad y funciones ................. 266 11.5.3. Tarjeta de crédito .................................. 269 11.6. El descuento ......................................................... 280 11.6.1. Concepto ................................................ 280 11.6.2. Contenido del contrato de descuento .... 281 11.6.3. El deber de diligencia a cargo del banco ...................................................... 282 11.6.4. Las obligaciones a cargo del cliente..... 284 11.7. El endoso como instrumento jurídico del descuento .............................................................. 285 11.8. El factoring. Concepto y tipos ............................ 288 11.9. El arrendamiento financiero leasing .................. 289 11.9.1. Denominación........................................ 289 15
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11.9.2. Leasing financiero y leasing operativo.... 291 11.9.3. El Leasing es concebido como una operación financiera ............................. 292 11.9.4. Plazo de duración ................................. 292 11.9.5. Precio ...................................................... 293 11.9.6. Opción de compra y el “valor residual” ................................................. 293 11.9.7. El leasing, la venta-locación y la venta con reserva de dominio ................... 294 11.9.8. Leasing y renting..................................... 297 11.9.9. Lease Back................................................ 298 11.9.10. Renting .................................................... 299 11.10. Underwriting ......................................................... 301 11.10.1. Descripción del contrato ..................... 303 11.10.2. Modalidades de la operación ............. 304 11.10.3. Definición del contrato ........................ 306 11.10.4. Elementos personales del contrato .... 306 11.10.5. Caracteres del contrato ........................ 307 11.10.6. Títulos que pueden ser objeto del contrato .................................................. 309 11.10.7. Beneficios del contrato ......................... 310 11.10.8. El underwriting en el ordenamiento legal peruano ........................................ 311 11.11. Titulación .............................................................. 312 11.12. Inversiones permitidas ....................................... 313 11.13. Operaciones fuera de balance............................ 317 11.13.1. Carta fianza ........................................... 317 11.13.2. Créditos documentarios ...................... 319 11.14. Garantías .............................................................. 327 11.14.1. Garantías personales ............................ 329 11.14.2. Garantías reales .................................... 332 11.14.3. Las garantías mobiliarias del crédito bancario ................................................. 333 16
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11.14.4. La garantía de valores en los valores en los contratos bancarios ................... 334 11.14.5. La garantía de mercancías en los contratos bancarios .............................. 335 11.15. Prenda global y prenda flotante ....................... 337 11.15.1. Obligaciones garantizadas por la prenda global y flotante....................... 337 11.15.2. Requisitos para la validez de la prenda global y flotante ............................... 337 11.15.3. Contenido del contrato de prenda global y flotante .................................... 338 11.15.4. Responsabilidad del constituyente de la prenda global y flotante ............. 339 11.15.5. Imputación del pago de la ejecución de la prenda global y flotante ............. 339 11.15.6. Obligaciones del constituyente de la prenda global y flotante....................... 339 11.15.7. Insolvencia del constituyente de la prenda global y flotante....................... 341 11.15.8. Registro especial de prenda global y flotante ................................................... 342 11.16. Central de riesgos ................................................ 342 11.16.1. Obligaciones de las empresas financieras y de seguros ............................... 344 11.16.2. Constitución de una central de riesgo privada.................................................... 344 11.16.3. Evaluación de solicitud de crédito ..... 344 11.16.4. Finalidad de una cartera de créditos .... 345 11.16.5. Clasificación de un deudor ................. 346 11.16.6. Categorías de clasificación de un deudor de la cartera de crédito........... 347 11.16.7. Criterios que son asignados en cada una de las categorías, al clasificarse a un deudor de un crédito comercial.... 347 17
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11.16.8. Criterios considerados para la clasificación del deudor en cada una de estas categorías si tiene un crédito MES y/o de la cartera de créditos de consumo ................................................. 349 11.16.9. Criterios asignados para clasificar a un deudor de un crédito hipotecario .......... 349 11.16.10. Operación refinanciada y categoría de clasificación de un deudor con créditos refinanciados .......................... 350 11.16.11. Riesgo del deudor................................. 351 11.16.12. Periodicidad y cobertura para la revisión de la clasificación de las empresas financieras dispuesta por la SBS .......................................................... 352 11.16.13. Plazo para la presentación de la información de clasificación por parte de la empresa del sistema financiero a la SBS ................................................... 352 11.17. Instrumentos financieros derivados ................. 353 11.18. Origen de los denominados mecanismos de cobertura ............................................................... 353 11.19. Contratos de futuros ........................................... 357 11.20. Los forwards .......................................................... 359 11.21. Los swaps .............................................................. 361 11.22. Las opciones. Naturaleza ................................... 364 Capítulo 12: Operaciones Pasivas 12.1. Definición y naturaleza jurídica del depósito bancario ................................................................ 367 12.2. Diferencia entre depósito bancario (regular) y el depósito civil (irregular) ............................. 369 12.3. Tipos de depósitos bancarios............................. 369 18
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12.4. Deuda subordinada: reglamento ...................... 371 12.5. Bonos subordinados ........................................... 371 12.6. Préstamos subordinados .................................... 372 12.7. Bonos de arrendamiento financiero ................. 374 12.8. Arrendamiento financiero.................................. 374 12.9. Instrumentos hipotecarios ................................. 375 12.10. Título de crédito hipotecario negociable.......... 375 12.10.1. Naturaleza jurídica ............................... 375 12.10.2. Características ....................................... 377 12.10.3. Formalidades para la constitución de la hipoteca unilateral ...................... 379 12.10.4. Formalidades de la emisión del título... 381 12.10.5. Circulación del título ........................... 381 12.10.6. Ejecución de la hipoteca ...................... 382 12.10.7. Cancelación de la hipoteca .................. 384 12.10.8. Perjuicio, deterioro o extravío del Título................................................. 385 12.10.9. Conclusiones ......................................... 385 12.10.10. Reglamento del título de crédito hipotecario negociable............................. 386 12.11. Los certificados de depósito .............................. 393
Título IV
Operaciones neutras Capítulo 13: Las comisiones de confianza 13.1. Los contratos de comisión de confianza .......... 397 13.1.1. Administración de cobranzas ............. 397 13.1.2. Representación de obligacionistas en emisión de bonos ............................ 398 13.1.3. Agente de pago en emisión de bonos ... 399 19
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13.2. El fideicomiso. Tipos de fideicomiso ................ 399 13.2.1. Concepto ................................................ 399 13.2.2. Miembros del fideicomiso ................... 401 13.2.3. Características........................................ 402 13.2.4. Fines del fideicomiso............................ 402 13.2.5. Tipos de fideicomiso............................. 402
Capítulo 14: Otras operaciones 14.1. Las operaciones de cambio ................................ 409 14.2. La administración y cobranza de carteras ....... 409 14.3. Los cajeros automáticos ...................................... 410 14.3.1. Tipos de cajeros automáticos............... 411 14.4. La transferencia electrónica de fondos............. 412 14.4.1. Funcionamiento .................................... 412 14.4.2. Modalidades de compras existentes en los mercados de pago ..................... 413 14.4.3. Cuatro categorías de los sistemas de pago empleados en Internet ............... 414 14.5. Tarjetas de crédito ............................................... 415
Título V
La disolución y la liquidación del banco Capítulo 15: Disolución y liquidación de empresas bancarias 15.1. El régimen de vigilancia ..................................... 420 15.2. El régimen de intervención ................................ 429 15.3. La rehabilitación................................................... 431 15.4. La comisión de liquidaciones ............................ 433 20
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Título VI
Aspectos penales de la actividad bancaria Capítulo 16: Delitos bancarios 16.1. Violación del secreto bancario ........................... 443 16.2. Delitos contra el patrimonio .............................. 443 16.3. Delitos informáticos en la banca ....................... 445 Capítulo 17: Delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios 17.1. Atentados contra el sistema financiero ............ 447 17.2. Insolvencia culposa ............................................. 449 17.3. Ilicitud de la suspensión de las obligaciones del deudor ............................................................ 450 17.4. Eximente y atenuante por colaboración eficaz .... 451 17.5. Ejercicio de la acción penal privada ................. 452 17.6. Administración ilícita del patrimonio de propósito exclusivo ................................................... 452 17.7. Usura o cobro de intereses en exceso ............... 453 17.8. Libramiento y cobro indebido ........................... 453 Capítulo 18: Delitos contra el orden financiero y monetario 18.1. Delitos financieros ............................................... 455 18.1.1. Concentración crediticia ...................... 455 18.1.2. Ocultamiento, omisión o falsedad de información ...................................... 455 18.1.3. Instituciones financieras ilegales ........ 456 18.1.4. Financiamiento por medio de información fraudulenta .............................. 456 18.1.5. Condicionamiento indebido en el otorgamiento de créditos..................... 457 21
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18.1.6. Pánico financiero .................................. 457 18.1.7. Omisión de las provisiones específicas......................................................... 459 18.1.8. Desvío fraudulento de crédito promocional................................................. 459 18.1.9. Uso indebido de información privilegiada .................................................... 459 18.2. Delitos monetarios .............................................. 460 18.2.1. Falsificación de moneda de curso legal .................................................. 460 18.2.2. Alteración de moneda.......................... 461 18.2.3. Tráfico de moneda falsa ...................... 461 18.2.4. Fabricación o introducción de instrumentos para falsificar ..................... 462 18.2.5. Alteración de billetes............................ 462 18.2.6. Emisión ilegal de billetes y otros........ 464 18.2.7. Desvío ilegal de divisas ....................... 464 18.2.8. Retención indebida de divisas ............ 465 18.2.9. Valores equiparados a moneda .......... 465 18.2.10. Falsificación de billetes y monedas .... 466 18.3. Delito no codificado ............................................ 471 18.3.1. ¿Qué es el lavado de activos?.............. 471 18.3.2. El sector financiero y el lavado de activos..................................................... 473 Glosario de términos ........................................................... 483 Bibliografía general .............................................................. 507 Bibliografía regulatoria, estadística y consultoría de actualidad. Paginas web ................................................... 511 Anexo Cláusulas prohibidas en los contratos bancarios ...... 513 Sucursales de bancos extranjeros en el Perú .............. 546 Bancos y financieras en el Perú .................................... 548 22
PRÓLOGO Es un honor y una gran satisfacción para mí el poder brindar las palabras iniciales de esta obra, que trata acerca de una de las materias preferidas en mi actividad académica y profesional. He percibido el lenguaje sencillo, llano y directo, que se aprecia de entrada, sobre la descripción de la actividad bancaria, correctamente encuadrada como sistema e incluyendo los principales aspectos de su quehacer específico: las tasas activa y pasiva. Subrayo que la obra tiene una metodología excelente, con una estructuración por Títulos (de inicio sobre la moneda, luego el Derecho Bancario y el Sistema financiero, las operaciones, etc.), dentro de los cuales se desarrollan a su vez sendos Capítulos con un orden y sentidos adecuados dentro de la temática que corresponde a cada uno de esos títulos. Esto muestra la experiencia del autor en la materia y la reflexionada elaboración que realizó. Destaco que dentro de dicha metodología el autor adoptó por momentos una mecánica de uso no muy frecuente en los textos jurídicos. Me refiero a la interrogación sobre ciertos temas, esto es, la auto-formulación de preguntas, muy concretas, para brindar a continuación las respuestas pertinentes, a su juicio. El profesor Blossiers aúna los puntos de vista teórico y práctico, como producto de su tarea académica y profesio23
Juan José Blossiers Mazzini
nal. Como él mismo indica, su obra responde a la necesidad de llenar un vacío al haber elaborado un texto de iniciación y consulta tanto para estudiantes y abogados interesados en el sistema bancario, como estudios de administradores, economistas y contadores. Destaco que el comienzo de la obra se dedica a la moneda y sus funciones, pues no es otra cosa, sino el dinero (en su sentido más amplio, que incluye sus distintas especies y patrones, también examinados por el autor), a lo que se dedican los bancos como su actividad principal, con la que lucran en razón del spread entre las tasas activa y pasiva, aparte de las comisiones y otros rubros que también están tratados en este estudio, como las operaciones modernamente llamadas “neutras” y que tantas dificultades doctrinales han planteado para definirlas(1). No es del caso hacer acá una reseña completa del libro, sino solamente destacar algunos de sus aspectos que me parecen interesantes. Entre estos se encuentra la diferencia entre el derecho bancario y el derecho financiero (Capítulo 5, Sección 5.3), con la que coincidimos en el mismo sentido que este aspecto se enmarca en la doctrina del allí citado profesor argentino Carlos Giuliani Fonrouge (nota 12), en cuanto la segunda rama del derecho concierne más a las finanzas públicas y al rol del Estado en ellas, en cuanto “Fisco” (sus recursos y gastos, su presupuesto, etc.), aunque también cabe apreciar el sentido de otro denominado derecho o sistema financiero, más amplio, que abarca el Mercado de Capitales o de 1
Al respecto, recomiendo consultar el lúcido ensayo de José María de la Cuesta Rute, “Operaciones bancarias neutras”, en el Tratado de Derecho Mercantil de Manuel Olivencia, Carlos Fernández-Nóvoa, Rafael Jiménez de Parga (directores) y Guillermo Jiménez Sánchez (coordinador), Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S. A., Madrid, Barcelona, 2006. 24
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Valores (Bolsas, corredores de bolsa, etc.), el Mercado Cambiario (Casas, Agencias, corredores de cambios) y también el Mercado Bancario (con sus “Entidades Financieras”), junto con otros sujetos y actividades que conforman operaciones modernamente llamadas “transaccionales”, que ocupan y conforman un sistema de pagos independiente, que actúa en diversas latitudes coetáneamente, pero más allá e independientemente de los anteriores. En este sentido más amplio y abarcador, operan un sistema y derecho financiero, diverso al de las finanzas públicas. Es también muy interesante y completo el estudio realizado sobre la supervisión bancaria y el llamado “Comité de Basilea”, organismo que ya está actualmente terminando de configurar los principios de “Basilea 3” como producto que tratará de adaptar las anteriores “Basileas” sobre la base del perfeccionamiento de los requerimientos de capital y la regulación prudencial, a consecuencia de la crisis global padecida hasta, hace poco tiempo, con sus consecuencias más severas. Como bien subraya de nuevo el autor, esta regulación carece de autoridad normativa directa en los países, pero nos parece que seguramente será de nuevo analizada e incorporada voluntariamente a las legislaciones internas de todos ellos. Tras examinar la Superintendencia, el Banco Central y sus funciones, como custodio de la estabilidad y su autonomía, el Banco de la Nación y la COFIDE, el libro se dedica luego a la protección del ahorrista y el análisis de la relación que conforma una suerte de causa y consecuencia vinculadas al mismo principio protector, o sea, el tema de los riesgos (del crédito, de mercado, etc.), las reservas, las actividades prohibidas, el articulado sobre empresas bancarias y las operaciones permitidas en la actividad bancaria. Se ocupa después del secreto bancario, del encaje y del Fondo de Seguro de los depósitos, dedicándole extensos párrafos y atinadas reflexiones. 25
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Ulteriormente, se dedica a la creación de las empresas bancarias, deteniéndose en las sucursales, agencias u oficinas especiales. Sigue con las operaciones activas, pasivas y neutras, encuadrando dentro de estos temas a las principales contrataciones bancarias a partir del crédito, su apertura, la cuenta corriente, el crédito documentario, la tarjeta de crédito –que recibe un extenso tratamiento especial–, el descuento y los contratos más modernos, como el factoring, el leasing y sus especies, e incluso el denominado underwriting que es analizado desde el punto de vista del ordenamiento legal peruano. En cuanto a la titulización o securitización, Blossiers la describe en forma muy concisa, expresando claramente que es una operación financiera que hace posible transferir activos mediante la constitución de un patrimonio separado o autónomo, el que sirve de base para emitir valores que representen derechos de participación, crediticios o mixtos vinculados a dicho patrimonio. Los activos usualmente titularizables son cuentas por cobrar, operaciones con respaldo de contratos leasing, préstamos bancarios, pólizas de seguros, y cualquier flujo financiero esperado similar. Añade con razón que la motivación principal para efectuar una titularización es la de disponer de recursos líquidos, en lugar de esperar el vencimiento de futuras cobranzas. Adicionalmente, se reconocen otras ventajas de esta operación, tales como atomizar los riesgos (debido a que el patrimonio está formado por un gran número de activos), constituyéndose en una forma más barata de captación de fondos, permitiendo elevar el apalancamiento (deuda/patrimonio) de una empresa, etc. Al respecto, merecen ser recordadas las críticas palabras de Paul Krugman, con su elocuente modo sencillo, directo y práctico de explicar ese fenómeno jurídico-económico y técnico-contable en su vinculación con la crisis global iniciada, a mediados de 2007, y que recién en los tiempos actuales 26
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parece –tan solo parece– estar terminando. Con relación a dicha titulización, un instrumento que podríamos también llamar “reproductivo” (y sus peligros), dijo con un discurso incluso apto para neófitos que “durante la generación anterior, desde la liberalización de la banca de los años de Reagan, la economía estadounidense ha estado financiarizada. La importancia del negocio de mover el dinero, de rebanar, trocear y reenvasar activos financieros (estas bastardillas no son del original, que se refiere al conocido stripping), ha subido vertiginosamente en comparación con la de la producción real de cosas útiles […] Dicho crecimiento sería estupendo si ese carácter financiero realmente cumpliese sus promesas (si las empresas financieras ganasen dinero dirigiendo el capital hacia sus usos más productivos y desarrollando formas innovadoras de repartir y reducir los riesgos). Pero, ¿puede alguien, en este momento, afirmar eso sin inmutarse? Las empresas financieras, como sabemos ahora, han dirigido enormes cantidades de capital hacia la construcción de casas invendibles y de centros comerciales vacíos. Han hecho aumentar el riesgo en vez de reducirlo y lo han concentrado en vez de repartirlo. En la práctica, el sector ha estado vendiendo peligrosos medicamentos patentados a consumidores crédulos(2). Luego, la obra se concluye con el tratamiento de las Operaciones fuera de balance, las Garantías, las Centrales de Riesgo y los complejos instrumentos derivados (futuros, forwards, swaps y opciones), a los que también se les ha asignado una gran parte de la responsabilidad en la gestación de la referida crisis global. Luego trata las operaciones pasivas y especialmente la principal de ellas: el depósito, que en nuestro concepto y en el del autor, es en rigor un 2
Paul Krugman. “La alegría de Goldman Sachs”. El País. Madrid, 19/07/2009, Sección Negocios, “Economía global”, p. 13. 27
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préstamo o mutuo, efectuado por el cliente al banco. Sigue con las deudas, bonos y préstamos subordinados, la hipoteca unilateral incorporada a un título valor, el fideicomiso y sus especies, etc., destacándose en particular el examen separado de los cajeros automáticos y los sistemas de pagos diversos a los bancos, cuyo tratamiento separado parece distinguirlos en el mismo sentido amplio que le hemos asignado antes al llamado “derecho financiero”. Concluye la obra con la disolución y liquidación de las entidades bancarias, el tratamiento de los aspectos penales de la actividad, un glosario terminológico sumamente útil y variados anexos de aplicación práctica. Con las descripciones y reseñas precedentes queda demostrada la realización de una obra muy completa, que se ha ocupado de todos los principales temas de la materia. Por el meritorio trabajo realizado por el profesor Blossiers y sabedor del esfuerzo y los renunciamientos que apareja la realización de un trabajo de esta envergadura, le auguro y deseo que tenga el mayor de los éxitos. Lo hago con la convicción de que la obra trascenderá los propósitos iniciales del autor, convirtiéndose en un elemento permanente de consulta para los estudiantes, los neófitos en el tema bancario y también los profesionales que quieran estudiar y resolver cuestiones concretas, e incluso para el mismo personal operativo de los bancos, que obtendrán un valioso elemento auxiliar para desenvolverse en sus tareas. Carlos Gustavo Gerscovich. Profesor Titular Consulto de Derecho Comercial. Universidad de Buenos Aires. Buenos Aires, 13 de noviembre de 2012.
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