Temas de Derecho Penal © IUS ET VERITAS © EDITORA Y DISTRIBUIDORA EDICIONES LEGALES E.I.R.L. Jr. Azángaro 1075, of. 604, Lima-Perú Teléfonos: (511) 427-2076 / 426-2406 RUC: 20523085345 web: www.edicioneslegales.com.pe e-mail: ventas@edicioneslegales.com.pe © ASOCIACIÓN CIVIL IUS ET VERITAS Av. Universitaria 1801 - San Miguel Teléfonos: 626-2000 (anexo 5392) web: www.iusetveritas.com e-mail: investigación@iusetveritas.com Primera edición: agosto 2012 Tiraje: 500 ejemplares Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.º 2012-06499 Registro ISBN: 978-612-4115-13-4 Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico, incluyendo fotocopia, sin previa autorización escrita del autor y el editor. Diseño de portada : Comisión de imagen institucional Ius Et Veritas Diagramación de interiores : Mónica Padilla Granados Impresión y encuadernación: Editorial San Marcos de Aníbal Jesús Paredes Galván Av. Las Lomas N.º 1600 - S. J. L. RUC: 10090984344 Impreso en Perú / Printed in Peru
Presentación La Asociación Civil IUS ET VERITAS cumple veintidós años de existencia. Veintidós años ininterrumpidos que reflejan un camino lleno de éxitos y logros, esfuerzo y dedicación, organización y perseverancia. Veintidós años acompañando al Derecho con todos sus cambios y vaivenes. Veintidós años ofreciendo a sus lectores calidad. Y es que la calidad de IUS ET VERITAS se manifiesta en sus distintos productos: en la revista semestral, en sus distintos cursos y eventos, en el portal jurídico IUS360 y en las ya más de diez publicaciones que del sello de la Editorial IUS ET VERITAS. La obra Temas de Derecho Penal es una clara manifestación de esa continuidad y del porqué IUS ET VERITAS ha podido ser la primera y única asociación de estudiantes de derecho de Lima en contar con un sello editorial propio. La presente publicación está conformada por una compilación de artículos publicados en nuestras revistas semestrales, los mismos que han sido complementados con diversas herramientas que estamos seguros les será de gran utilidad para nuestros lectores. Las mencionadas herramientas están comprendidas por un resumen artículo, mediante el cual el lector podrá tener una idea rápida del desarrollo de la temática a tratar; un banco de palabras clave, a través del cual se podrá tener una visión anticipada de los conceptos desarrollados a lo largo del artículo; y, un índice analítico, con el cual el lector podrá tener de manera célere acceso a la definición de algún concepto jurídico con la referencia directa de la o las páginas en donde se encuentran. En esta ocasión contamos con la participación de los doctores Iván Meini Menéndez, Nicolás Bellido Clavijo, José Leandro Reaño Peschiera, Dino Caro Coria, Roger Yon Ruesta, Julio Rodríguez Delgado, José Carlos Angulo Portocarrero, Karl Heinz Gössel y Luis Lamas Puccio. Lima, 1 de junio de 2012 Dirección de la Comisión de Investigación
Acerca del normativismo y del naturalismo en la teoría de la acción
Por: Karl Heinz Gössel Resumen En esta oportunidad, el autor desarrolla ampliamente el concepto del normativismo en el Derecho Penal contemporáneo y su relación con la teoría causal de la acción y la teoría final de la acción. Una vez establecida esta relación, el autor evaluará si, al igual que ocurre con las citadas teorías, el normativismo admite la existencia de elementos ónticos (ejercicio de la voluntad) o si esta puede construir sus conceptos sin consideración alguna de estos elementos. Este último punto de análisis se realizará de acuerdo a la construcción conceptual exclusivamente normativista de dos reconocidos autores: Roxin y Jakobs. Palabras clave: Normativismo; causalismo; finalismo; teoría causal de la acción; teoría final de la acción; elemento óntico.
Acerca del normativismo y del naturalismo en la teoría de la acción
Acerca del normativismo y del naturalismo en la teoría de la acción(*)
Karl Heinz Gössel (**)
El desarrollo del Derecho Penal moderno es visto con frecuencia bajo el punto de vista de una secuencia e incluso separación de categorías del causalismo al finalismo y luego al normativismo(1). Una consideración semejante puede resultar; sin embargo, inexacta. Explicar esta cuestión, ante todo aclarar el concepto normativismo, es necesario. Esto demostrará anticipadamente que el Derecho Penal nunca ha renunciado a la formación normativa del concepto, y, que, en vez de ello, solamente ha cambiado el contenido y el significado del concepto normativo (apartado 1). Seguidamente se tratará sobre la practicabilidad de la formación normativa del sistema (apartado 2).
(*) Traducción inédita al español del texto original alemán titulado Über Normativismus und Naturalismus in der Handlungslehre, a cargo de José Antonio Caro John y Miguel PolainoOrts, ambos Doctores de la Universidad de Bonn. (**) Catedrático emérito de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal (Universidad de Erlangen-Nürnberg). Magistrado emérito del Tribunal Superior de Justicia de Baviera. (1) Cfr. por ejemplo, la exposición de JAKOBS, Günther,. Strafrecht Allgemeiner Teil. 2da. edición. 1991. 6 apartado: partiendo de un concepto causal de acción (numeral 6 y siguientes) y pasando por la concepción finalista llega este autor a una comprensión de la acción como problema de imputación (numeral 24), cuya función “resulta de la función de la pena” (numeral 1) y con ello de una finalidad jurídico-penal. De manera semejante procede ROXIN, el cual pretende determinar el concepto de acción en función de valoraciones jurídico-penales (Strafrecht Allgemeiner Teil. 4ta. edición. Tomo 1. § 8, 42-44). Debe mencionarse aquí a PUPPE, quien constata “la aparición de una Nuevo pensamiento normativista en la ciencia del Derecho penal” (NK-Puppe, 2da. edición. § 14, 19).
9
10
Karl Heinz Gössel
1. El normativismo desde la teoría causal de la acción 1.1. Normativismo ¿Qué significa normativismo, y qué significa normativo? A pesar de la brevedad obligatoria de estas líneas, una respuesta con base en algunas reflexiones filosóficas no puede ser eludida. El punto de partida se apoya en el idealismo subjetivo, fundado por Berkeley, según el cual el mundo existe solo en nuestras representaciones: “el mundo entero de los objetos” se vuelve “en el mundo de las meras representaciones”(2), de manera que el sujeto crea todo objeto en el mundo mediante su representación(3). En consonancia con ello, la filosofía de los valores del siglo XX consideró la realidad –tal como Küpper repetidas veces lo ha advertido– “en cierto modo como una masa amorfa que adquiere su forma recién a través el observador”(4). En ese sentido, al referirse Sauer a comienzos del siglo XX a los objetos de la ciencia y de la ciencia del Derecho Penal sostuvo que “nosotros mismos producimos las cosas, nosotros somos los creadores del mundo, el mundo es nuestra obra”(5), llegando consecuentemente a la conclusión de que “solo con el método normal (referido a la norma) superan problemas jurídico-penales, como la omisión, etcétera”(6). En esto se muestra el contenido esencial del actual normativismo, cuyos representantes parten de la admisión de que “la formación del sistema jurídico-penal no se anuda a realidades ónticas preexistentes (acción, causalidad, estructuras lógico-objetivas, etcétera), sino más bien está presidida exclusivamente por finalidades jurídico-penales”(7). Asimismo, “el basamiento en la misión del Derecho Penal y no en el ser (o en la estructura) de los objetos del Derecho Penal, conduce a la renormativización de los conceptos”(8). Dicho de otro modo: el Derecho Penal es libre de crear sus conceptos conforme a las finalidades jurídico-penales admitidas, y ello con independencia de la estructura y el contenido de los correspondientes hechos a regular.
(2) (3) (4) (5) (6) (7) (8)
HARTMANN, Nicolai. Einführung in die Philosophie. 6ta. edición. p. 38. Ibídem.; p. 78. KÜPPER, Georg. Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik. 1990. p. 17. SAUER, Wilhelm. Grundlagen des Strafrechts. 1921. p. 19, citado por KÜPPER. Ibíd.; p. 16. SAUER, Wilhelm. Allgemeine Strafrechtslehre. 3era. edición. 1955. p. 6. ROXIN. Strafrecht Allgemeiner Teil. 4ta. edición. Tomo I. § 7, 26. JAKOBS. Opus citatum; p. 7.
Índice general
Índice general Presentación..............................................................................
5
Acerca del normativismo y del naturalismo en la teoría de la acción Karl Heinz Gössel 1. El normativismo desde la teoría causal de la acción............. 1.1. Normativismo................................................................. 1.2. Causalismo..................................................................... 1.3. Finalismo........................................................................ 2. Practicabilidad de los sistemas normativos........................... 2.1. Unilateral construcción normativa y óntica de conceptos............................................................................. 2.2. La formación normativa del sistema de Roxin............... 2.3. La construcción normativa del sistema de Jakobs.........
10 10 11 13 15 15 16 22
Sobre la prescripción de la acción penal Iván Meini 1. Planteamiento del problema.................................................. 2. ¿Es la acción penal lo que prescribe?................................... 3. La razón de ser de la prescripción de la acción penal........... 3.1. La justificación de la prescripción desde la perspectiva de los fines de la pena: ¿afecta el paso del tiempo a los fines de la pena?............................................................ 3.2. La justificación de la prescripción desde la perspectiva de la seguridad jurídica: ¿afecta el paso del tiempo a la seguridad jurídica?......................................................... 3.3. La justificación de la prescripción desde la perspectiva de la dificultad probatoria: ¿afecta el paso del tiempo a la actividad probatoria?.................................................. 3.4. Toma de postura.............................................................
27 29 33 33 38 39 41
11
12
Índice general
4. Interrupción de la prescripción de la acción penal y plazo extraordinario......................................................................... 4.1. ¿Por qué se interrumpe la prescripción de la acción penal?................................................................................. 4.2. Tratamiento jurídico de la interrupción de la prescripción................................................................................. 5. Suspensión de la prescripción de la acción penal ................ 6. ¿Aplicación retroactiva de las reglas sobre prescripción?..... 7. Conclusión y recomendaciones de lege ferenda...................
41 41 44 48 50 53
La obediencia debida en derecho penal ¿órdenes ilícitas vinculantes? Iván Meini 1. Introducción........................................................................... 2. Sobre la juridicidad como presupuesto de autoridad............. 3. Sobre el concepto de orden jurídica...................................... 4. La exigencia legal y dogmática de órdenes vinculantes como presupuesto de la eximente de obediencia debida...... 5. Valoración de las propuestas en torno a la naturaleza de la obediencia debida.................................................................. 5.1. Orden lícita vinculante. La eximente de obediencia debida como causa de atipicidad....................................... 5.2. Orden ilícita vinculante. La eximente de obediencia debida como causa de de justificación .............................. 5.3. Orden ilícita no vinculante. La eximente de obediencia debida como error de prohibición................................... 5.4. Orden ilícita no vinculante. La eximente de obediencia debida como causa de no exigibilidad de otra conducta. 6. El propio punto de vista......................................................... 6.1. Cumplimiento del contenido de órdenes ilícitas. La funcionalidad y operatividad de la Administración Pública como interés jurídico...................................................... 6.2. Toma de postura sobre el artículo 19.8 del Código de Justicia Militar y Policial.................................................. 6.3. Toma de postura frente al artículo 20.9 del Código Penal.............................................................................. 7. Resumen y conclusiones.......................................................
57 59 61 63 66 66 68 72 77 80 80 84 87 87
Índice general
Criterios de la legítima defensa: Análisis en torno a un Dictamen del Ministerio Público José Carlos Angulo 1. El dictamen materia de análisis............................................ 1.1. Antecedentes o hechos probados.................................. 1.2. Fundamentos del dictamen y fallo.................................. 2. Delimitación del objeto materia de análisis............................ 3. Análisis o comentario del dictamen: la legítima defensa y sus alcances.......................................................................... 3.1. Noción y fundamentación de la legítima defensa........... 3.2. Los presupuestos de la legítima defensa: Contenido y estructura....................................................................... 3.3. Los límites de la legítima defensa permitida.................. 3.4. Elemento subjetivo en la legítima defensa..................... 3.5. Legitima defensa de terceros o auxilio necesario.......... 3.6. Excesos en la legítima defensa...................................... 3.7. Suposición errónea de la concurrencia de los presupuestos de la legítima defensa o la legítima defensa putativa........................................................................... 4. A modo de conclusión............................................................
91 92 92 93 94 94 99 116 119 121 122 123 124
¿Usura en el Perú? Roger Yon 1. Introducción........................................................................... 2. Antecedentes históricos. El interés convencional (compensatorio o moratorio) en el Perú.............................................. 3. Primera consideración: análisis del tipo penal de usura previsto en nuestro ordenamiento.............................................. 3.1. Tipo objetivo................................................................... 3.2. Tipo subjetivo................................................................. 4. Segunda consideración: transgresión al principio de mínima intervención en la tipificación de la usura.............................. 5. Tercera consideración: transgresión del principio de legalidad en la tipificación de la usura........................................... 5.1. El principio de legalidad................................................. 6. El tipo de usura como ley penal en blanco............................ 7. La técnica de la remisión.......................................................
129 130 132 132 132 136 138 138 143 147
13
14
Índice general
Delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios en la legislación nacional, con referencia especial al artículo 209 del Código Penal Luis Lamas Puccio 1. Introducción........................................................................... 2. Antecedentes......................................................................... 3. El bien jurídico objeto de protección penal............................ 4. Delito de fraude concursal doloso......................................... 5. Delito de ocultamiento de bienes........................................... 6. Delitos de simulación, adquisición o realización de deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas en agravio de los acreedores...................................................................................... 7. Delitos de favorecimiento ilícito de acreedores.....................
153 155 158 162 164 165 166
El valor de la infracción administrativa en la determinación del riesgo permitido en el Derecho Penal Económico Dino Caro 1. Introducción........................................................................... 2. La accesoriedad administrativa en el Derecho Penal Económico....................................................................................... 3. El bien jurídico-penal............................................................. 4. El riesgo permitido................................................................. 5. Nuestra postura.....................................................................
169 173 175 175 178
Responsabilidad penal de los órganos de representación de las personas jurídicas. Consideraciones sobre la cláusula del actuar en lugar de otro Renzo Antonio Vinelli Nicolás Bellido 1. Introducción........................................................................... 2. Alcance de la cláusula del actuar en lugar de otro: Delitos especiales propios................................................................. 3. Fundamento dogmático del actuar en lugar de otro..............
187 191 193
Índice general
4. El ámbito de aplicación ......................................................... 4.1. El actuar en lugar de otro como problema derivado de la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas...... 4.2. El actuar en lugar de otro como problema derivado de la inactividad del representado....................................... 4.3. El actuar en lugar de otro como un problema de responsabilidad por el hecho ajeno..................................... 4.4. El actuar en lugar de otro como un problema de escisión de los elementos del tipo en los delitos especiales propios............................................................................ 5. Teorías sobre la naturaleza de la cláusula de “el actuar en lugar de otro”......................................................................... 5.1. Fundamento Formal: Teoría de la representación:........ 5.2. Fundamento material del actuar en lugar de otro.......... 6. Supuestos de representación previstos en el artículo 27 del Código Penal......................................................................... 6.1. Actuar como órgano de representación autorizado de una sociedad o como socio representante..................... 6.2. Realizar el tipo legal de un delito................................... 7. Algunos problemas relevantes.............................................. 7.1. ¿La cláusula del actuar en lugar de otro es aplicable cuando el representante de la persona jurídica resulta ser otra persona jurídica?............................................... 7.2. ¿La cláusula del actuar en lugar de otro abarca al representante legal de la persona natural?....................... 7.3. ¿Tiene aplicación la cláusula del actuar en lugar de otro en los delitos especiales impropios?....................... 7.4. ¿Es aplicable la fórmula del actuar en lugar de otro a los supuestos de delitos con tendencias subjetivas egoístas?........................................................................ 7.5. Utilidad de la fórmula del actuar en lugar de otro para solucionar los supuestos denominados de autoría mediata por utilización de un instrumento doloso no cualificado.............................................................................. 7.6. ¿Es aplicable la fórmula del actuar en lugar de otro para los supuestos en los cuales el sujeto realiza actos de participación y no de autoría?................................... 8. Comentario final.....................................................................
194 194 195 195 196 199 199 202 206 206 208 208 208 209 210 214
215 218 219
15
16
Índice general
El error de tipo como reverso del dolo José Leandro Reaño
1. Prolegómenos........................................................................ 2. Las notables innovaciones del Código Penal en materia de error de tipo: la opción por un régimen de tratamiento diferenciado del error y la supresión de la referencia a la “competencia” sobre el error.......................................................... 3. La determinación del dolo y la exclusión del error de tipo..... 4. La apreciación del error de tipo. Un ejemplo de la jurisprudencia peruana...................................................................... 5. Los objetos del error de tipo.................................................. 5.1. El error sobre los elementos esenciales........................
223
227 233 238 241 241
Límites a la atribución de responsabilidad por delitos tributarios cometidos en el ámbito empresarial José Leandro Reaño 1. Aproximación a la regulación penal en materia tributaría...... 2. Fundamentos de la atribución de responsabilidad por delitos tributarios............................................................................... 3. Atribución de autoría por defraudaciones tributarias............. 3.1. ¿Delito común o delito especial?................................... 3.2. Actuar en lugar de otro y levantamiento del velo........... 4. Intervención de sujetos que carecen de la condición de deudores tributarios en defraudaciones fiscales................... 4.1. En general, sobre la participación del extraneus en delitos tributarios cometidos en el marco de la actividad empresarial..................................................................... 4.2. En particular, las conductas neutrales de intervención en delitos tributarios....................................................... 5. Supuestos de atipicidad por actos de ingeniería fiscal y negocios en fraude de ley......................................................
257 264 270 270 275 279
279 282 287
Índice general
Los delitos de corrupción de funcionarios: una visión crítica a partir del “caso Montesinos”. Especial referencia a la calidad del interesado en el tráfico de influencias: ¿comprador de humo, víctima o partícipe? José Leandro Reaño 1. Aproximación inicial............................................................... 2. La calidad típica de funcionario público................................. 3. La consumación en los delitos de corrupción de funcionarios......................................................................................... 4. La existencia de una asociación delictiva.............................. 5. El rol del particular en los delitos especiales de función....... 6. El papel del interesado en el delito de tráfico de influencias ....................................................................................... 6.1. Consideraciones generales en torno al bien jurídico y al tipo de lo injusto............................................................. 6.2. Críticas a la posición que rechaza la punibilidad del interesado......................................................................... 6.3. Toma de postura ............................................................
291 293 297 300 303 307 307 312 316
El solicitante en las influencias traficadas, ¿todos son culpables? Julio Rodríguez 1. Introducción........................................................................... 2. Generalidades....................................................................... 2.1. Ubicación sistemática..................................................... 2.2. Bien jurídico tutelado...................................................... 2.3. Clasificación del tipo penal............................................. 2.4. Los juicios de imputación............................................... 3. Los elementos del tipo penal................................................. 3.1. Autor, cómplice e instigador........................................... 3.2. La imputación objetiva.................................................... 3.3. La acción típica.............................................................. 3.4. La imputación subjetiva.................................................. 4. Corolario................................................................................
323 326 326 326 328 330 331 331 339 340 344 345
17
18
Índice general
El final de la historia: ¡el interesado en el tráfico de influencias es impune! Julio Rodríguez 1. Introducción........................................................................... 2. Generalidades....................................................................... 3. La complicidad....................................................................... 4. La instigación......................................................................... 5. La imputación objetiva........................................................... 6. El comportamiento típico....................................................... 7. Las influencias reales o simuladas........................................ 8. La ventaja, promesa, donativo o beneficio............................ 9. El agravante........................................................................... 10. La imputación subjetiva........................................................ 11. Conclusiones........................................................................
349 353 363 370 373 375 377 379 380 381 382
La reparación como sanción jurídico-penal Julio A. Rodríguez Delgado 1. Introducción........................................................................... 2. Indemnización o reparación o resarcimiento o compensación.................................................................................... 3. ¿Reparación o pena privativa de libertad?............................ 3.1. Aspectos generales........................................................ 3.2. ¿Tercera vía?................................................................. 3.3. La retribución y la reparación......................................... 3.4. La prevención especial y la reparación.......................... 3.5. La prevención general y la reparación........................... 4. También la víctima................................................................. 5. Bien jurídico tutelado y reparación........................................ 6. Forma de la reparación.......................................................... 7. Concluyendo..........................................................................
387
Índice analítico...........................................................................
419
392 392 392 397 397 399 400 402 403 405 413