Derecho Internacional Privado by Ediciones Legales E.I.R.L.

Derecho Internacional Privado

Jorge Basadre Ayulo

Derecho Internacional Privado

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I Parte - Cap. I: Introducción al Derecho Internacional

PRIMERA PARTE Principios jurídicos generales del Derecho Internacional Privado, con la inserción de los conceptos esenciales de la asignatura. Las soluciones jurídicas sobre las normas conflictuales internacionales y de competencia judicial. El Código Civil peruano, su libro décimo sobre Derecho Internacional Privado y la escala jerárquica legal, con las normas conexas.

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I Parte - Cap. I: Introducción al Derecho Internacional

Capítulo I ________________

INTRODUCCIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

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I Parte - Cap. I: Introducción al Derecho Internacional

SUMARIO: 1. Nociones generales de las materias que regula el De recho Internacional Privado. 2. Noción de Derecho Inter nacional Privado. 3. El contenido de Derecho Internacio nal. El carácter internacional del Derecho Internacional Privado. La manera de solucionar los casos conflictuales extralocales. 4. La aplicación de la ley extranjera. 5. El Derecho Internacional Privado no debe atentar contra el orden público internacional y las buenas costumbres. La excepción de fraude a la ley no está reconocida en la ley peruana. 6. Definición del Derecho Internacional Priva do y sus nociones elementales. 7. La bondad gramatical y procedencia jurídica en utilizar el término de conflic tos de leyes y sus soluciones. 8. El contenido del Dere cho Internacional Privado. 9. La uniformidad de legisla ciones en el mundo jurídico. 10. Las materias que inte gran la asignatura del Derecho Internacional Privado. 11. Algunas consideraciones sobre el libro décimo del Código Civil peruano de 1984.

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NOCIONES GENERALES DE LAS MATERIAS QUE REGULA EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Tanto el Estado como los gobiernos autónomos y cantonales, de acuerdo a sus propias soberanías y a las potestades dominicas de las que están investidas, promulgan las variadas normas jurídicas convenientes a la colectividad, es decir, las leyes, los textos únicos ordenados, los estatutos, los decretos supremos, las resoluciones ministeriales y, en general, todos los dispositivos reguladores que conforman el plexo necesario para regular la vida social de las personas, sobre los bienes de estas o por los actos jurídicos que realizan, dentro y fuera del territorio y de su jurisdicción respectiva. En la realidad de los hechos, existen fenómenos de variedad territorial y soberanías en el Derecho objetivo o positivo en el que convergen también normas jurídicas para solucionar los conflictos provenientes de distintos Estados o regiones autónomas. El ser humano, dijo Aristóteles definiéndolo, es un ser político. La condición de las sociedades organizadas en la polis de los griegos o los Estados modernos: más si es proyectado al ancho mundo, sí se hace internacional. El Derecho, con sus secuelas finalísticas, puede ser la más dominante de las pasiones. Estos sistemas jurídicos son muy diversos, adheridos a reglas múltiples sin semejanzas entre los Estados o regiones autónomas, ya que en tales situaciones no existe una unidad legislativa supranacional entre los diferentes regímenes jurídicos en conflicto. De existir una igualdad total entre los estatutos jurídicos pertenecientes a diversos Estados, no resultaría justificable la existencia de 11

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normas internacionales que establezcan las soluciones a la ley o competencia aplicables para los casos sobre conflictos, ni la exigencia de darles solución1. Esta sistematización desigual y a veces hasta contradictoria queda erizada de problemas jurídicos aunque su objetivo puede ser descrito con relativa facilidad: buscar las leyes aplicables a las situaciones en que intervienen relaciones jurídicas vinculadas entre dos o más ordenamientos, uno propio y los demás extranjeros. No obstante esta nota obvia, dinámica proveniente de una persona no sedentaria, desde los momentos medievales, el hombre ha transitado y viajado febrilmente para copar y exceder los límites anchos o estrechos de sus fronteras territoriales, y ejerciendo per se y también con las demás personas que habitan la tierra, diversos actos civiles y mercantiles que obligan a su regulación jurídica ya que el hombre contemporáneo no es un ermitaño solitario encerrado en los estrechos linderos del lugar en que vive, ni escondido entre los recovecos de una reducida Torre de Babel. Una de las rutas del hombre siempre ha sido la interconexión con sus semejantes y hoy día vivimos en un mundo marcado por la abundancia masiva en la técnica de las comunicaciones extendida a límites insospechados2.

Romero del Prado, Víctor N. (1944). Manual de Derecho internacional privado. Buenos Aires, La Ley, p. 194 y ss. Tomo I. El lector puede consultar a Bevilacqua, Clovis (1938). Direito internacional privado. Río de Janeiro, p. 83 y ss. Existen novedades en las relaciones internacionales, concebidas estas como una disciplina con enfoque propio, distinto del análisis jurídico, económico, sociológico o filosófico político. Existe, en cambio, un estudio intenso acerca de las relaciones entre los actores del orden internacional. Para apreciar los cambios existentes habrá que recordar que desde 1648, época en que fue fir mado el Tratado de Westfalia, el orden internacional era exclusivamente de Estados, aún más de Estados contra Estados, regulados solo por el equilibrio de sus fuerzas y la correspondencia entre su ambición y fuerza. Por cierto, ello supone el resultado devastador para su contemplación ética a lo largo del tiempo, pero digamos también que los nuevos aires no han mejorado mucho los resultados, aunque todos estén contentos con las aparentemente bien intencionadas motivaciones del nuevo orden mundial en construcción ya en pleno siglo XXI. Por lo pronto, el sistema estatal ha sido el más afectado por la irrupción de nuevos actores: orga nizaciones internacionales y supranacionales, empresas transnacionales y grupos subnacionales. Ejemplo de lo mismo son el peso de las multinacionales en una economía global, las presiones de las minorías étnicas o las normas que emiten las organizaciones internacionales. De su competen cia, surge su movilidad y dinamismo dentro del sistema y basta un cambio en las relaciones ante ello para entender de modo diverso las legitimidades de los Estados y sus representantes, algo que ha sido percibido en los últimos años del siglo XX. En segundo lugar, resulta transformada la estructura del poder en el mundo, produciéndose la concentración de la riqueza y la tecnología en Estados Unidos, Canadá, la Unión Europea, Ja pón y quizás China. Ello representaría el 80 por ciento del producto bruto mundial. Es un orden normativo que intenta generar una regulación y que, de lograrlo, supone drásticas restricciones a los actores estatales que no entran dentro de este círculo, pero que están altamente inermes frente al ascenso de las multinacionales y entidades transnacionales. El mundo actual es un sistema complejo. Destacan el fin de las certidumbres de la terminada Guerra Fría y nos abren los ojos a un mundo con temáticas nuevas, donde el acceso a la tecnología y la información, lo económico, el descrédito de las ideologías, representan los ejes del debate. Por cierto, no existe un declive de

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Estados Unidos como potencia de primer orden, cuando más bien es reconocida como la super potencia existente en el siglo XXI. Pero, sí estoy altamente de acuerdo en que este escenario es diferente del mundo que conocimos hace cincuenta años y que de antemano estaba condenado a considerar cada actor apenas como un peón de la lucha global. El nuestro es un mundo en el que ningún individuo ni país existen de manera aislada. Vivimos al mismo tiempo en nuestras comunidades y en el mundo, en libertad. Los pueblos y culturas son cada vez más híbridos. Los mismos íconos, bien en una pantalla de cine o en computadora, son reconocibles desde Berlín hasta Bangladesh. Todos somos consumidores de la misma economía global. Estamos influenciados por las mismas olas de cambio político, social y tecnológico. La contaminación, el crimen organizado y la proliferación de armas mortales muestran poco respeto por las fronteras: son “problemas sin pasaportes”, “sin nacionalidades” y, como tales, nuestros comunes enemigos. Estamos ahora conectados, comunicados entre sí, y somos interdependientes entre todas las naciones. Mucho de todo este bagaje no es novedoso. Los seres humanos han interactuado por todo el planeta durante siglos, pero la globalización de hoy es diferente en su difícil cambio hacia una nueva sociedad. El proceso está ocurriendo en forma muy rápida, e impulsada por nuevos inven tos como el Internet, y gobernada por diferentes reglas o, en muchos casos, por ninguna regla. Está trayéndonos más opciones y nuevas oportunidades para la prosperidad; está haciendo que la diversidad global no sea cada vez más familiar. Sin embargo, millones de personas alrededor del planeta están sintiendo la globalización no como un agente de progreso, sino como una fuerza perjudicial, casi como un huracán que puede destruir vidas, puestos de trabajo y tradiciones. Para muchos, hay una urgencia para resistir el proceso globalizador y, refugiarse en la comodidad ilusoria del nacionalismo, fundamentalismo y otros “ismos”. Frente a lo potencialmente bueno de la globalización y también a sus riesgos, frente a la persis tencia de los conflictos morales en los cuales las poblaciones civiles son los principales objetivos frente a la creciente pobreza y la injusticia, debemos identificar las áreas donde es necesaria la acción colectiva para salvaguardar los intereses globales. Las comunidades locales tienen sus municipalidades, servicios ediles y compañías de bomberos. Las naciones tienen sus legislaturas y entes judiciales. Pero en el mundo globalizado de hoy, las instituciones y los mecanismos disponibles para la acción global –sin mencionar nuestra idea ge neral de un destino global compartido– están aún incipientes. Es hora que otorguemos un signifi cado más concreto a la idea de “comunidad internacional”. ¿Qué factores hacen a una comunidad? ¿Qué la cohesiona? Para algunos es la fe. Para otros es la defensa de una idea, como la democracia. Algunas comunidades son homogéneas, otras son multiculturales como el Perú que está constituido por “todas las sangres”. Algunas son tan peque ñas como escuelas o aldeas; otras tan grandes como los continentes. Hoy, por supuesto, existen más comunidades “virtuales” que descubren y promocionan sus valores compartidos mediante lo último de la tecnología de la comunicación y la información. ¿Qué nos une en una comunidad internacional? En el sentido más amplio, existe una visión compartida de un mundo mejor para todos los pueblos, según lo señalado, por ejemplo, en la Carta de Constitución de las Naciones Unidas. Está inserto nuestro sentido de vulnerabilidad común, como frente al calentamiento glo bal de la tierra, la solución a la desertificación y las amenazas que trae la expansión de las armas de destrucción masiva. Están adheridos al marco del Derecho Internacional, los tratados y las convenciones de Derechos humanos. Está igualmente nuestro sentido de oportunidad compartida, que es la razón de por qué construimos mercados e instituciones comunes como las Naciones Unidas. Juntos somos más fuertes. Algunas gentes sostienen que la comunidad internacional es solo una ficción. Otros dicen que este es un concepto demasiado elástico para tener un significado real. Inclusive otros señalan que es un mero vehículo de conveniencia, al que se echa de mano solo en emergencia o cuando es necesario un chivo expiatorio para la inacción. Algunos indican que no existen normas, objetivos o temores internacionales reconocidos sobre los cuales debe basarse tal comunidad. Las páginas editoriales se refieren a menudo a la llamada “comunidad internacional”, y los artículos noticiosos siempre

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El hombre del siglo XXI tiene el afán de viajar y su patria natural es nuestro mundo. Existe una evidente manifestación contra la estrechez de las fronteras excluyentes, junto con la sofisticación y el aumento en los medios de transporte en cantidad y en estructura. El Derecho Internacional privado es un derecho superpuesto sobre otro y que resulta necesario porque el hombre viene a ser un habitante migratorio en el planeta por lo que puede existir un variado pluralismo de sus sistemas jurídicos normativos que ingresan en conflictos3. De esta nota de trashumancia extrema, fluye un innegable sentido para entablar relaciones con gentes de otros lugares, por lo que surge la necesidad de regular el sistema jurídico derivado de estos tráficos plurifronterizos y supranacionales mediante normas legales que propongan solucionar los conflictos de leyes y de competencias que puedan surgir en el tiempo y en el espacio.

ponen el término entre comillas, como si no tuviera aún la solidez de un hecho real. Creemos que estos escépticos están equivocados. La comunidad internacional sí existe, tiene una dirección, y obtiene logros para crédito suyo. Cuando los gobiernos, junto con la sociedad civil, se juntan para adoptar un estatuto para crear la Corte Penal Internacional, la comunidad internacional está trabajando para defender el imperio de la ley. Cuando vimos la ayuda internacional a las víctimas de los terremotos en Turquía y Grecia, eso es la comunidad internacional siguiendo su propósito humanitario. Cuando las gentes se jun tan para pedir a los gobiernos que ayuden a los países más pobres asumir la carga de las deudas, eso es la comunidad internacional detrás de la causa del desarrollo. Cuando la conciencia popular, estremecida por las muertes causadas por las minas terrestres, obliga a los gobiernos a adoptar una convención que prohíba esas armas mortales, esto es la comunidad internacional trabajando por la seguridad colectiva. Existen muchos ejemplos más de la comunidad internacional trabajando, desde Timor Oriental hasta Kosovo. Al mismo tiempo, encontramos importantes advertencias. Con frecuencia, la co munidad internacional no cumple con hacer lo que debe. Así, falló en prevenir el genocidio de Ruanda. Por largo tiempo reaccionó con debilidad y duda ante el horror de la “masacre étnica” en la ex Yugoslavia. En Timor Oriental actuó muy tarde para salvar cientos de vidas y miles de hogares de la caprichosa destrucción del país. La comunidad internacional no ha hecho lo suficiente para ayudar a África en momentos en que más lo necesita. Y ha permitido que cerca de tres mil millones de personas –casi la mitad de la humanidad– subsistan con menos de dos dólares al día en un mundo de riquezas sin precedentes. La comunidad internacional no siempre se reúne para cumplir efectivamente un objetivo común. Pero puede y debería hacerlo. El sistema internacional, durante gran parte del siglo que terminó, estuvo basado en la división y los cálculos difíciles del “realpolitik”. En este nuevo siglo podemos y debemos hacer mejores cosas. No quiero sugerir que una era de completa armonía está a nuestro alcance. Las ideas y los intereses, ciertamente, siempre estarán en conflicto. Pero podemos mejorar este récord poco prometedor en el siglo XXI. La comunidad internacional es un “trabajo de progreso”. Muchos hilos de cooperación se ha afirmado a lo largo de los años. Debemos ahora juntarlos en una es tructura fuerte de comunidad, de comunidad internacional para una era internacional. Marco Gerardo, Monroy Cabra, (1995). Tratado de Derecho internacional privado. Santa Fe de Bogotá, Temis, p. 3.

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NOCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

En buena cuenta, el Derecho Internacional privado es la porción de Derecho Nacional que estudia el ensamblaje de las reglas aplicables a las personas privadas en sus relaciones con la sociedad internacional4 utilizando métodos especiales para solucionar los problemas derivados del pluralismo jurídico en el tráfico extranjero. Las normas de Derecho Internacional privado no solucionan la situación comprometida. La asignatura simplemente, escoge qué ley y qué ju risdicción serán aplicables a las cuestiones controvertidas, y serán estas las que otorguen las soluciones requeridas. El tema de solución a los conflictos de leyes extralocales no constituye el único tema central del Derecho Internacional privado de acuerdo a las posiciones doctrinales imperantes en muchos países de Europa y en América, incluyéndose en esta disciplina los temas sobre la nacionalidad y la condición jurídica de los extranjeros. 2.1

Cuando un ciudadano inglés –quien goza de vacaciones para visitar las ruinas arqueológicas de Machu Picchu– compra a un ciudadano alemán la casa que este es propietario en Perú, existe una relación jurídica entre ellas –la compra-venta– en que una de las partes tiene la nacionalidad inglesa y otra la alemana, mientras que la casa objeto del contrato está situada en Perú donde ha sido celebrado el contrato de compra-venta. Si un conflicto derivado de este contrato surge y es planteado ante los tribunales peruanos, ¿son estos competentes para juzgar el caso? Y, en caso afirmativo, ¿qué legislación debe ser aplicada? ¿La inglesa? ¿La peruana? ¿O la alemana? Ahora bien, el problema jurídico desaparecerá si establecemos el criterio único de que los Estados no deben aplicar más que su derecho propio, cualquiera sean los estatutos jurídicos intervinientes. Pero, esta probabilidad de un Derecho Internacional único no es realizable y resulta utópico ya que cada Estado dicta sus propias normas jurídicas con fuerza obligante para sus súbditos.

Battifol, Henri y Lagarde, Paul (1993). Treité de Droit internacional privé. París, Librairie géne rale de droit et de jurisprudence, Octava edición, Tomo I, p. 13.

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EL CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Entre las causas que precisa el ámbito de las normas jurídicas, adquieren relevancia las que señalan los límites espaciales de las leyes nacionales, así como la aplicación de la normatividad extranjera. Los límites para la aplicación de estas últimas constituyen el contenido primordial del denominado Derecho Internacional Privado. Este viene a comprender el conjunto de normas jurídicas aplicadas exclusivamente al régimen jurídico más allá de sus fronteras en materia privada. Con todo ello, el Derecho Internacional privado está constituido por las reglas jurídicas que determinan, a su vez, las normas aplicables a aquellas relaciones jurídicas en las que algunos de sus elementos no se encuentran afectados por la legislación de un solo Estado ya que dos o más naciones asumen el rol de autoridades de la norma jurídica nacional5. ¿Qué ley es aplicable? ¿Tiene competencia el juez peruano? La admisión de esas aplicaciones de leyes extranjeras, con la consiguiente exclusión de las nacionales, tiene su razón de ser en un principio de justicia y en el criterio de sana política y la relevancia de los derechos adquiridos. En cuanto al primer extremo, debemos reconocer la ilicitud de una relación jurídica creada conforme a las reglas impuestas, dentro del ámbito de la soberanía, por un Estado internacionalmente reconocido; lo segundo resalta, porque resulta aconsejable fortalecer la confianza en la protección jurídica de los demás Estados, en cuanto ello pueda acrecentar el respeto hacia los propios mandatos. La denominación de Derecho Internacional privado no es congruente con su alcance gramatical. En primer lugar, no constituye un sistema jurídico internacional propio, pues, en su conjunto, no encierra un sistema de reglas comunes a las diversas naciones, ya que cada país tiene su propio sistema de solución a los conflictos de leyes, al tratamiento de los extranjeros o un régimen jurídico determinado sobre la adquisición y la pérdida de la nacionalidad. Muchos profesores universitarios se ven precisados a exponer las teorías sobre esta disciplina distinguiendo a las posturas nacionalistas, internacionalistas y autonomistas, o clasificándolas en puras y eclécticas. 5

Weiss, André (1890). Traité Elementaire de Droit International privé. Paris, L. Larose et Forcel. p. 2 y ss.

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Como segunda preposición, el Derecho Internacional Privado no constituye un sistema jurídico material: las reglas jurídicas con las que son concretadas están caracterizadas, a diferencia de las demás normas del Derecho estatal, en que no son reguladoras de relaciones, sino constituyen simples normas de aplicación o de delimitación, que tienen la finalidad única de señalar qué ley o qué autoridad son las aplicables o competentes para regular y actuar en una relación jurídica privada determinada de nota conflictual. De este concepto nacen las expresiones de normas de colisión o de conflicto, de aplicación o de límite espacial, que esta asignatura pretende resolver. Y dentro de un tercer acápite, resulta muy discutible que el Derecho Internacional Privado pertenezca a la esfera del Derecho privado como veremos más adelante con precisión y detalle. Gran número de doctrinarios adscriben las normas de competencia insertas en esta materia al Derecho público, fundándose en que tales normas son referidas a los conflictos nacidos de la diversidad de Estados, de la situación jurídica de los extranjeros, y el régimen de las nacio nalidades que son inamovibles por los sujetos que están constreñidos por tales reglas. Entonces, nuestra asignatura no sería totalmente de carácter privado. El término privado que entraña nuestra asignatura es desarrollado prácticamente como una modalidad del Derecho nacional o interno por lo que para estudiar esta materia habrá que acudir a las fuentes de cada país, es decir, al texto de los tratados que aprobó y a su legislación interna. El sector del Derecho Internacional Privado contiene un tema específico en las vidas jurídicas de las personas en cuanto a la comunidad internacional ya que las relaciones personales no quedan agotadas dentro de una esfera jurídica territorial. Por ello, cabe hablar con propiedad lingüística de diversos fraccionamientos en el mundo jurídico a nivel mundial con doscientos países6, la actividad humana no está ceñida a sus propias fronteras por lo que existen supuestos de tráfico jurídico externo. Así, pueden ser celebrados contratos sobre cosas situadas en territorio extranjero, celebrar matrimonios con extranjeros, concertar contratos en lugares dispares y, aperturar sucesiones cuyo causante o herederos estén sujetos a regímenes jurídicos distintos.

Entre estos países con territorios pequeños y menos poblados del mundo como Liechtenstein, Kiribati y Andorra.

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3.1

El carácter internacional del Derecho Internacional Privado

El Derecho Internacional Privado constituye un conjunto de reglas para buscar una ley aplicable –expresión metafórica para establecer preeminencias– en una determinada situación jurídica internacional ante situaciones conflictuales en el espacio y su solución, incluyendo las derivadas de las colisiones entre pluralidad de jurisdicciones. Así, el Derecho Internacional Privado es generalmente privado en el que los sujetos actúan en una posición de igualdad provistos de lineamientos horizontales. Es que el Derecho Privado suele ser nacional pero, a veces, y en casos muy excepcionales, ostenta un carácter internacional, porque allí, en esta denominación que resulta mencionada con los vocablos “derecho”, “internacional” y “privado”, están fijados los sentidos que indican la internacionalidad de la signatura más allá de los límites de una nación o de un Estado, aunque sus normas, son internas y su carácter no público. Así, si un limeño contrae matrimonio con una mujer nacida en Piura, no existirán problemas internacionales ya que el Perú, en el ejercicio de su soberanía, dicta las normas convenientes a la colectividad y estas le son aplicables a ambos cónyuges. Por esta razón, el calificativo internacional utilizado para identificar esta asignatura queda fundamentado en las relaciones jurídicas extralocales. Puede resultar que si un peruano, propietario de bienes existentes a su nombre en Colombia fallece en Francia, los distintos factores de la nacionalidad, el domicilio y la situación de los bienes están interconectados estrechamente, en tal caso, con tres sistemas jurídicos diferentes, por lo que el caso conflictual aparecido en la escena jurídica contiene elementos internacionales relevantes que lo colocan en el ámbito de la materia correspondiente al Derecho Internacional Privado. Y, estos factores internacionales indudablemente colisionan con situaciones jurídicas internas, es decir con legislaciones diversas mucho más que con una simple aplicación de la ley nacional7,8. La solución resulta indirecta dando la eficacia a un ordenamiento jurídico que esté en concurrencia. El estudiante universitario debe conocer la materia de Derecho Internacional Privado, asignada en el último año de la carrera de leyes, ya que esta asignatura requiere el conocimiento previo de todo el bagaje jurídico

De Orué y Arregui, José Ramón (1952). Manual de Derecho internacional privado. Madrid, Reus, Tercera Edición, p. 5. Lerebours Pigeonnére, Paul (1970). Droit international privé. París, Dalloz, p. 15 y ss. El lector también puede consultar el libro de Kegel, Gerbard (1982). Derecho internacional privado. Bo gotá, Ediciones rosaristas, p. 12 y ss.

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adquirido en ciclos anteriores que resulta necesario para conocer la materia y resulta especialísimo dado que las normas del Derecho Internacional Privado no solucionan una cuestión conflictual, sino otorgan tan solo la forma de realizarla para lograr la utilización de la ley aplicable y la jurisdicción competente, las que emitirán la respuesta definitoria. 3.2

La metodología para los casos conflictuales extralocales

Habrá que tomar una ruta para investigar la naturaleza de un caso internacional, interestatal o intercantonal y así estudiar las soluciones adecuadas ante las leyes y los tribunales con los problemas suscitados en la vida diaria. Al encontrarnos ante un caso de Derecho Internacional Privado, debemos evaluar previamente cada uno de estos diversos ingredientes: en primer lugar, está el aspecto introductorio de la temática que está constituida por la metodología sustantiva a ser utilizada. Este constituye el primer paso a tomar en la asignatura. 3.3

Al efecto de estudiar la metodología del Derecho Internacional Privado pueden presentarse las siguientes situaciones:

El elemento conflictual es local y no internacional, con o sin relevancia jurídica. En tal caso, no existe forma jurídica alguna de Derecho Internacional Privado y serán de aplicación las leyes del país. Así, un limeño contrae matrimonio civil con una piurana y la pareja establece su domicilio en la popular localidad de Castilla en Piura. Las consecuencias del matrimonio no son internacionales, sino nacionales por lo que resulta aplicable al estatuto familiar de los esposos el derecho interno del Perú.

El elemento conflictual es internacional pero no relevante o importante en la situación conflictual ocurrida. En tal situación, este caso conflictual queda calificado como uno sin injerencia en el Derecho Internacional Privado. Así, como ejemplo sobre esta situación utilizamos el siguiente: una pintura comprada en el puerto de Rotterdam en Holanda, que es transmitida por sucesión al fallecer un ciudadano peruano, domiciliado en Ayacucho, no tiene importancia internacional. Aunque esta pintura constituya una obra de arte de un pintor holandés, el sistema extranjero de este país resulta irrelevante en términos jurídicos. No interesa a la luz del Derecho que el pintor o el marco de madera del referido cuadro sean extranjeros. No existe en tal caso un elemento extranjero relevante por lo que el caso queda aislado totalmente del 19

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Derecho Internacional Privado y, también resulta aplicable el Derecho interno del país. 3.

El elemento conflictual es internacionalmente relevante. Así, tenemos dentro del ejemplo anterior, si un contrato de compra-venta tiene por objeto una pintura de un maestro de la escuela de Holanda, apócrifo o falsificado y, resultan derivados graves daños y perjuicios al comprador domiciliado en Lima, como consecuencia de la adulteración del producto, nos hallamos ante un caso de responsabilidad contractual internacional cuya solución corresponde al Derecho Internacional Privado.

El caso conflictual debe ser calificado previamente de acuerdo a la situación jurídica controvertida y como consecuencia de la aplicación simultánea de más de un ordenamiento jurídico. Si la materia jurídica es relevante y está ubicada en la situación jurídica controvertida vinculada a uno o varios ordenamientos jurídicos ajenos al ámbito local, debe ser el caso debidamente calificado. Habrá que establecer si esta cuestión controvertida es de Derecho de familia, de responsabilidad contractual o extracontractual, entre otros. ¿Es el asunto conflictual un caso sobre bienes muebles móviles o inmóviles y el lugar de su ubicación? ¿Qué es el concubinato? ¿Una institución familiar u obligacional? ¿Qué tratamiento reci be estas instituciones o relaciones jurídicas en el ordenamiento jurídico llamado a resolver el caso conflictual? Así, hemos notado, por ejemplo, que en el caso célebre mencionado de la casación Lautour con Vve. Guiraut, el asunto conflictual era calificado como extracontractual9 lo que es cuestión sencilla, pero el asunto puede

En el caso Lautour versus Vve. Guiraut sobre responsabilidad extracontractual, la sentencia dic tada por el Tribunal de Casación de Francia del 25 de mayo de 1948 señaló que “... en Derecho internacional privado la ley territorial competente... es la ley del lugar donde el delito ha sido cometido”. La viuda Guiraut demandó conforme a las leyes francesas y ante un tribunal francés al señor Lautour que a su vez conducía otro camión, hecho que ocurrió en España. El demandado Lautour alegó en su defensa que, según el sistema francés de conflicto de leyes, la normatividad aplicable era la ley material o sustantiva de España, –la que liberaba de toda responsabilidad al empleador– por ser esta la del lugar de los daños. La sentencia objeto de la casación fue pronunciada por la responsabilidad de Lautour aplicando las normas del Código Civil francés por tres razones: en primer lugar, la existencia de un vín culo contractual por imperio de la ley francesa de 1898; en segundo término, el hecho de que la ejecución de la condena o sentencia se efectuaría en Francia y, por último, el hecho que no se había probado que la ley española exoneraría de responsabilidad al demandado. El Tribunal de Casación acogió la tesis esgrimida por Lautour considerando inaplicable el orden público inter no francés para el caso litigioso, bajo la reserva de tener presente los “... principios de justicia universal considerados en la opinión francesa como dotados de valor internacional absoluto, principios no puestos de manifiesto en este caso...”. Julio González Campos; José Carlos Fer nández Rozas (1983). Derecho internacional privado. Materiales de prácticas. Madrid, Edito

I Parte - Cap. I: Introducción al Derecho Internacional

ÍNDICE GENERAL

Dedicatoria ................................................................................................. XIII Prefacio ........................................................................................................ XV

PRIMERA PARTE: Capítulo I

INTRODUCCIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1. Nociones generales de las materias que regula el Derecho Internacional Privado................................................................................ 09 2. Noción del Derecho Internacional Privado ............................................... 13 3. El contenido del Derecho Internacional Privado ...................................... 14 4. La aplicación de la ley extranjera .............................................................. 22 5. El Derecho Internacional Privado no debe atentar contra el orden público internacional y las buenas costumbres................................ 23 6. Definición del Derecho internacional privado y sus nociones elementales ................................................................................................ 24 21

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7. La bondad gramatical y procedencia jurídica en utilizar el término de conflictos de leyes y sus soluciones ........................................ 26 8. Los contenidos del Derecho Internacional Privado .................................. 28 9. La uniformidad de las legislaciones en el mundo jurídico ........................ 41 10. Las materias que integra la asignatura del Derecho internacional privado ...................................................................................................... 46 11. Algunas consideraciones sobre el libro décimo del Código

Civil peruano de 1984 .............................................................................. 48

Capítulo II

CONSIDERACIONES SOBRE LA HISTORIA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 12. Antecedentes sobre la temática histórica jurídica en el Derecho

Internacional Privado ............................................................................... 55

13. El sistema romano y el ius gentium o derecho de gentes ......................... 56 14. El Derecho germánico .............................................................................. 59 15. La teoría de los estatutos .......................................................................... 62 16. La evolución de la escuela estatutaria italiana ......................................... 66 17. Desmembraciones de la escuela estatutaria en Francia ............................ 72 18. La escuela estatutaria flamenco-holandesa o escuela de la

cortesía internacional en el siglo XVII. .................................................... 76

19. La segunda escuela estatutaria francesa del siglo XVIII .......................... 79 20. Las escuelas modernas del Derecho Internacional Privado:

Story, Mancini, Pillet, Niboyet y Savigny ................................................ 81

21. Las teorías de Dionisio Anzilotti .............................................................. 93 22. La estructura del Derecho Internacional Privado en el siglo XX ............. 94 23. La tipicidad del Derecho Internacional Privado en nuestros días.......... 105 22

I Parte - Cap. I: Introducción al Derecho Internacional

Capítulo III

LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 24. Las fuentes del Derecho en general. Acepciones. Fuentes

del Derecho objetivo. Fuentes directas y formales.

Determinación y ordenación de las fuentes en el

Derecho Internacional Privado ............................................................... 127

25. La Convención de Viena y los Tratados ................................................ 129 26. Somero análisis de las fuentes del Derecho Internacional

Privado peruano ...................................................................................... 136

27. Los Tratados internacionales: su naturaleza .......................................... 146 28. La Constitución Política y el Derecho Internacional Privado ................ 150 29. La doctrina, la costumbre, los principios generales y

la jurisprudencia en el Derecho Internacional privado ........................... 151

SEGUNDA PARTE: Capítulo IV

LA EXCEPCIÓN DE ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL. LAS CLÁUSULAS DE RESERVA A LA APLICACIÓN DE LEYES EXTRANJERAS EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO

30. En busca de una noción preliminar de orden público internacional ...... 164 31. Concepto de orden público nacional e internacional en el

Código Civil del Perú ............................................................................. 165

32. La naturaleza jurídica del orden público internacional .......................... 175 33. Los alcances del orden público internacional ........................................ 177 34. Las situaciones de orden público internacional ..................................... 179 23

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35. Las clasificaciones del orden público internacional ............................... 180 36. La tendencia actual del orden público internacional .............................. 182 37. Las formas para la protección de las situaciones afectadas por

el orden público internacional ................................................................ 182

38. El orden público en la Convención Interamericana sobre

normas generales de Derecho Internacional Privado ............................. 184 Capítulo V

LA EXCEPCIÓN DE BUENAS COSTUMBRES 39. En busca de una noción preliminar de las buenas costumbres .............. 191 40. La doctrina sobre las buenas costumbres ............................................... 193 41. Actos y hechos contrarios a las buenas costumbres ............................... 197 Capítulo VI

EL FRAUDE A LA LEY INTERNACIONAL 42. Nociones generales del fraude en materia civil, mercantil y penal ........ 207 43. Nociones del fraude legal en el Derecho Internacional Privado.

Sus elementos ......................................................................................... 210

44. El fraude a la ley en el Código Civil peruano de 1984 .......................... 215 Capítulo VII

LA SOLUCIÓN A LOS CONFLICTOS DE LEYES INTERNACIONALES LA MATERIA A LA UNIDAD QUIMÉRICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 45. Introducción a la materia de soluciones a los conflictos internacionales ..... 223 46. El método de la codificación nacional del Derecho Internacional Privado.................................................................................................... 226 24

I Parte - Cap. I: Introducción al Derecho Internacional

47. La codificación del Derecho Internacional Privado en América ............ 227 48. La codificación de la parte general del Derecho Internacional Privado ...... 245 49. La codificación europea del Derecho Internacional Privado ................. 246 50. La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado

en Europa ................................................................................................ 355

51. El moderno panamericanismo ................................................................ 273 Capítulo VIII

LA NATURALEZA JURÍDICA BIFRONTE DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 52. ¿Constituye el Derecho Internacional Privado materia internacional o temática jurídica interna? ....................................................................... 281 53. ¿Esta el Derecho Internacional Privado provisto de Normas Públicas

o Privadas? ............................................................................................. 292

54. Conclusiones sobre este debate .............................................................. 296 Capítulo IX

EL MÉTODO EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 55. El planteamiento del método para las soluciones derivadas de las situaciones conflictuales en Derecho Internacional Privado ............. 303 56. Clases de métodos para la solución del conflicto de leyes y

de la pluralidad de jurisdicciones ........................................................... 304

57. Las soluciones propuestas como noción previa al método en

Derecho Internacional Privado ............................................................... 305

58. El método conflictualista de elección o indirecto en el Derecho Internacional Privado ............................................................................. 306 59. El método de creación directa o sustancialista ....................................... 309 60. El método de autolimitación o exclusivista ............................................ 311 25

Jorge Basadre Ayulo

61. El panorama actual sobre la metodología en los conflictos de leyes

y de competencias .................................................................................. 311 Capítulo X

LA CUESTIÓN INCIDENTAL O PREVIA O PRELIMINAR EN LAS SITUACIONES CONFLICTUALES COMPLEJAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 62. Hacia una noción de la cuestión preliminar o previa en el

Derecho Internacional Privado ............................................................... 319

63. Examen de algunos casos sobre las calificaciones en Derecho

Internacional Privado ............................................................................. 321

64. Examen de otro caso sobre la cuestión previa internacional .................. 323 65. Las condiciones para la cuestión previa ................................................. 324 66. Algunas tesis jurídicas para explicar la cuestión previa ......................... 325 67. La supresión de la cuestión previa en el Código Civil

peruano de 1984 ..................................................................................... 326 Capítulo XI

EL PROCESO DE LAS CALIFICACIONES JURÍDICAS EN LOS CONFLICTOS DE LEYES Y DE COMPETENCIAS JURISDICCIONALES DENTRO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO LAS TÉCNICAS DE AJUSTE O ADAPTACIÓN EN LA SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS INTERNACIONALES 68. El tema de la naturaleza jurídica de las calificaciones

en el Derecho Internacional Privado ...................................................... 333

69. La calificación constituye un acto previo y preliminar al 26

proceso inicial del caso conflictual ......................................................... 336

I Parte - Cap. I: Introducción al Derecho Internacional

70. Estudio preliminar de las calificaciones en el Derecho Internacional Privado ............................................................................. 337 71. Las clases de calificaciones .................................................................... 338 72. El caso judicial Bartolo con Antón ........................................................ 338 73. La lex fori y las calificaciones ................................................................ 342 74. El proceso de la calificación .................................................................. 345 75. Las calificaciones y el Código Bustamante ........................................... 346 76. La jurisprudencia americana en materia de las calificaciones ............... 348 77. El problema de la calificación internacional .......................................... 348 78. La adaptación internacional ................................................................... 349 79. La calificación en la ley peruana ............................................................ 351 Capítulo XII

LOS FACTORES O PUNTOS DE CONEXIÓN EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 80. Las normas conflictuales internacionales y los puntos de conexión ...... 359 81. Los puntos de conexión y sus consecuencias ......................................... 360 82. ¿Cuáles son los puntos de conexión en el Derecho

internacional privado? ............................................................................ 360

83. Las clases de puntos de conexión en el Derecho internacional privado ... 361 84. La esencia de los factores de conexión .................................................. 363 85. La conexión conflictual en la ley civil peruana ...................................... 363 Capítulo XIII

EL REENVÍO INTERNACIONAL 86. El concepto del reenvío en el Derecho Internacional Privado................ 371 87. Las condiciones para la existencia del reenvío....................................... 376 88. Las categorías del reenvío....................................................................... 377 27

Jorge Basadre Ayulo

89. La conveniencia del reenvío ................................................................... 379 90. La inconveniencia del reenvío ................................................................ 380 91. La aceptación del reenvío ....................................................................... 382 92. El rechazo al reenvío .............................................................................. 382 93. El Tratado de Montevideo de 1889 y el reenvío .................................... 383 94. El Código Bustamante y el reenvío ........................................................ 383 95. El reenvío en el Código Civil peruano de 1984 ..................................... 384 ANEXOS ..................................................................................................... 389