Derecho Societario by Ediciones Legales E.I.R.L.

xxXxxXXxxXXXxxXXXXXXX

IUS ET VERITAS

xXXxxxXxxxXXxx

IUS ET VERITAS

xxXxxXXxxXXXxxXXXXXXX

IUS ET VERITAS

xXXxxxXxxxXXxx

Derecho Societario © Ius Et Veritas ©

EDITORA Y DISTRIBUIDORA EDICIONES LEGALES E.I.R.L. RUC: 20523085345 Jr. Azángaro 1075 of. 604 Lima - Perú Teléfonos: (511) 426-2406 E-mail: ventas@edicioneslegales.com.pe Web: www.edicioneslegales.com.pe

ASOCIACIÓN CIVIL IUS ET VERITAS Av. Universitaria1801 - San Miguel Teléfonos: 626-2000 (anexo 5392) E-mail: investigación@iusetveritas.com Web: www.iusetveritas.com

Diseño de portada: Comisión de imagen institucional Ius Et Veritas Composición de interiores: Enrique M. Tello Paravecino

Primera edición: junio 2011 Tiraje: 500 ejemplares

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2011-06780 ISBN: 978-612-46012-1-7

Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación, sin previa autorización escrita del autor y el editor.

Impresión: Editorial San Marcos de Aníbal Jesús Paredes Galván Av. Las Lomas N.º 1600 - S.J.L. RUC 10090984344

Impreso en Perú / Printed in Peru

IUS ET VERITAS

El proceso en la nueva ley general de sociedades

El proceso en la nueva ley general de sociedades Juan Monroy Gálvez El artículo parte de una profunda reflexión respecto a la importancia del proceso, y su inclusión en la nueva Ley General de Sociedades. Partiendo de dicha base se desarrolla la importancia funcional del proceso en el derecho de sociedades, para pasar finalmente al análisis de los artículos 144 y 360 de la Ley General de Sociedades, a partir de los cuales propone una serie de reformas para plasmar un documento útil para el justiciable.

IUS ET VERITAS

Juan Monroy Gรกlvez

IUS ET VERITAS

El proceso en la nueva ley general de sociedades

El proceso en la nueva ley general de sociedades Juan Monroy Gálvez(*)

1. La situación de los estudios procesales en el Perú No deja de ser singular la manera como el fenómeno procesal se encuentra intrínsecamente ligado al devenir histórico de los pueblos. Así, es bastante probable que desde que el Derecho (entendido como exigencia de la sociedad por conservar un orden) empezó a manifestarse en los grupos primitivos, esta necesidad se haya expresado a través de un acto procesal. Dicho de otra manera: afirmo que históricamente el juez ha preexistido al legislador(2).

IUS ET VERITAS

Juan Monroy Gálvez

Sin embargo, a pesar de tan extraordinario auspicio (el que además se acrecentó con el hecho de que quien ejercía el poder en una sociedad asumió con exclusividad la función de dar justicia) el proceso fue perdiendo importancia en la misma medida en que se acrecentó la trascendencia de la ley. Sin embargo, la situación descrita empezó a cambiar hacia fines del siglo pasado en Europa, específicamente en Alemania. El resultado de tal viraje fue que en la primera década del presente siglo, gracias a la difusión de los estudios realizados en Italia, era posible ya anunciar la presencia de una nueva ciencia jurídica: la ciencia procesal. Lo expresado no niega el hecho de que el proceso mantuvo su considerable importancia social y política en las sociedades (desde la gestación de los grupos primitivos hasta fines del siglo XIX). Sin embargo, me interesa afirmar que dentro del ámbito jurídico, el estudio de sus instituciones fue considerado como materia de una disciplina menor para cuyo conocimiento sólo era suficiente guardar en la memoria el cumplimiento, más o menos feliz, de cierto número de formalidades al momento de acudir a los tribunales. El estudio del rito, entonces, fue el objeto de estudio del procedimiento y, como tal, no alcanzaba a tener la calidad y consistencia necesarias como para convertirse en una ciencia. Esta es adicionalmente la razón por la que el estudio del proceso, ya convertido en un saber científico, contiene tantas categorías jurídicas que, nominalmente por lo menos, pertenecen a otras áreas del Derecho. Al no tener autonomía científica, los términos con que se definen sus instituciones suelen, en muchas oportunidades, ser préstamos de otras ciencias. Sin embargo, complementaré la idea afirmando que esas categorías procesales, a pesar de tener la misma denominación surgida de su disciplina de origen, tienen ahora un contenido absolutamente propio(3).

IUS ET VERITAS

El proceso en la nueva ley general de sociedades

Los datos expresados, si bien traducen una observación panorámica del acontecer histórico del Derecho y del proceso en general, son de mayor importancia en sede nacional dado que, como suele ocurrir en el mágico suelo sudamericano, la evolución de los estudios procesales antes descrita no ha completado su ciclo, por lo menos en sede patria. En efecto, por razones que no son del caso detallar, el reloj de la historia parece haberse detenido en el presente siglo en materia de ciencia procesal en el Perú. En materia civil, por ejemplo, hemos contado desde 1912 con un Código de Procedimientos Civiles que no recogió los postulados científicos del proceso, situación que puede ser perfectamente explicable en atención a la fecha en que fue elaborado (1904 - 1908). Sin embargo, lo que ya no admite justificación es que hayan tenido que transcurrir 81 años para que se produzca una reforma legislativa que empiece recién a concretar el tránsito hacia el procesalismo científico. Las consecuencias de esa demora han sido múltiples. No será este el trabajo en donde se describa lo gravitante que ha sido para la escena nacional no tener un servicio de justicia confiable y medianamente expeditivo. Sin embargo, teniendo en cuenta este esbozo, valga recordar que el desconocimiento de la naturaleza científica de los estudios procesales ha determinado que en el país se suela considerar todavía al proceso como la disciplina jurídica que estudia el conjunto de formalidades (plazos, términos, lugares y acompañamiento de anexos) requeridas para conducir un procedimiento (en realidad, se refieren a él como juicio). Esta apreciación históricamente superada y científicamente primitiva de lo que es el proceso y de la función que desempeña en un sistema jurídico ha traído consigo una visión formalista y sacralizada de la actividad procesal; pero, sobre todo, ha generado el desarrollo de una enseñanza exegética, profundamente afectada al estudio exclusivo de la norma procesal y a su aplicación, generando la idea de que el tema procesal es aburrido, superficial, simplemente memorístico. De hecho, deben ser excepcionales los abogados que no recuerden sus estudios procesales como momentos desagradables y poco trascendentes en su formación profesional. Lo descrito se ha manifestado a lo largo del presente siglo en una suerte de marginación o estimación minusválida de la calidad jurídica

IUS ET VERITAS

Juan Monroy Gálvez

del proceso. Así, una repetitiva y defectuosa traducción de la palabra italiana sostanziale ha devenido en una popular clasificación del Derecho. Se dice de él que puede ser sustantivo o adjetivo, en el sentido de que el primero se refiere a aquellos derechos que conceden facultades a su titular, a diferencia de los otros, los adjetivos, que sólo son instrumentos para la eficacia de los primeros a través de un proceso judicial. Sin embargo, la clasificación tiene un error en la matriz: la palabra sostanziale significa aquello que es esencial o sustancial mientras que para lo sustantivo esta la palabra sustantivo. Este pequeño error de traducción ha sido utilizado durante décadas para minimizar la importancia del proceso. Si después de todo se trata únicamente de lo adjetivo, carece de sentido otorgarle algún tiempo y dedicación a su estudio, a su enseñanza o (y aquí vamos entrando al tema) a su tratamiento legislativo. El proceso, qué duda cabe, es un instrumento para concretar la eficacia del sistema jurídico propuesto por el Estado y admitido por la comunidad. Sin embargo, si bien el proceso permite que los mandatos contenidos en las normas jurídicas materiales sean cumplidos forzosamente por el sujeto que lo soporta en tanto no los cumplió espontáneamente, y en tal sentido parece estar al servicio de la norma material, en realidad la función del proceso es más trascendente que aquella que acabamos de describir. Al cumplir el proceso con su función de realización de la norma material, en realidad asegura la existencia de un Estado social de justicia. Para lograr tal efecto, se sirve de un conjunto de instituciones que responden a una determinada sistemática por la que se discurre sobre la base del uso de métodos, es decir, el estudio del proceso es un estudio científico. En tal calidad, la afirmación de que se trata de un derecho adjetivo es errada y sólo se explica en el contexto de una concepción anacrónica del derecho. 2. La relatividad del cumplimiento espontáneo de la norma jurídica Una norma jurídica, siguiendo la concepción carneluttiana respecto de su estructura interna, está conformada por dos elementos: la hipótesis de hecho y la sanción. Entre ambas se establece lo que en lógica proposicional sería una proposición conectiva o condicional. Esto equivale a decir que si en la vida social se vivencia (quiero decir que 10

IUS ET VERITAS

El proceso en la nueva ley general de sociedades

ocurre) la hipótesis prevista en una norma, la consecuencia de este acontecimiento no puede ser otro que el cumplimiento de la sanción. Esta estructura de la norma puede repetirse (y de hecho se presenta) en otras normas (éticas, sociales, religiosas, etc.), pero el rasgo que tipifica a la norma jurídica es su imperatividad, calidad que se expresa a través de lo que Carnelutti denomina mandato, que no es otra cosa que la promesa hecha por el creador de la norma, el Estado, de que cuando la posibilidad fáctica recogida en la norma se presente, la sanción deberá también producirse(4). Sin embargo, en su manifestación cotidiana el Derecho enfrenta una contradicción grave. Las normas jurídicas son propuestas por el Estado en la consideración de que su cumplimiento va a ocurrir más o menos espontáneamente. Digamos que el Estado presume más de la cuenta de su capacidad de presión y de exigencia para el cumplimiento de la norma; pero la verdad es que la naturalidad de su eficacia es excepcional. La realidad nos muestra un cuadro desgarrador: la norma jurídica material es discutida en medida considerable, tanto que en una sociedad en medida considerable, tanto que en una sociedad con una severa fragmentación social, la demanda de intervención de los órganos jurisdiccionales para resolver conflictos jurisdiccionales para resolver conflictos originados en el incumplimiento de la norma es masiva. Es en tal situación que deviene en trascendente el estudio de aquel ám-

IUS ET VERITAS

Juan Monroy Gálvez

bito del Derecho encargado de la resolución forzada de conflictos, es decir, proceso. Por las razones expuestas, un Estado en el que se privilegie el estudio de la norma material y no el de las normas procesales, del derecho positivo y no el de las instituciones jurídicas, termina siendo un lugar en donde la alta cuota de injusticia puede degenerar en violencia institucional. En sede nacional tenemos una abundante y dramática experiencia que prueba lo dicho. Si aplicamos lo expresado a nuestro tema, resultaba imprescindible que la elaboración de la nueva Ley General de Sociedades contuviera una regulación adecuada, actualizada de la parte procesal y, sobre todo, correspondiente con su importancia. 3. El juez y su poder de creación normativa La norma jurídica una vez acogida en su expresión formal quiero decir, una vez manifestada a través de su forma escrita, tiene algunas características resaltantes. Para efectos de este trabajo interesa destacar su rasgo genérico, esto equivale a afirmar que la norma jurídica no tiene una referencia individual para su concretización, no está dirigida a nadie en particular pero, a su vez, está dirigida a todos. Y este, que constituye uno de sus rasgos más esenciales, es a su vez una de las razones para su incumplimiento o eventual desprestigio. Me explico. En atención al papel que debe cumplir en un sistema social, la norma se comporta como si fuese un vestido mandado a hacer para que le quede bien a todos. Dada la imposibilidad de que tal propuesta sea eficaz, la norma material termina no quedándole bien a nadie. Ante tal situación, resulta indispensable contar con un órgano estatal que se encargue de asegurar que la norma salga del ámbito de abstracción y de generalidad propuesta por sus creadores y sea útil para un caso concreto. En atención a la naturaleza política de la función legislativa, la posibilidad de realizar tal actividad está alejada de los centros regulares de elaboración de la norma, por lo que tal función debe ser ejecutada por órganos estatales no políticos. Este es el caso del juez, quien, en consecuencia, debe ser el órgano estatal encargado de crear el vestido específico que se requiere para ser utilizado en una 12

IUS ET VERITAS

El proceso en la nueva ley general de sociedades

situación concreta, en este caso, al resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica(5). Lo expresado nos conduce a una afirmación de la mayor importancia: el juez es el funcionario más importante desde la perspectiva de un Estado de Derecho, en tanto posibilita que el sistema jurídico de un país pueda ser eficaz, al comprometerse en la esforzada y compleja tarea de creación de la norma individual para su aplicación a un caso concreto. Siendo así, la elaboración de ordenamientos legales respecto de determinadas áreas de la actividad (como es el caso de la nueva Ley General de Sociedades) debió haber requerido de un tratamiento especial, prolijo y, sobre todo, contemporáneo de su aspecto procesal, considerando que tal ámbito constituye una garantía de su eficiencia. 4. El proceso en la nueva Ley General de Sociedades Aplicando lo expresado al caso concreto, podemos afirmar que el tratamiento de la parte procesal en la Ley General de Sociedades debió realizarse con la prolijidad necesaria como para permitir a los usuarios de ella servirse de la norma a fin de asegurar el cumplimiento expeditivo del mandato por parte del emplazado. Lamentablemente, ninguna de las razones antes expresadas fue tomada en cuenta por el legislador de la ley comentada. Un más, tengo la impresión de que, una vez más, el legislador nacional mantuvo la visión minusválida de la actividad procesal que recibió en su formación universitaria. Esta es la razón por la que en la elaboración de la Ley

IUS ET VERITAS

Juan Monroy Gálvez

(salvo algunas propuestas que por obvias no manifiestan un grado de interés elemental en el tema) se dedicó simplemente a repetir lo ya regulado o a actualizar el nombre de las vías procedimentales a ser usadas por los justiciables, en atención a los cambios producidos desde 1993 por el Código Procesal Civil. Ciertamente ninguna de las conductas descritas expresa un grado elemental de dedicación a un tema de la magnitud que estamos advirtiendo. En conclusión, resulta una verdadera lástima que en las postrimerías del siglo XX, el legislador nacional haya relegado el tratamiento del tema procesal. El resultado va a ser, en mi opinión, que los conflictos de intereses o incertidumbres que se van a presentar como consecuencia de la aplicación de una ley que, a tenor de los comentarios de los especialistas es moderna y bien lograda, van a sufrir un tratamiento procedimental discutido, trabado, moroso y, por ello, antisocial. 5. Función del proceso en el derecho de sociedades Un intento de explicación genérica del propósito de la ley en comentario podría ser afirma de ella que se trata de un ordenamiento regulador de las sociedades (personas jurídicas con fines de lucro), de las formas que estas toman, de los requisitos para su constitución y para su funcionamiento, de sus órganos y sus funciones, así como de las relaciones que se establecen entre las sociedades, sus órganos y sus socios o accionistas y también de estos con los terceros. No cabe duda de que, por lo que afirman los especialistas, el objetivo querido por los legisladores ha sido concretado en considerable medida, al contarse la fecha con un ordenamiento legal que plasma la ideología que motivó su gestación(6). Por cierto, más allá del interés prescriptivo del legislador, bien sabemos que las normas materiales, presupuestadas para ser cumplidas naturalmente, son desacatadas para ser cumplidas naturalmente por los sujetos partícipes de las relaciones jurídicas societarias. Cuando esto ocurre, vale decir, cuando alguno de los sujetos intervinientes en

IUS ET VERITAS

El proceso en la nueva ley general de sociedades

la relación societaria no cumple con los deberes jurídicos emanados de su posición en la relación, es necesaria la intervención del Estado a través de sus órganos jurisdiccionales a fin de restablecer el vigor de la norma jurídica y recuperar su naturaleza imperativa. Por cierto esto ocurrirá cuando un sujeto (en ejercicio de su derecho de acción) solicite al Estado tutela jurídica para la protección de su posición jurídica afectada por la acción un omisión de otro sujeto. Siendo el propósito común de las distintas sociedades reguladas en la ley la realización de actividades económicas, resulta indudable que hay un elemento que es trascendente para evaluar si el objetivo se viene cumpliendo, este es el tiempo. El orden en el que los órganos societarios realizan sus funciones, está sin duda sujeto a un cronograma cuyo cumplimiento es determinante. Desde esta perspectiva, me parece trascendente que el aporte del proceso a esta materia debe estar signada por la elección de institutos procesales que impidan que el inicio de un proceso afecte el funcionamiento de la sociedad. Así, sin más ánimo que la reseña podríamos citar algunos aspectos procesales que debieron ser tomados en cuenta durante la redacción de la ley comentada. a) El uso de vías procedimentales expeditivas, al interior de las cuales deben predominar los principios de economía, inmediación, concentración y elasticidad procesal. b) Para el proceso contemporáneo, la composición del conflicto de intereses sigue siendo la principal fuente de la actividad procesal. Sin embargo, la tendencia es a incentivar el uso del servicio de justicia con el fin de evitar se concrete o manifieste un conflicto de intereses. Esto es lo que se ha dado en llamar jurisdicción preventiva. Algunas expresiones de él se presentan en el Código, sin embargo, postular situaciones concretas destinadas a que el iter societario no se vea afectado pudieron ser materia de la ley. c) Muchas veces el curso por el que se va a desarrollar el proceso, solo tiene por objeto cumplir con el derecho constitucional que todo sujeto tienen a la tutela jurisdiccional efectiva. Sin embargo, a la fecha se considera que sin afectar un derecho tan esencial como el citado es posible adelantar la ejecución de algunas decisiones sin esperar que el proceso concluya. Esto se denomina tutela anIUS ET VERITAS

Juan Monroy Gálvez

ticipada y tienen ya un desarrollo doctrinal y legislativo importante en esta parte de América. d) Como es sabido, la mejor manera de asegurar la eficacia de la decisión judicial definitiva y, asimismo, evitar que la duración del proceso afecte a quien al final de ella presuntamente tendrá la razón, es a través de la tutela cautelar. Sin embargo, en atención a la particular naturaleza del derecho material a proteger (la regularidad de la actividad societaria) resulta de la mayor importancia concederle un tratamiento particular a esta temática. e) Una de las maneras de evitar el uso malicioso y abusivo del proceso es proveer de una regulación especial a las costas y costos. La experiencia nacional en materia de proceso con contenido societario (el caso de las impugnaciones de acuerdos, por ejemplo) demuestra la imperiosa necesidad de contar con una regulación que impida el uso del proceso para fines ilícitos. Finalmente, lo que intento afirmar con los ejemplos es que el proceso siempre es un drama porque hay alguien que confió en que su derecho sería respetado, sin embargo, al no presentarse en otro sujeto la conducta que previó como idónea, ahora debe perder el tiempo y dinero para lograr sea declarado o reconocido. Siendo así, no podemos agravar el drama regulando el procedimiento de una manera caótica, arbitraria y, sobre todo, anacrónica. A continuación desarrollaré algunos comentarios aislados y muy específicos a algunos aspectos de la actividad procesal regulada en la ley, a fin de confirmar las expresiones antes dichas. 6. Comentarios a algunos aspectos procesales de la ley Es probable que una explicación de las razones del descuido en el tratamiento procesal observado en la Ley General de Sociedades esté ligada al hecho de que entre los miembros de la Comisión Redactora y de la Comisión Revisora no hubo ningún procesalista. Esta afirmación, de ser cierta, alcanza a ser una explicación, qué duda cabe, sin embargo es insuficiente para sustentar una justificación de lo ocurrido. Desde hace algunos años (casi cinco) el país cuenta con un ordenamiento procesal que recoge, probablemente con muchos limitaciones, los aportes de la ciencia procesal. Siendo así, a la fecha se cuentan 16

IUS ET VERITAS

Índice general

Índice general Presentación..............................................................................

El proceso en la nueva ley general de sociedades Juan Monroy Gálvez

1. La situación de los estudios procesales en el Perú............... 2. La relatividad del cumplimiento espontáneo de la norma jurídica...................................................................................... 3. El juez y su poder de creación normativa.............................. 4. El proceso en la nueva Ley General de Sociedades............. 5. Función del proceso en el derecho de sociedades............... 6. Comentarios a algunos aspectos procesales de la ley.......... 6.1. El uso de las categorías procesales............................... 6.2. El singular caso del artículo 144 de la Ley General de Sociedades..................................................................... 6.3. La extraordinaria regulación del artículo 360 de la Ley General de Sociedades.................................................. 7. Propuesta de reforma a la Ley General de Sociedades........ 8. Propuesta de modificación y derogación de algunos artículos de la ley general de sociedades, complementaria al articulado ya descrito..................................................................

13 16 18 19 20 22 23 27 33 36 46

Apuntes sobre el capital social de las sociedades anónimas en la nueva ley general de sociedades

Julio Salas Sánchez

1. Introducción: Las funciones del capital social ....................... 2. La doctrina y los principios configuradores del capital social. Las medidas para su defensa................................................ 3. La incorporación de los principios configuradores del capital de la sociedad anónima a la Ley General de Sociedades..... IUS ET VERITAS

51 53 55 17

Índice general

4. Las medidas legales de defensa del capital social en la nueva Ley General de Sociedades..............................................

El derecho de impugnación de acuerdos de juntas generales de accionistas en la nueva ley general de sociedades y su ejercicio a través de acciones judiciales Oswaldo Hundskopf Exebio

1. Antecedentes......................................................................... 2. El derecho a la impugnación................................................. 3. Acuerdos impugnables.......................................................... 4. Acciones de impugnación...................................................... 4.1 Acción de impugnación a través del proceso abreviado.............................................................................. 4.2. Acción de impugnación a través del proceso sumarísimo.................................................................................. 4.3. Impugnación a través del proceso de conocimiento...... 5. Jurisprudencia ilustrativa.......................................................

88 89 90 93 94 102 104 105

Representación de acciones mediante anotaciones en cuenta

Juan Luis Hernández Gazzo

1. Introducción........................................................................... 2. La acción y su representación mediante anotaciones en cuenta.................................................................................... 2.1. La representación material de la acción......................... 2.2. Las anotaciones en cuenta............................................ 3. La representación de acciones mediante anotaciones en cuenta y su regulación en el Perú......................................... 3.1. La legislación de mercado de valores............................ 3.2. La legislación societaria................................................. 4. Funcionamiento en el Perú del sistema de representación de acciones mediante anotaciones en cuenta ...................... 4.1. CAVALI ICLV S.A: única institución de compensación y liquidación de valores actualmente en el Perú............... 4.2. Características operativas generales del sistema de anotaciones en cuenta de acciones............................... 4.3. Características operativas particulares del sistema de anotaciones en cuenta de acciones inscritas en bolsa.. 5. A modo de conclusión............................................................ 18

IUS ET VERITAS

111 112 112 114 116 117 121 126 126 127 128 130

Índice general

Una aproximación práctica a los convenios de accionistas en la sociedad anónima

Daniel Abramovich Ackerman

I. INTRODUCCIÓN................................................................... II. MARCO CONCEPTUAL GENERAL...................................... 1. Los convenios de accionistas................................................ 1.1. Los sindicatos de acciones............................................ 1.2. Meros pactos entre accionistas...................................... III. REGULACIÓN DE LOS CONVENIOS DE ACCIONISTAS EN LA LGS............................................................................ 1. Antecedentes......................................................................... 2. Regulación de los convenios de accionistas en la LGS........ 2.1. Disposición general........................................................ 2.2. Requisitos para la exigibilidad de los convenios de accionistas frente a la sociedad......................................... 2.3. Obligatoriedad de que todo convenio sea comunicado a la sociedad.................................................................. 2.4. Cumplimiento de convenios por parte de la sociedad....

133 134 134 134 139 141 141 142 142 142 143 145

Algunas consideraciones acerca de la disposición de autocartera en la ley general de sociedades

Daniel Abramovich Ackerman

1. Introducción........................................................................... 2. Formas de Autocartera en la LGS......................................... 2.1. Autocartera directa e indirecta....................................... 2.2. Autocartera originaria y autocartera derivada................ 3. Disposición de la Autocartera................................................ 3.1. Racionalidad del derecho de suscripción preferente..... 3.2. Relación de disposición de autocartera con el derecho de suscripción preferente............................................... 3.3. Regulación de la disposición de autocartera.................. 4. Medios Impugnatorios........................................................... 4.1. Problemática general de las acciones de impugnación............................................................................. 4.2. Cuestionamiento de un acuerdo de disposición de autocartera directa............................................................. 4.3. Cuestionamiento de un acuerdo de disposición de autocartera indirecta........................................................... IUS ET VERITAS

151 152 152 159 164 164 169 170 186 186 191 192 19

Índice general

La ley, el mercado y el gobierno de las sociedades Cándido Paz-Ares

1. Introducción........................................................................... 2. Dos modelos antagónicos..................................................... 3. Interés social y valor de la empresa...................................... 4. El Consejo de Administración: un modelo supervisor............ 5. Auto-regulación y fuerzas del mercado................................. 6. El espacio para la intervención legal: un excursus sobre las primas de control................................................................... 7. Tomando en serio el deber de lealtad....................................

199 199 200 203 208 211 214

El valor neto negativo del bloque patrimonial que se transfiere en los procesos de reorganización societaria Julio Salas Sánchez

1. Las normas reglamentarias sobre el tema............................ 2. El marco legal de una decisión empresarial de reorganización y la determinación del valor de la empresa.................... 3. La finalidad de las normas del Reglamento y su adecuación a la LGS................................................................................. 4. La situación de los socios o accionistas de la transferente del bloque con valor neto negativo........................................

219 220 225 229

La indivisibilidad de la acción. Una visión funcional Alvaro Díaz Bedregal

1. Introducción........................................................................... 2. Las acepciones del término acción........................................ 2.1. Acción como parte alícuota del capital social................. 2.2. Acción como conjunto de derechos y obligaciones........ 2.3. Acción como título.......................................................... 3. El Principio de indivisibilidad de la acción............................. 3.1. El criterio flexible............................................................ 3.2. El criterio rígido.............................................................. 4. Derechos y gravámenes sobre las acciones......................... 4.1. Usufructo de acciones.................................................... 4.2. Prenda de acciones........................................................ 4.3. Cesión del derecho de suscripción preferente............... 4.4. Convenios entre accionistas.......................................... 20

IUS ET VERITAS

235 236 237 237 239 239 240 240 241 242 242 242 243

Índice general

5. La libertad contractual........................................................... 6. ¿Es socialmente beneficioso permitir la afectación independiente de determinados derechos del accionista?................. 7. Conclusión.............................................................................

243 244 247

El fin de la historia para el derecho corporativo Henry Hansmann y Reinier Kraakman

Introducción........................................................................ 1. Pasado convergente: el ascenso de la forma corporativa..... 2. El modelo orientado al accionista (o modelo standard)......... 2.1. ¿En interés de quién?.................................................... 2.2. ¿Qué accionistas?.......................................................... 2.3. La importación de la estructura de propiedad................ 3. Fuerzas de convergencia ideológica..................................... 3.1. El fracaso de modelos alternativos................................ 3.2. Presiones competitivas hacia la convergencia............... 3.3. El ascenso de la clase accionaria.................................. 3.4. Fuerzas débiles para la convergencia............................ 4. Convergencia de prácticas de gobierno................................ 5. Convergencia Legal............................................................... 5.1. Estructuras del Directorio............................................... 5.2. Divulgación de información y regulación de mercado de capitales.................................................................... 5.3. Demandas de los accionistas (Shareholder suits)......... 5.4. Tomas de control............................................................ 5.5. Discreción Judicial.......................................................... 6. Potenciales obstáculos para la convergencia........................ 6.1. Transacciones para captar excedentes.......................... 6.2. Controladores que desean construir imperios................ 7. Divergencia eficiente............................................................. 7.1. Diferencias en contextos institucionales........................ 7.2. Mutaciones inofensivas (harmless mutatios)................. 8. Convergencia ineficiente....................................................... 8.1. Costos terciarios: daños corporativos............................ 8.2. Administrativismo (managerialism)................................ 8.3. ¿Qué gran problema?.................................................... 9. Conclusión.............................................................................

IUS ET VERITAS

251 252 253 254 255 256 257 257 264 268 271 272 273 273 275 276 276 277 278 279 282 286 286 287 288 288 289 290 290

Índice general

La responsabilidad de los administradores como instrumento del gobierno corporativo

Cándido Paz-Ares

1. Introducción........................................................................... 1.1. La responsabilidad de los administradores en el debate sobre el gobierno corporativo......................................... 1.2. Hipótesis de partida: la necesidad de diversificar del régimen de responsabilidad de los administradores...... 1.3. Justificación de la diversificación del régimen de responsabilidad................................................................... 2. Bases de la responsabilidad por deslealtad.......................... 2.1. Defensa de una política de severidad con las infracciones del deber de lealtad................................................. 2.2. Criterios para la tipificación de las conductas desleales ................................................................................. 2.3. Extensión subjetiva de la responsabilidad por infracción del deber de lealtad ............................................... 2.4. Facilitación de la exigencia de responsabilidad en materia de deber de lealtad................................................. 2.5. Reforzamiento del sistema de sanciones ...................... 3. Bases para el tratamiento de la negligencia ......................... 3.1. En favor de una política de indulgencia con las infracciones del deber de diligencia ....................................... 3.2. Discrecionalidad de las decisiones empresariales: un espacio de inmunidad. .................................................. 3.3. Moderación del alcance subjetivo de la responsabilidad por negligencia .............................................................. 3.4. Necesidad de contener la litigación en materia de responsabilidad por negligencia.......................................... 3.5. Remedios para paliar las sanciones excesivas (y un alegato a favor de la libertad contractual)...................... 4. La reforma en marcha: problemas y soluciones.................... 4.1. Luces y sombras del Proyecto de Ley de Transparencia.. 4.2. Las imperfecciones en la especificación de los deberes de lealtad acometida por el Proyecto de Ley de Transparencia.......................................................................... 4.3. Otros aspectos manifiestamente mejorables del Proyecto de Ley de Transparencia...................................... 4.4. Recapitulación: una propuesta alternativa de reforma de la Ley de Sociedades Anónimas............................... 22

IUS ET VERITAS

295 295 297 299 307 307 310 316 321 328 333 333 335 341 344 347 358 358 360 365 370

Índice general

La cláusula normativa general del interés social en las sociedades cotizadas

Rafael Lengua Peña

1. Introducción............................................................................ 2. El interés social y las teorías en torno a su interpretación..... 2.1. La teoría institucionalista................................................ 2.2. La teoría contractualista................................................. 3. Los contratos incompletos y la cláusula normativa general del interés social.................................................................... 3.1. La teoría de los contratos incompletos........................... 3.2. La cláusula normativa general del interés social como método para la integración de la voluntad de las partes en el contrato de sociedad............................................. 4. La racionalidad económica de la cláusula normativa general del interés social en función a la creación de valor para los accionistas............................................................................. 4.1. Competencia entre los mercados financieros................. 4.2. Necesidad de delimitar claramente las directrices que deberán seguir los distintos órganos de la sociedad en el ejercicio de sus funciones.......................................... 4.3. Diseño de la organización de las sociedades en los incentivos y riesgos de las partes..................................... 5. La constitucionalidad de la creación de valor en el marco de una economía social de mercado.......................................... 6. Recepción jurisprudencial de la cláusula normativa general del interés social como interés de los accionistas el caso Dodge v. Ford MotorCo.......................................................... 7. Conclusiones.........................................................................

383 390 392 392 395 395 400 405 407 413 416 419 424 426

Una posible explicación sobre la concentración de la propiedad accionaria en las empresas peruanas

José A. Jiménez Chocano

1. Introducción........................................................................... 2. Acerca de la información encontrada y sus limitaciones....... 2.1. Información sobre las estructuras accionarias de las empresas peruanas........................................................ 2.2. Información sobre la concentración de recursos en el sector bancario peruano................................................. 3. Regulación bancaria.............................................................. IUS ET VERITAS

432 433 433 437 439 23

Índice general

3.1. Protección constitucional de los depósitos..................... 3.2. Estricta regulación bancaria........................................... 3.3. Mecanismos de supervisión........................................... 3.4. Nivel final de la protección de los depósitos: Régimen de liquidación y el Fondo de Seguro de Depósitos........ 4. Rol de los intermediarios financieros peruanos como inversionistas accionarios: fondos privados de pensiones, bancos y fondos mutuos.............................................................. 4.1. Fondos privados de pensiones....................................... 4.2. Los bancos como inversionistas accionarios.................. 4.3. Fondos mutuos............................................................... 5. El rol de los bancos como intermediarios financieros y grandes inversionistas en el gobierno corporativo de las empresas peruanas. ....................................................................... 6. Algunos riesgos financieros de la estructura concentrada de la propiedad accionaria y la acumulación de capital en las empresas peruanas .............................................................. 7. Conclusión.............................................................................

439 440 445 447 450 451 455 456 458 462 464

Dividendo preferencial de las acciones sin derecho a voto Jorge Ossio Gargurevich

1. Comentarios generales.......................................................... 2. El dividendo preferencial....................................................... 2.1. Deben existir utilidades y dividendos declarados........... 2.2. Obligación de repartir el dividendo preferencial............. 2.3. Formas en que puede establecerse el dividendo preferencial............................................................................. 3. La ley peruana y el dividendo preferencial............................. 4. ¿Qué pasa cuando el dividendo preferencial absorbe toda la utilidad?................................................................................. 5. ¿Qué pasa cuando el dividendo preferencial no es cubierto íntegramente?........................................................................ 6. Participación de acciones sin voto en el saldo del dividendo.

469 470 470 472 473 478 478 481 482

El rasgado del velo societario dentro del arbitraje Fernando De Trazegnies Granda

1. El velo societario.................................................................... 1.1. Consideraciones básicas............................................... 1.2. Condiciones para el rasgado del velo............................ 24

IUS ET VERITAS

487 487 489

Índice general

2. El rasgado del velo en el Perú............................................... 3. Aplicación de la teoría dentro del arbitraje............................ 3.1. El problema.................................................................... 3.2. Las nuevas tendencias................................................... 3.3. El estado de la cuestión hoy.......................................... 4. ¿Cómo obligar a un no firmante del convenio arbitral a aceptar la jurisdicción arbitral?...................................................... 5. El problema dentro de la legislación peruana........................

490 493 493 496 500 501 505

El planeamiento sucesorio como práctica de buen gobierno corporativo de las empresas familiares

Luis Pizarro Aranguren Fernando Lanfranco Garrido Lecca

1. Nuestro objeto de trabajo: la empresa familiar....................... 1.1. Introducción y contexto................................................... 1.2. Definición: conceptos claros........................................... 1.3. Importancia vital de la empresa familiar......................... 1.4. Problemática de la empresa familiar: la familia no se escoge............................................................................ 2. La llave: planeamiento sucesorio respecto de empresas familiares como práctica de buen gobierno corporativo........... 2.1. Introducción al buen gobierno corporativo...................... 2.2. El planeamiento sucesorio.............................................. 2.3. Epílogo............................................................................

511 511 512 513 514 517 519 520 527

La regulación del capital bajo la ley general de sociedades una perspectiva económica del problema Huáscar Ezcurra Rivero

1. Introducción........................................................................... 2. Antecedentes legislativos...................................................... 3. ¿Cuál es la función económico-social del numeral 4 del artículo 407 de la Ley General de Sociedades? ¿A quiénes pretende proteger esta disposición?...................................... 4. ¿Cuál es la relación existente entre las disposiciones de la Ley General de Sociedades que como el 407 numeral 4 regulan el capital, y las disposiciones de la Ley General del Sistema Concursal?............................................................... 5. La aplicación del numeral 4 del artículo 407 de la Ley General de Sociedades obligando a disolver y luego liquidar La SocieIUS ET VERITAS

531 533 535

546

Índice general

dad a pesar que existe un acuerdo privado de reprogramación de deuda con la mayoría de los acreedores ¿Cumple la norma en este caso con su finalidad económico-social?........ 6. ¿Cuáles son los principales problemas de la regulación contenida en el numeral 4 del artículo 407 de la Ley General de Sociedades?.......................................................................... 7. Propuesta de reforma legal a fin de lograr consistencia entre la Ley General de Sociedades y la Ley General del Sistema Concursal...................................................................... 8. .¿Cuál sería el impacto y/o beneficios sociales de la o las modificaciones que se proponen?.........................................

553 557 559 560

El derecho de separación del accionista: Una regulación insuficiente Daniel Abramovich Ackerman

1. Fundamento de la existencia del derecho de separación..... 2. Casos que dan lugar al ejercicio del derecho de separación........................................................................................ 2.1. Cambio de objeto social................................................. 2.2. La creación de limitaciones a la transmisibilidad de acciones........................................................................ 3. Aspectos Operativos.............................................................. 3.1. El precio a pagar............................................................ 3.2. Adquisición de acciones luego de adoptado el acuerdo que da lugar a ejercicio de derecho de separación........ 3.3. Derecho de separación y oposición de acreedores.......

566 567 568 570 571 571 576 577

La actividad empresarial de las sociedades anónimas y el alcance de la representación societaria: cuestionamiento a la determinación del objeto social Juan Luis Hernández Gazzo

1. El objeto social en la LGS...................................................... 1.1. Determinado................................................................... 1.2. Múltiple........................................................................... 1.3. Licitud............................................................................. 2. “Justificaciones” para la determinación del objeto social....... 2.1. Protección de las inversiones de los accionistas............ 2.2. Alcance de la vinculación de la sociedad con terceros contratantes.................................................................... 26

IUS ET VERITAS

584 585 586 587 587 588 591

Índice general

3. Alcances de la representación social.................................... 3.1. La teoría de los actos ultra vires.................................... 3.2. Los alcances de la representación en la LGS................ 4. ¿Objeto social indeterminado?..............................................

592 592 595 599

La aplicación a las acciones de inversión de la relación de canje pactada en una fusión

Alfonso Montoya Stahl

1. Introducción............................................................................ 2. La relación de canje en una fusión......................................... 3. Las acciones de inversión...................................................... 3.1. Origen y evolución de las acciones de inversión............ 3.2. Definición de acciones de inversión............................... 4. El caso Bayer......................................................................... 4.1. Los hechos..................................................................... 4.2. La argumentación de CONASEV en torno a los alcances de la Ley 27028 en los casos de fusión................... 5. La tercera disposición complementaria de la Ley 28739....... 6. Conclusión..............................................................................

607 608 611 611 622 624 625 628 639 641

¿Es clark kent superman? La identidad secreta del gerente general Alfredo Bullard González Alfredo Chan Arellano

1. El laudo que se quería matar................................................. 2. La doble identidad del gerente general................................. 3. Superman sí puede usar sus poderes: el gerente general tiene, en su calidad de tal, la facultad suscribir convenios arbitrales ............................................................................... 4. Clark Kent también tiene poderes suficientes: el representante bajo un poder especial, puede celebrar un convenio arbitral.... 5. La falsa Kriptonita: la falacia del artículo 167, inciso 3, del Código Civil ........................................................................... 6. Todavía estamos a tiempo .....................................................

645 648 655 658 663 667

Impugnación de acuerdos societarios una revisión a su tratamiento procesal en la ley general de sociedades

Enrique Palacios Pareja

1. Introducción........................................................................... IUS ET VERITAS

671 27

Índice general

2. Las pretensiones reguladas en la Ley General de Sociedades. 2.1. Las pretensiones de impugnación contenidas en el artículo 139 de la LGS......................................................... 2.2. Las pretensiones de impugnación que se sustenten en causales de nulidad contempladas en la LGS o en el Código Civil.................................................................... 2.3. Otras impugnaciones...................................................... 2.4. El caso de los acuerdos de Junta que hayan sido revocados o sustituidos......................................................... 3. La legitimidad para obrar........................................................ 3.1. La legitimidad para obrar activa...................................... 3.2. La legitimidad para obrar pasiva y la intervención de terceros.......................................................................... 3.3. Los casos en los que el demandante pierda la condición de accionista en el transcurso del proceso............. 4. La acumulación de pretensiones............................................ 4.1. Acumulación objetiva...................................................... 4.2. Acumulación subjetiva de pretensiones.......................... 5. Las medidas cautelares......................................................... 5.1. La medida cautelar innovativa en la LGS....................... 5.2. La medida cautelar de anotación preventiva de la demanda............................................................................ 6. La ejecución de la sentencia.................................................. 7. Conclusiones..........................................................................

671 672 674 674 675 676 679 680 682 686 686 690 691 692 695 697 697

Los convenios de accionistas en la ley general de sociedades y la autonomía de la voluntad

Julio Salas Sánchez

1. El divorcio entre la realidad y la realidad legal en general y la societaria en particular....................................................... 2. Los Convenios en la LGS. El régimen positivo nacional....... 3. Los límites de los Convenios................................................. 3.1. Las normas legales imperativas..................................... 3.2. Las cláusulas que obligan a la sociedad en todo cuanto le sea concerniente........................................................ 3.3. Las cláusulas que contravienen el Pacto Social o el Estatuto.............................................................................. 3.4. Las cláusulas que contravienen los principios configuradores de la sociedad anónima.................................... 4. La oponibilidad de los Convenios del artículo 8.................... 4.1. En la doctrina................................................................. 28

IUS ET VERITAS

701 709 715 715 718 721 721 733 733

Índice general

5. Su exigibilidad. El “cómo evitar” el incumplimiento de las estipulaciones del Convenio.................................................. 5.1. Cuestiones generales..................................................... 5.2. El contenido de la exigibilidad. El presupuesto previo... 5.3. ¿Cuál es el órgano social al que corresponde ese análisis? Y ¿cuál el modo de su cumplimiento? .................. 6. La Convenios Societarios del artículo 55, inciso b), su oponibilidad y exigibilidad............................................................

744 744 745 746 754

Las clases de acciones en la ley general de sociedades: algunos aspectos relevantes

Daniel Abramovich Ackerman

1. Regulación sobre clases de acciones: aspectos sustantivos. 1.1. Aspectos generales........................................................ 1.2. Finalidad perseguida con la creación de clases de acciones............................................................................. 1.3. Limitación general: derecho al dividendo sujeto a existencia de utilidades distribuibles..................................... 1.4. El caso particular de las acciones sin derecho a voto.... 2. Las juntas especiales de accionistas..................................... 2.1. La competencia de las juntas especiales de accionistas. 2.2. La celebración de juntas especiales debe ser previa a la celebración de junta general de accionistas que acuerde modificación de derechos particulares de una clase de acciones: técnica del doble acuerdo................ 2.3. Solicitudes de convocatoria a juntas especiales de accionistas.........................................................................

762 762 763 764 764 768 768

769 771

“Uno es compañía…”. La conveniencia de regular la sociedad unipersonal en el perú

Alfonso Montoya Stahl

1. Introducción............................................................................ 2. Objeciones doctrinales a la unipersonalidad.......................... 2.1. Objeciones basadas en la naturaleza contractual de la sociedad......................................................................... 2.2. Otras objeciones a la unipersonalidad............................ 3. La EIRL como alternativa a la unipersonalidad..................... 4. Pautas para la apertura de la regulación societaria a la unipersonalidad.......................................................................... IUS ET VERITAS

787 789 789 800 804 810 29

Índice general

4.1. Formas societarias......................................................... 4.2 La necesidad de reglas especiales................................ 5. Conclusión..............................................................................

811 815 823

El nuevo régimen de convocatoria a la junta general de accionistas, a solicitud de accionistas minoritarios Julio Salas Sánchez

1. Introducción............................................................................ 1.1. La legislación comparada............................................... 1.2. Las razones de la nueva normativa............................... 1.3. La supuesta inexistencia de conflicto al solicitar la convocatoria......................................................................... 2. Encuadramiento del tema en el ámbito societario: la problemática mayoría versus minoría. Clasificación de los derechos de minorías................................................................... 2.1. La problemática mayoría versus minoría....................... 2.2. Clasificación de los derechos de minorías..................... 3. El derecho a solicitar la convocatoria por los accionistas minoritarios................................................................................ 3.1. La debida convocatoria como garantía de los derechos de todos los accionistas................................................. 3.2. El ámbito de aplicación del nuevo régimen.................... 3.3. ¿Quién convoca? Problemas que puede causar el “indistintamente”, el “o” y el “y/o” de la Ley 29560............. 3.4. La legitimación para solicitar la convocatoria.................

829 831 833 833 835 835 839 840 840 841 845 847

Los convenios de accionistas y la aplicación del artículo 1365 del código civil

Luis Miguel Velarde Saffer Daniel Gonzales La Rosa

INTRODUCCIÓN........................................................................ 1. El orden jurídico y la autonomía privada............................... 2. La obligatoriedad de los contratos......................................... 3. Las relaciones contractuales, su carácter temporal y los factores para su clasificación..................................................... 4 Los presupuestos para la aplicación del artículo 1365 del Código Civil y su razón de ser............................................... 5. Los convenios societarios...................................................... 5.1. La evolución del derecho y los convenios de accionistas................................................................................... 30

IUS ET VERITAS

859 859 861 864 867 870 870

Índice general

5.2. Definición y clasificaciones............................................. 5.3. Naturaleza jurídica......................................................... 5.4. Características............................................................... 5.5. Legislación aplicable...................................................... 6. Aplicación del artículo 1365 del código civil a los convenios de accionistas........................................................................

871 875 876 879

Índice Analítico...........................................................................

889

Índice por Normas de la Ley General de Sociedades................

895

Índice General............................................................................

901

IUS ET VERITAS

881

Ă?ndice general

IUS ET VERITAS