Responsabilidad civil

Guido Alpa

LA RESPONSABILIDAD CIVIL Parte General Volumen 1

Prólogo de Anderson Schreiber

Traducción de César E. Moreno More

La Responsabilidad Civil Parte General Volumen 1 © GUIDO ALPA © De la traducción: César E. Moreno More © EDITORA Y DISTRIBUIDORA EDICIONES LEGALES E.I.R.L. Jr. Azángaro 1075, of. 604, Lima-Perú Teléfonos: (511) 427-2076 / 426-2406 RUC: 20523085345 web: www.legales.pe e-mail: ventas@legales.pe Primera edición en español: 2016 Tiraje: 1000 ejemplares Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.º 2016-06369 Registro ISBN: 978-612-4321-13-9 La presente publicación consta de 2 volúmenes Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico, incluyendo fotocopia, sin previa autorización escrita del autor y el editor.

Diseño de portada: Edwing N. Gonzales Alvarado Diagramación de interiores: Enrique M. Tello Paravecino Impresión y encuadernación: Editorial San Marcos de Aníbal Jesús Paredes Galván VENTAS: Lima: J r. Azángaro 1075, of. 604, Lima Telf.: (511) 427-2076 / 426-2406 ventas@legales.pe Trujillo: Jr. Pizarro 540, Trujillo Telf.: (044) 226-766 Rpc: 977189874 rmartinezp71@hotmail.com

El presente libro constituye la traducción de la obra italiana La responsabilità civile. Parte generale, que forma parte de la colección Nuova giurisprudenza di diritto civile e commerciale, fundada por Walter Bigiavi y publicada por la editorial UTET, Turín, 2010.

Índice General Volumen 1 Presentación.................................................................................. 1 Introducción................................................................................. 7 Capítulo 1

La «provincia» de la responsabilidad civil 1. Premisa.................................................................................. 13 2. Terminología........................................................................ 16 3. El hecho ilícito como elemento «constante» de los sistemas jurídicos........................................................................ 26 4. El hecho ilícito como fuente de obligaciones................... 28 5. El método en el análisis en la responsabilidad civil........ 31 Capítulo 2

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Aspectos históricos Historia «interna» e historia «externa»............................. 45 Historia comparada de las instituciones........................... 49 Historia comparada de los ordenamientos....................... 50 La historia interna. Ilícito, responsabilidad y daño......... 51 ¿Un núcleo común?............................................................. 54 ¿Tres caminos paralelos?..................................................... 55 Damnum e iniuria. La Lex Aquilia y su aplicación.......... 56 Del Digesto a los Iusnaturalistas........................................ 60 El cambio de rumbo de Domat y Pothier......................... 68 VII

Índice

10. El Code Napoléon (1804)..................................................... 73 11. El código civil austriaco...................................................... 76 12. El código civil italiano unitario (1865)............................. 80 13. La exégesis italiana............................................................... 82 14. Las interrogantes de los exégetas....................................... 84 15. La cuantificación del daño.................................................. 86 16. El rol de la culpa en el período de la Exégesis.................. 92 17. La culpa omisiva del Code Napoléon al código italiano de 1865.................................................................................. 94 18. Deberes de obrar en la jurisprudencia del siglo XIX...... 108 19. La influencia de la Pandectística........................................ 113 20. El cambio de dirección del siglo XIX................................ 118 21. Las dos tendencias basilares: unidad vs. fragmentación 120 22. Los fundadores del nuevo derecho italiano de la responsabilidad civil................................................................. 121 23. El marco de la responsabilidad civil en las síntesis de los manuales............................................................................... 124 24. La preparación del nuevo texto del código civil del siglo XX.......................................................................................... 126 25. El proyecto ítalo-francés de un código de las obligaciones (1927).............................................................................. 128 26. El código civil italiano de 1942.......................................... 135 27. Las líneas evolutivas desde 1942 hasta la actualidad...... 138 Capítulo 3

Los conceptos 1. La estructura del ilícito....................................................... 147 2. La concepción analítica del ilícito (hecho y acto)........... 150 3. Del acto al hecho ilícito........................................................ 154 4. Los presupuestos, requisitos o elementos del acto ilícito. 154 5. La discusión actual.............................................................. 158 6. Relación entre ilícito y el daño........................................... 159 VIII

Índice

7. Responsabilidad civil y penal............................................. 162 8. Responsabilidad contractual y extracontractual.............. 164 9. Responsabilidad civil y garantía......................................... 170

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Capítulo 4 Los valores Los orígenes intelectuales................................................... 175 La relatividad de los valores............................................... 178 La identificación de los valores.......................................... 179 Los postulados filosóficos a prueba................................... 189 Las incitaciones de la doctrina estadounidense............... 192 Justicia correctiva y justicia distributiva........................... 204 Capítulo 5 Las funciones Las funciones tradicionales................................................ 209 Deterrence y compensation.................................................. 217 Distribución de las pérdidas y de los costos..................... 225 El paradigma del juez Hand y la mímesis del mercado.. 228 Los problemas planteados por el Análisis Económico del Derecho........................................................................... 242 Daños anónimos, costos colectivos y penas privadas..... 244

Capítulo 6 Las fuentes 1. Las fuentes escritas y la jurisprudencia............................. 255 2. La Constitución italiana...................................................... 255 3. La argumentación constitucional...................................... 256 4. El código civil italiano......................................................... 277 5. Los principios generales. Autorresponsabilidad, «alterum non laedere» y adagios ulteriores............................ 281 IX

Índice

6. La responsabilidad de la persona física y la responsabilidad de los entes.................................................................. 293 7. Cláusulas generales y estándares de valoración............... 298 8. Las leyes especiales.............................................................. 299 9. El derecho comunitario....................................................... 304 9.1. Algunas cuestiones basilares..................................... 304 9.1.1. Hacia nuevas perspectivas del régimen de la responsabilidad civil. De las reglas especiales a las reglas generales............................ 305 9.1.2. El rol de la jurisprudencia............................. 306 9.1.3. Un modelo complejo de reglas .................... 307 9.1.4. Un marco de valores comunes...................... 307 9.1.5. Derecho y análisis económico...................... 308 9.1.6. La influencia del derecho comunitario sobre el derecho interno.................................... 308 9.2. Cuestiones preliminares en materia de interpretación de la ley y aplicación del derecho comunitario.................................................................................. 309 10. Las fuentes de derecho internacional................................ 314 11. La responsabilidad civil en el derecho internacional privado.................................................................................. 315 12. La responsabilidad por violación de derechos fundamentales (reenvío)............................................................... 316 Capítulo 7 Dolo, culpa, riesgo, imputabilidad y causalidad 1. Premisa.................................................................................. 321 2. El dolo................................................................................... 321 3. Aspectos y problemas.......................................................... 323 4. Hipótesis destacables........................................................... 328 5. La culpa................................................................................. 331 6. Culpa subjetiva y culpa relacional..................................... 341 X

Índice

7. Aspectos de comparación jurídica..................................... 344 8. La culpa omisiva.................................................................. 359 9. El riesgo................................................................................. 376 10. Aspectos de comparación jurídica..................................... 386 11. Las dudas de la doctrina..................................................... 399 12. La imputabilidad.................................................................. 400 13. El nexo de causalidad.......................................................... 403 14. Problemas actuales............................................................... 409 15. El criterio probabilístico..................................................... 418 16. La concurrencia de culpas.................................................. 422 17. La responsabilidad solidaria............................................... 424 18. Las eximentes: el hecho del tercero, el caso fortuito, la causa ignota y el ejercicio del derecho.............................. 425 19. La legítima defensa.............................................................. 440 20. El estado de necesidad......................................................... 444 21. Las cláusulas de exoneración de la responsabilidad civil......................................................................................... 450 Capítulo 8

La «injusticia» y los intereses protegidos 1. La injusticia del daño como cláusula general................... 455 2. Los derechos inviolables..................................................... 461 2.1. Introducción al debate sobre los derechos fundamentales....................................................................... 464 2.1.1. Premisa............................................................ 464 2.1.2. La Europa de los derechos............................. 470 2.1.3. El modelo inglés de la Drittwirkung de los derechos humanos, tal como han sido codificados por el Convenio de Estrasburgo, mediante el Human Rights Act de 1998....... 484 2.1.4. La Carta de los derechos fundamentales suscrita en Niza............................................... 488 XI

Índice

2.1.5. La aplicación jurisprudencial de la Carta de Niza............................................................. 490 2.1.6. Tres vías para aplicar directamente los derechos fundamentales de la Constitución europea a las relaciones entre particulares.. 491 2.1.7. El Reporte anual sobre los derechos humanos (2004)........................................................ 492 2.1.8. El rol del Consejo de la Abogacía Europea (CCBE)............................................................. 497 3. La integridad física.............................................................. 499 4. La integridad física.............................................................. 517 5. El derecho a la salud y el daño biológico.......................... 523 6. Wrongful birth, Wrongful life.............................................. 536 6.1. El affaire Perruche....................................................... 536 6.2. El caso de la pequeña D.G......................................... 548 6.3. El caso Draon.............................................................. 552 7. El fin de la vida. Las instrucciones anticipadas................ 553 7.1. Premisa......................................................................... 553 7.2. La primera fase del debate. Ensañamiento terapéutico y derechos de los enfermos y moribundos....... 556 7.3. La segunda fase del debate. El «testamento biológico»............................................................................. 560 7.4. La tercera fase del debate. La dignidad del moribundo........................................................................... 563 7.5. La situación actual. Utilidad de la intervención legislativa........................................................................ 567 7.6. Conclusión................................................................... 573 8. El daño por ensañamiento terapéutico............................. 574 8.1. El proyecto de ley sobre el testamento biológico: apuntes lexicales.......................................................... 576 9. El medio ambiente salubre................................................. 580 10. La privacidad (privacy)....................................................... 599 11. La identidad personal.......................................................... 630 XII

Índice

12. La protección de los datos personales............................... 648 13. Las relaciones familiares..................................................... 655 14. Familia de hecho y resarcimiento del conviviente «more uxorio»................................................................................... 666 15. La propiedad......................................................................... 685 15.1. Aspectos de derecho comparado.............................. 688 16. La posesión........................................................................... 694 17. La lesión del derecho de crédito........................................ 696 18. El crédito del empleador..................................................... 717 19. Las expectativas y pérdida de chances............................... 732 20. La lesión de intereses legítimos.......................................... 737 Volumen 2 Capítulo 9 El daño 1. La variedad de los daños resarcibles.................................. 775 2. Nociones y principios.......................................................... 780 3. Daño, damage y dommage.................................................. 783 4. El daño patrimonial............................................................. 801 5. Aspectos de derecho comunitario..................................... 812 6. El trayecto del daño biológico. Los orígenes.................... 818 7. El daño a la persona. Experiencia nacional y perspectiva europea............................................................................. 849 8. El daño por el consumo de tabaco..................................... 862 9. El daño moral....................................................................... 865 10. El daño no patrimonial revisado....................................... 869 10.1. El pronunciamiento de la Salas Reunidas de la Cas. n.° 3677/2009...................................................... 869 10.2. Elementos de interpretación. (a) La terminología. 871 10.3. (b) Categorías conceptuales y modelos de configuración del daño no patrimonial............................ 873 10.4. Modelos exportables.................................................. 878 XIII

Índice

11. El «daño puramente económico» y las problemáticas del common law.................................................................... 880 12. La reintegración en forma específica................................. 884 Capítulo 10 Los regímenes especiales de responsabilidad en el código civil italiano

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El daño del incapaz y la responsabilidad del vigilante ... 889 Los padres y los preceptores............................................... 892 Los patrones y comitentes, o el empleador....................... 899 El ejercicio de actividades peligrosas................................ 911 La custodia de cosas............................................................ 921 La custodia de animales...................................................... 932 Ruina del edificio................................................................. 938 La circulación de vehículos................................................ 942 La responsabilidad de los administradores de sociedad en la actividad negocial....................................................... 949 10. La responsabilidad por la dirección y la coordinación de sociedades. Notas exegéticas sobre el art. 2497 cód. civ. it....................................................................................... 952 10.1. Premisa......................................................................... 952 10.2. Los requisitos del supuesto de hecho....................... 954 10.3. Los sujetos responsables............................................ 955 10.4. La ubicación sistémica del supuesto de hecho........ 956 10.5. Las eximentes.............................................................. 960 Capítulo 11

Los regímenes especiales de responsabilidad en las leyes complementarias

1. La relación entre reglas generales y reglas especiales...... 969 2. La actividad nuclear y los daños catastróficos................. 972 3. La responsabilidad por el daño ambiental público......... 978 3.1. El daño ambiental....................................................... 991 XIV

Índice

4. La responsabilidad del productor de bienes de consumo. La situación anterior a la introducción del código del consumo.......................................................................... 994 5. El código del consumo........................................................ 1005 6. La seguridad de los productos. Aspectos del marco normativo comunitario....................................................... 1009 7. La responsabilidad del prestador de servicios................. 1010 8. La responsabilidad de la sociedad auditora...................... 1017 8.1. El marco normativo.................................................... 1017 8.2. El régimen ordinario de responsabilidad. Responsabilidad contractual y extracontractual................. 1018 8.3. El régimen especial de responsabilidad................... 1021 8.4. Casos emblemáticos................................................... 1023 8.5. Las perspectivas del régimen comunitario.............. 1025 8.6. Por una asignación racional de los recursos........... 1028 9. La responsabilidad en la intermediación financiera....... 1030 9.1. La creación de un mercado único y la tutela del ahorrista....................................................................... 1030 9.2. Las novedades legislativas......................................... 1032 10. (Continúa). La información del ahorrista........................ 1036 10.1. La información precontractual en materia de servicios financieros: notas sobre el derecho comunitario.............................................................................. 1042 10.2. Los deberes informativos en el TUF y en los reglamentos promulgados por la Consob........................ 1048 10.3. El modelo francés....................................................... 1054 10.4. El modelo alemán....................................................... 1061 10.5. El modelo inglés.......................................................... 1064 10.6. El Draft Common Frame of Reference sobre los principios del derecho contractual europeo........... 1069 10.7. Derecho común y derecho especial.......................... 1071 11. La responsabilidad de las Autoridades de vigilancia....... 1074 12. La violación de las reglas sobre la competencia............... 1080 XV

Índice

12.1. Los efectos del régimen de la competencia............. 1086 13. La responsabilidad por actividad informática................. 1089 14. La responsabilidad médica................................................. 1105 14.1. Algunas interrogantes de base.................................. 1105 14.2. La situación actual...................................................... 1108 14.3. La relación entre médico y estructura sanitaria, y la responsabilidad de la estructura sanitaria........... 1122 14.4. Naturaleza y caracteres de la responsabilidad........ 1124 14.5. La obligación colateral de información al paciente. 1129 14.6. Alguna propuesta de intervención legislativa......... 1132 15. La responsabilidad deportiva............................................. 1134 Capítulo 12

La responsabilidad de la administración pública 1. Premisa.................................................................................. 1143 2. Sobre los criterios de organización del discurso sobre la responsabilidad civil de la administración pública......... 1144 3. La producción de servicios................................................. 1153 4. La gestión de bienes y la realización de obras.................. 1160 5. La ocupación adquisitiva de la propiedad privada.......... 1165 6. La responsabilidad externa de la administración pública ex arts. 2043 y 2049 cód. civ. it...................................... 1178 7. Responsabilidad patrimonial, responsabilidad administrativa y responsabilidad contable................................ 1182 8. La responsabilidad del personal educativo estatal........... 1195 9. La responsabilidad del juez................................................. 1198 10. La responsabilidad civil del Estado por la violación del derecho comunitario........................................................... 1206 11. La responsabilidad del Estado por «actos judiciales»..... 1228 12. Los intereses «colectivos» y «difusos»............................... 1240 13. El daño en la lesión de intereses legítimos....................... 1266 13.1. Premisas terminológicas............................................ 1266 XVI

Índice

13.2. La aplicación de los derechos de la personalidad a las personas jurídicas y el resarcimiento del daño moral............................................................................ 1269 13.3. La evolución de la noción de daño moral............... 1271 13.4. La evolución de la figura de daño a la imagen de la administración pública. El daño al erario causado por el funcionario....................................................... 1274 13.5. El daño moral y el daño a la imagen causados a la administración pública por terceros........................ 1278 Capítulo 13

La responsabilidad civil en el marco del derecho privado europeo

1. Los proyectos de codificación europea de las reglas de responsabilidad civil............................................................ 1283 2. Class action (art. 140-bis cód. cons. it.)............................. 1290 2.1. Premisa......................................................................... 1290 2.2. Características de la «clase»...................................... 1291 2.3. Ámbitos de tutela de los derechos y fundamento de la acción de clase.................................................... 1296 2.4. Los «derechos contractuales».................................... 1299 2.5. Los daños causados por productos.......................... 1301 2.6. Las garantías en la compraventa............................... 1303 2.7. Los daños por prácticas comerciales desleales....... 1304 2.8. Los daños por comportamientos anticompetitivos. 1304 2.9. Alternativas sobre la aplicación de la normativa.... 1306 2.10. El «filtro» de la acción de clase................................. 1307 Capítulo 14

¿Hacia dónde se dirige la responsabilidad civil?

1. La situación basilar.............................................................. 1311 2. Las manipulaciones del intérprete..................................... 1318 3. Tras la pantalla de las argumentaciones formales........... 1321 XVII

Presentación En todo el vasto paisaje del derecho privado, la responsabilidad civil es tal vez el sector que despierta la mayor fascinación entre profesionales y estudiosos de la ciencia jurídica. Su importancia práctica es extraordinaria: cuando se analiza las estadísticas relativas a los tipos de demandas que son decididas por los tribunales de todo el mundo, se percibe que la responsabilidad civil es el tema de un número monumental de procesos judiciales. En la medida en que las acciones de reparación representan el gran front de afirmación y reconocimiento de derechos, su peso sobre la vida de cada ciudadano es inmenso. «Nuevos derechos» amenazados por antiguas prácticas sociales o derechos «antiguos» amenazados por nuevas tecnologías o nuevos mecanismos de mercado: de una u otra forma, todo parece comenzar por la responsabilidad civil1.

A diferencia de lo que se podría imaginar, toda esta relevancia práctica no se refleja en una fuerte y detallada intervención del legislador. Por el contrario, la responsabilidad civil suele ser el sector del derecho civil que cuenta con el menor número de normas en las codificaciones nacionales, incluso en aquellas más recientes, cuando los tribunales ya se encontraban abarrotados por acciones de reparación. Tómese como ejemplo el código civil argentino de 2015: aquí, la responsabilidad civil es regulada 1

Es interesante observar cómo la percepción social de la producción de una lesión antecede, no rara vez, el propio reconocimiento de un derecho. Con frecuencia, el merecimiento de tutela de determinado interés nace a partir de casos concretos en los que la actividad judicial reconoce con cierta prontitud una lesión «injusta» sobre la esfera de la víctima, formándose, solo a partir de entonces y de manera progresiva, con la repetición de hipótesis semejantes, el reconocimiento de un interés merecedor de tutela en abstracto. En este sentido, por paradójico que parezca ante los ojos de la ciencia jurídica, el daño muchas veces antecede al derecho.

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Guido Alpa

en 73 artículos, mientras que el título dedicado a los contratos cuenta con más de 700. La situación no es distinta en el código civil brasileño de 2002: si se lo compara con los títulos dedicados al derecho de obligaciones y con el derecho de sucesiones que cuentan con aproximadamente 200 artículos o, incluso, con el derecho de los contratos, regulado en más de 200 dispositivos legales, el título dedicado a la responsabilidad civil llega a ser lacónico, poseyendo menos de 40 artículos.

Además de escasas, las normas que tratan de la materia suelen ser fértiles en conceptos jurídicos abiertos y cláusulas generales2. De allí que se diga frecuentemente que la responsabilidad civil es un «derecho de jueces». Para completar plenamente el contenido de expresiones como «culpa», «causa» y «daño», se recurre más a la jurisprudencia que a la vaga disposición normativa3. Los precedentes judiciales –construidos no solo con la labor de jueces, sino también de abogados que contribuyen con tesis tomadas de la doctrina o construidas casuísticamente– representan el gran manantial de este campo del Derecho. Y, de hecho, en toda la tradición romano-germánica, tal vez no exista sector más atractivo para la actuación del intérprete que la responsabilidad civil, lo que explica, en cierta medida, el proficuo diálogo que se viene entablando entre juristas del common law y del civil law en esta temática, y que se refleja en la circulación (en ocasiones, un tanto acrítica) de nociones como wrongful birth, wrongful life y punitive damages, por dar solo algunos ejemplos4.

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Para mayores detalles sobre las normas de enunciado normativo abierto y su tipología vid. Karl ENGISCH, Introdução ao pensamento jurídico, Lisboa, 1996, en esp. 208-255.

Sobre las diferencias de significado que pueden asumir nociones como culpa, daño y nexo causal en la actividad judicial, permítasenos remitir a Anderson SCHREIBER, Novos paradigmas da responsabilidade civil: Da erosão dos filtros da reparação à diluição dos danos, São Paulo, 6ª ed., 2015.

Sobre el tema, vid. el instigador análisis de Giovanni COMANDÉ, Risarcimento del danno alla persona e alternative istituzionale: studio di diritto comparato, Turín, 1999. También en perspectiva comparada, Jaap SPIER (Coord.), The Limits of Expanding Liability: Eight Fundamental Cases in a Comparative Law Perspective, La Haya-Londres-Boston, 1998.

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La Responsabilidad Civil - Parte General

Toda esta apertura y fluidez, aunque instigadora, resulta naturalmente en buenas dosis de incerteza. No es raro que, ante un conflicto concreto, el justiciable no logre prever el resultado de su pretensión reparatoria. Muchas veces, el abogado no sabrá decir a su cliente si tiene derecho a obtener del demandado la reparación del daño que sufrió, porque será difícil precisar, incluso en teoría, si un caso concreto terminará siendo encuadrado en el ámbito de la responsabilidad subjetiva o en el de la responsabilidad objetiva; si quedará configurada ante los ojos del magistrado la culpa del demandado o el nexo de causalidad o, incluso, el propio daño resarcible.

Incluso en las raras hipótesis en las que las respuestas a todas estas interrogantes puedan ser previstas por el abogado, este podría dar a su cliente cierta certeza en torno a la existencia del deber de reparar (an debeatur), pero difícilmente un profesional responsable se arriesgaría a elaborar previsiones sobre el quantum debeatur. La variación del valor de los resarcimientos, en especial tratándose de daños extrapatrimoniales, es tan amplia que en algunos países se ha optado por formas rigurosas de tabulación, mientras que en otros se ha sugerido su total abolición.

En la mayor parte del mundo, se sigue viviendo lo que alguno ha denominado una «lotería de los resarcimientos»5, con valores que varían intensamente en función de las impresiones personales de cada magistrado.

En ese sentido, la responsabilidad civil representa un auténtico campo de batalla, poblado por antagonismos expresados en teorías doctrinarias y construcciones jurisprudenciales, cuya aplicación puede alterar radicalmente el resultado de cada acción judicial. Se trata de tierras movedizas que esconden bajo nociones aparentemente neutras, conflictos conceptuales e ideológicos que muchas veces terminan por dar la impresión de que se trata de una materia anárquica o, por lo menos, contradictoria. Y es exactamente en este océano traicionero que la obra de Guido Alpa emerge como un puerto seguro. La Responsabilidad 5

Partick ATIYAH, The Damages Lottery, Oxford, 1997.

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Guido Alpa

Civil - Parte General, fruto de la valiosa traducción de la obra italiana del mismo título (La responsabilità civile. Parte generale) que integra la colección Nuova giurisprudenza di diritto civile e commerciale, de la UTET, constituye un marco doctrinario, cuya influencia trasciende en demasía el derecho italiano y llega, en buena hora, a las manos del lector de lengua española.

Profesor Titular de Derecho Civil en la Università di Roma La Sapienza, una de las instituciones de enseñanza más prestigiosas del mundo, y presidente del Consiglio Nazionale Forense, Guido Alpa es uno de los juristas más importantes de la actualidad.

Su admirable producción científica atraviesa diferentes temas del derecho privado y de la teoría general del derecho, teniendo como marca constante la alianza entre solidez científica y preocupación práctica. Sus textos revelan una atención permanente hacia el derecho comparado, reflejo natural de su rica experiencia como Visiting Professor en las universidades de Londres, California, Oxford, Barcelona, Coímbra y Granada, entre otras6.

La Responsabilidad Civil - Parte General es una de las obras de mayor importancia. En esta, Guido Alpa, no solo traza un panorama detallado de la evolución de la responsabilidad civil en el tiempo y en el espacio, sino también manifiesta su percepción crítica y brinda soluciones innovadoras de gran aplicabilidad.

Por ejemplo, su análisis de las marchas y contramarchas de la experiencia italiana en los temas de la responsabilidad civil de la administración pública y de la responsabilidad del fabricante, ofrece lecciones valiosas para el público de lengua española. En la obra de Alpa, conceptos típicos de derecho italiano, como el daño biológico, se combinan con nociones del derecho inglés, del derecho francés, etc., evidenciando que, en el campo de la responsabilidad civil, instrumentos abiertamente dispares son utilizados, con frecuencia, para afrontar problemas semejantes; problemas que no son de derecho italiano, español, peruano o brasileño, ni mucho menos de derecho europeo o latinoamericano, sino que son, en gran medida, problemas universales.

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En Latinoamérica, se le otorgó la laurea honoris causa en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos de Lima y, también, en la Universidad de Buenos Aires.

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La Responsabilidad Civil - Parte General

La marcada actualidad de la obra se refleja en distintos temas abordados en el libro, como la responsabilidad civil de las empresas auditoras, en la actividad de intermediación financiera o, incluso, en internet. La preocupación práctica de Guido Alpa se hace presente precisamente en los temas de mayor densidad teórica: al analizar, por ejemplo, la sofisticada noción de «injusticia» del daño7 –tan útil para las experiencias vinculadas a la tradición romano-germánica, incluso para aquellas que no hacen expresa mención de ella– Alpa marcha a través de casos célebres como el affaire Perruche y el caso Draon, valiéndose siempre de fuentes doctrinarias de distintos países, todo para confirmar que su estudio sobrepasa fronteras nacionales y se erige como instrumento imprescindible en la osamenta teórica del jurista de todo el mundo.

A la magnitud del libro original se suma –en esta edición– una traducción impecable, fruto del trabajo abnegado del jurista peruano César E. Moreno More, a quien la comunidad jurídica internacional le debe su gratitud por extender el acceso a una obra cuya lectura tiene la capacidad de despertar nuevos y apasionantes debates entre los estudiosos de la responsabilidad civil.

Prof. Dr. Anderson SCHREIBER Profesor de Derecho Civil en la Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Brasil) Procurador del Estado do Rio de Janeiro Doctor en Derecho Privado Comparado por la Università degli studi del Molise (Italia) Magíster en Derecho Civil por la Universidade do Estado do Rio de Janeiro

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Tema que Guido ALPA ya había analizado desde una perspectiva histórica en su estudio titulado Danno ingiusto e ruolo della colpa: Un profilo storico, publicado en la Rivista di diritto civile, 1990, parte II, 135-155.

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Introducción El área de la responsabilidad civil, con la consumación de la primera década del nuevo siglo, continúa expandiéndose modificando rápidamente su geometría, la cual varía a causa de impulsos externos al sistema (vinculados a las exigencias económicas y sociales expresadas por la sociedad civil), al desarrollo de los mercados, a la difusión de las tecnologías y a las nuevas sensibilidades éticas y ambientales; pero varía también a causa de impulsos internos al sistema, sistema que cada vez como mayor frecuencia se encuentra sometido a las revisiones de la doctrina y jurisprudencia, así como a las influencias de la comparación y de la unificación del derecho. Sin embargo, no se trata de un movimiento solo expansivo, es un sector que, algunas veces, pierde terreno a causa de la intervención del legislador –un legislador cada vez más invasivo y voraz, como el Leviatán de Hobbes– y a causa de la reelaboración conceptual realizada por la doctrina.

Existen casos en los que la jurisprudencia prepara la intervención del legislador, como ocurrió con la definición y la identificación de los criterios de liquidación del daño biológico, cuyo espacio abierto por la creatividad de la jurisprudencia ha sido ocupado por reglas legislativas; lo mismo puede predicarse para el daño ambiental y el daño causado por la vacunación. Existen casos en los que la jurisprudencia tiende a transferir del área del ilícito extracontractual al del incumplimiento contractual, hipótesis originariamente elaboradas en la primera y luego desarrolladas en la segunda. Esto es lo que ha ocurrido con la responsabilidad del intermediario financiero que omitió informar al cliente en la fase previa a la celebración del contrato. Existen casos en los que la intervención del legislador es problemática, porque resulta ser políticamente muy compleja, resultando ser la jurisprudencia la única fuente en condiciones de satisfacer las exigencias de jus7

Guido Alpa

ticia, como ocurre para los daños vinculados a evaluaciones de carácter ético, como por ejemplo el daño por ensañamientos terapéuticos, el daño por wrongful life o por wrongful death, etc.

La tela se teje y se vuelve a tejer, sin dar nada por descontado.

Precisamente, cuando parecía que no existían más dudas sobre las hipótesis de responsabilidad objetiva, se han presentado los problemas de la reforma del régimen jurídico de la responsabilidad del productor de bienes de consumo, en el que se ha propuesto atenuar la «strict liability» a favor de un sistema mixto.

Y cuando parecía que todos los baluartes ergidos a favor de la administración pública que le aseguraban un tratamiento privilegiado, habían sido conquistados, la exigencia de conservarle un área de favor ha regresado al campo de batalla, incluso en el nuevo sector de la lesión de los intereses legítimos, un sector que fue conquistado con dificultad.

La misma terminología empleada, los conceptos utilizados y el sistema dogmático que se había estado elaborando en el transcurso del tiempo, están sujetos a revisión: la noción de daño, de daño «injusto», de nexo de causalidad, etc. Esto es un signo de que el sector requiere una adaptación continua de terminología y conceptos, a las nuevas exigencias, para hacer el sistema elástico y funcional a una sociedad en permanente evolución.

Estos fenómenos también constituyen el reflejo de los conflictos que se desarrollan ante los jueces; los jueces de paz, a los que se demandan gran parte de los procedimientos relacionados a la responsabilidad civil por la circulación de los automóviles, a los jueces ordinarios de todo orden y grado, hasta a la Corte Suprema de Casación. Los gélidos resultados estadísticos constituyen solo un punto de referencia, y no del todo atendible, sobre la incidencia que las diversas y múltiples causas que tienen por objeto materias adscribibles a la responsabilidad civil, presentes en la carga de trabajo de los jueces. Se trata de datos que se puede agregar y desagregar sin dificultad, no solo gracias a diversos y, en ocasiones, causales criterios ordenadores (que corresponden a términos como daños, responsabilidad, derechos de la persona, derecho de propiedad, ilícitos, etc.), sino también a 8

La Responsabilidad Civil - Parte General

la lentitud con la cual los datos fluyen hacia las oficinas ministeriales que se ocupan de las estadísticas judiciales y a su habitual carácter incompleto. De esta forma, debemos observar que en 2004, los casos pendientes de resolución en todas las instancias en materia de responsabilidad civil ascendió a 338000 procedimientos civiles; que en 2007, ante los jueces de paz el número de procedimientos en materia de responsabilidad constituyó el 14.92 % del total de la carga; que en 2008 los procedimientos civiles llevados a buen término en esta materia constituyeron el 5 % del total de causas. Sin embargo, lo único que esto nos dice son simples percepciones. No se sabe cuántos son los procedimientos iniciados y posteriormente concluidos por transacción o por abandono; no se sabe cuántos se han concluido con una conciliación extrajudicial; o cuántos incidentes no se han siquiera denunciado.

Asimismo, la materia también asume relevancia social, dado que incide en la vida familiar, en el trabajo, en las relaciones empresariales, en el consumo, en el ahorro, en la tutela de los bienes y, principalmente, en los valores de la persona. Además, asume relevancia económica, ya que el daño constituye una disminución de valor. Por último, es institucionalmente relevante, porque el sistema de las reglas jurídicas debe ofrecer los mejores criterios para asignar los costos de manera eficiente.

Por tanto, en todo sistema, la responsabilidad civil juega un papel importante. Esto conduce a múltiples reflexiones, en ocasiones pesimistas, ya que se advierte la exigencia de multiplicar las técnicas de prevención, en lugar de perfeccionar las técnicas de resarcimiento; otras idealistas, porque la tendencia por decirlo así solidaria, pretende asegurar la satisfacción de todo daño, sin preocuparse de las consecuencias de esta decisión. En toda experiencia se registran los temores de abrir las puertas a los litigios imparables (los «floodgates of litigation»), pero se advierten también los impulsos a recurrir a remedios de responsabilidad para la tutela de nuevos intereses emergentes olvidados por el legislador, tales como el ambiente, los datos reservados, las prácticas comerciales agresivas, etc. Al respecto, sir Basil Markesinis, como apertura de su prestigioso manual, observa: «La responsa9

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bilidad civil se está convirtiendo progresivamente en un marco de reglas cada vez más complejo, en el cual tienden a penetrar ideas provenientes de las experiencias extranjeras» (p. 15).

A pesar de que por más de dos mil quinientos años, en Europa occidental estos problemas han sido objeto de estudio de los juristas, toda época histórica ha advertido la necesidad de volver a diseñar los confines de la materia, así como su trama terminológica y conceptual. Y aún hoy se registran en todas las experiencias problemas comunes de gran importancia.

Aquí radica la razón de la constante atención exigida por esta área del derecho civil.

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