curso elemental de DERECHO PENAL parte especial (Tomo 1)

CURSO ELEMENTAL DE DERECHO PENAL

Parte Especial 1

Alonso R. Pe単a Cabrera Freyre

CURSO ELEMENTAL DE DERECHO PENAL Parte Especial 1

Curso Elemental de Derecho Penal Parte Especial 1 © ALONSO RAÚL PEÑA CABRERA FREYRE © EDITORA Y DISTRIBUIDORA EDICIONES LEGALES E.I.R.L. Jr. Azángaro 1075, of. 604, Lima-Perú Teléfonos: (511) 427-2076 / 426-2406 RUC: 20523085345 web: www.legales.pe e-mail: ventas@legales.pe Quinta edición: 2015 Tiraje: 1000 ejemplares Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.º 2014-14771 Registro ISBN: 978-612-4115-73-8 Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico, incluyendo fotocopia, sin previa autorización escrita del autor y el editor.

Diseño de portada: Edwing N. Gonzales Alvarado Diagramación de interiores: Enrique M. Tello Paravecino Impresión y encuadernación: Editorial San Marcos de Aníbal Jesús Paredes Galván Av. Las Lomas N.º 1600 - S. J. L. RUC: 10090984344 Impreso en Perú / Printed in Peru

A mi hijo ALONSO

ÍNDICE GENERAL Presentación de la nueva edición................................................. 1 Presentación................................................................................. 9

LOS DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD LOS DELITOS DE HOMICIDIO 1.

Los delitos de homicidio en el CP de 1991 ......................... 19

Análisis del delito de homicidio y del tipo penal de asesinato 1.

2.

Referencias generales ......................................................... 21 a. Asesinato con ferocidad, por lucro y con placer ........ 23 b. Asesinato para facilitar y/o ocultar otro delito .......... 30 c. Asesinato con gran crueldad y alevosía ..................... 35 d. Homicidio por veneno, fuego, explosión, o por cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas ............................................. 40 Tipicidad objetiva ............................................................... 48 2.1. Modalidad típica en los delitos de homicidio y derivados ......................................................................... 48 2.2. El riesgo no permitido ............................................... 53 2.3. La prohibición de regreso .......................................... 55 2.4. La autopuesta en peligro ........................................... 56 2.5. El ámbito de protección de la norma ........................ 58 IX

Índice

3.

2.6. Modalidad omisiva..................................................... 59 2.7. Antijuridicidad............................................................ 62 2.8. Autoría y participación............................................... 68 2.8.1. La co-autoría y la complicidad en su aspecto probatorio en el delito de asesinato................. 77 2.9. Tipo subjetivo del injusto........................................... 79 Consumación y formas de imperfecta ejecución ................ 81

El delito de parricidio 1. Generalidades..................................................................... 85 2. Modalidad típica.................................................................. 89 2.1. Sujetos de la relación delictiva................................... 90 3. Autoría y participación........................................................ 97 4. Tipo subjetivo del injusto.................................................... 101

El derecho penal del género 1.

2.

3.

El principio de «igualdad constitucional» y su repercusión en el derecho penal............................................................. 105 El derecho penal de género................................................. 116 Modificaciones al artículo 107º del CP................................ 122

El delito de feminicidio, basado en la discriminación y en el odio hacia el sexo femenino, conforme su nueva regulación normativa a. b. c. d. e. f. g. h.

Apuntes preliminares.......................................................... 129 Desarrollo argumental - los delitos de odio........................ 135 Contextos delictivos del feminicidio.................................... 140 Circunstancias de agravación del feminicidio...................... 145 La pena de cadena perpetua............................................... 152 Tipo subjetivo del injusto.................................................... 153 Formas de imperfecta ejecución......................................... 154 Bases conclusivas................................................................ 154 X

Índice

Homicidio bajo emoción violenta 1.

2.

3.

A modo de introducción...................................................... 159 El estado de emoción violenta............................................ 163 Presupuestos de la excusa por emoción violenta................ 164

Homicidio culposo 1.

2.

3.

4.

Fundamentos político-criminales........................................ 168 Naturaleza jurídica del homicidio culposo.......................... 172 Modalidad típica.................................................................. 176 Autoría y participación........................................................ 187 LOS DELITOS DE ABORTO

1.

2.

3.

4.

Marco aproximativo, alcances de política criminal............. 189 Opción política criminal deseable en los delitos de aborto. 197 Bien jurídico tutelado en los delitos de aborto................... 200 Definición del aborto........................................................... 201 4.1. Sujeto pasivo.............................................................. 203

Modalidades típicas del delito de aborto autoaborto 1.

2.

3.

4.

Cuestiones preliminares...................................................... 205 Tipo objetivo....................................................................... 206 Autoría y participación........................................................ 209 Tipo subjetivo del injusto, formas de imperfecta ejecución...................................................................................... 209

Aborto consentido 1.

Tipicidad objetiva................................................................ 213 a. Sujeto activo............................................................... 213 b. Sujeto pasivo.............................................................. 214 c. Acción típica............................................................... 214 XI

Índice

2.

3.

4.

Autoría y participación........................................................ 216 Tipo subjetivo del injusto.................................................... 217 Circunstancia agravante (preterintencionalidad)................ 217

Aborto no consentido 1.

2.

3.

4.

5.

Cuestiones preliminares...................................................... 221 Tipicidad objetiva................................................................ 222 a. Sujeto activo............................................................... 222 b. Sujeto pasivo.............................................................. 222 c. Acción típica............................................................... 222 Tipo subjetivo del injusto.................................................... 225 Autoría y participación........................................................ 225 Circunstancia agravante (preterintencionalidad)................ 226

Aborto agravado por la calidad del autor 1.

2.

Consideraciones de política criminal................................... 229 Condiciones a efectos de punición...................................... 232 LOS DELITOS DE LESIONES

1.

2.

3.

Consideraciones de política criminal................................... 237 Bien jurídico tutelado.......................................................... 240 El sujeto pasivo.................................................................... 246

Lesiones graves 1.

2.

Cuestiones generales........................................................... 252 a. Daño en el cuerpo...................................................... 253 b. Daño en la salud......................................................... 255 c. Medios comisivos....................................................... 256 Modalidades típicas............................................................ 258 a. Las que ponen en inminente peligro la vida de la víctima............................................................................... 258 XII

Índice

b.

3.

4.

5.

Las que mutilan un miembro u órgano principal del cuerpo o la hacen impropio para su función, causan a una persona incapacidad para el trabajo, invalidez o anomalía psíquica permanente o la desfiguran de manera grave y permanente...................................... 261 c. Las que infieran cualquier otro daño a la integridad corporal, o a la salud física o mental de una persona que requiera treinta o más días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa......................... 269 Tipo subjetivo del injusto.................................................... 269 Forma preterintencional..................................................... 270 Agravante según la condición de la víctima......................... 273

Lesiones leves 1.

2.

Tipicidad objetiva................................................................ 275 Tipicidad subjetiva............................................................... 277

Lesiones culposas 1.

Tipo objetivo....................................................................... 280 1.1. Acción penal pública.................................................. 282 1.2. Formas agravadas....................................................... 283 1.2.1. Agravación por la naturaleza de la conducción defectuosa........................................................ 285

Lesiones al feto 1.

2.

3.

Necesidad de la incriminación............................................. 289 Tipicidad objetiva................................................................ 292 a. Sujeto activo............................................................... 292 b. Sujeto pasivo.............................................................. 292 c. Conducta típica........................................................... 292 Tipo subjetivo del injusto.................................................... 294 XIII

Índice

LOS DELITOS CONTRA EL HONOR 1.

2.

3.

Estudio preliminar............................................................... 297 El bien jurídico tutelado en los delitos contra el honor....... 298 La persona jurídica como sujeto pasivo de los delitos contra el honor, como personalidad portadora de derechos fundamentales.................................................................... 304 3.1. El concepto de derechos fundamentales y su incidencia en la interpretación de la norma.................... 307 3.2. La persona jurídica como portadora de derechos fundamentales y las decisiones del tribunal constitucional peruano en referencia.................................. 312 3.3. La persona jurídica como sujeto pasivo en los delitos contra el honor........................................................... 316 INJURIA

1.

2.

3.

4.

5.

Tipicidad objetiva................................................................ 331 a. Modalidad típica......................................................... 331 b. Sujeto activo............................................................... 335 c. Sujeto pasivo.............................................................. 336 La veracidad de la frase injuriosa........................................ 337 Naturaleza jurídica del delito de injuria, formas de imperfecta ejecución.................................................................... 338 Tipo subjetivo del injusto.................................................... 340 Causas de justificación........................................................ 340 LA CALUMNIA

1. Generalidades..................................................................... 343 2. Tipicidad objetiva................................................................ 344 a. Sujeto activo............................................................... 344 b. Sujeto pasivo.............................................................. 344 c. Modalidad típica: presupuestos de imputación......... 346 3. Consumación y tentativa..................................................... 349 XIV

Índice

4.

Tipo subjetivo del injusto.................................................... 350 LA EXCEPTIO VERITATIS Y EL DELITO DE DIFAMACIÓN

1. La exceptio veritatis en la legislación nacional.................... 355 1.1. La difamación............................................................. 355 1.2. Procedencia de la exceptio veritatis........................... 362 2. Naturaleza jurídica de la exceptio veritatis.......................... 363

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD 1. Generalidades..................................................................... 367 VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD PERSONAL

Coacción 1.

2.

3.

4.

5.

Bien jurídico........................................................................ 375 Tipicidad objetiva................................................................ 377 a. Sujeto activo............................................................... 377 b. Sujeto pasivo.............................................................. 377 c. Modalidad típica......................................................... 378 Antijuridicidad..................................................................... 381 Formas de imperfecta ejecución......................................... 383 Tipo subjetivo del injusto.................................................... 383

Secuestro 1.

2.

3.

4.

Bien jurídico........................................................................ 387 Tipicidad objetiva................................................................ 388 a. Sujeto activo............................................................... 388 b. Sujeto pasivo.............................................................. 389 c. Modalidad típica......................................................... 390 La privación de libertad debe ser sin derecho, motivo ni facultad justificada.............................................................. 392 Formas de imperfecta ejecución......................................... 397 XV

Índice

5.

6.

7.

Tipo subjetivo del injusto.................................................... 398 Circunstancias agravantes................................................... 399 6.1. Por la forma de ejecución........................................... 399 6.2. Por los fines que persigue el agente........................... 399 6.3. Por la condición de la víctima..................................... 400 6.4. Por el resultado.......................................................... 400 Agravantes de mayor peligrosidad...................................... 401

Trata de personas 1.

2.

3.

4.

Bien jurídico........................................................................ 404 Tipicidad objetiva................................................................ 404 a. Sujeto activo............................................................... 404 b. Sujeto pasivo.............................................................. 404 c. Modalidad típica......................................................... 404 Formas de imperfecta ejecución......................................... 408 Tipo subjetivo del injusto.................................................... 409 DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD

1.

Cuestiones de orden preliminar.......................................... 411

Violación de la intimidad 1.

2.

3.

4.

5.

6.

Bien jurídico........................................................................ 417 Tipicidad objetiva................................................................ 419 a. Sujeto activo............................................................... 419 b. Sujeto pasivo.............................................................. 419 c. Modalidad típica......................................................... 419 Circunstancias cualificantes................................................. 421 Formas de imperfecta ejecución......................................... 422 Tipo subjetivo del injusto.................................................... 423 Agravante por la calidad de funcionario o servidor público......................................................................................... 424 XVI

Índice

VIOLACIÓN DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES

Interferencia telefónica 1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

1.

2.

3.

Fundamentos de incriminación........................................... 431 Concepto de «interceptación telefónica»........................... 435 Bien jurídico protegido........................................................ 437 Tipicidad objetiva................................................................ 438 a. Sujeto activo............................................................... 438 b. Sujeto pasivo.............................................................. 438 c. Modalidad típica......................................................... 438 Interceptación o escucha «indebida»................................. 440 Comentarios a la Ley 30170................................................ 443 Formas de imperfecta ejecución......................................... 444 Tipo subjetivo del injusto.................................................... 444 Circunstancia agravante...................................................... 445 VIOLACIÓN A LA LIBERTAD DE TRABAJO Aspectos generales.............................................................. 448 Bien jurídico........................................................................ 453 Tipicidad objetiva................................................................ 456 a. Sujeto activo............................................................... 456 b. Sujeto pasivo.............................................................. 457 c. Modalidad típica......................................................... 457 c.1. Integrar o no un sindicato................................ 459 c.2. Prestar trabajo personal sin la correspondiente retribución.................................................... 461 c.3. Trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industriales determinadas por la autoridad.................................................................... 465 c.4. El incumplimiento de las resoluciones consentidas o ejecutoriadas por la autoridad competente................................................................. 468 c.5. Disminuir o distorsionar la producción, para extinguir la relación laboral.............................. 471 XVII

Índice

c.6. La simulación de causales para el cierre del centro de trabajo o su abandono para extinguir las relaciones laborales............................. 472

Atentado contra las condiciones de seguridad e higienes industriales 1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

A modo de aproximación.................................................... 477 Justificación política criminal............................................... 481 Bien jurídico........................................................................ 484 Tipicidad objetiva................................................................ 486 a. Sujeto activo............................................................... 486 b. Sujeto pasivo.............................................................. 488 c. Modalidad típica......................................................... 489 c.1. Tipo omisivo..................................................... 489 c.2. Vulneración de normas de seguridad e higiene en el trabajo y no adoptar las medidas preventivas necesarias para evitar la generación de riesgos......................................................... 490 c.3. La condición de garante.................................... 492 c.4. Generación de un riesgo para la vida, salud o integridad física................................................ 493 Concurso delictivo............................................................... 494 Tipo subjetivo del injusto.................................................... 497 Formas de imperfecta ejecución......................................... 498

Análisis a las modificaciones, al tipo penal de atentados, contra la seguridad y salud laboral, un debilitamiento de la tutela punitiva a los trabajadores

1.

2.

Argumentos preliminares.................................................... 501 Modificación del primer párrafo......................................... 503 Reforma del tipo subjetivo del injusto................................. 505 XVIII

Índice

3.

La auto-puesta en peligro del trabajador, definición de ámbitos de responsabilidad................................................ 508 Reflexión final...................................................................... 513 VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD SEXUAL

1.

Cambio de paradigma del bien jurídico en el código penal de 1991................................................................................ 517

Violación sexual (acceso carnal sexual) 1.

2.

Bien jurídico........................................................................ 534 Tipo objetivo....................................................................... 537 a. Sujeto activo............................................................... 537 b. Sujeto pasivo.............................................................. 537 c. Acción típica............................................................... 540 c.1. Violencia........................................................... 546 c.2. Amenaza grave................................................. 549 3. Tipo subjetivo...................................................................... 551 4. Antijuridicidad..................................................................... 553 5. Consumación....................................................................... 555

Violación presuntiva 1.

Tipo objetivo....................................................................... 559 a. Sujeto activo............................................................... 559 b. Sujeto pasivo.............................................................. 560 b.1. Provocando un estado de inconsciencia que impide a la víctima valorar la naturaleza del acto que le practica el agente........................... 560 b.2. Poniendo a la víctima en imposibilidad de resistir.................................................................. 563 2. Tipo subjetivo...................................................................... 564 3. Consumación....................................................................... 566 XIX

Índice

Acto sexual abusivo 1.

2.

Bien jurídico........................................................................ 567 Tipo objetivo....................................................................... 570 2.1. Sujeto activo............................................................... 570 2.2. Sujeto pasivo.............................................................. 570 a. Anomalía psíquica................................................. 572 b. Grave alteración de la conciencia......................... 574 c. Retardo mental..................................................... 576 d. Incapacidad de resistir.......................................... 576 3. Tipo subjetivo...................................................................... 578 4. Consumación....................................................................... 580

Violación de menores 1.

2.

3.

Fundamento de la incriminación......................................... 581 Bien jurídico........................................................................ 585 Tipo objetivo....................................................................... 585 a. Sujeto activo............................................................... 585 b. Sujeto pasivo.............................................................. 586 c. Acción típica............................................................... 586 4. Tipo subjetivo...................................................................... 589 5. Consumación....................................................................... 591 6. Comentario al acuerdo plenario Nº 1-2012/CJ-116............ 591 7. La modificación en los delitos sexuales - Ley N° 30076....... 595

Actos contra el pudor 1.

2.

3.

Consideraciones generales.................................................. 601 Bien jurídico........................................................................ 603 Tipo objetivo....................................................................... 605 a. Sujeto activo............................................................... 605 b. Sujeto pasivo.............................................................. 605 c. Acción......................................................................... 607 XX

Índice

d. Medios........................................................................ 610 d.1. Violencia........................................................... 610 d.2. Amenaza grave................................................. 612 4. Tipo subjetivo...................................................................... 613 5. Consumación....................................................................... 615 LOS DELITOS DE PROXENETISMO 1.

A modo de introducción...................................................... 617

Favorecimiento a la prostitución 1.

2.

Bien jurídico........................................................................ 628 Tipo objetivo....................................................................... 630 a. Sujeto activo............................................................... 630 b. Sujeto pasivo.............................................................. 631 c. Acción típica............................................................... 631 2. Tipo subjetivo...................................................................... 635 3. Consumación....................................................................... 636 4. La membrecía a una organización criminal - Ley N° 30077, como circunstancia de agravación....................................... 637

Definición de «crimen organizado»..................................... 637

Delitos involucrados............................................................ 645

Listado delictivo:.................................................................. 647

Presupuestos de configuración del crimen organizado según la Ley N° 30077............................................................. 649

El delito de usuario-cliente 1.

2.

Bien jurídico........................................................................ 655 Tipo objetivo....................................................................... 659 a. Sujeto activo............................................................... 659 b. Sujeto pasivo.............................................................. 659 c. Acción típica............................................................... 659 XXI

Índice

3. Consumación....................................................................... 661 4. Tipo subjetivo del injusto.................................................... 661

Prostitución de personas 1.

2.

Fundamento de incriminación............................................ 664 Tipo objetivo....................................................................... 667 a. Sujeto activo............................................................... 667 b. Sujeto pasivo.............................................................. 668 c. Acción típica............................................................... 668 3. Tipo subjetivo...................................................................... 669 4. Consumación....................................................................... 670

Turismo sexual infantil 1.

Tipo objetivo....................................................................... 672 a. Sujeto activo............................................................... 672 b. Sujeto pasivo.............................................................. 672 c. Modalidad delictiva.................................................... 673 2. Consumación....................................................................... 675 3. Tipo subjetivo del injusto.................................................... 675

Publicación de prostitución infantil 1. Criterios de imputación....................................................... 677 2. Responsabilidad civil........................................................... 680 3. Penalidad............................................................................. 681 OFENSAS AL PUDOR PÚBLICO 1.

2.

3.

A modo de introducción...................................................... 684 Bien jurídico ........................................................................ 688 Tipo objetivo ....................................................................... 691 a. Sujeto activo .............................................................. 691 b. Sujeto pasivo ............................................................. 692 XXII

Índice

c.

Acción típica .............................................................. 692 c.1. Publicaciones obscenas (objetos, libros, escritos, imágenes, visuales o auditivas); para tales efectos resulta indispensable que fijemos el concepto de obscenidad, noción erizada de dificultades; lo que evidentemente requiere cautela para su prudente manejo..................... 692 c.2. Exhibiciones obscenas...................................... 697 c.3. Incitar a un menor a la práctica de un acto obsceno; la ley reprime a quien incita a un menor de dieciocho años a la práctica de un acto obsceno o le facilita la entrada a prostíbulos u otros lugares de corrupción................. 704 c.4. Responsabilidad de controladores de espectáculos.............................................................. 707 4. Tipo subjetivo...................................................................... 708 5. Consumación....................................................................... 708

Pornografía infantil 1.

2.

Bien jurídico........................................................................ 712 Tipo objetivo....................................................................... 713 a. Sujeto activo............................................................... 713 b. Sujeto pasivo.............................................................. 714 c. Acción típica............................................................... 715 d. Modalidad típica......................................................... 718 3. Espectáculo de carácter pornográfico................................. 720 4. Tipo subjetivo...................................................................... 722 5. Antijuridicidad..................................................................... 722 6. Consumación....................................................................... 723 Bibliografía................................................................................... 725

XXIII

PRESENTACIÓN DE LA NUEVA EDICIÓN El Perú atraviesa una situación de grave alarma social, producto de la ola delincuencial que acontece de forma habitual y cotidiana, a todo lo largo y ancho del territorio nacional; estado que gravita en el marco de la denominada «seguridad ciudadana», y pone en tela de juicio los mecanismos y herramientas con los que cuenta el Estado, para hacer frente a esta imparable criminalidad que ha colocado en estado de zozobra a toda la población nacional.

A partir de lo anterior, las instituciones públicas comprometidas en la persecución y combate a la delincuencia, intentan delinear y/o proyectar estrategias públicas (política criminal), encaminadas a ejercer una verdadera prevención delictual; sin embargo, a veces, éstas resultan insuficientes, al no esbozarse una estrategia de orden global, que pueda contemplar la problemática desde su génesis, y así poder contener con verdadera eficacia esta delicada problemática.

Entre los medios de control social (formales), que se comprende en todo el complexo del ordenamiento jurídico, se encuentra el Derecho Penal, como instrumento dotado de mayor energía disuasiva e intimidatoria, al ser privativo de la pena privativa de libertad; es así que se pretende internalizar en la psique de los individuos (prevención general negativa), a fin de neutralizar sus endurecidos impulsos delictivos. En consideración a ello, es que la política criminal ha de hacer todo lo posible, para que se puedan materializar los objetivos elementales del Derecho Penal, conforme la proclama 1

Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre

finalista contenida en el primer numeral del Título Preliminar del CP: «La prevención de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad».

Es de recibo –entonces– que el ius puniendi estatal no solo ha de proteger las libertades fundamentales, frente a todo viso de arbitrariedad pública, sino también ha de tutelar a la sociedad ante el crimen, pues no puede haber un auténtico Estado social de derecho, si los bienes jurídicos de los ciudadanos se encuentran desguarnecidos frente a la delincuencia. Dicho esto, la política criminal ha de ser, en esencia, –valorativa y dinámica a la vez–, en el sentido de reformar la normatividad penal, según las nuevas manifestaciones de la delincuencia (convencional y/o organizada), con los ajustes legales correspondientes, que permitan garantizar los objetivos primordiales del derecho punitivo, en cuanto a la protección preventiva de bienes jurídicos; a tal efecto, han de identificarse ciertos vacíos en la ley penal, en cuanto a ciertas conductas, que no se encuentran cobijadas en el ámbito de protección de la norma, incluyendo nuevos supuestos de hecho, cerrando así espacios injustificables de impunidad y, en otros casos, incidiendo en una intensificación de la respuesta punitiva (agravando los marcos penales correspondientes).

Son reformas que anclan en el tópico de la Parte Especial del texto punitivo.

Vistas así las cosas –el legislador– en esta irrefrenable reforma normativa, luego de encajar varios proyectos de Ley, da patente de corsé a la denominada Ley de Seguridad Ciudadana, a través de la dación de la Ley N.o 30076, del 19 de agosto del 2013, que no solo ha incidido en modificaciones en el marco de las redacciones legales de los articulados –tanto de la Parte General como de la Parte Especial–, sino que también ha supuesto la inclusión de nuevos articulados, anclados en las bases determinativas de la pena y en la puesta en vigencia de nuevas figuras delictivas, en el listado de los injustos penales, glosados a todo lo largo de la PE. 2

Curso Elemental de Derecho Penal - Parte Especial 1

No obstante, como tendrá oportunidad de avizorar el lector, estas innovaciones normativas calan exclusivamente en el ámbito de los delitos convencionales, en el llamado Derecho Penal Nuclear, que tiene que ver con la tutela de los bienes jurídicos fundamentales, así como con el núcleo de los delitos que atentan contra bienes jurídicos colectivos, pero de íntima vinculación con los primeros.

Esta perspectiva, proporciona un panorama que se adscribe en el llamado «Derecho Penal Securitario», si bien encuentra fuerte calado en las estadísticas criminológicas, no es menos cierto que su impulso viene influenciado por la presión de una opinión pública muy necesitada de reforzar su percepción, más cognitiva, que fáctica; esto implica que se piensa equívocamente, que con una mayor represión se va a lograr contener esta demencial delincuencia, algo en puridad inmediatista, pues una correcta política criminal deviene en un referente obligado de la información criminológica, y así atacar la génesis de la conducta delictual, algo que poco interesa a los políticos; mas éstos entienden que solo con más delitos y penas de mayor gravedad, se podrá resolver tan aguda problemática.

Es decir, esta política penal punitivista significará, únicamente, hacer uso de un mecanismo punitivo adentrado exclusivamente en raíces retributivas, lo que resulta incompatible con una política criminal encaminada a la inclusión social, por lo que en vez de emplearse el presupuesto público en la construcción de más escuelas e instituciones educativas, habrá que echar mano de este dinero en la construcción de un extendido sistema penitenciario, algo que remece los cimientos de un verdadero Estado Social y Democrático de Derecho.

Las reformas punitivas nunca cesarán, discurrirán en los contextos histórico-sociales donde terminarán cada vez en un pozo sin ideas (pena de muerte), sin una luz que ilumine las mentes de los políticos; en tanto la política criminal de desvincula fatalmente de los principios rectores de una dogmática jurídico-penal democrática, y de la cesura y sabiduría de la juridicidad. Un proceso normativo de 3

Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre

degradación de las garantías fundamentales –tanto materiales como procesales–, que a la postre desmantelará las bases de un Estado Constitucional de Derecho, para convertirse en Estados autoritarios y totalitarios, carentes de toda legitimación jurídica y programática.

Este es la cruda realidad que atraviesa el Perú, donde el discurso político –en el marco de la «Política Criminal de Seguridad Ciudadana»–, se ve reducido al uso irracional del Derecho Penal, al margen de los otros medios de control social, que sí son portadores de fines preventivos.

ANÁLISIS EN PARTICULAR DE LAS REFORMAS NORMATIVAS DE LA PARTE ESPECIAL

Sabedores somos, de que una de las principales garantías, que se desprende del principio de legalidad, es la lex certa, el mandato de determinación el cual exige que las composiciones típicas sean claras, precisas y rigorosamente definidas. La taxatividad, como escribe Prieto Sanchis, supone «[...] que las leyes penales sean claras y precisas, y que prescindan de apelaciones a conceptos centralmente vagos o que incorporen juicios de valor (mala conducta, inmoralidad, peligrosidad), a fin de que en su aplicación puedan formularse aserciones refutables y pueda, en consecuencia, mantenerse la concepción cognitiva y no volitiva de la jurisdicción; pues para que un hecho probado pueda calificarse jurídicamente como delito es preciso de que la premisa normativa justamente consista o incorpore referentes empíricos susceptibles de constatación, de modo que permita afirmar que aquellos hechos particulares son un caso del hecho genérico tipificado, es decir, que se corresponden (son verdaderos) con lo previsto en la ley»1.

1

Pietro Sanchis, L. Garantismo y Derecho Penal. IUSTEL, cit., pp. 104-105.

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Entonces, el «mandato de determinación» lex certa, implica que el legislador emplee un lenguaje claro y sencillo, evitando –en la medida de lo posible– la utilización de términos extravagantes o de variada definición conceptual, que por su indudable vaguedad, puedan generar amplios espacios de discrecionalidad interpretativa, en manos del operador jurídico, –indeseable– conforme al valor de seguridad jurídica. Lo que se desea siempre, es la estructuración de tipos penales (figuras delictivas), cuya composición normativa pueda garantizar criterios interpretativos homogéneos y uniformes, en orden a cautelar la unidad de respuesta de la judicatura nacional. De ahí, que la interpretación de la norma jurídico-penal, encaminada a escudriñar los alcances legales del tipo legal, si bien ha de orientarse conforme a un plano teleológico del Derecho Penal, no por ello puede salirse del marco estricto de la Ley. A nuestro entender, a este predicado del Derecho Penal, se opone la técnica legislativa casuística, que ha sido empleada preferentemente por el legislador en los últimos años; tal como se aprecia en los contornos normativos de las circunstancias de agravación de los delitos convencionales, como violación sexual, secuestro, hurto agravado, robo agravado, extorsión y TID, donde se advierten innumerables supuestos de agravación, que en algunos casos pasan fácilmente los diez incisos.

La acusada técnica legislativa mencionada, riñe con la garantía material –antes anotada–, en la medida que pone en aprietos al operador jurídico, quien al estar al frente de supuestos normativos que son similares unos a otros, se colocará en una disyuntiva muy difícil de dilucidar y, eso lo decimos, pues, entre algunas causales, la frontera de delimitación es muy estrecha. Con esto se olvida de que las tipificaciones legales de la PE no pueden reglar todos las constelaciones de casos que pueden acaecer en la vida social, como si en el marco del artículo 106 del CP, se tendrían que recoger en su estructura normativa todas las formas por las cuales un individuo puede matar su congénere; un total despropósito, precisamente los enunciados penales –antes de ser aplicados–, han de ser previa5

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mente interpretados, conforme la teleología que ha de enrumbar dichos criterios intelectivos, asentados en aristas que se refundan en la moderna teoría de la Imputación Objetiva. Podemos decirlo de la siguiente forma: «La diversa realidad criminológica que puede develar una determinada figura delictiva, conforme con la multiplicidad de formas que pueda adquirir en su realización típica, es el mundo de los hechos y el mundo normativo, que es el que describe el Derecho Penal, solo ha de proyectar la formulación legal a través de conceptos, que llevados a una correcta interpretación (axiológica), pueda encajar la gran cantidad de constelación de casos, que la vida cotidiana puede manifestar en el mundo fenoménico»2.

El lenguaje de la Ley recoge términos usuales y comunes, pero una vez contenidos en el precepto jurídico-penal, han de ser comprendidos desde criterios que trasvasan su tradicional entendimiento; ya no del «ser sino del deber ser»; de manera que una sobreabundancia en la técnica de tipificación legal, de describir una vastedad de supuestos del injusto, trae consigo muchos riesgos, como los antes mencionados; «[...] visto desde el lado subjetivo del legislador, un exceso de taxatividad puede excluir del castigo acciones que figuraban en lo que a veces de denomina la mens legislatoris [...]3; a su vez el gran peligro de que se proceda a una sobrecriminalización al aplicarse dos circunstancias agravantes, que por su ínsita naturaleza son, a todas luces, excluyentes entre sí; máxime, conforme con las nuevas reglas del proceso de “determinación e individualización de la pena”, que se contraen del artículo 45-A, también incorporado, como consecuencia de la dación de la Ley N.° 30076».

Las descripciones típicas definen modelos valiosos de comportamiento humano, de seres portadores de inteligencia y volun2 3

Cfr., al respecto, Pietro Sanchis, L. Garantismo y Derecho Penal, cit., pp. 108-109.

Pietro Sanchis, L. Garantismo y Derecho Penal, cit., p. 109.

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tad; por lo que solo han de encajar, en el ámbito de protección del tipo penal, aquellas conductas que pueden ser catalogadas «como de relevancia jurídico-penal, y no aquellas que formalmente se encuadran en sus conceptos integradores». Es un imposible –por tanto– que se quiera reglar todos los supuestos del injusto típico; y esto, llevado al campo de las «circunstancias de agravación», supone hacer uso de una fórmula abierta, a ser valorada por el operador jurídico en el caso concreto. ¿No es qué lo que otorga un reproche más intenso de culpabilidad al autor, es cuando se aprovecha de una situación de ventaja sobre su víctima; cuando abusa de una relación de superioridad sobre el sujeto pasivo, al estar ante una posición de dominio frente al ofendido? Y esto se puede ver cuando el agente tiene una relación de parentesco sobre su víctima, cuando es su padre, hermano, abuelo, profesor de la agraviada o está revestido de una cualidad funcional pública (policía, miembro de las Fuerzas Armadas, etc.). A su vez, ¿Una posición de vulnerabilidad de la víctima es encontrarse en un estado de indefensión, ya sea por tener una corta edad, estar privado de discernimiento o por atravesar la edad senil de la vida, configura una situación de mayor riesgo para el sujeto pasivo? Claro que sí, y esto no necesita ser normado de forma específica en cada supuesto del injusto penal de agravación, sino que basta una forma abierta para ser valorada por el operador jurídico. ¿Cuál es el gran riesgo que se corre, cuando se abusa de esta técnica casuística? De que un supuesto de la vida real, que merece ser sancionado con una pena, caiga en un manto de impunidad, merced al apego estricto del principio de legalidad; aunado al entrecruzamiento que se observa en varias de estas construcciones de agravación.

Conforme a los argumentos expuestos, presentamos a la comunidad jurídica una obra debidamente actualizada y revisada, según las ultimas reformas normativas, que a sufrido el Código Penal en tiempos recientes.

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Agradeciendo al editor por seguir confiando en nuestro trabajo de hermenéutica jurídica y a mi familia por su apoyo incondicional, dedicando esta obra a mi esposa y mi hijo.

Lima, octubre 2014 Alonso R. Peña Cabrera Freyre Docente de la Maestría en Ciencias Penales de la UNMSM

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PRESENTACIÓN Hablar sobre la ciencia jurídico-penal, importa un tópico de particular interés, no sólo por la motivación dogmática que inspira la elucubración de conceptos e instituciones, sino también por la orientación de política criminal que sigue el Estado en la prevención y combate contra toda manifestación de la delincuencia. De manera, que el estudio que ha de encaminarse en el fastuoso ámbito del Derecho penal, trasciende una esfera puramente jurídica, para adentrarse a espacios sociales, políticos y filosóficos.

Es sabido, que el Derecho penal constituye un medio de control social «formal»; supone el compendio de normas que hace uso el Estado para regular y sancionar, aquellas conductas que exterioricen una perturbación a la coexistencia pacífica de la sociedad; es decir, el derecho punitivo no ha sido creado para intervenir a toda clase de comportamiento humano, sino que su plataforma de legitimación, tiene que ver con la expresión de «lesividad social», lo que significa que la sanción penal es la reacción que se activa frente a aquellas conducciones humanas que lesionan o ponen en peligro, aquellos bienes jurídicos que el legislador ha elevado a la categoría de intereses jurídicos «punitivos».

El concepto de bien jurídico fundamental se construye como un criterio para la menor criminalización posible, para el mantenimiento y mayor extensión de la esfera de la autonomía de las 9

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personas1. A nuestro entender el concepto del bien jurídico, constituye fuente de hermenéutica jurídica, en la interpretación de las leyes penales (ámbito de protección de la norma) y a su vez, como soporte material de legitimación de la intervención punitiva, conforme al criterio del «disvalor de la acción» y el «disvalor del resultado».

Ha de entenderse, entonces, que la interpretación y aplicación de la ley penal, desnuda un interés valorativo que debe encaminarse desde un doble baremo. A saber: primero, conforme a un método de intelección racional que permita deducir resoluciones uniformes a casos parecidos y, segundo, como instrumento de primer orden para la pacificación de la conflictividad social producida por el delito, con ello nos referimos al acercamiento de la ciencia jurídico-penal con la realidad social.

La sanción de la conducta prohibida debe significar la necesidad de colmar ciertas exigencias sociales, cuando se advierten focos de conflictividad social intolerables y, no para satisfacer demandas de ciertos sectores de la sociedad, que no responden a los criterios de legitimidad material, sino a estimaciones morales y éticas, que no necesariamente tienen convalidación en esta esfera de la juridicidad.

Quien se inicia en el estudio del Derecho penal, debe tener claro, que esta parcela del ordenamiento jurídico sólo ha de ocuparse de regular y sancionar, las conductas (acción u omisión), que revele una alta dosis de «dañosidad social», cuando se genera una alarma y desaprobación social generalizada, según la proclama de legitimidad que se consagra en el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal (principio de «ofensividad»).

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Sánchez Romero, C./ Rojas Chacón, J.A.; Teoría del Delito. Aspectos Teóricos y Prácticos. T. I, Poder Judicial, p. 17.

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Conforme lo anotado, ¿Qué debemos concebir por Derecho penal? Es aquel instrumento de mayor dosis de aflicción, con que cuenta el ordenamiento jurídico, un medio de control social orientado a definir que conductas merecen ser catalogadas como “delito”, generando una reacción jurídico-penal legitimada, esto es, la pena como sanción privativa del Derecho penal. Implica en otras palabras ejercer una regulación coactiva frente a todos los miembros de la comunidad y, a su vez, concretizar una respuesta individualizadora frente al sujeto infractor de la norma.

Desde un plano estrictamente científico, la «dogmática jurídico-penal», tiene que ver con el análisis e identificación, de todos aquellos presupuestos (elementos), que tienen que concurrir, para que el Estado pueda sancionar legítimamente, a quien se le tiene como autor y/o partícipe de un hecho punible; implica el análisis valorativo del Derecho, desde un plano de pura abstracción, pero que pretende elaborar el criterio de interpretación basado en pura racionalidad, de orden sistemático. Se dice en la doctrina, que la Dogmática del Derecho penal tiene la tarea de conocer el sentido de los preceptos jurídico-penales positivos y desarrollar su contenido de modo sistemático. Puede decirse que la tarea de la Dogmática del Derecho penal es la interpretación del Derecho penal positivo, so el término interpretación es utilizado en su acepción más amplia que incluye la elaboración del sistema2.

A tal efecto, el intérprete ha de desentrañar cada uno de estos elementos intra-sistemáticos, de forma ordenada y preclusiva, a fin de dar respuesta positiva o negativa, en cuanto a lo que se conoce como el «Injusto Culpable», en lo que respecta a una acción u omisión de relevancia jurídico-penal, al significar una contradicción al mandato normativo, definido por los elementos constitutivos del tipo 2

Berdugo Gómez de la Torre, I. y otros; Lecciones de Derecho Penal. Parte General, p. 100.

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penal, que inciden en el juicio positivo de tipicidad, dando lugar a la lesividad de la conducta, para luego confrontar la conducta con aquellas autorizaciones jurídico-estatales que permiten justificar la conducta típica (Causas de Justificación), dando lugar al llamado «Injusto penal», para luego penetrar en un juicio de valoración estrictamente personal, en lo concerniente a las características particulares del sujeto infractor, de si estaba en condiciones de impulsar su conducta conforme al mandato normativo, pues si ello no es así, la respuesta adecuada y racional no es la pena, sino una medida de seguridad.

Lo anotado ha sido descrito de forma secuencial en la obra que presentamos, según el análisis particular de cada uno de los elementos categoriales de la «Teoría del Delito», de cuyo cuño se desprende una valoración dogmática y una perspectiva de política criminal. Aspecto que no debe significar el alejamiento de la esfera normativa a la realidad empírica, que se manifiesta en los fenómenos de producción de la conducta desviada y a la focalización del ser delincuente, que debe ser tomado en cuenta al momento de la determinación judicial de la pena. La Criminología, como apunta Hassemer, como ciencia de los factores empíricos de la desviación delictiva, sigue siendo objeto de una atención marginal y queda oculta tras la dogmática penal, como sector de la ciencia penal que se ocupa de la administración y transmisión del saber normativo3.

Si es que estamos asumiendo un método teórico-conceptual (dogmático) del enunciado penal, que haya de armonizar la voluntad del legislador con los fines del Derecho penal, estamos desechando una postura positivista, de que la fijación de los alcances normativos del tipo penal no se enclaustren en una visión normativista, sino que la axiología obliga a buscar resoluciones que puedan sujetarse a las límites constitucionales del derecho punitivo, que sin 3

Hassemer, W.; Fundamentos del Derecho Penal. Traducción de Muñoz Conde y Arroyo Zapatero, ps. 32-33.

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salir de la legalidad, pueda ofrecer respuestas racionales, que doten de seguridad jurídica al sistema penal en su conjunto. Y, esta es una tarea que fundamentalmente la asume el órgano jurisdiccional.

Un Derecho judicial estable y elaborado, es decir, que suponga un desarrollo continuado y la concretización de los preceptos legales de un modo sistemático, extrae lo general de los concretos casos decididos y lo sistematiza con el auxilio de la dogmática jurídica4.

El Derecho penal como conjunto de normas y como parte de un determinado ordenamiento jurídico, continúa constituyendo el punto de partida, pero no puede adoptarse una actitud estrictamente positivista limitándose a ello. Por el contrario, se parte de la afirmación de que el Derecho penal es un instrumento de control y de incidencia social, y si se considera que el eje central para la concreción de su contenido lo constituye la función que desempeña en la sociedad, es consecuencia ineludible no reducir la investigación simplemente a la letra de la norma5.

Lo anotado cobra una especial relevancia en un escenario donde las reformas penales –acontecidas en los últimos años en el Perú–, han significado una evidente ruptura, divorcio entre los principios legitimantes del Derecho penal con la proyección de política criminal, en la medida que las instituciones incorporadas, no se corresponden a los principios, que en definitiva debe respetar el proceder legislativo en materia criminal.

Como tendrán la oportunidad de apreciar los lectores, los principios de legalidad, de culpabilidad, de lesividad, de proporcionalidad y jerarquía del bien jurídico tutelado, han sido vulnerados de forma flagrante, mediando la construcción de las figuras preterintencionales, con la mayor punición de los delitos culposos frente 4

Hassemer, W.; Fundamentos del Derecho Penal, ps. 116-117.

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Berdugo Gómez de la Torre, I./ Arroyo Zapatero, L./ Ferré Olive, J.C./ Serrano Piedecasas, J.R. y otro; Lecciones de Derecho Penal. Parte General, p. 97.

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a los dolosos, la intensificación de los marcos penales en los delitos patrimoniales, llegando a pena de cadena perpetua a diferencia del asesinato, que sólo puede alcanzar la pena de 35 años de pena privativa de libertad, la inclusión de una serie de circunstancias agravantes que dejan en entredicho el mandato de determinación. Estado de la cuestión, que pone en toda una encrucijada a la dogmática penal, cuando se asume la tarea de interpretación y elaboración del derecho vigente. Así, cuando se proclama que la Dogmática cumple asimismo una función de elaboración del Derecho al proceder a la creación de instituciones jurídicas y a la elaboración de conceptos en el marco máximo establecido por la ley. Sólo a través de esta labor creadora se posibilita la obtención de la seguridad jurídica (…)6.

Es de recibo, que la democratización del Derecho penal, supuso la afirmación y consagración de un «Derecho penal del acto» en correspondencia con una «Culpabilidad por el acto», lo que quiere decir en cristiano, es que a un individuo sólo se le puede sancionar punitivamente por lo que hizo y, no por lo que es, dicho sujeto debe realizar una conducta, que exteriorice un estado de lesión o de puesta en peligro de bienes jurídicos; por ende, resulta inaceptable la reincorporación a nuestro texto punitivo de las instituciones criminológicas de la «Reincidencia» y de la «Habitualidad», que responden a un «Derecho penal de autor».

Debe afirmarse la idea, que los elementos categoriales del delito, importan la identificación de sustratos valorativos, que se confrontan con la conducta humana –objeto de imputación–, desde un plano objetivo y un plano subjetivo, considerando el hecho punible desde una constelación fáctica, humana y normativa. Lo primero supone el emprendimiento de una acción que trasciende el mundo interno de la personalidad humana, exteriorizando una suficiente 6

Berdugo Gómez de la Torre, I. y otros; Lecciones de Derecho Penal. Parte General, p. 101.

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lesividad para afectar la integridad de un bien jurídico; lo segundo, define un comportamiento que viene impulsado por la esfera decisoria de la voluntariedad humana, de que un ser humano –libre y consciente–, determina su quehacer conductivo conforme al gobierno de sus esferas internas, sabiendo de las consecuencias que ello puede generar en la esfera social y, lo tercero, implica que el relato fáctico haya de subsumirse bajo los alcances normativos de un determinado tipo legal.

Dicho lo anterior, lo que interesa, a efectos de afirmar la relevancia «jurídico-penal de la conducta», es una acción u omisión que sobrepase el baremo del riesgo jurídicamente desaprobado, en cuanto a la lesión o la puesta en peligro de un bien jurídico –penalmente tutelado–, donde el resultado disvalioso debe ser obra de la conducta humana, atribuible a la esfera de organización del autor o partícipe, descartándose aquellos factores causales sobrevivientes o concomitantes, cuya concurrencia provoque una ruptura en el nexo de imputación.

En tal entendido, la presente obra, pretende mostrar, los diversos pasos u etapas que deben tomarse en cuenta, para definir con propiedad, cuando se está frente a una conducta humana que puede ser catalogada como «delictiva» y, así, legitimar la reacción punitiva, como una respuesta razonada del Estado, que debe respetar, en rigor, los principios de culpabilidad, proporcionalidad y humanidad de las penas.

Desentrañar adecuadamente los elementos categoriales del delito no es una cuestión de baladí, en la medida que su determinación incide en un plano de valoración que puede desencadenar una resolución judicial injusta o a la inversa, generar un estado de impunidad. Desde los primeros actos de investigación y de defensa, se debe recoger todas aquellas evidencias (indicios), que puedan servir para la construcción de la llamada «Teoría del Caso», de contar con las aseveraciones fácticas que sean necesarias –para 15

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acreditar en su momento–, los elementos de la Teoría jurídica; la muerte de una persona puede obedecer a variadas circunstancias: primero, puede ser obra de una conducta humana, provocada de forma intencional (homicidio simple; segundo, pudo ser ocasionada por un obrar negligente del autor (homicidio culposo); tercero, el autor puede haber actuado impulsado por una emoción violenta, al concurrir circunstancias que desencadenaron un súbito arranque de violencia; cuarto, puede haber concurrido un motivo fútil, quien sin ningún tipo de motivo da muerte a una persona (asesinato por placer); quinto, la eliminación de la vida humana puede haber sido la deliberación delictiva por ocultar la comisión de otro delito; sexto, la realización del acto agresivo, puede obedecer a la legítima defensa de la propia vida de quien conjura el peligro, siempre que no haya provocado la situación violenta y, séptimo, puede que sin existir una agresión ilegítima, el sujeto infractor, no haya tenido otra alternativa, que dar muerte a la víctima, para hacer prevalecer su propia vida (estado de necesidad disculpante).

Con lo expuesto, se destaca que el procedimiento penal es el medio por el cual el Derecho penal adquiere efectiva concreción, siendo que la conminación de las sanciones despliega efectos sociocomunicativos hacia el colectivo –desde una óptica de prevención general–, mientras que la efectividad de la sanción requiere ya de la activación del Proceso Penal, a través de los órganos estatales predispuestos. La realización del Derecho penal importa, escribe Schmidt, (…), por lo tanto, que un caso concreto producirá un castigo, es decir, la comprobación de que una persona está incursa en una pena determinada y la ejecución de esta pena, o la liberación de las consecuencias del injusto jurídico penal (sea por falta de pruebas de la culpabilidad o en atención a la demostración de la inocencia)7. Es 7

Schmidt, E.; Los Fundamentos Teóricos y Constitucionales del Derecho Procesal Penal. Traducción castellana del Dr. José Manuel Núñez, Lerner Editora SRL., Córdoba Argentina, p. 25.

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a partir de los dictados de la justicia penal, que la amenaza punitiva se materializa en la persona del sujeto culpable, y así se reconoce la vigencia efectiva de los enunciados penales, desplegando un mensaje directo a la población, de que los delitos se castigan conforme a los dictados de la justicia material (prevención general positiva) y a los factores de individualización delictiva8.

En resumidas cuentas, el texto al que ponemos estampa, ha de instituirse en materia de consulta, a todos aquellos que se inician en el estudio del Derecho penal («teoría del delito», «teoría de la pena» así como el análisis de los preceptos penales de la Parte Especial), mediando la aprehensión de los conocimientos básicos de la materia, de sus instituciones y de todos aquellos instrumentos que el ordenamiento jurídico ha reglado para la prevención de la delincuencia en todas sus manifestaciones.

Lima, marzo del 2011 Alonso R. Peña Cabrera Freyre

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Para Roxin, si un proceso penal termina con una condena, con la imposición de la sanción adquieren especial importancia, en la misma medida, tanto puntos de vista de prevención general como de prevención especial; Fundamentos político criminales del Derecho penal. José Luis Desalma Editor, Argentina, 2008, p. 108.

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