Filosofia del derecho by Ediciones Legales E.I.R.L.

José Antonio Silva Vallejo

FILOSOFÍA DEL DERECHO

Filosofía del Derecho © JOSÉ ANTONIO SILVA VALLEJO © EDITORA Y DISTRIBUIDORA EDICIONES LEGALES E.I.R.L. Jr. Azángaro 1075, of. 604, Lima-Perú Teléfonos: (511) 427-2076 / 426-2406 RUC: 20523085345 web: www.legales.pe e-mail: ventas@legales.pe Tercera edición: marzo 2014 Tiraje: 300 ejemplares Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.º 2014-02169 Registro ISBN: 978-612-4115-61-5 Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico, incluyendo fotocopia, sin previa autorización escrita del autor y el editor. Responsable de edición: Marco A. Zamora Huamán Diseño de portada: Saúl P. Pacheco Laguna Diagramación de interiores: Enrique M. Tello Paravecino Impresión y encuadernación: Editorial San Marcos de Aníbal Jesús Paredes Galván Av. Las Lomas N.º 1600 - S. J. L. RUC: 10090984344 Impreso en Perú / Printed in Peru

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PREFACIO A LA TERCERA EDICIÓN Debo agradecer a mis lectores la cálida acogida a las ediciones anteriores que se agotaron totalmente, sin ninguna publicidad ni reseña periodística alguna. Acaso ello es una suerte porque, como decía el Bachiller Sansón Carrasco en la Segunda Parte de “Don Quijote de la Mancha”, Capítulo III, cuasi in fine, “es grandísimo el riesgo a que se expone el que imprime un libro, siendo de toda imposibilidad imposible componerle tal que satisfaga y contente a todos los que le leyeren”.

Contra esta sentencia, que más que tal era una Ordalía, no se produjo nada, ni mucho menos, una “Faussation de Jugement” como lo hemos explicado en la pag. 331

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El tiempo se ha encargado de limar y madurar conceptos, teorías y doctrinas pero, también, de silenciar libros ya que, como decía el ama el día aquél que el Cura y el Barbero decidieron echar al fuego los libros de caballerías por haber contaminado el alma de don Quijote, según se narra en el Capítulo VI de la Primera Parte: “Tome vuestra merced, señor licenciado, rocíe este aposento, no esté aquí algún encantador de los muchos que tienen estos libros, y nos encanten en pena de la que les queremos dar echándolos del mundo”. “Causó risa al licenciado la simplicidad del ama, y mandó al barbero que le fuese dando, de aquellos libros, uno á uno, para ver de qué trataban, pues podía ser hallar algunos que no mereciesen castigo de fuego. Nó, dijo la sobrina, no hay para qué perdonar á ninguno, porque todos han sido los dañadores: mejor será arrojarlos por las ventanas al patio, y hacer un rimero de ellos y pegarles fuego, y sino llevarlos al corral, y allí se hará la hoguera y no ofenderá el humo. Lo mismo dijo el ama: tal era la gana que las dos tenían de la muerte de aquellos inocentes; mas el cura no vino en ello, sin primero leer siquiera los títulos. Y el primero que maese Nicolas le dió en las manos, fué los cuatro de Amadis de Gaula; y dijo el cura: Parece cosa de misterio esta, porque, segun he oido decir, este libro fué el primero de caballerías que se imprimió en España, y todos los demás han tomado principio y orígen deste; y así, me parece que, como á dogmatizador de una secta tan mala, le debemos sin excusa alguna condenar al fuego. No, señor, dijo el barbero, que tambien he oído decir que es el mejor de todos los libros que de este género se han compuesto; y así, como á único en su arte, se debe perdonar. Así es verdad, dijo el cura, y por esa razón se le otorga la vida por ahora. Veamos esotro que está junto á él. Es, dijo el barbero, “Las sergas de Esplandian”, hijo legítimo de Amadis de Gaula. Pues, en verdad, dijo el cura, que no le ha de valer al hijo la bondad del padre: tomad, señora ama, abrid esa ventana y echadle al corral, y dé principio al monton de la hoguera que se ha de hacer. Hízolo así el ama con mucho contento, y el bueno de Esplandián fué volando al corral, esperando con toda paciencia el fuego que le amenazaba. Adelante, dijo el cura”.

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de mi libro “La Ciencia del Derecho Procesal”, Lima 2014. Tal sería preciso leer a los libros “con la reverencia estupefacta de quien se acerca a un libro caído del cielo”, como decían los Glosadores del Digesto. Así se explica de cómo los Goliardos dejaban todo por ir a leer los libros y escuchar a los maestros de Bolonia. Los Goliardos fueron los intelectuales de la edad media, estudiantes siempre atraídos por el magnetismo que irradiaba siempre de los grandes profesores y de las Universidades; así la Universidad de París atraía a los amantes de la Filosofía y de la Teología; la Universidad de Bolonia a los estudiantes de Derecho y la Universidad de Salerno a los estudiantes de Medicina; como más tarde lo fueron, en España, la Universidad de Salamanca y en América la Universidad de San Marcos. En este libro doy cuenta de los grandes maestros de todos aquellos que siempre nos deslumbran con su ciencia. Toda reflexión es filosófica. En este libro hacemos una profunda reflexión sobre el Derecho y, por ello, concluyo citando al pensamiento de Satta, el gran procesalista italiano, cuando decía que: “Ogni pensiero, quando e vero pensiero, é filosofico… e tale é sopratutto il pensiero che si svolge dalla osservazione del processo in ogni processualista c´é un filosofo occulto. (SATTA: “Dalla procedura civile, al diritto processuale civile”, en la Rivista trimestrale de diritto e procedura civile, año 1964, I, pag. 39). J.A.S.V.

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Lima, 12 de Febrero del 2014

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DISCURSO DE PRESENTACIÓN DEL DR. MAX ARIAS SCHREIBER PEZET (1923 - †2004) EN LA INCORPORACIÓN DEL DR. JOSÉ ANTONIO SILVA VALLEJO COMO ACADÉMICO DE NÚMERO DE LA ACADEMIA PERUANA DE DERECHO LA NOCHE DEL 20 DE ENERO DEL 2000 (Extractado del Anuario de la Academia Peruana de Derecho, año 1999, págs. 103 a 108) “Una de las mayores satisfacciones reservadas a los maestros es comprobar el éxito de sus discípulos. En el caso concreto de José Antonio Silva Vallejo, he tenido el privilegio de seguir muy de cerca su brillante trayectoria como estudiante, primero, y como profesional, magistrado, docente, tratadista y autoridad universitaria, después”. “Pertenece Silva Vallejo a una de las promociones sanmarquinas a la que guardo el más profundo afecto y reconocimiento. Vienen a mi memoria esos inolvidables momentos vividos en la Casona del Parque Universitario, cuando siendo un joven profesor me acercaba a las ocho de la mañana a un grupo de estudiantes sanmarquinos e iniciaba mis clases con el entusiasmo y la voluntad de devolver en parte lo mucho que había recibido de mi alma máter, desde 1942 en que ingresé a la Facultad de derecho”. “Ahora cuando reconozco a muchos de los alumnos que pertenecen a esa promoción, ya maduros y exitosos profesionales a quienes los años pueden haberles cambiado la cara y el cuerpo, pero han mantenido intactas en su espíritu las vivencias que inevitablemente quedan marcadas en la vida cuando se estudia en San Marcos, entonces reitero mi entrañable cariño por nuestra casa de estudios y mi gratitud para aquellos maestros que me enseñaron a amar el Derecho y la Justicia”.

“Realizó sus estudios en el Colegio Militar Leoncio Prado de La Perla Callao, y allí encontró las bases que determinaron esa disciplina para el trabajo y la sensibilidad y patriotismo que le caracterizan. Como no podía ser de otro modo, el hijo sintió la vocación del padre y decidió seguir su misma carrera. Hizo sus estudios de Letras en la Pontificia Universidad Católica del Perú y de Derecho en San Marcos. No tengo la menor duda de que en José Antonio se produjo la simbiosis de los grandes valores que emanan de una y otra universidad”.

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“Nacido en Chiclayo el 12 de febrero de 1936 e hijo de un notable jurista a quien muchos de nosotros tuvimos la satisfacción de conocer y admirar, me refiero al doctor Nicanor Silva Salgado, José Antonio tuvo desde niño el privilegio de recibir las doctas enseñanzas y el ejemplo vívido de su padre, así como la amorosa educación de su madre, la matrona Eugenia Vallejo Carrillo”.

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“Cuando estudiaba en San Marcos, tuve oportunidad de apreciar las grandes condiciones intelectuales de este excepcional alumno. Dotado de una inteligencia fuera de lo común, tenía la ventaja de ser adicto a la lectura y devoraba toda clase de libros, desde los temas jurídicos hasta los filosóficos y literarios; y los conocimientos que iba adquiriendo se han visto reproducidos en su valiosa obra, que tiene la lógica del jurista, los valores del magistrado, la profundidad del filósofo y la belleza de la poesía y la literatura”. “Una de las disciplinas que mereció su dedicación fue el Derecho Procesal Civil. Como desde muy joven practicó, al lado de su padre, todo lo relacionado con el proceso, los litigios y la administración de justicia le eran familiares. Por eso no tiene nada de raro que se recibiera de Bachiller en 1960, con la tesis La Mala Fe en el Proceso Civil y de Doctor en Derecho, en 1970, con la tesis Teoría General del Proceso”. “Como era lógico suponer, el joven abogado inició el ejercicio de su profesión en Chiclayo, en el prestigiado estudio de su padre, donde empezó su formación como jurista. Nicanor Silva Salgado fue un notable abogado que recorría sin dificultad alguna los frondosos campos del Derecho Civil, Procesal, Comercial, Agrario, Constitucional y las más diversas disciplinas jurídicas, pues todo era fácil para su privilegiada mente. De ella tenemos memorables recuerdos el actual Presidente de la Academia, doctor Javier Vargas y el académico Felipe Osterling Parodi, de quien fue brillante asesor cuando desempeñó el Ministerio de Justicia en 1980, y sería muy largo relatar quienes tuvimos el beneficio de sus acertados consejos y de su sapiencia jurídica y humanista. Me atrevo a sostener, en suma, que muy pocos de los presentes no lo conocieron, admiraron y quisieron al padre del jurista que esta noche se incorpora a la Academia Peruana de Derecho”.

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“Un joven con la profunda formación de José Antonio Silva Vallejo no podía evitar el llamado a la docencia, y así se recuerda su paso como profesor Auxiliar y, luego, Asociado en las cátedras de Filosofía e Historia en la Universidad Nacional de Lambayeque, de cuya Facultad de Derecho fue fundador y primer Decano (1965-1967), para, luego, desempeñar las funciones de Jefe de Departamento y Director del Programa Académico de Derecho de la Universidad Pedro Ruiz Gallo. Radicado definitivamente en Lima, José Antonio es Catedrático Principal Ordinario de Derecho Procesal Civil, de Derecho Comparado e Historia General del Derecho en nuestra Facultad de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, desde donde irradia su vasta cultura jurídica y humanista a sus numerosos alumnos, habiéndose ganado, por méritos propios y muy joven aún, el calificativo de Maestro”. “Desde luego aquí no termina la trayectoria de tan calificado jurista. Más bien recién se inicia. En efecto, desempeñó con brillo y eficacia el Decanato del Colegio de Abogados de Lambayeque (1972-1973) y puso al servicio de la institución sus conocimientos y empuje”. “Vinculado a la administración de justicia desde sus años mozos, José Antonio Silva Vallejo fue Vocal Titular de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque desde 1973, siendo Presidente de la misma en 1979. Su carrera como Magistrado fue tan meteórica como lo fue la de Abogado y Docente. En 1981 fue trasladado a la Corte Superior de Justicia de Lima. En el desempeño de sus funciones como magistrado destacaron sus fallos, en los que se fundían sus conocimientos del Derecho con su vasta cultura como pensador. No fue, por tanto, casual que los magistrados de esa Corte lo eligieran Presidente en 1987 y desde esa delicada función puso todo el acervo de su talento y vocación por la administración de justicia. Llegado en virtud de sus grandes méritos al sitial de Vocal Titular de la Corte Suprema de Justicia, fue Presidente de la Sala Civil y la Sala Constitucional, y en

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1992, Director de la Academia de la Magistratura, y en su calidad de Vocal Decano de la Sala Plena asumió la Presidencia de la Corte Suprema de Justicia, siendo defenestrado como consecuencia del inconstitucional autogolpe del 5 de abril de 1992. Me consta, en mi condición de amigo íntimo del Vocal Supremo Silva Vallejo, el dolor que le produjo tan injusto como amargo apartamiento de la administración de justicia; me consta también, su actitud digna y exenta de odio y revanchismos frente a lo que califico como un error histórico”. “Volcado actualmente a sus actividades docentes y dicentes, José Antonio desempeña con empuje y gran capacidad el Decanato de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, siendo un entusiasta propulsor de la modernización de la Facultad y de la renovación de su cuerpo de profesores. Por cierto que no ha abandonado el dictado de sus clases ni mucho menos sus profundas investigaciones. Es así como ha intervenido en calidad de profesor visitante y conferencista en las Universidades de Buenos Aires, Madrid, México y Caracas, y son numerosos sus monografías y artículos sobre los más variados temas filosóficos, literarios y jurídicos”.

“Aún permanece fresca en mi memoria, la ceremonia realizada en la Ciudad Universitaria el 11 de diciembre de 1997. Recuerdo con profunda emoción las palabras de José Antonio, quien con enorme generosidad y cariño hizo memoria de mi vida académica. Esos gratos momentos afloran en mi espíritu cuando flaquean mis fuerzas vitales, y son de una enorme importancia que me impulsan a continuar escribiendo y enseñando hasta el final de mi existencia”. “El trabajo liminar titulado Reflexiones sobre la Historia del Derecho Civil, que presenta el doctor Silva Vallejo, es un notable aporte jurídico e histórico que nos lleva desde la Ley de las XII Tablas hasta el actual proceso de enmiendas al Código Civil Peruano de 1984. Escrito con abrumadora cultura jurídica y humanista, cons-

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“En materia filosófica destaca su obra Introducción a la Filosofía. Dada su profunda vocación por la magistratura y el proceso, ha escrito sobre temas de enorme contenido doctrinario, tales como: Los fundamentos Científicos del Derecho Procesal, Proceso, Procedimiento y Juicio, La Escuela Clásica Italiana del Proceso, El Juez y la Norma, La Ciencia del Derecho Procesal, Luces y Sombras en el Poder Judicial. Historia y Socioanálisis del Problema” y varias más. En su enorme inquietud por el progreso de nuestra legislación, particularmente en el área del proceso civil, destacan el Proyecto de Reforma del Código de Procedimientos Civiles y el Anteproyecto del Código Procesal Civil en el Perú, así como su fórmula sobre el Artículo Séptimo del Título Preliminar del Código Civil. Silva Vallejo no vacila en investigar todo lo que se le pone al frente de su enorme talento y capacidad de trabajo. Escribe Fundamentos del Derecho Penal, Literatura y Derecho, destaca las luminosas figuras de grandes procesalistas como Francesco Carnelutti y Piero Calamandrei. También penetra en el Derecho Civil con su Teoría General de las Obligaciones y su Teoría General de los Derechos Reales, así como su Teoría General de los Títulos Valores y no le son ajenos el Derecho Constitucional y el Régimen Procesal de los Títulos Valores. No menos valiosos y sumamente justos han sido sus homenajes a los grandes maestros de la escuela sanmarquina, destacando la vida y el pensamiento de Manuel Augusto Olaechea, Ángel Gustavo Cornejo, José León Barandiarán, Mario Alzamora Valdez, Carlos Fernández Sessarego, Jorge Basadre Grohmann, Manuel Vicente Villarán, Mariano Iberico Rodríguez, Lino Cornejo y Toribio Alayza Paz Soldán”.

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tituye prueba plena –en términos adictos al autor– de los enormes conocimientos de todo orden adquiridos por este maestro en su incesante búsqueda de la verdad científica e histórica”. “No quiero terminar, José Antonio, sin decirte que, en esta ocasión en que te hacemos justicia al incorporarte como académico de número, está igualmente presente el tardío y merecido homenaje que rendimos a la memoria de Nicanor Silva Salgado, gran jurista, gran amigo y forjador de todo lo que eres y serás en el tiempo”. MAX ARIAS - SCHREIBER PEZET (1923 - †2004)

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Ex Presidente de la Academia Peruana de Derecho

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PREFACIO DEL AUTOR A LA PRIMERA EDICIÓN Frente al pesimismo de Heidegger quien en su trágico Sein und Zeit había estampado su escepticismo existencial y en su ¿Qué significa Pensar?, había consagrado la negación del pensar en nuestra época sosteniendo que lo que más merece pensarse en nuestro tiempo problemático es el hecho de que no pensamos(1), en este libro sostenemos como tesis programática que nuestro pensamiento plantea una concepción pluridimensional del universo en la que se conjuncionan los hechos, las normas, los valores, las ideologías y las luchas individuales y sociales, las corrientes de la historia, multiformes y profundas, que se dan en el tiempo y el espacio y que atestiguan el carácter ético y multicultural de las tensiones que invaden el mundo y la nostalgia de Dios que está inscrito en el corazón del hombre. La reflexión filosófica fue siempre mi amor secreto y la búsqueda de Dios el hontanar de mi historía. Mi otra gran vocación fue el Derecho. Por ello cursé estudios simultánea y paralelamente en la Facultad de Derecho y en la sección Doctoral de Filosofía de la Facultad de Letras de mi Universidad: San Marcos. En 1955 ya era ayudante del maestro Julio Chiriboga en el curso de Metafísica, con quien nos dedicamos de lleno, a comentar el Prólogo a la Crítica de la Razón Pura. Pero su muerte, en 1956, y una crisis en el afecto, por aquella época, frustraron el comentario que estaba haciendo de la Ética a Nicómaco con la que pensaba doctorarme en Filosofía. Así, pues, desde entonces, me dediqué al Derecho, escalando una serie de posiciones –y también desescalándolas– pero, siempre, in cordis con mi vocación hacia Dios y hacia la libertad, lo que explica mi sonrisa eterna ante la adversidad. En Chiclayo, apenas fundada la Universidad de Lambayeque, dicté el curso de Filosofía, de lo que dan fe mis numerosos alumnos y mis promociones de discípulos.

(1) MARTÍN HEIDEGGER: “¿Qué significa pensar?”, pág. 17, editorial Trotta, Madrid, 2008. Es la traducción castellana de sus lecciones impartidas en 1951-1952 en la Universidad de Friburgo de Brisgovia, bajo el título de “¿Was heisst denken?”.

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Pero también el ejercicio de la magistratura y la limitación de horas para la docencia me obstaron a la continuación de este curso apasionante, cuya evidencia la constituyó mi Introducción a la Filosofía (1964). Ya en el “Prólogo” de entonces decía, como ahora, que “esta obra es una escala en el camino de mis investigaciones, desarrolladas, empero, dentro de una multifacética actividad”. Es necesario comprender que el tiempo ha sido mi gran adversario en el desenvolvimiento de las diversas doctrinas que exponemos. Por eso es que, parafraseando a Chesterton, yo diría que se necesitan tres para escribir un libro: “Se necesita el autor, al

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crítico y al tiempo”; pero se necesita, también, al Juez quien, resolviendo la contienda tenga en consideración que, como diría Piero Calamandrei, el gran procesalista italiano, “los libros, como los hombres, deben ser valorados positivamente por lo que son, no negativamente, por como los querríamos”. También esta obra aspira a ser juzgada como juzgaba el sabio procesalista de Florencia. Ahora bien, el pensamiento jurídico y el pensamiento filosófico requieren, para su cabal comprensión y exposición, de la perspectiva histórica. El Derecho y la Filosofía, sin su perspectiva histórica, devienen o empíricas o parciales o superficiales o ininteligibles. Por ello, el pensamiento jurídico y el pensamiento filosófico solo se hacen inteligibles y plenos ante la reflexión histórica. El pensamiento contemporáneo ha hecho de los maestros alemanes a los grandes clásicos de todos los tiempos, tanto en la Filosofía como en el Derecho, en la Música, en la Poesía y en la Teología. Aludo, así, a la gran música de Juan Sebastián Bach, a la de Mozart y a la de Beethoven, a la de Brahms y a la de Wagner y a la de todos los grandes maestros que, como ellos, representan al gran genio alemán, como lo fueron también los grandes maestros del Proceso y del Derecho, en general. Por ello, la ciencia y la filosofía alemana del Derecho es plenitud porque, a partir de Savigny, deviene en ciencia histórica del Derecho, como lo expusieron programáticamente, desde 1815, Goschen, Eichorn y el inolvidable maestro de Fránkfurt, caudillo de la escuela histórica, en el primer número de la muy famosa Revista de la Ciencia Histórica del Derecho (Zeitschrift für die Geschitliche Rechtswissenschaft), en el que sostuvieron: “Los autores de esta Revista que, con entera convicción son partidarios de la escuela histórica, desean promover, mediante su común empresa, el desenvolvimiento y aplicación de los puntos de vista de dicha escuela, en parte por sus propios trabajos, y en parte al ofrecer un punto de unión a las personas que piensen del mismo modo que ellos”.

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La ciencia y la filosofía del Derecho están escritas, fundamentalmente, en alemán, en francés y en italiano. De allí, la importancia trascendental de leer a los grandes clásicos del Derecho y de la Filosofía en las grandes lenguas de la Cultura. Por ello, he dedicado largas páginas al estudio de la Rechtswissenchaft y a la evocación de los Professorenrecht, así como también a la evocación de los maestros de la science du droit y a los maestros de la scuola italiana del diritto, que constituyen el sustrato y la fuente de nuestra filosofía y de nuestra ciencia del Derecho. Por ello, consecuentemente, he hecho la evocación de los maestros de la escuela peruana del Derecho y de la Filosofía. La Universidad de San Marcos fue, en el Perú, la fuente de inspiración y la escuela en la que se forjaron los grandes juristas, filósofos, teólogos y humanistas, en general, desde su fundación el 12 de Mayo de 1551 en virtud de la Real Cédula del Rey Carlos V dictada en Valladolid y a propuesta de la Orden Dominica u Orden de Predicadores que la planteó en su asamblea del Cuzco el 1º de Julio de 1548 a sugerencia de Fray Tomás de San Martín quien propuso la fundación de una Universidad o Estudio General en la ciudad de Lima y atendiendo a que la ratio studiorum de la Orden Dominica era el cultivo de la inteligencia, el estudio y la investigación, desde su fundación por Santo Domingo de Guzmán en Toulouse el 22 de diciembre de 1216. Yerran, pues, por ignorancia, los que inculpan a esta luminosa orden y a la Escolástica de haber sido la causa del atraso cultural del Perú. La crisis de la cultura y la involución de los estudios en la Universidad de San Marcos obedece a causas más complejas, de orden sociológico, político e ideológico.

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Los juristas, como los filósofos, también pueden ser héroes o profetas, como lo entrevió, en sublime reflexión, Carlyle al tratar sobre Los héroes, porque la historia es el campo de acción de las grandes personalidades; pero, también lo es de los hombres geniales. Es cierto que también Dostoievski, en el Prefacio a una de sus más geniales obras, consideraba como un héroe a Aliosha o Alexis Fedorovich, el tercer hijo de Fedor Pavlovich Karamazov, a diferencia de sus hermanos Iván, el bohemio, y Dimitri, el intelectual; Aliosha “era un filántropo adelantado a su época que había escogido la vida monástica, por ser ésta lo único que le atraía y que representaba para él el camino ideal hacia el amor radiante, que liberaba su alma de las tinieblas y bajas pasiones de este mundo”. “Le atraía este camino porque había conocido en el monasterio a un ser excepcional a sus ojos, el abate Zózima, al que admiraba con todo el fervor de su inocente corazón”.(2) Así, también admiramos, como Aliosha, a los iluminados, a los maestros, a los “bodhisattvas”, a los que han evolucionado tanto que, en su infinita compasión por los sufrimientos de los hombres, deciden no transformarse aún en Budas e ingresar al “Nirvana”, donde cesaría toda angustia, todo sufrimiento, para convertirse en los maestros, en los protectores y guardianes de los hombres, enfrentándose a los anticristos y al advenimiento del Apocalipsis. De ello puedo dar fe al evocar mis encuentros con hombres notables; en primer lugar, con mi padre, don NICANOR SILVA SALGADO (1907-1989), un maestro, un iluminado, un hombre de talento, un gran profesor, un notable jurista, un hombre bondadoso, un “hombre de principios”, como él solía autodefinirse, a quien evoco por ser la encarnación de un gran maestro, como lo fueron los grandes maestros espirituales de Oriente y Occidente. Era, como lo enseñaba Gandhi (1869-1948), un apóstol de la no-violencia; enseñó y ejerció la abogacía en Chiclayo y ello me hace recordar a Sri Aurobindo (18721950), el gran maestro que enseñaba en Chandernagor y en Pondichery. Su evocación me hace recordar también a un “samadhí”, como Yogananda, cuya visión lo abarcaba todo, inundado por el espíritu luminoso, que no es otra cosa sino una felicidad inagotable. Esta evocación me lleva a recordar a “don Nicanor” en sus defensas y en sus grandes clases de Historia de la Cultura y de todas las Humanidades, allá en los colegios de Chiclayo y, luego, en la Universidad Nacional de Lambayeque; un maestro, un investigador integral de la mente y del espíritu quien, después de muchos años de su ejercicio profesional y de sus grandes clases vino a Lima y llegó a ser Presidente del Tribunal Constitucional (1982-1986). En sus grandes conferencias como Presidente del Club Lambayeque, evocaba su paisaje y su tierra, como lo hiciera aquel maestro, el Bhagavan de Arunachala (1880-1950) quien, inspirándose en sus evocaciones y transportándose en el espíritu, nos daba “un discurso desde Arunachala”.

(2) FIODOR M. DOSTOIEVSKI: “Los hermanos Karamazov” en “Obras Completas”, tomo III, Parte I, Libro I, cap. IV, “El Tercer Hijo, Aliosha”, pág. 32; Traducción directa del ruso, Introducción, Prólogo, Notas y Censo de Personajes por Rafael Cansinos Assens, editorial Aguilar, Madrid, 1961. Véase, también, la traducción de Augusto Vidal en la edición de “Los hermanos Karamazov”, tomo I, pág. 32, editada por Alianza editorial S.A., Madrid, 2006.

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Al hacer esta evocación no puedo dejar de citar a los grandes maestros del pensamiento filosófico y jurídico peruano, los que siempre están en nuestro espíritu, como Raúl Porras Barrenechea, Julio Chiriboga, José León Barandiarán, Mario Alzamora Valdez, Rómulo Lanatta, Max Arias Schreiber Pezet y, también, a los que antes de ellos se fueron, como Mariano Iberico, Ángel Gustavo Cornejo y Manuel Augusto Olaechea, grandes e inmortales todos y, como ellos, Carlos Fernández Sessarego, Francisco Miró Quesada Cantuarias, Felipe Osterling Parodi y Fernando Vidal Ramírez, a quienes dedico estas reflexiones que se inspiran en

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la filosofía de Dilthey, para quien la comprensión de la vida implica, previamente, el comprender la Historia, puesto que nosotros mismos somos entes históricos. El hombre, dice Dilthey, es aquel ente que comprende la Historia, pues en sus vivencias se realiza la formación del mundo histórico. Por eso es que la Biografía es el paradigma estructural de la vida histórica ya que la comprensión de los grandes maestros del Derecho y de la Filosofía es toda una concepción del mundo transida de historicidad.

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Por mi parte, sostengo que Sócrates, San Pablo y Jesucristo han sido y serán los grandes maestros de la vida espiritual en Occidente. En la cumbre de todos, el divino “rabbí” de Nazareth, nacido en Belén, crecido en Nazareth y crucificado en las afueras de Jerusalén, cuyas sublimes enseñanzas, sus palabras, sus parábolas y sus obras han fascinado a mentes ilustres pero, sobre todo, a los hombres de toda condición, inspirando grandiosas empresas y suscitando grandes esperanzas. También esta obra se inspira en la “dimensión crística”, que es la dimensión espiritual del Derecho. Y así, llegamos a la Teoría Pluridimensional del Derecho, que constituye la última palabra en la Filosofía del Derecho, lo que impone no solo enunciar las tres clásicas dimensiones planteadas por la teoría tridimensional: hechos, normas y valores sino, además, también entrever otras nuevas dimensiones que allí estaban, pero que no las había advertido la reflexión tradicional: el tiempo jurídico, el espacio jurídico, las vivencias, las ideologías, la dimensión teológica y la “casación vital” que integran el mundo del espíritu entrevisto por los iluminados, por los grandes maestros: “un mundo sin Dios se me antoja tan inhumano como un mundo oprimido, como un mundo sin libertad”. Así nos lo ha dicho el cardenal Jean Daniélou en sus Memorias. Y es que el Derecho solo se puede desarrollar en libertad, libertad para opinar y para discrepar, porque la verdad es un producto del pensamiento dialéctico. Pero hay, también, la dimensión del error, del fracaso, de la culpa, de la que todos somos responsables, a la que tengo el deber de corregir y de enmendar, en una suerte de casación vital de la conducta ante el espíritu mediante una sublimación crística; y hay la dimensión del futuro. El futuro es la corrección del pasado por obra de la fe y del Espíritu Santo o de algún iluminado. Y así como hay un pasado del que se ocupa la reflexión histórica y cuya vivencia es la evocación o, mejor, la dimensión histórica, hay un futuro que adviene para la corrección del pasado y cuyo motor es la fe filosófica, que es la fuerza que nos impulsa a corregir el pasado. La carencia de esta fe, que es la ausencia de Cristo, supone mantener el pasado y, con ello, persistir en la angustia existencial tratada por Kierkegaard y Heidegger en sus trágicas concepciones del dasein y de la sorge. Pero el futuro es, también, la interacción de otras fuerzas como La tercera ola que ha entrevisto Alvin Toffler, después de exponernos El shock del futuro; visiones en las que se advierte cómo una poderosa marea se está alzando sobre gran parte del mundo, bajo cuya sombra los sistemas y el Estado empiezan a zozobrar a impulsos de tremendas marejadas. En otro formidable ensayo, en El choque de civilizaciones, Samuel Huntington nos da una interpretación de la política global después de la guerra fría. Es un informe profético sobre lo que ya se está viviendo después de la caída del comunismo. También Fukuyama nos ha dado una interpretación sobre El fin de la Historia y el último hombre, en el que nos dice que “El comunismo, que solía presentarse como una forma de civilización más alta y avanzada que la democracia liberal, se asociará desde ahora con un alto grado de atraso político y económico. Aunque sigue habiendo comunistas en el mundo, han dejado de reflejar una idea dinámica y atractiva. Los comunistas están en la poco envidiable posición de defender un orden social viejo y reaccionario, cuyo momento ya pasó”.

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Se trata, pues, de una reflexión política y filosófica que es preciso afrontar como un reto de nuestra época y como un desafío a nuestra interpretación del Derecho, cuya dimensión ideológica aún debe ser profundizada con las otras dimensiones, que son como una espiral al infinito... O, como un “juego de abalorios” que es, como dice Herman Hesse, el gran Premio Nobel de la Literatura del año 1946, “un juego con todos los contenidos y valores de nuestra cultura”, “un movimiento del espíritu hacia la meta ideal de una “Universitas Litterarum”.(3) Esta obra ha sido escrita con una profunda emoción espiritual. Se trata de una recopilación de ensayos inéditos escritos con una vivencia estética muy similar a la que resulta de escuchar los “Estudios de Ejecución Trascendental” de Franz Liszt o los “Estudios de Concierto” de Robert Schumann o las “Variaciones Goldberg” o “El Clave bien temperado” o “El arte de la Fuga” de Juan Sebastián Bach, en una aproximación a los luminosos “ensayos” en la gran música del inmortal organista de Leipzig, cuyos acordes nos llevan a Dios.

Así, pues, este libro ha sido escrito con esperanza y con fe. Fe filosófica y fe religiosa pero, también, con fe jurídica. La fe en el Derecho es sentir la emoción y la vivencia de la justicia por encima de todas las decepciones y hasta de los fracasos en la vida. Ello supone, también, una autocrítica constante y reflexiva; una suerte de recurso de casación ante la vida, para en(3) HESSE, HERMAN: “El juego de abalorios”, en Obras completas, tomo I. Madrid Editorial Aguilar, 1962, pág. 54.

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Las “protoediciones” de este libro se remontan, en realidad, al año 1964 en que se publicó en Chiclayo la primera, con el nombre de Introducción a la Filosofía, editada por la imprenta Quesquén Gonzáles y auspiciada por la Universidad Nacional de Lambayeque, en la que quien escribe esto dictaba las cátedras de Filosofía, Derecho Civil y Derecho Procesal. Luego, aparecieron algunas ediciones “interlocutorias” y de carácter “esotérico”, porque solo circularon entre un grupo de iniciados, mis discípulos de la Sección Doctoral de San Marcos y de la Villarreal, para quienes este texto constituye una lectura obligada de la que deben dar cuenta mediante una reseña bibliográfica que se promedia con una exposición oral, debidamente sustentada con bibliografía adicional y aportes personales sobre alguno de los temas, escuelas o maestros que integran este libro. Por ello, este libro se lo dedico a mis lectores, a mis maestros, a mis discípulos, a mis muy queridos hijos y a mi madre, doña Eugenia Vallejo Carrillo Vda. de Silva Salgado, a quien se lo entregué el día que cumplió 100 años, en testimonio de mi infinito amor hacia ella y en presencia de toda la familia y de todos aquellos que vinieron a saludarla. Ella ha sido mi inspiración y la razón de ser de mi vida y, por ello, al entregarle este libro con toda emoción y, dándole un beso en la frente, evoco nuestros juegos de antaño. Mi madre, al jugar conmigo, me educaba con el estilo al que aludía Guyau en su hermoso libro La educación y la herencia o con el sentido estético que sirvió de inspiración a Werner Jaeger en su Paideia: los ideales de la cultura griega. Hoy día, martes 6 de septiembre del 2011 falleció a las 4:45 a.m., sumiéndome en inconmensurable pena y en profundo dolor, que no se me quitará jamás mientras viva. Por eso, este libro es, también, un escrito de evocaciones y vivencias, no sólo de pensamientos, porque contiene una multiplicidad de reflexiones y de vivencias estéticas, cual si se tratara de un juego de abalorios, como dice Herman Hesse. “El juego de abalorios –dice Hesse– es por su forma y por su contenido, el resumen de la experiencia de toda una vida, es crítica constructiva de nuestra época, utópico esbozo de un mundo por venir y, sobre todo, síntesis y armonización de saber y de fe”.

José Antonio Silva Vallejo

mendar y corregir los errores vitales. Y aunque, en lo procesal, he planteado la “eutanasia” de la casación como instituto, en la filosofía de la vida sostengo que los errores vitales solo pueden ser enmendados mediante una constante “casación de la conducta” que nos permita no solo una interpretación real de la existencia sino, también, una ética y una ciencia jurídica inspirada en los valores del espíritu. A la luz de estas reflexiones y bajo la inspiración de la música y de la letra del “Va pensiero…” de Verdi y de la gran música de Juan Sebastián Bach, de Beethoven y de Brahms, ofrezco estas páginas a todos mis lectores. Así, el pensamiento jurídico se expone juntamente con el pensamiento filosófico, teológico y estético, pues constituyen una estructura integral, dando lugar a lo que denominamos la teoría pluridimensional del Derecho y del espíritu.

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J.A.S.V.

Índice General

Índice General Discurso de presentación del dr. Max Arias Schreiber Pezet (1923 - †2004) en la incorporación del dr. José Antonio Silva Vallejo como académico de número de la academia peruana de derecho la noche del 20 de enero del 2000..........

Prefacio del autor a la primera edición .......................................................

Capítulo I La filosofía del derecho y la teoría general del derecho..............................

Capítulo II El concepto del derecho..............................................................................

El concepto del derecho y su analítica en la escuela francesa............

I. El legalismo....................................................................................

II. La razón del ser del legalismo surgió de la admiración al código civil y al positivismo imperante......................................................

Capítulo III 45

La escuela de los pandectistas............................................................

Paralelo entre la rechtswissenschaft y la science du droit civil, entre el B.G.B. y el code napoleón................................................................

Capítulo iv Crítica de los pandectistas alemanes..........................................................

a) La escuela de la interessen-jurisprudenz o escuela de tubinga: Phillipp Heck, Max Rümelin, Müller-Erzbach, Heinrich Stoll ..........

Ediciones Legales

La escuela de la “rechtswissenschaft” y sus grandes maestros.................

Índice General

Capítulo v La escuela de tubinga o de la interessen-jurisprudenz...............................

Capítulo vi El freirecht (derecho libre) o freirechtsschule (escuela del derecho libre) o freirechtsbewegung (movimiento del derecho libre) o freirechtslehre (teoría del derecho libre).............................................................................

Capítulo vII La intuición sentimental del derecho...........................................................

Capítulo viiI La escuela de Kiel.......................................................................................

Capítulo IX Crítica de la escuela de Kiel.- La lucha de escuelas y la teoría de la culpa en la dogmática alemana............................................................................

Capítulo x La concepción teleológica del derecho.......................................................

Capítulo xI

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La “scuola italiana del diritto” y sus grandes maestros...............................

Capítulo xiI La escuela holandesa y el código civil holandes de 1992...........................

113

Capítulo xiiI El código civil brasileño...............................................................................

115

Índice General

Capítulo xiV La escuela civilista peruana........................................................................

117

Los “patriarcas” de la escuela civilista peruana...................................

119

El pensamiento jurídico de Max Arias Schreiber Pezet.......................

133

Post - scriptum.....................................................................................

139

Capítulo xv El pensamiento filosófico Desde lo mítico y lo legendario hasta la hermenéutica contemporánea.....

171

El ius-naturalismo.................................................................................

174

Capítulo xvI El pensamiento de Sócrates......................................................................

183

Capítulo xviI El pensamiento de Platón...........................................................................

189

Capítulo xviiI El pensamiento de Aristóteles.....................................................................

197

La lógica de Aristóteles...............................................................................

200

La teoría de la justicia en Aristóteles...........................................................

210

Capítulo xIX 215

Capítulo xx Jesús y el cristianismo................................................................................

221

Capítulo xxI El pensamiento medioeval y el ius-naturalismo cristiano............................

225

Ediciones Legales

La filosofía helenistica.................................................................................

Índice General

Capítulo xxiI El problema de los universales...................................................................

239

Capítulo xxiiI Principales representantes de la escolástica..............................................

243

Capítulo xxiV La vida y el pensamiento de Santo Tomas de Aquino.................................

245

Capítulo xxv La escuela de salamanca............................................................................

273

¿Que es lo que fue la escuela de salamanca?....................................

278

Capítulo xxvI El neotomismo y la teología contemporánea .............................................

283

Capítulo xxviI Las grandes escuelas del pensamiento neotomista...................................

287

Capítulo xxviii

Ediciones Legales

La teología contemporánea y la teología de la liberación...........................

299

Capítulo xxix El pensamiento de Santo Tomás y los problemas de nuestro tiempo..........................................................................................................

301

Capítulo xxx La doctrina social de la iglesia....................................................................

303

Índice General

Capítulo xxxi La encíclica “rerum novarum”......................................................................

309

Capítulo xxxii Las encíclicas “quadragesimo anno”, “divini redemptoris”, “non abbiamo bisogno” y “mit brennender sorge” de Pio XI..............................................

311

Capítulo xxXIII El radiomensaje del Papa Pio xii en el dia de pentecostés (1° de junio de 1941)...................................................................................

315

Capítulo xxxIV La encíclica “mater et magistra” del Papa Juan xxiii................................. I. Enseñanzas de la enciclica “rerum novarum” y su desarrollo posterior en el magisterio de Pio xi y Pio xii................................. II. Puntualizacion y desarrollo de las enseñanzas sociales de los pontifices anteriores........................................................................

319 320 323

325

Capítulo xxxVI El concilio vaticano ii...................................................................................

331

Capítulo xXXVII El pensamiento y las encíclicas de Juan Pablo ii.......................................

335

Capítulo xXXVIII La encíclica “dominum et vivificantem”.......................................................

345

Capítulo xXXIX El catecismo de la iglesia católica...............................................................

347

Ediciones Legales

Capítulo xxxv La encíclica “pacem in terris” del Papa Juan xxiii.....................................

Índice General

Capítulo xl La encíclica “redemptor hominis”................................................................

351

Capítulo xli El código de derecho canónico...................................................................

355

Capítulo xlII La encíclica “laborem exercens”.................................................................

357

I. Introducción..............................................................................................

357

1. El trabajo humano 90 años después de la rerum novarum.............

357

Capítulo xlIII La encíclica “sollicitudo rei socialis”............................................................

361

Capítulo xlIV La encíclica “centesimus annus”.................................................................

367

Capítulo xlv El mensaje de Juan Pablo ii a los gobernantes, parlamentarios y políticos de todo el mundo.........................................................................................

371

Ediciones Legales

Capítulo xlVI Los once doctorados de Juan Pablo ii y su compromiso con la persona humana a la que el derecho debe servir.....................................................

373

Capítulo xlVII “Mane nobiscum domine” : “Quédate con nosotros señor”.........................

375

Capítulo xlVIII La muerte de Juan Pablo II, santo y sabio de nuestra época.....................

377

Índice General

Capítulo xlIX La edad de la razón El pensamiento de la ilustración..................................................................

379

Capítulo l El racionalismo jurídico y la escuela prusiana.............................................

383

Capítulo li La filosofía moderna y el advenimiento de Kant.........................................

385

El empirismo................................................................................................

385

Capítulo lII La vida y el pensamiento de Manuel Kant El criticismo.................................................................................................

389

Capítulo lIII El neokantismo La influencia de Kant en el pensamiento filosófico y jurídico......................

405

Capítulo lIV La escuela de baden o escuela sud-occidental alemana............................

411

El pensamiento de Hegel............................................................................

417

Capítulo lVI La influencia de Hegel en el pensamiento jurídico......................................

421

Ediciones Legales

Capítulo lv

Índice General

Capítulo lVII El pensamiento de Carlos Marx..................................................................

429

Capítulo lVIII Breve historia del socialismo europeo.........................................................

433

El socialismo en alemania...........................................................................

433

El socialismo en francia...............................................................................

437

El socialismo en inglaterra..........................................................................

439

El socialismo en rusia..................................................................................

440

Crítica del marxismo-leninismo...................................................................

445

Capítulo lIX El pensamiento positivista y el neopositivismo...........................................

453

Capítulo lx La filosofía y la vida Los planteamientos de Hermann Hesse.....................................................

471

Capítulo lxi La filosofía de Henri Bergson......................................................................

475

Capítulo lxII

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La filosofía de la acción ..............................................................................

477

Capítulo lxIII La filosofía de Dilthey..................................................................................

479

Capítulo lxIV La filosofía del derecho es interpretación.- Sin interpretación no hay ciencia jurídica.- La música es la clave de la interpretación.......................

483

Índice General

Capítulo lxv La vivencia estética en la ópera..................................................................

521

Capítulo lxvi La vivencia estética y la música peruana....................................................

531

Capítulo lxvii La vivencia estética y la música norteamericana........................................

535

Capítulo lxviii La escuela fenomenológica: a) el pensamiento de Edmundo Hüsserl; b) el pensamiento de Max Scheler..............................................................

537

Capítulo lxvix La escuela fenomenológica: c) el pensamiento de Martín Heidegger........

543

Capítulo lxx El pensamiento sobre el tiempo..................................................................

549

Capítulo lxxi 557

Posición subjetivista: argumentos y representantes...................................

558

Representantes del subjetivismo axiológico...............................................

559

Capítulo lxxii El método de la razón vital y el pensamiento de Ortega y Gasset..............

567

Capítulo lxxiii El pensamiento de Luis Recaséns Siches .................................................

571

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La teoría de los valores...............................................................................

Ediciones Legales

Índice General

Capítulo lxxiv La teoría de los valores en la posición culturalista......................................

575

Capítulo lxxV La axiología científica de Robert S. Hartman..............................................

579

Capítulo lxxvi La teoría egológica del derecho..................................................................

581

Capítulo lxxvii La escuela de la jurisprudencia sociológica y el realismo jurídico norteamericano...........................................................................................

607

Capítulo lxxviii La dreiseitentheorie.....................................................................................

611

Capítulo lxxix La teoría tridimensional do direito de Miguel Reale....................................

615

Capítulo lxxx La teoría “trialista” de Werner Goldschmidt.................................................

619

Capítulo lxxxI El tridimensionalismo de Carlos Fernandez Sessarego..............................

627

Capítulo lxxxii El tridimensionalismo de Domingo Garcia Belaúnde..................................

629

Capítulo lxxxiii La tópica de Viehweg..................................................................................

637

Índice General

Capítulo lxxxiv La teoría de la argumentación.....................................................................

639

Capítulo lxxxV La teoría pluridimensional del derecho.......................................................

653

Capítulo LXXXvi Evocación de los grandes maestros del pensamiento jurídico peruano....

659

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