José Antonio Silva Vallejo
DERECHO COMPARADO
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José Antonio Silva Vallejo
DERECHO COMPARADO
Derecho Comparado © JOSÉ ANTONIO SILVA VALLEJO © EDITORA Y DISTRIBUIDORA EDICIONES LEGALES E.I.R.L. Jr. Azángaro 1075, of. 604, Lima-Perú Teléfonos: (511) 427-2076 / 426-2406 RUC: 20523085345 web: www.legales.pe e-mail: ventas@legales.pe Primera edición: 2015 Tiraje: 300 ejemplares Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.º 2015-00294 Registro ISBN: 978-612-4115-79-0 Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico, incluyendo fotocopia, sin previa autorización escrita del autor y el editor. Diseño de portada: Edwing N. Gonzales Alvarado Diagramación de interiores: Enrique M. Tello Paravecino Impresión y encuadernación: Editorial San Marcos de Aníbal Jesús Paredes Galván Av. Las Lomas N.º 1600 - S. J. L. RUC: 10090984344 Impreso en Perú / Printed in Perú
Índice General Prefacio..................................................................................................... IX Capítulo I La cuestión epistemológica....................................................................... 1 Capítulo II Historia del derecho comparado............................................................... 24 Capítulo III La codificación moderna y contemporánea.............................................. 33 Capítulo IV El Código de Napoleón.............................................................................. 35 Capítulo V La escuela de la exégesis........................................................................... 45 Capítulo VI Crítica del legalismo.................................................................................. 47 Capítulo VII La escuela de la “Rechtswissenschaft” y sus grandes maestros................ 67 Capítulo VIII El B.G.B. O Código Civil alemán................................................................. 77 Capítulo IX El Z.G.B. o Código Civil suizo...................................................................... 80 V
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Capítulo X Crítica de los Pandectistas alemanes......................................................... 82 Capítulo XI La escuela de Tubinga o de la Interessen-Jurisprudenz............................. 85 Capítulo XII El Freirecht (derecho libre) o Freirechtsschule (escuela del derecho libre) o Freirechtsbewegung (movimiento del derecho libre) o Freirechtslehre (teoría del derecho libre)........................................................................... 89 Capítulo XIII La intuición sentimental del derecho........................................................ 94 Capítulo XIV La escuela de Kiel...................................................................................... 96 Capítulo XV Crítica de la escuela de Kiel.- La lucha de escuelas y la teoría de la culpa en la dogmática alemana.......................................................................... 99 Capítulo XVI La “scuola italiana del diritto” y sus grandes maestros............................. 113 Capítulo XVII El Código Civil italiano............................................................................... 136 Capítulo XVIII La escuela holandesa y el Código Civil holandes de 1992......................... 144 Capítulo XIX El Código Civil brasileño............................................................................ 146 Capítulo XX El Código de contratos europeo................................................................ 157 VI
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Capítulo XXI Derecho procesal comparado ................................................................... 162 Capítulo XXII El Código Procesal Civil alemán................................................................. 163 Capítulo XXIII El Código Procesal Civil austriaco.............................................................. 167 Capítulo XXIV El Código Procesal Civil hungaro................................................................ 170 Capítulo XXV El Código Procesal Civil italiano de 1942................................................... 171 Capítulo XXVI La escuela procesalista sudamericana....................................................... 184 Capítulo XXVII El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación argentina de 1968....... 185 Capítulo XXVIII El Código colombiano................................................................................ 189 Capítulo XXIX El Código do Processo Civil brasileño de 1973.......................................... 190 Capítulo XXX El Código costarricense............................................................................. 193 Capítulo XXXI El Código General del Proceso o Código uruguayo de 1982...................... 194 Capítulo XXXII Perú: el Código Procesal Civil de 1993 vs. El Código de Procedimientos Civiles de 1911.......................................................................................... 198 VII
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Capítulo XXXIII El Proceso Civil soviético........................................................................... 226 Capítulo XXXIV La Ley de enjuiciamiento civil española.................................................... 229 Capítulo XXXV Una evocación plutarquiana sobre algunos de los grandes jueces norteamericanos.................................................................................................. 237 Capítulo XXXVI Los grandes maestros de la escuela civilista peruana............................... 241 Capítulo XXXVII Los grandes maestros del proceso en el derecho comparado.................. 289
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PREFACIO El Derecho Comparado es el gran tema y la gran preocupación de nuestro tiempo. Ningún jurista, ningún legislador responsable se atrevería a comenzar su tarea sin antes tener a la vista los grandes Códigos del mundo. Tampoco ningún Juez, digno de tal nombre, se atreverá a hacer justicia creyéndose un enviado de Montesquieu quien, como es sabido, definía su misión sosteniendo que “les juges ne sont otre chose que la bouche qui prononce les paroles de la loi. Étres inanimés qui n´en peuvent moderer ni la force, ni la rigueur” (“Los jueces no son otra cosa que la boca que pronuncia las palabras de la ley; seres inanimados que no pueden modificar ni la fuerza, ni el rigor”)1. Empero, contra esta célebre definición de Montesquieu –que veía en los jueces a unos seres inanimados, simples máquinas de hacer silogismos, meros “convidados de piedra”–, bueno es recordar la crítica de Calamandrei cuando el 19 de Febrero de 1952, en las aulas de la Universidad Autónoma de México, al hablar sobre “Proceso y Democracia”, dijo: “No queremos saber nada de los jueces de Montesquieu, “étres inanimés”, hechos de pura lógica. Queremos jueces con alma, jueces “engagés”, que sepan llevar con humano y vigilante empeño el gran peso que implica la enorme responsabilidad de hacer justicia”.2 Abogados y Fiscales deben, pues, comparar e interpretar, habida cuenta que el Derecho es una ciencia interpretativa y comparativa, ya que solo en la comparación y en la interpretación se concreta el Derecho y esta función de concreción solo se hace posible merced al juez y al jurista, sin los cuales, el Derecho solo sería una fantasmagoría o una abstracción muerta y deshumanizada, entelequia manejada por leguleyos o por cínicos en que el aventurerismo infiltraría la inmoralidad, la mala fé, la viveza y la temeridad. Desarrollamos, pues, la tesis de la cientificidad del Derecho Comparado descartando la concepción legalista o positivoide del Derecho, atendiendo a las razones que exponemos en el capítulo primero; pero, consideramos, a fortiori, que no basta con la comparación normativista. Es preciso, además, comparar a los hombres, a los grandes Jueces y a los grandes abogados, a MONTESQUIEU: “L´Esprit des lois”, Libro XI, capítulo VI. En la traducción castellana de la editorial Heliasta, pág. 194, de la sexta edición, Buenos Aires, 1984. 2 Cfr. “Proceso y Democracia”, p. 83, Ejea, Buenos Aires, 1960.
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las grandes sentencias y a las grandes doctrinas, a los grandes maestros y a las grandes escuelas; como la de la Rechtswissenschaft y la de la “Science du Droit Privé” o la “Scuola italiana del Diritto” o la escuela de Bolonia. Así se entendería la magistral comparación entre los grandes discípulos de Irnerio, según la célebre leyenda atribuida al gran lucerna iuris, “il primus illuminator scientiae nostrae” quien en su lecho de agonía, al absolver la pregunta sobre cuál de sus discípulos sería su sucesor en la cátedra y en la dirección de la escuela, dijo, según la célebre metáfora de la leyenda de Irnerio: “Bulgarus os aureum, Martinus copia legum mens legum est Ugo Jacobus est quod ego” “Et sic –concluye la leyenda- dictus Jacobus fuit doctor”. Y Jacobo (muerto en 1178) fue el sucesor de Irnerio3. También se puede hacer una comparación entre el Juez y el historiador4 o entre los grandes clásicos de la Historiología5 o entre los grandes maestros de San Marcos o entre los patriarcas del Derecho Civil, Comercial y Procesal, etc.; lo que supone atender a la jurisprudencia y a la doctrina comparada; pero la ciencia del ius-comparatismo requiere, además, atender a las “vibraciones” de la historia, al “trémolo” o “vibrato” del “yin” y del “yang”, del que nos hablaba TOYNBEE en su clásico e inmortal “Estudio de la Historia”, ese “ritmo alterno de la Historia” causado por la fé y el sufrimiento, por el pecado y la redención, por el valor, el coraje y la pujanza de unos, pero también, por la debilidad y la cobardía de otros, quienes temen enfrentarse a las hordas del mal, de la corrupción e impreparación de unos y de la mentalidad obsecuente con el mal que los hace siervos o, al menos, tontos útiles del mal; quienes no advierten tras la esclerosis de las ideologías en colapso, la sombra 3 4
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Sobre los grandes maestros de la escuela de Bolonia, sus métodos y sus obras, véase José Antonio Silva Vallejo: “La Ciencia del Derecho Procesal”, tomo I, pág. 383 y passim, Ediciones Legales, Lima, 2014. Análogamente a la función que le asigna Polibio al historiador, Piero Calamandrei, uno de los más grandes maestros de la escuela clásica italiana del Derecho Procesal ha dicho: “El juez, lo mismo que el historiador, está llamado a investigar sobre los hechos del pasado y a declarar la verdad de los mismos; del juez, como del historiador, se dice también que no debe llevar a cabo una labor de fantasía, sino una obra de elección y de construcción sobre “datos” preexistentes”. Cfr. PIERO CALAMANDREI: “El Juez y el Historiador”, en sus “Estudios sobre el Proceso Civil”, pág. 107-108, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945. Cfr. JOSÉ ANTONIO SILVA VALLEJO: “Nueva Historia General del Derecho”, pág. 29 y passim., Universidad Alas Peruanas, Lima, 2013.
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diabólica del mal. Frente al crepúsculo de los espíritus esperando que caiga la noche, tenemos el deber de enfrentarnos con valentía ante quienes pretenden provocar el desastre, llevados por su ignorancia, por su provocación, por su maldad, por su debilidad, por su aventurerismo o por su oportunismo y hasta por su relativismo, tras una polisemia diacrónica en la que se arguye que los conceptos clásicos de virtud, de bondad y cristianismo “ya han perdido su sentido”. Tal falacia, sintomática de una grave ceguera moral o de un grave daltonismo ético, es el colmo del diabólico relativismo de quienes llegan a sostener, por ejemplo, que “ya no sabemos si son buenos o malos, positivos o negativos” los conceptos fundamentales de nuestra cultura y de nuestra civilización. Así, pues, se evidencia la crisis; crisis moral, crisis social, crisis del Derecho, de la que me he ocupado en sendas páginas, allende en mi “Filosofía del Derecho”, aquende en el tomo 2 de mi “Ciencia del Derecho Procesal”, antaño en mi tesis de Bachillerato al tratar sobre la “Mala Fé en el Proceso Civil”, hogaño al tratar sobre “La Crisis del acto jurídico” y la “Crisis de la Casación Civil” y, siempre, al recordar el tiempo de la derelicción y al evocar la poesía genial de Cesar Vallejo, al musitar “Trilce” y sus “Poemas Humanos” de los que “Son testigos los días jueves y los huesos húmeros, la soledad, la lluvia, los caminos”. Por eso es que no basta con conocer las leyes. Sostengo que el jurista no debe limitarse a dominar las leyes, incluso en su acepción trascendental de “Derecho Comparado”. Debe ser un “istor”, según la vieja expresión de origen jónico, tal como fue formulada por los griegos, según la clásica concepción de Herodoto, “el padre de la Historia”. El comparatista debe ser un sabio, tal como lo entendía Homero, al tratar de “Histor” o “istor” o “istoρ”, tal como fluye este concepto de los “Juegos en honor de Patroclo” en el célebre canto XXIII de “La Iliada”. Por eso es que el Derecho Comparado debe ser entendido como la mejor de todas las educaciones para el jurista porque nos suministra el mejor método para llegar a la verdad y la mejor educación para tener puntos de vista justos. El comparatista, el filósofo y el historiador son los inspiradores de la verdad suprema. Y así, con esta perspectiva, al proponer esta meditación de reflexiones “paralelas”, en el mejor sentido “plutarquiano” de “vidas paralelas” o, mejor, de trascendentalismos paralelos, doy paso a mis investigaciones comparadas. Miraflores 16 de Noviembre del 2014. J.A.S.V.
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