curso elemental de DERECHO PENAL parte especial - tomo 2 by Ediciones Legales E.I.R.L.

Curso Elemental de Derecho Penal Parte Especial 2 © Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre © EDITORA Y DISTRIBUIDORA EDICIONES LEGALES E.I.R.L. Jr. Azángaro 1075, of. 604, Lima-Perú Teléfonos: (511) 427-2076 / 426-2406 RUC: 20523085345 web: www.legales.pe e-mail: ventas@legales.pe Cuarta edición: 2013 Tiraje: 1000 ejemplares Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.º 2013-01694 Registro ISBN: 978-612-4115-40-0 Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico, incluyendo fotocopia, sin previa autorización escrita del autor y el editor. Diseño de portada: Edwing N. Gonzales Alvarado Diagramación de interiores: Mónica Y. Padilla Granados Impresión y encuadernación: Editorial San Marcos de Aníbal Jesús Paredes Galván Av. Las Lomas N.º 1600 - S. J. L. RUC: 10090984344 Impreso en Perú / Printed in Perú

A mi hijo ALONSO

Índice General Presentación................................................................................ 1

Delitos contra el Patrimonio 1. Aspectos preliminares........................................................... 11

Hurto 1. Bien jurídico y anotaciones preliminares.............................. 17 2. Tipicidad objetiva.................................................................. 22 a. Sujeto activo................................................... 22 b. Sujeto pasivo.................................................. 22 c. Objeto material del delito............................... 23 3. Legitimidad del hecho........................................................... 34 4. Tipo subjetivo del injusto...................................................... 38 5. Extensión del objeto material............................................... 40

El Robo 1. Fundamentos de incriminación, distinción con el delito de Hurto..................................................................................... 43 2. Bien jurídico.......................................................................... 48 3. Tipicidad objetiva.................................................................. 50 a. Sujeto activo................................................... 50 b. Sujeto pasivo.................................................. 50 c. Modalidad típica............................................. 54 VII

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4. Formas de imperfecta ejecución........................................... 62 5. Tipo subjetivo del injusto...................................................... 63 6. Acuerdo Plenario Nº 3-2008/CJ-116: Robo con muerte subsecuente y delito de Asesinato, y las Lesiones como agravantes en el delito de Robo................................................... 71

Apropiación Ilícita 1. Cuestiones preliminares........................................................ 83 2. Bien jurídico.......................................................................... 86 3. Tipicidad objetiva.................................................................. 88 a. Sujeto activo................................................... 88 b. Sujeto pasivo.................................................. 89 c. Modalidad típica............................................. 89 4. Formas de imperfecta ejecución........................................... 94 5. Tipo subjetivo del injusto...................................................... 95 6. Formas agravantes................................................................ 97 – Si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, síndico, depositario judicial o en el ejercicio de una profesión o industria para la cual tenga título o autorización oficial, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.................................. 97 – Distinción entre la Apropiación Ilícita en su forma agravada con el delito de Peculado por Extensión en la jurisprudencia de la Corte Suprema................................. 102 6.1. Agravante por la calidad de los accesitarios de los bienes............................................................................ 106 7. Condición objetiva de perseguibilidad.................................. 107

Receptación 1. Aspectos preliminares........................................................... 109 2. Naturaleza jurídica y bien jurídico......................................... 113 3. Tipicidad objetiva.................................................................. 115 VIII

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a. Sujeto activo................................................... 115 b. Sujeto pasivo.................................................. 115 c. Modalidad típica............................................. 116 4. Tipo subjetivo del injusto...................................................... 123 5. Formas de imperfecta ejecución........................................... 127

Estafa y otras Defraudaciones 1. A modo de aproximación...................................................... 129 2. Bien jurídico.......................................................................... 135 3. Tipicidad objetiva.................................................................. 138 a. Sujeto activo................................................... 138 b. Sujeto pasivo.................................................. 139 c. El engaño........................................................ 140 d. El error............................................................ 150 e. Modalidad omisiva......................................... 152 f. Acto de disposición patrimonial..................... 155 g. El perjuicio...................................................... 156 4. Formas de imperfecta ejecución........................................... 158 5. Tipo subjetivo del injusto...................................................... 159

La Extorsión 1. Concepto de Extorsión y su diferencia con otras figuras delictivas................................................................................... 163 2. Bien jurídico.......................................................................... 165 3. Tipicidad objetiva.................................................................. 166 a. Sujeto activo................................................... 166 b. Sujeto pasivo.................................................. 167 c. Modalidad típica............................................. 168 4. Ventaja económica indebida o de cualquier índole.............. 171 5. Modalidades típicas incluidas con el Decreto Legislativo Nº 982................................................................................... 173 6. Circunstancias agravantes..................................................... 178 IX

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6.1. La pena será no menor de quince ni mayor de veinticinco años si la violencia o amenaza es cometida.............. 178 a. A mano armada.............................................. 178 b. Participando dos o más personas................... 178 c. Valiéndose de menores de edad.................... 179 6.2. Si el agente con la finalidad de obtener una ventaja económica indebida o de cualquier otra índole, mantiene en rehén a una persona, la pena será no menor de veinte ni mayor de treinta años................................ 179 a. Por el tiempo de duración de la privación de libertad........................................................... 179 b. Por la forma de ejecución............................... 180 c. Por la condición de la víctima......................... 180 d. Por el resultado.............................................. 180 7. Agravantes de mayor peligrosidad........................................ 181 – La pena será de cadena perpetua cuando..................... 181 8. Formas de imperfecta ejecución........................................... 182 9. Tipo subjetivo del injusto...................................................... 184

Usurpación 1. Fundamento de incriminación.............................................. 185 2. Bien jurídico.......................................................................... 187 3. Bien inmueble....................................................................... 188 4. Tipicidad objetiva.................................................................. 189 a. Sujeto activo................................................... 189 b. Sujeto pasivo.................................................. 190 c. Tipo subjetivo del injusto................................ 190 4.1. Destrucción y alteración de linderos.............................. 191 4.2. El despojo...................................................................... 194 a. Medios comisivos........................................... 197 4.3. Turbación de la posesión............................................... 202 X

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Usurpación de Aguas 1. Bien jurídico.......................................................................... 205 2. Tipicidad objetiva.................................................................. 207 a. Sujeto activo................................................... 207 b. Sujeto activo................................................... 207 c. Modalidad típica............................................. 207 3. Tipo subjetivo del injusto...................................................... 210

Usurpación Agravada 1. Consideraciones generales.................................................... 213 2. Tipicidad objetiva.................................................................. 214 2.1. La usurpación se realiza usando armas de fuego, explosivos o cualquier otro instrumento o sustancia peligrosos.......................................................................... 214 2.2. Intervienen dos o más personas.................................... 216 2.3. El inmueble está reservado para fines habitacionales.... 217 2.4. Se trata de bienes del Estado o destinados a servicios públicos o de comunidades campesinas o nativas........ 217

Daños 1. Fundamento de la incriminación, concepto.......................... 219 2. Bien jurídico.......................................................................... 222 3. Tipicidad objetiva.................................................................. 223 a. Sujeto activo................................................... 223 b. Sujeto pasivo.................................................. 224 c. Modalidad típica............................................. 224 4. Formas de imperfecta ejecución........................................... 229 5. Tipo subjetivo del injusto...................................................... 230

Modalidades Agravadas de Daños 1. Desarrollo dogmático............................................................ 231 XI

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1.1. Es ejecutado en bienes de valor científico, artístico, histórico o cultural, siempre que por el lugar en que se encuentren estén librados a la confianza pública o destinada al servicio, a la utilidad o a la reverencia de un número indeterminado de personas............................. 232 1.2. Recae sobre medios o vías de comunicación, diques o canales o instalaciones destinadas al servicio público................................................................................ 234 1.3. La acción es ejecutada empleando violencia o amenaza contra las personas........................................................ 235 1.4. Causa destrucción de plantaciones o muerte de animales............................................................................. 236 1.5. Es efectuado en bienes cuya entrega haya sido ordenada judicialmente............................................................ 238

Delitos contra los Derechos Intelectuales 1. Alcances preliminares........................................................... 239 1.1. Bien jurídico tutelado.................................................... 244 1.2. Objeto material.............................................................. 247

Copia o Reproducción No Autorizada 1. Bien jurídico.......................................................................... 251 2. Sujetos de la relación delictiva.............................................. 252 a. Sujeto activo................................................... 252 b. Sujeto pasivo.................................................. 253 3. Modalidades delictivas.......................................................... 255 a. No mencionar en los ejemplares de la obra el nombre del autor, traductor, adaptador, compilador o arreglador.......................................... 256 b. Estampe el nombre en la obra con adiciones o supresiones que afecte la reputación del autor como tal, o en su caso, del traductor, adaptador, compilador o arreglador............... 258 XII

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c. Publique la obra con abreviaturas, adiciones, supresiones, o cualquier otra modificación, sin el consentimiento del titular del derecho........ 261 d. Publique separadamente varias obras, cuando la autorización se haya conferido para publicarlas en conjunto; o las publique en conjunto, cuando solamente se le haya autorizado la publicación de ellas en forma separada............... 264

Reproducción, Difusión, Distribución y Circulación de la Obra sin Autorización del Autor 1. Alcances preliminares, bien jurídico..................................... 268 2. Sujetos de la relación delictiva.............................................. 269 a. Sujeto activo................................................... 269 b. Sujeto pasivo.................................................. 270 3. Modalidad típica................................................................... 270 a. La modifique total o parcialmente................. 273 b. La distribuya mediante venta, alquiler o préstamo público................................................... 273 c. La comunique o difunda públicamente, transmita o retransmita por cualquiera de los medios o procedimientos reservados al titular del respectivo derecho................................... 276 d. La reproduzca, distribuya o comunique en mayor número que el autorizado por escrito....... 281 4. La pena será no menor de cuatro años ni mayor de ocho y con sesenta a ciento veinte días multa, cuando el agente la reproduzca total o parcialmente, por cualquier medio o procedimiento y si la distribución se realiza mediante venta, alquiler o préstamo al público u otra forma de transferencia de la posesión del soporte que contiene la obra o producción que supere las dos (2) Unidades Impositivas Tributarias, en forma fraccionada, en un solo acto o en diferentes actos de inferior importe cada uno....................................... 285 XIII

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Delitos Contra La Propiedad Industrial 1. Alcances preliminares........................................................... 289 1.1. El bien jurídico protegido y su ubicación en el corpus punitivo............................................................................ 291

Fabricación O Uso No Autorizado De Patente 1. Consideraciones generales.................................................... 296 1.1. Un producto amparado por una patente de invención o un producto fabricado mediante la utilización de un procedimiento amparado por una patente de invención obtenidos en el país............................................... 298 1.2. Un producto amparado por un modelo de utilidad obtenido en el país............................................................. 306 1.3. Un producto amparado por un diseño industrial registrado en el país.............................................................. 308 1.4. Una obtención vegetal registrada en el país, así como su material de reproducción, propagación o multiplicación............................................................................ 312 1.5. Un esquema de trazado (tipografía) registrado en el país, un circuito semiconductor que incorpore dicho esquema de trazado (topografía) o un artículo que incorpore tal circuito semiconductor................................ 318 1.6. Un producto o servicio que utilice una marca no registrada idéntica o similar a una marca registrada en el país.... 324 a. Modalidad típica............................................. 325

Uso Ilegal De Diseños Y Signos Distintivos De Marcas 1. Tipicidad objetiva.................................................................. 337 a. Presupuestos de graduación punitiva y de tipicidad penal.................................................. 337 b. Sujeto activo................................................... 339 XIV

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c. Sujeto pasivo.................................................. 339 d. Modalidades típicas........................................ 340

Delitos Contra El Patrimonio Cultural 1. Alcances preliminares........................................................... 353 2. Política criminal..................................................................... 356 3. Bien jurídico.......................................................................... 358

Atentados Contra Yacimientos Arqueológicos 1. Fundamento de incriminación, bien jurídico........................ 359 2. Tipicidad objetiva.................................................................. 360 a. Sujeto activo................................................... 360 b. Sujeto pasivo.................................................. 361 c. Modalidad típica............................................. 362 3. Relación de derecho real....................................................... 365 4. Tipo subjetivo del injusto...................................................... 367 5. Formas de imperfecta ejecución........................................... 368

Inducción A La Comisión De Atentados Contra Monumentos Aqueológicos Prehispánicos Generalidades............................................................................. 369

Los Delitos Monetarios 1. Consideraciones generales.................................................... 375 2. Bien jurídico tutelado............................................................ 377

Fabricación Y Falsificación De Moneda De Curso Legal 1. Tipicidad objetiva.................................................................. 383 a. Sujeto activo................................................... 383 b. Sujeto pasivo.................................................. 384 XV

Índice

c. Modalidad típica............................................. 384 2. Formas de imperfecta ejecución........................................... 390 3. Tipo subjetivo del injusto...................................................... 391

Alteración De La Moneda De Curso Legal 1. Tipicidad objetiva.................................................................. 393 a. Sujeto activo................................................... 393 b. Sujeto pasivo.................................................. 394 c. Modalidad típica............................................. 394 2. Formas de imperfecta ejecución........................................... 397 3. Tipo subjetivo del injusto...................................................... 398

Tráfico De Moneda Falsa 1. Tipicidad objetiva.................................................................. 399 a. Sujeto activo................................................... 399 b. Sujeto pasivo.................................................. 400 c. Modalidad típica............................................. 400 2. Formas de imperfecta ejecución........................................... 404 3. Tipo subjetivo del injusto...................................................... 405

Delitos De Peligro Común – Surgimiento del “Derecho penal del riesgo” en el ámbito de la “sociedad de Riesgos”........................................................ 407

Conducción Bajo Los Efectos Del Alcohol O De Sustancias Psicotrópicas 1. Cuestiones preliminares........................................................ 415 2. Bien jurídico protegido.......................................................... 418 3. Tipo objetivo......................................................................... 421 a. El sujeto activo................................................ 421 b. Sujeto pasivo.................................................. 425 XVI

Índice

c. Modalidad típica............................................. 425 4. Valoración del juicio de reproche personal........................... 432 5. Formas de imperfecta ejecución........................................... 436 6. Tipo subjetivo del injusto...................................................... 438

Fabricación, Suministro Y Posesión Ilegítima De Bombas, Armas Y Municiones 1. Conceptos preliminares........................................................ 439 2. Bien jurídico.......................................................................... 441 3. Verbos típicos y objeto material del delito........................... 442 4. Tipicidad objetiva.................................................................. 446 a. Sujeto activo................................................... 446 b. Sujeto pasivo.................................................. 447 c. Modalidades del injusto................................. 448 5. Formas de imperfecta ejecución........................................... 454 6. Tipo subjetivo del injusto...................................................... 454 7. Concurso delictivo................................................................. 455

Tráfico Ilícito De Drogas 1. Conceptos generales............................................................. 457

Delito De Tráfico Ilícito De Drogas: Tipo Básico El Tipo Básico. Promoción O Favorecimiento Al Tráfico Ilícito De Drogas 1. Bien Jurídico protegido......................................................... 470 2. Sistemática del tipo objetivo................................................. 474 a. Objeto material del delito............................... 475 b. Drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.............................................................. 480 c. Materias primas o insumos............................ 484 d. Modalidades típicas........................................ 485 e. Sujetos de la relación delictiva....................... 487 XVII

Índice

3. Promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas mediante actos de fabricación o tráfico............... 488 4. Posesión de drogas con fines de tráfico ilícito...................... 492 5. Comercialización de materias primas o insumos.................. 498 6. El que toma parte en una conspiración de dos o más personas para promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con sesenta a ciento veinte días-multa.................................................................. 503

Comercialización Y Cultivo De Amapola Y Marihuana Y Su Siembra Compulsiva 1. Conceptos preliminares........................................................ 508 2. Tipicidad objetiva.................................................................. 516 a. Sujeto activo................................................... 516 b. Sujeto pasivo.................................................. 518 c. Modalidades típicas........................................ 518 3. Agravantes............................................................................ 521 4. Formas de imperfecta ejecución........................................... 522 5. Tipo subjetivo del injusto...................................................... 523

Conductas Agravantes 1. Alcances preliminares........................................................... 526 2. Agravantes específicas.......................................................... 529 a. Por la calidad del agente................................. 529 b. Por el lugar de la comisión del delito.............. 537 c. Por la calidad de la víctima............................. 539 d. Por la finalidad................................................ 542 e. Por el criterio cuantitativo del objeto material................................................................... 544 3. Penalidad.............................................................................. 544 Bibliografía.................................................................................. 547 XVIII

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Lecturas Lectura N° 1 Delitos Contra la Fe Pública Introducción................................................................................ 567 Falsificación de documentos en general..................................... 585 Falsificación de documentos................................................. 585 Omisión de consignar declaraciones en documentos........... 613 Supresión destrucción u ocultación de documentos............ 616 Expedición de certificado médico falso................................. 626 INhabilitación........................................................................ 632 Equiparación a documento público...................................... 633 Criminalística......................................................................... 635

Lectura N° 2 Delitos Contra la Administración Pública Desobediencia o resistencia a la autoridad................................. 709 Abuso de autoridad por acto arbitrario...................................... 719 Concusión.................................................................................... 741 Colusión....................................................................................... 747 Peculado...................................................................................... 753 Peculado por uso......................................................................... 767

XIX

PRESENTACIÓN Hablar sobre la ciencia jurídico-penal, importa un tópico de particular interés, no solo por la motivación dogmática que inspira la elucubración de conceptos e instituciones, sino también por la orientación de política criminal que sigue el Estado en la prevención y combate contra toda manifestación de la delincuencia. De manera, que el estudio que ha de encaminarse en el fastuoso ámbito del Derecho penal, trasciende una esfera puramente jurídica, para adentrarse a espacios sociales, políticos y filosóficos. Es sabido, que el Derecho penal constituye un medio de control social «formal»; supone el compendio de normas que hace uso el Estado para regular y sancionar, aquellas conductas que exterioricen una perturbación a la coexistencia pacífica de la sociedad; es decir, el derecho punitivo no ha sido creado para intervenir a toda clase de comportamiento humano, sino que su plataforma de legitimación, tiene que ver con la expresión de «lesividad social», lo que significa que la sanción penal es la reacción que se activa frente a aquellas conducciones humanas que lesionan o ponen en peligro, aquellos bienes jurídicos que el legislador ha elevado a la categoría de intereses jurídicos «punitivos». El concepto de bien jurídico fundamental se construye como un criterio para la menor criminalización posible, para el mantenimiento y mayor extensión de la esfera de la autonomía de las per1

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sonas1. A nuestro entender el concepto del bien jurídico, constituye fuente de hermenéutica jurídica, en la interpretación de las leyes penales (ámbito de protección de la norma) y a su vez, como soporte material de legitimación de la intervención punitiva, conforme al criterio del «disvalor de la acción» y el «disvalor del resultado». Ha de entenderse, entonces, que la interpretación y aplicación de la ley penal, desnuda un interés valorativo que debe encaminarse desde un doble baremo. A saber: primero, conforme a un método de intelección racional que permita deducir resoluciones uniformes a casos parecidos y, segundo, como instrumento de primer orden para la pacificación de la conflictividad social producida por el delito, con ello nos referimos al acercamiento de la ciencia jurídico-penal con la realidad social. La sanción de la conducta prohibida debe significar la necesidad de colmar ciertas exigencias sociales, cuando se advierten focos de conflictividad social intolerables y, no para satisfacer demandas de ciertos sectores de la sociedad, que no responden a los criterios de legitimidad material, sino a estimaciones morales y éticas, que no necesariamente tienen convalidación en esta esfera de la juridicidad. Quien se inicia en el estudio del Derecho penal, debe tener claro, que esta parcela del ordenamiento jurídico solo ha de ocuparse de regular y sancionar, las conductas (acción u omisión), que revele una alta dosis de «dañosidad social», cuando se genera una alarma y desaprobación social generalizada, según la proclama de legitimidad que se consagra en el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal (principio de «ofensividad»). Conforme lo anotado, ¿Qué debemos concebir por Derecho penal? Es aquel instrumento de mayor dosis de aflicción, con que 1 Sánchez Romero, C./ Rojas Chacón, J.A.; Teoría del Delito. Aspectos Teóricos y Prácticos. T. I, Poder Judicial, p. 17.

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cuenta el ordenamiento jurídico, un medio de control social orientado a definir que conductas merecen ser catalogadas como “delito”, generando una reacción jurídico-penal legitimada, esto es, la pena como sanción privativa del Derecho penal. Implica en otras palabras ejercer una regulación coactiva frente a todos los miembros de la comunidad y, a su vez, concretizar una respuesta individualizadora frente al sujeto infractor de la norma. Desde un plano estrictamente científico, la «dogmática jurídico-penal», tiene que ver con el análisis e identificación, de todos aquellos presupuestos (elementos), que tienen que concurrir, para que el Estado pueda sancionar legítimamente, a quien se le tiene como autor y/o partícipe de un hecho punible; implica el análisis valorativo del Derecho, desde un plano de pura abstracción, pero que pretende elaborar el criterio de interpretación basado en pura racionalidad, de orden sistemático. Se dice en la doctrina, que la Dogmática del Derecho penal tiene la tarea de conocer el sentido de los preceptos jurídico-penales positivos y desarrollar su contenido de modo sistemático. Puede decirse que la tarea de la Dogmática del Derecho penal es la interpretación del Derecho penal positivo, so el término interpretación es utilizado en su acepción más amplia que incluye la elaboración del sistema2. A tal efecto, el intérprete ha de desentrañar cada uno de estos elementos intra-sistemáticos, de forma ordenada y preclusiva, a fin de dar respuesta positiva o negativa, en cuanto a lo que se conoce como el «Injusto Culpable», en lo que respecta a una acción u omisión de relevancia jurídico-penal, al significar una contradicción al mandato normativo, definido por los elementos constitutivos del tipo penal, que inciden en el juicio positivo de tipicidad, dando lugar a la lesividad de la conducta, para luego confrontar la conducta con 2 Berdugo Gómez de la Torre, I. y otros; Lecciones de Derecho Penal. Parte General, p. 100.

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aquellas autorizaciones jurídico-estatales que permiten justificar la conducta típica (Causas de Justificación), dando lugar al llamado «Injusto penal», para luego penetrar en un juicio de valoración estrictamente personal, en lo concerniente a las características particulares del sujeto infractor, de si estaba en condiciones de impulsar su conducta conforme al mandato normativo, pues si ello no es así, la respuesta adecuada y racional no es la pena, sino una medida de seguridad. Lo anotado ha sido descrito de forma secuencial en la obra que presentamos, según el análisis particular de cada uno de los elementos categoriales de la «Teoría del Delito», de cuyo cuño se desprende una valoración dogmática y una perspectiva de política criminal. Aspecto que no debe significar el alejamiento de la esfera normativa a la realidad empírica, que se manifiesta en los fenómenos de producción de la conducta desviada y a la focalización del ser delincuente, que debe ser tomado en cuenta al momento de la determinación judicial de la pena. La Criminología, como apunta Hassemer, como ciencia de los factores empíricos de la desviación delictiva, sigue siendo objeto de una atención marginal y queda oculta tras la dogmática penal, como sector de la ciencia penal que se ocupa de la administración y transmisión del saber normativo3. Si es que estamos asumiendo un método teórico-conceptual (dogmático) del enunciado penal, que haya de armonizar la voluntad del legislador con los fines del Derecho penal, estamos desechando una postura positivista, de que la fijación de los alcances normativos del tipo penal no se enclaustren en una visión normativista, sino que la axiología obliga a buscar resoluciones que puedan sujetarse a las límites constitucionales del derecho punitivo, que sin salir de la legalidad, pueda ofrecer respuestas racionales, que do3

Hassemer, W.; Fundamentos del Derecho Penal. Traducción de Muñoz Conde y Arroyo Zapatero, ps. 32-33.

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ten de seguridad jurídica al sistema penal en su conjunto. Y, esta es una tarea que fundamentalmente la asume el órgano jurisdiccional. Un Derecho judicial estable y elaborado, es decir, que suponga un desarrollo continuado y la concretización de los preceptos legales de un modo sistemático, extrae lo general de los concretos casos decididos y lo sistematiza con el auxilio de la dogmática jurídica4. El Derecho penal como conjunto de normas y como parte de un determinado ordenamiento jurídico, continúa constituyendo el punto de partida, pero no puede adoptarse una actitud estrictamente positivista limitándose a ello. Por el contrario, se parte de la afirmación de que el Derecho penal es un instrumento de control y de incidencia social, y si se considera que el eje central para la concreción de su contenido lo constituye la función que desempeña en la sociedad, es consecuencia ineludible no reducir la investigación simplemente a la letra de la norma5. Lo anotado cobra una especial relevancia en un escenario donde las reformas penales –acontecidas en los últimos años en el Perú–, han significado una evidente ruptura, divorcio entre los principios legitimantes del Derecho penal con la proyección de política criminal, en la medida que las instituciones incorporadas, no se corresponden a los principios, que en definitiva debe respetar el proceder legislativo en materia criminal. Como tendrán la oportunidad de apreciar los lectores, los principios de legalidad, de culpabilidad, de lesividad, de proporcionalidad y jerarquía del bien jurídico tutelado, han sido vulnerados de forma flagrante, mediando la construcción de las figuras preterintencionales, con la mayor punición de los delitos culposos frente a los dolosos, la intensificación de los marcos penales en los delitos 4 Hassemer, W.; Fundamentos del Derecho Penal, ps. 116-117. 5 Berdugo Gómez de la Torre, I./ Arroyo Zapatero, L./ Ferré Olive, J.C./ Serrano Piedecasas, J.R. y otro; Lecciones de Derecho Penal. Parte General, p. 97.

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patrimoniales, llegando a pena de cadena perpetua a diferencia del asesinato, que solo puede alcanzar la pena de 35 años de pena privativa de libertad, la inclusión de una serie de circunstancias agravantes que dejan en entredicho el mandato de determinación. Estado de la cuestión, que pone en toda una encrucijada a la dogmática penal, cuando se asume la tarea de interpretación y elaboración del derecho vigente. Así, cuando se proclama que la Dogmática cumple asimismo una función de elaboración del Derecho al proceder a la creación de instituciones jurídicas y a la elaboración de conceptos en el marco máximo establecido por la ley. Solo a través de esta labor creadora se posibilita la obtención de la seguridad jurídica (…)6. Es de recibo, que la democratización del Derecho penal, supuso la afirmación y consagración de un «Derecho penal del acto» en correspondencia con una «Culpabilidad por el acto», lo que quiere decir en cristiano, es que a un individuo solo se le puede sancionar punitivamente por lo que hizo y, no por lo que es, dicho sujeto debe realizar una conducta, que exteriorice un estado de lesión o de puesta en peligro de bienes jurídicos; por ende, resulta inaceptable la reincorporación a nuestro texto punitivo de las instituciones criminológicas de la «Reincidencia» y de la «Habitualidad», que responden a un «Derecho penal de autor». Debe afirmarse la idea, que los elementos categoriales del delito, importan la identificación de sustratos valorativos, que se confrontan con la conducta humana –objeto de imputación–, desde un plano objetivo y un plano subjetivo, considerando el hecho punible desde una constelación fáctica, humana y normativa. Lo primero supone el emprendimiento de una acción que trasciende el mundo interno de la personalidad humana, exteriorizando una suficiente lesividad para afectar la integridad de un bien jurídico; lo segundo, define un comportamiento que viene impulsado por la esfera de6 Berdugo Gómez de la Torre, I. y otros; Lecciones de Derecho Penal. Parte General, p. 101.

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cisoria de la voluntariedad humana, de que un ser humano –libre y consciente–, determina su quehacer conductivo conforme al gobierno de sus esferas internas, sabiendo de las consecuencias que ello puede generar en la esfera social y, lo tercero, implica que el relato fáctico haya de subsumirse bajo los alcances normativos de un determinado tipo legal. Dicho lo anterior, lo que interesa, a efectos de afirmar la relevancia «jurídico-penal de la conducta», es una acción u omisión que sobrepase el baremo del riesgo jurídicamente desaprobado, en cuanto a la lesión o la puesta en peligro de un bien jurídico –penalmente tutelado–, donde el resultado disvalioso debe ser obra de la conducta humana, atribuible a la esfera de organización del autor o partícipe, descartándose aquellos factores causales sobrevivientes o concomitantes, cuya concurrencia provoque una ruptura en el nexo de imputación. En tal entendido, la presente obra, pretende mostrar, los diversos pasos u etapas que deben tomarse en cuenta, para definir con propiedad, cuando se está frente a una conducta humana que puede ser catalogada como «delictiva» y, así, legitimar la reacción punitiva, como una respuesta razonada del Estado, que debe respetar en rigor, los principios de culpabilidad, proporcionalidad y humanidad de las penas. Desentrañar adecuadamente los elementos categoriales del delito no es una cuestión de baladí, en la medida que su determinación incide en un plano de valoración que puede desencadenar una resolución judicial injusta o a la inversa, generar un estado de impunidad. Desde los primeros actos de investigación y de defensa, se debe recoger todas aquellas evidencias (indicios), que puedan servir para la construcción de la llamada «Teoría del Caso», de contar con las aseveraciones fácticas que sean necesarias –para acreditar en su momento–, los elementos de la Teoría jurídica; la muerte de una persona puede obedecer a variadas circunstancias: primero, puede ser obra de una conducta humana, provocada de 7

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forma intencional (homicidio simple; segundo, pudo ser ocasionada por un obrar negligente del autor (homicidio culposo); tercero, el autor puede haber actuado impulsado por una emoción violenta, al concurrir circunstancias que desencadenaron un súbito arranque de violencia; cuarto, puede haber concurrido un motivo fútil, quien sin ningún tipo de motivo da muerte a una persona (asesinato por placer); quinto, la eliminación de la vida humana puede haber sido la deliberación delictiva por ocultar la comisión de otro delito; sexto, la realización del acto agresivo, puede obedecer a la legítima defensa de la propia vida de quien conjura el peligro, siempre que no haya provocado la situación violenta y, séptimo, puede que sin existir una agresión ilegítima, el sujeto infractor, no haya tenido otra alternativa, que dar muerte a la víctima, para hacer prevalecer su propia vida (estado de necesidad disculpante). Con lo expuesto, se destaca que el procedimiento penal es el medio por el cual el Derecho penal adquiere efectiva concreción, siendo que la conminación de las sanciones despliega efectos sociocomunicativos hacia el colectivo –desde una óptica de prevención general–, mientras que la efectividad de la sanción requiere ya de la activación del Proceso Penal, a través de los órganos estatales predispuestos. La realización del Derecho penal importa, escribe Schmidt, (…), por lo tanto, que un caso concreto producirá un castigo, es decir, la comprobación de que una persona está incursa en una pena determinada y la ejecución de esta pena, o la liberación de las consecuencias del injusto jurídico penal (sea por falta de pruebas de la culpabilidad o en atención a la demostración de la inocencia)7. Es a partir de los dictados de la justicia penal, que la amenaza punitiva se materializa en la persona del sujeto culpable, y así se reconoce la vigencia efectiva de los enunciados penales, desplegando un men7 Schmidt, E.; Los Fundamentos Teóricos y Constitucionales del Derecho Procesal Penal. Traducción castellana del Dr. José Manuel Núñez, Lerner Editora SRL., Córdoba Argentina, p. 25.

Curso Elemental de Derecho Penal - Parte Especial 2

saje directo a la población, de que los delitos se castigan conforme a los dictados de la justicia material (prevención general positiva) y a los factores de individualización delictiva8. En resumidas cuentas, –el texto al que ponemos estampa–, ha de instituirse en materia de consulta, a todos aquellos que se inician en el estudio del Derecho penal («teoría del delito», «teoría de la pena» así como el análisis de los preceptos penales de la Parte Especial), mediando la aprehensión de los conocimientos básicos de la materia, de sus instituciones y de todos aquellos instrumentos que el ordenamiento jurídico ha reglado para la prevención de la delincuencia en todas sus manifestaciones. Lima, marzo de 2011 Alonso R. Peña Cabrera Freyre

Para Roxin, si un proceso penal termina con una condena, con la imposición de la sanción adquieren especial importancia, en la misma medida, tanto puntos de vista de prevención general como de prevención especial; Fundamentos político criminales del Derecho penal. José Luis Desalma Editor, Argentina, 2008, p. 108.