Carlos Navas Rondรณn
RESPONSABILIDADES Y SANCIONES EN LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO
Responsabilidades y Sanciones en las Contrataciones del Estado © carlos NAVAS RONDÓN © EDITORA Y DISTRIBUIDORA EDICIONES LEGALES E.I.R.L. Jr. Azángaro 1075, of. 604, Lima-Perú Teléfonos: (511) 427-2076 / 426-2406 RUC: 20523085345 web: www.legales.pe e-mail: ventas@legales.pe Primera edición: 2017 Tiraje: 1000 ejemplares Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.º 2016-14778 Registro ISBN: 978-612-4321-19-1 Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico, incluyendo fotocopia, sin previa autorización escrita del autor y el editor. Diseño de portada: Edwing N. Gonzales Alvarado Diagramación de interiores: Enrique M. Tello Paravecino Impresión y encuadernación: Aníbal Paredes Editor S.A.C. VENTAS: Lima: J r. Azángaro 1075, of. 604, Lima Telf.: (511) 427-2076 / 426-2406 ventas@legales.pe
A los Proveedores y Funcionarios del Estado que participan en las contrataciones públicas, en forma honesta y responsable, cumpliendo los principios y las normativas existentes. A Brudy, por el apoyo indispensable para que las obras realizadas puedan publicarse; a mi hermana Cecilia y a mi madre Flora; a ellas, con el inmenso afecto y cariño de siempre.
“Las responsabilidades funcionales en las adquisiciones y contrataciones del Estado, se deben asumir y sancionar como consecuencia de los incumplimientos de los deberes y trasgresiones al ordenamiento jurídico establecido” CNR
Índice General Prólogo del autor............................................................................................. 1
Capítulo 1 Responsabilidad funcional en las contrataciones públicas
A. B. C. D. E.
Conceptos y criterios de responsabilidad funcional............................ 5 Concepto de funcionario o servidor público........................................ 13 Conceptos de empleado o servidor de confianza................................. 23 El Reglamento de Organización y Funciones (ROF)........................... 28 La Comisión Permanente de Procesos Administrativos Disciplinarios.............................................................................................................. 31 F. El Texto Único de Procedimientos Administrativos (tupa)............ 34
Capítulo 2 Responsabilidades específicas en las contrataciones públicas
A. Responsabilidad del titular de la entidad.............................................. 41 B. Responsabilidades de los funcionarios y servidores del área usuaria........................................................................................................... 47 C. Responsabilidades de los funcionarios del Organismo Encargado de las Contrataciones (oec)................................................................... 51 1. Elaboración del Plan Anual de Contratación (pac)..................... 53 2. Estudio de posibilidades que ofrece el mercado............................. 56 3. Responsabilidades en el área de abastecimiento............................ 59 4. Responsabilidades en las supervisiones o inspecciones de la obra....................................................................................................... 60 VII
Índice
5. Otras responsabilidades de los funcionarios del Organismo Encargado de las Contrataciones (oec) ............................................. 61 D. Responsabilidades del Comité Especial de Selección.......................... 63
Capítulo 3 Responsabilidades de otras personas que intervienen en las contrataciones públicas
A. Responsabilidades y funciones de los organismos de control institucional en la contratación pública........................................................ 75 B. Responsabilidades en la función notarial sobre las contrataciones públicas...................................................................................................... 79 C. Deberes y responsabilidades de los árbitros.......................................... 84 D. Responsabilidad de las entidades públicas en la contratación............ 90 E. Responsabilidad ante las reclamaciones................................................ 94 F. Infracciones administrativas que se presentan en contrataciones públicas (casos específicos)..................................................................... 96 G. Etapas del proceso de contratación pública.......................................... 103
Capítulo 4 Responsabilidades administrativas en las contrataciones públicas
A. Conceptos de responsabilidad administrativa...................................... 105 B. Aplicación de sanciones administrativas conforme con la Ley del Procedimiento Administrativo General N.° 27444.............................. 111 C. Atenuantes de responsabilidad por infracciones administrativas en la Ley del Procedimiento Administrativo General ............................. 114 D. Responsabilidades administrativas en la Ley del Servicio Civil......... 116 E. El procedimiento administrativo disciplinario en la Ley del Servicio Civil...................................................................................................... 118 F. Responsabilidad administrativa ante el Tribunal del Servicio Civil (servir).................................................................................................... 120 G. La Comisión de Alto Nivel Anticorrupción (can)............................ 122 VIII
Índice
Capítulo 5 Otras responsabilidades genéricas en las contrataciones públicas
A. La responsabilidad civil............................................................................ 126 B. La responsabilidad penal......................................................................... 135 C. La responsabilidad política...................................................................... 148 D. La responsabilidad ética y moral............................................................ 152
Capítulo 6 Responsabilidad administrativa funcional ejercida por la Contraloría General y los órganos de control interno
A. Funciones y atribuciones de la Contraloría General de la República. 163 B. Conductas infractoras administrativas funcionales............................. 172 C. Las infracciones por responsabilidad administrativa funcional......... 176 D. El Procedimiento Administrativo Sancionador (pas) por responsabilidad administrativa funcional ........................................................... 187 E. El Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas............. 192 F. La protección al denunciante en el ámbito administrativo y de colaboración eficaz en el ámbito penal......................................................... 194
Capítulo 7 El poder sancionador en las contrataciones del Estado A. Conceptos de potestad sancionadora..................................................... 197 B. Criterios doctrinarios de la potestad sancionadora............................. 201 C. Características de la sanción administrativa......................................... 204 D. Semejanzas y diferencias entre el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Penal......................................................................... 208 E. El Derecho Administrativo Sancionador............................................... 213 F. El Procedimiento Administrativo Sancionador seguido en las contrataciones públicas.................................................................................. 218 G. Consecuencias del ejercicio de la potestad sancionadora................... 226 IX
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Capítulo 8 Características del procedimiento sancionador en las contrataciones públicas
A. Conductas sancionables preestablecidas............................................... 233 B. Cumplimiento del debido procedimiento............................................. 236 C. Cuestiones de competencia..................................................................... 239 D. Nulidades procesales................................................................................ 241 E. Separación de fases procesales................................................................ 243 F. Acumulación de procedimientos............................................................ 245 G. Procedimiento bilateral............................................................................ 247 H. Suspensión de sanciones.......................................................................... 249 I. Notificaciones con arreglo a ley.............................................................. 251 J. Derecho de defensa................................................................................... 253 K. La probanza documental......................................................................... 257 L. Las pruebas periciales.............................................................................. 260 M. La aplicación de medidas cautelares....................................................... 263 N. Solicitudes de informaciones adicionales.............................................. 266 Ñ. Obligaciones del contratista inhabilitado.............................................. 269 O. Vigencia de las sanciones......................................................................... 270 P. Rectificación de defectos formales......................................................... 272 Q. Duplicidad de responsabilidades............................................................ 274 R. La competencia administrativa............................................................... 276 S. Participación del contratista infractor en otros procesos.................... 281 T. Aplicación del control difuso.................................................................. 282 U. La carga de la prueba................................................................................ 285 V. La prueba indiciaria.................................................................................. 288 W. Observancia de precedentes vinculantes............................................... 291 X. Motivación de las resoluciones............................................................... 295
Capítulo 9 Principios de la potestad sancionadora en las contrataciones que realiza el Estado A. Conceptos y criterios para la aplicación de los principios de la potestad sancionadora.................................................................................. 301 X
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B. Principios normativos en las contrataciones públicas......................... 305 1. Principio de legalidad........................................................................ 305 2. Debido procedimiento....................................................................... 309 3. Impulso de oficio................................................................................ 312 4. Principio de razonabilidad................................................................ 314 5. Principio de imparcialidad................................................................ 318 6. Principios de informalidad y simplicidad....................................... 321 7. Presunción de veracidad.................................................................... 327 8. Conducta procedimental del infractor............................................ 332 9. Principio de celeridad........................................................................ 334 10. Principio de eficacia y eficiencia....................................................... 337 11. Principio de tipicidad......................................................................... 342 12. Principio de participación y conocimiento..................................... 344 13. Principio de uniformidad.................................................................. 347 14. Principio de predictibilidad.............................................................. 350 15. Privilegio de controles posteriores................................................... 352 16. Presunción de licitud.......................................................................... 356 17. Principio non bis in idem................................................................... 358 18. Principio de publicidad y trasparencia............................................ 362 19. Retroactividad benigna...................................................................... 368 20. Tutela administrativa efectiva........................................................... 370 21. Derecho de la defensa material y técnica........................................ 373 22. Principio de favorabilidad: in dubio pro administrado.................. 376 23. Principio de moralidad...................................................................... 379
Capítulo 10 Causales de aplicación de sanción A. Conductas sancionables en la Ley de Contrataciones del Estado...... 383 B. Desarrollo de las causales normativas sancionables............................ 385 a. Desistir o retirar injustificadamente su propuesta......................... 386 b. Incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar acuerdos marco................................... 390 XI
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c. Contratar con el Estado estando en cualquiera de los supuestos de impedimento previstos en el artículo 11 de la LCE.................. 408 d. Subcontratar prestaciones sin la autorización de la entidad o en porcentaje mayor al permitido por la LCE y su Reglamento; o cuando el subcontratista no cuente con inscripción vigente en el RNP, o este impedido o inhabilitado para contratar con el Estado. 418 e. Ocasionar que la entidad resuelva el contrato, siempre que dicha resolución haya quedado firme o consentida en vía conciliatoria o arbitral..................................................................................... 424 f. No proceder al saneamiento de los vicios ocultos en la prestación a su cargo, según lo requerido por la entidad, cuya existencia haya sido reconocida por el contratista o en vía arbitral ........ 446 g. Negarse injustificadamente a cumplir con las obligaciones derivadas del contrato, cuando estas deban verificarse con posterioridad al pago o cuando el pago ya se hubiera efectuado............... 450 h. Presentar información inexacta a las entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al Registro Nacional de Proveedores, siempre que esté relacionado con el cumplimiento de un requisito o con la obtención de un beneficio o ventaja para sí o para terceros........................................................................................ 453 i. Presentar documentos falsos o adulterados a las entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al Registro Nacional de Proveedores (RNP)............................................................................. 458 j. Se registren como participantes, presenten propuestas o suscriban contratos o acuerdos marco sin contar con inscripción vigente en el RNP o suscriban contrato por montos mayores a su capacidad libre de contratación, o en especialidades distintas a las autorizadas por el RNP................................................................ 464 k. Perfeccionar el contrato, luego de notificada por el seace la suspensión, recomendación de nulidad o la nulidad del proceso de contratación dispuesta por el osce en el ejercicio de sus funciones.............................................................................................. 468
Capítulo 11 Procedimiento Administrativo Sancionador en las contrataciones públicas
A. Inicio del procedimiento sancionador................................................... 471 XII
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B. Tramitación del Procedimiento Administrativo Sancionador........... 477 C. Organigrama del Procedimiento Administrativo Sancionador......... 480 D. Actividad probatoria en el procedimiento sancionador...................... 483
Capítulo 12 Clases de sanciones en las contrataciones públicas A. Multa.......................................................................................................... 492 B. Inhabilitación temporal........................................................................... 494 C. Inhabilitación definitiva........................................................................... 496 D. Otras sanciones económicas................................................................... 498 E. Otras formas de sanciones....................................................................... 507 1. Sanciones a expertos independientes............................................... 507 2. Sanciones dentro del marco de los convenios internacionales..... 510 3. Sanciones dentro del marco de regímenes especiales.................... 515 4. Sanciones a los árbitros...................................................................... 518 5. Sanciones a los consorcios................................................................. 524
Capítulo 13 Determinación gradual de las sanciones en las contrataciones públicas
A. Criterios de graduación........................................................................... 535 1. Naturaleza de la infracción................................................................ 537 2. Intencionalidad del infractor............................................................ 539 3. Daño causado por la infracción........................................................ 541 4. Reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada.................................................................................................. 542 5. Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal. 544 6. Conducta procesal del infractor....................................................... 545 7. Circunstancias de lugar, tiempo y modo de los hechos................. 547 8. Condiciones personales del infractor.............................................. 549 B. Atenuantes de responsabilidad funcional por infracciones administrativas........................................................................................................ 550 XIII
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1. La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión del imputado............................................................ 550 2. Error inducido por la administración por un acto o disposición administrativa, confusa o ilegal........................................................ 551 3. La actuación funcional en privilegios de intereses superiores..... 552 C. Valoración de los criterios de graduación............................................. 553
Capítulo 14 Prescripción del Procedimiento Administrativo Sancionador A. Conceptos y criterios sobre la prescripción.......................................... 559 B. Prescripción en las sanciones de las contrataciones públicas............. 563 C. Suspensión del plazo de prescripción.................................................... 566 D. La caducidad en las contrataciones públicas......................................... 570
Capítulo 15 Recurso de reconsideración A. Conceptos e importancia del recurso de reconsideración.................. 575 B. Características y condiciones de la reconsideración............................ 578 C. Requisitos para interponer recurso de reconsideración, conforme con el Texto Único de Procedimientos Administrativos (tupa) del osce.......................................................................................................... 585 D. Agotamiento de la vía administrativa.................................................... 587
Capítulo 16 El Tribunal de Contrataciones del Estado y el osce I. El Tribunal del OSCE.............................................................................. 591 A. Atribuciones del Tribunal de Contrataciones del Estado.................... 591 B. Apelaciones ante el Tribunal de Contrataciones del Estado............... 594 C. Requisitos y deberes de los miembros del Tribunal de Contrataciones del Estado............................................................................................ 598 XIV
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D. Funciones del Tribunal de Contrataciones del Estado........................ 603 E. Características de las resoluciones del Tribunal................................... 606 F. Sumillas seleccionadas expedidas en resoluciones del Tribunal de Contrataciones del Estado....................................................................... 608 II. El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE)....................................................................................................... 614 A. Organización y funciones del osce...................................................... 614 B. Actuaciones del osce............................................................................. 616 C. Antecedentes históricos del osce......................................................... 619 D. Organigrama del osce........................................................................... 621 E. Organismos funcionales del osce........................................................ 621 F. Funciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado......................................................................................................... 625 G. Documentos normativos que emite el osce....................................... 627 H. Objetivos estratégicos del OSCE............................................................. 628
Capítulo 17 Registro Nacional de Proveedores A. Antecedentes y conceptos........................................................................ 631 B. Inscripción y renovación......................................................................... 632 C. Características del Registro de Proveedores del osce....................... 634 D. Los capítulos registrales que administra el osce................................ 638 1. El capítulo de proveedores de bienes............................................... 638 2. El capítulo de proveedores de servicios........................................... 640 3. El capítulo de consultores de obras.................................................. 642 4. El capítulo de ejecutores de obras.................................................... 647 5. El capítulo de inhabilitados para contratar con el Estado............. 654 E. Condiciones para la inscripción en el Registro Nacional de Proveedores........................................................................................................... 655 F. Ventajas del Registro Nacional de Proveedores:................................... 659 G. Personas que no requieren inscripción ante el RNP............................ 661 H. Proveedores inscritos en el RNP a nivel nacional ............................... 661 I. Registro de Entidades Contratantes (REC)........................................... 663 XV
Índice
J. Registro de profesionales y técnicos especializados en contrataciones públicas................................................................................................ 664 K. Registro de capacitadores en contrataciones del Estado..................... 667 L. Registro de instituciones y empresas capacitadoras............................. 669
Capítulo 18 Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (seace) A. Importancia del seace........................................................................... 673 B. Funciones, registros e informaciones que presta el seace................ 679 C. Procesos electrónicos............................................................................... 685 D. Ventajas del sistema electrónico del osce........................................... 688 E. El Sistema Informático de infobras.................................................. 690
Capítulo 19 Notificaciones en las contrataciones del Estado A. Conceptos e importancia de las notificaciones..................................... 693 B. El orden de prelación para la notificación que se realiza en el ámbito administrativo....................................................................................... 698 C. Eficacia de las notificaciones................................................................... 701 D. La notificación administrativa ............................................................... 704 E. Las notificaciones por vía notarial.......................................................... 711 F. La notificación al Comité Especial de Selección.................................. 712
Capítulo 20 Nulidades en las contrataciones públicas A. Criterios para la aplicación de nulidades.............................................. 715 B. Las nulidades procesales ......................................................................... 718 C. Conservación del acto administrativo................................................... 721 D. Causales de nulidad.................................................................................. 723 E. Nulidades de oficio................................................................................... 727 XVI
Índice
Capítulo 21 Procedimiento Contencioso Administrativo A. Conceptos y características del Proceso Contencioso Administrativo.. 733 B. Pretensiones en el Procedimiento Contencioso Administrativo....... 739 C. Principios del Contencioso Administrativo.......................................... 740 D. Características del Proceso Contencioso Administrativo................... 741 E. Medidas cautelares en el Contencioso Administrativo....................... 743 F. Reglas del Procedimiento Contencioso Administrativo..................... 748
Capítulo 22 El arbitraje en las contrataciones del Estado A. Criterios básicos del arbitraje y de la solución de controversias en la ejecución contractual............................................................................... 755 B. Clases de arbitraje..................................................................................... 764 1. Arbitraje institucional........................................................................ 764 2. Arbitraje ad hoc o independiente..................................................... 765 3. Arbitraje unipersonal......................................................................... 765 4. Arbitraje colegiado o Tribunal Arbitral........................................... 766 C. Materia arbitrable..................................................................................... 767 D. Convenio arbitral...................................................................................... 770 E. Competencia de los árbitros.................................................................... 775 F. Recusación de los árbitros....................................................................... 777 G. Principios procesales del arbitraje.......................................................... 780 H. Medida cautelar en el arbitraje................................................................ 782 I. Proceso arbitral......................................................................................... 785 J. Acumulación del arbitraje....................................................................... 792 K. Contenido del laudo arbitral................................................................... 793 L. Anulación del laudo arbitral.................................................................... 797 M. Otras formas de conclusión del proceso arbitral.................................. 800 N. Costos y gastos arbitrales......................................................................... 803 O. El arbitraje administrativo del osce..................................................... 805 Glosario conceptual de términos................................................................. 811 Bibliografía...................................................................................................... 853 XVII
Normas Pertinentes •
Procedimiento Sancionador en la Ley N.° 27444 (artículos 229 al 237)
•
Régimen de Infracciones y Sanciones en la Ley N.° 30225 (artículo 50)
•
Sanciones en el Reglamento de la Ley N.° 30225 (artículos 219 al 232)
•
Lineamientos para la ejecución de la Sanción de Multa (Directiva N.º 011-2016-OSCE/CD).
•
Procedimiento para la Certificación de Profesionales y Técnicos que laboran en los OEC de las entidades (Directiva N.° 021-2012-OSCE/CD)
•
Fiscalización posterior aleatoria de los Procedimientos Administrativos seguidos ante el RNP (Directiva N.° 284-2012-OSCE/CD)
•
Ampliación de facultades de la CGR en el proceso para sancionar en materia de Responsabilidad Administrativa Funcional (Ley N.º 29622)
•
Reglamento de Infracciones y Sanciones por Responsabilidad Administrativa Funcional (Decreto Supremo N.º 023-2011-PCM)
•
Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional (Directiva N.º 110-2016-CG/GPROD)
• Notificación en el Procedimiento Administrativo Sancionador en la CGR (Directiva N.º 002-2014-CG/PAS) •
Del Régimen del Servicio Civil (Ley N.º 30057 artículos 8 al 39)
•
Reglamento General de la Ley N.° 30057 (D. S. N.º 040-2014-PCM)
•
Obligaciones, Prohibiciones e Incompatibilidades de los Servidores Civiles (artículos 155 al 231 del Reglamento General de la Ley N.° 30057)
• Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador de la Ley N.° 30057 (Directiva N.º 02-2015-SERVIR/GPGSC) •
Reglamento del Tribunal del Servicio Civil (D. S. N.° 008-2010-PCM) XIX
Normas pertinentes
•
Ley de protección al denunciante en el ámbito administrativo y de colaboración eficaz en lo penal (Ley N.° 29542)
•
Delitos cometidos por Funcionarios Públicos (Capítulo II, del Título XVIII, del Código Penal, artículos 376 al 401)
•
Responsabilidad Extracontractual (Sección sexta, del Libro VII, del Código Civil (artículos 1969 al 1988)
•
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República (Ley N.° 27785)
•
Lineamientos para la Administración y Funcionamiento del Registro Nacional de Destitución y Despido (Directiva N.º 02-2015-SERVIRGPGSC
•
Ley que regula presentación de Declaración Jurada de Ingresos, Bienes y Rentas de los Funcionarios y Servidores Públicos (Ley N.° 30161)
•
Rendición de Cuentas de los Titulares de las entidades del Estado (Directiva N.º 015-2016-GC/GPROD)
•
Código de Ética de la Función Pública (Ley N.° 27615)
•
Reglamento del Código de Ética de la Función Pública (D. S. N.° 0332015-EF)
•
Decálogo de la Ética Pública
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PRÓLOGO DEL AUTOR En el estudio y desarrollo de las contrataciones públicas existe un tema poco agradable para quienes intervienen en los procesos de selección, actos preparatorios, ejecuciones contractuales, procesos arbitrales y otras actuaciones que se relacionan; directa o indirectamente, con las adquisiciones de bienes y suministros, prestaciones de servicios y consultorías, o principalmente en las ejecuciones de obras públicas; nos referimos a las Responsabilidades y Sanciones que el ordenamiento jurídico y administrativo han establecido. Cuando en el año 2007 ingresamos a laborar como vocales en el Tribunal de Contrataciones del Estado, nos dimos cuenta que sobre estos temas no existen mayores publicaciones ni el interés de los funcionarios y especialistas en considerarlo como una parte importante en el análisis de la eficiencia y eficacia de las compras estatales; tanto es así que en los cursos, conferencias, diplomados y otros eventos académicos que se realizaban en esa época, no eran tomados en cuenta. Pero como nuestra función desde el inicio se orientó y fue ejercida para cumplir el difícil encargo de procesar y sancionar a los proveedores, postores, participantes, contratistas, terceros independientes, árbitros y otras personas que intervenían en los diversos procesos de selección y sus etapas, es que nos preocupamos para investigar y recopilar informaciones sobre las infracciones y sus consecuencias que, en la práctica, eran muy frecuentes y causaban graves perjuicios a los intereses del Estado; más aún cuando anteriormente habíamos ejercido otras funciones en el Ministerio Público. En el ejercicio funcional de esta experiencia desarrollada en dos periodos, en el Organismo Superior de Contrataciones del Estado, que se denominaba CONSUCODE cuando ingresamos, nos dimos cuenta que la potestad sancionadora que tenía el OSCE (que fue el título de nuestra primera obra sobre contrataciones públicas) no era suficiente para estudiar y cuestionar un sistema tan complejo y oculto para la sociedad, por lo que era necesario comprender a la otra parte responsable de las adquisiciones y contratos del Estado, que debía ser tomada conjuntamente en cuenta; como son las responsabilidades de los representantes de las entidades, es decir, de los funcionarios y servidores públicos. 1
Carlos Navas Rondón
En este aspecto, al trabajador público que interviene en las contrataciones públicas se le denomina de diversas formas e, incluso, en las diferentes normativas que se han dado, han variado los términos de las funciones que cumplen. En la actualidad, rige el concepto de “servicio civil”, en remplazo de la “carrera pública” que se utilizaba con mejor criterio, y se ha introducido un nuevo concepto con la Ley N.° 30057, que es el de “directivo público”. En todo caso, el “servicio civil” incluye a todas las personas que trabajan al servicio del Estado. El “servicio civil” es esencial tanto para la reforma y modernización del Estado como para elevar los niveles de calidad del servicio público y de eficiencia administrativa del Estado. El enfoque de calidad implica que el sistema de recursos humanos del Estado responda a las demandas de la sociedad, contribuya a mejorar la competitividad del Estado y el nivel de desarrollo del país; por lo que los objetivos de calidad y eficiencia del servicio civil deben estar orientados a garantizar un servicio de alto nivel, correspondiéndole al órgano rector el establecimiento de los estándares de competencia requeridos para el mejor desempeño del servidor público. En la presente obra, hemos considerado que un mismo hecho o varios hechos pueden traer consigo distintas responsabilidades, no solo la administrativa, que es la que principalmente nos interesa, sino que paralelamente pueden presentarse y atribuirse otras responsabilidades a los servidores del Estado, ya sean de índole civil, penal, política, moral y ética, por lo que las analizamos y estudiamos por separado; incluyendo criterios jurisprudenciales y doctrinales referidos a estos temas. También hemos constatado en nuestro ejercicio profesional que, en el sector público, la vulneración de los deberes laborales genéricos, por parte de los trabajadores, es mucho más frecuente en cantidad y gravedad por los miembros de la administración pública que por los del sector privado, además de la diferencia en la importancia que tiene la protección de los bienes jurídicos que corresponden para ambos casos; incluso existe todo un capitulo en el Código Penal que sanciona los delitos cometidos por funcionarios públicos que debe ser tomado muy en cuenta. La Ley N.° 30225 fue promulgada y publicada en el diario oficial El Peruano el 11 de julio de 2014 y recién fue reglamentada por el Decreto Supremo N.º 150-2015-EF, para que entre en vigencia desde el 10 de enero de 2016, incluso teníamos el temor de que esta nueva Ley de Contrataciones del Estado no tuviera aplicación en el gobierno de Ollanta Humala, por la demora en reglamentarse, y tuviera una vacatio legis similar a la que tuvo el Decreto Legislativo N.º 1018 que creo la Central de Perú Compras en el gobierno del presidente Alan García. La finalidad de la Ley de Contrataciones del Estado es establecer normas orientadas a maximizar el valor de los recursos públicos que se invier2
Responsabilidades y Sanciones en las Contrataciones del Estado
ten y promover la actuación bajo el enfoque de gestión por resultados para que las contrataciones sean efectuadas en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad; permitiendo el cumplimiento de los fines públicos y tengan una repercusión positiva en las condiciones de vida de los ciudadanos. Esto significa que el Estado debe dictar periódicamente las medidas necesarias para que estos fines se cumplan, señalando las responsabilidades de quienes afectan los intereses públicos y el patrimonio que se asigna a cada entidad estatal. “El sistema de contrataciones públicas es un mecanismo de gran relevancia para favorecer el desarrollo económico y social de un país, por lo cual resulta indispensable contar con un sistema que no solo sea eficiente, eficaz y transparente, sino que pueda adaptarse a los continuos cambios de los mercados y ajustarse a las constantes innovaciones tecnológicas. La evaluación periódica del funcionamiento del sistema de contrataciones públicas se convierte así en una necesidad, a fin de orientar las mejoras o cambios necesarios al sistema, para generar condiciones que faciliten el crecimiento económico y el bienestar social”. OSCE “Diagnostico del sistema de adquisiciones públicas del Perú”. Banco Mundial 2016.
Por consiguiente, es de sumo interés propiciar la calidad en la adquisición de bienes y prestación de servicios por parte de las diferentes instancias del gobierno nacional y de los gobiernos regionales y/o municipales, con la finalidad de atender las oportunidades que brindarán las mayores inversiones y el incremento de la disponibilidad presupuestal que se realiza en nuestra economía, lo que redundará en una mejor calidad de vida de la población; siendo el proceso de descentralización el medio para mejorar la prestación de servicios a los ciudadanos y empresas, dado que las regiones y municipios han recibido responsabilidades adicionales para tales fines. Debemos considerar que las disposiciones de la Ley N.° 30225 y su reglamento prevalecen sobre las normas de derecho público y sobre aquellas de derecho privado que le sean aplicables; es decir, existe una prevalencia normativa expresa sobre otras disposiciones legales que la contradigan, por lo que existe el deber de todos los funcionarios y servidores que participan en las diferentes etapas de las contrataciones públicas, de conocerlas y observarlas; incluso son nulas de pleno derecho cualquier disposición o acto que se emita en contravención de lo prescrito. La trascendencia que tienen las contrataciones públicas en la actualidad hacen necesario que se sigan produciendo fundamentales cambios en la estructura, organización, funciones, procedimientos, solución de controversias, sanciones y toda la regulación necesaria para que reviertan las condiciones y resultados negativos que tiene el actual organismo encargado de la intervención y supervisión de las compras públicas. Por lo que ante el crecimiento, complejidad e importancia que tienen las compras públicas en 3
Carlos Navas Rondón
todos los niveles de la Administración, hemos propuesto que el Gobierno debe crear una Superintendencia de Contrataciones del Estado que remplace y potencie al OSCE, para que exista una mayor eficiencia y eficacia en la aplicación y regulación de las normativas. Y como corolario de este prólogo, debo agradecer a las personas que han contribuido a que este libro se pueda materializar y llegue al alcance de ustedes, revelando que solo se inició como una preocupación que siempre hemos tenido sobre las responsabilidades que pocas veces se asumen y las sanciones que todavía, en un menor grado, se aplican; basados en las especialidades en las que estuvimos involucrados, con las funciones administrativas que desempeñamos en el Ministerio Público y el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado; por lo que ahora seguimos insistiendo en la necesidad de un mayor desarrollo propio, en nuestro ordenamiento jurídico nacional del Derecho Administrativo Sancionador en las Contrataciones que realiza el Estado. Lima, octubre de 2016 Dr. CARLOS NAVAS RONDÓN Docente universitario
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