TeorĂa del Precedente Judicial
legales Ediciones
Thomas da Rosa de Bustamante
Profesor de la Universidad Federal de Minas Gerais
Teoría del precedente judicial La Justificación y la Aplicación de Reglas Jurisprudenciales
Traducción de Juan Carlos Panez Solórzano Brian L. Ragas Solórzano
Teoría del Precedente Judicial © THOMAS DA ROSA DE BUSTAMANTE © De la traducción: Juan Carlos Panez Solórzano Brian L. Ragas Solórzano © EDITORA Y DISTRIBUIDORA EDICIONES LEGALES E.I.R.L. Jr. Azángaro 1075, of. 604, Lima-Perú Teléfonos: (511) 427-2076 / 426-2406 RUC: 20523085345 web: www.legales.pe e-mail: ventas@legales.pe Primera edición: 2016 Tiraje: 1000 ejemplares Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.º 2015-16308 Registro ISBN: 978-612-4115-98-1 Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico, incluyendo fotocopia, sin previa autorización escrita del autor y el editor. Diseño de portada: Edwing N. Gonzales Alvarado Diagramación de interiores: Enrique M. Tello Paravecino Impresión y encuadernación: Editorial San Marcos de Aníbal Jesús Paredes Galván VENTAS: Lima: J r. Azángaro 1075, of. 604, Lima Telf.: (511) 427-2076 / 426-2406 ventas@legales.pe Trujillo: Jr. Pizarro 540, Trujillo Telf.: (044) 226-766 Rpc: 977189874 rmartinezp71@hotmail.com
A mi querida Eva.
A mis padres, Cristina y Jorge, y a toda mi familia, por el apoyo incondicional. A mi orientador, profesor Antônio Cavalcanti Maia, no sólo por la plática, sino por la valiosa amistad y por siempre creer en mi trabajo. Al espíritu generoso del profesor sir Neil MacCormick (19412009), sin duda, uno de los mayores juristas de nuestro tiempo, por haberme permitido el acceso irrestricto a su biblioteca personal y haberse mostrado siempre dispuesto a discutir las tesis de este trabajo. Al profesor Zenon Bańkowski, por haberme recibido con atención y afecto en la University of Edinburgh entre julio del 2006 y febrero del 2007 (en este periodo me encontraba realizando el doctorando con financiación de la CAPES). A mi amigo Carlos Bernal Pulido, por la fecunda plática jusfilosófica que mantenemos y por el incentivo constante que recibo de él. A los profesores Ricardo Lobo Torres, Ana Paula de Barcellos y Cláudio Pereira de Souza Neto, por las críticas constructivas. A la PUC de Rio de Janeiro y a la CAPES, por los apoyos financieros que permitieron la realización de este trabajo. A la profesora Misabel de Abreu Machado Derzi, ejemplo de jurista y de liderazgo académico, por el elevado diálogo académico y por la gentileza con que recibió las ideas principales de este trabajo. A Juan Carlos Panez Solórzano y Brian Ragas Solórzano por la traducción de este libro. Y a mis hijos Bernardo y Víctor Hugo, por las sonrisas que hacen que mi vida valga la pena. IX
Índice General Prólogo........................................................................................... 1 Consideraciones Introductorias................................................. 5 Capítulo 1 El método judicial y el precedente en el common law y en la tradición jurídica continental: la convergencia de perspectivas teóricas
Introducción................................................................................. 13 1. La semejanza estructural entre el common law y el derecho romano del periodo clásico........................................... 14 2. La cuestión de la autonomía metodológica del common law en relación al derecho continental europeo................ 21 3. El “stylus curiae” (y sus implicaciones) en los sistemas jurídicos de common Law y de civil Law............................. 26 3.1. El estilo francés phrase unique y su contexto..................... 26 3.1.1. El estilo phrase unique y la Escuela de la Exégesis... 30 3.1.2. Jurisprudencia y creación del derecho en Francia.... 32 3.1.3. Las transformaciones en la soberanía y el problema de la legitimación de las decisiones: un problema también francés..................................................... 42 3.1.4. Mecanismos contemporáneos de superación del déficit de legitimidad del estilo phrase unique......... 50 3.2. El estilo discursivo de las cortes inglesas y su contexto.... 54 3.2.1. El carácter abierto del common law y la influencia del ius commune sobre el estilo judicial inglés: un dato histórico................................................................ 64 XI
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3.2.2. El positivismo decimonónico y su teoría sobre la actividad judicial en Inglaterra.................................. 81 3.2.3. Excurso: del humanismo jurídico a la hegemonía del positivismo de Bentham del siglo XIX. La radicalización de la doctrina del stare decisis.................. 87 3.2.4. Las teorías sobre la actividad judicial (adjudication) y la situación actual de la doctrina del precedente en el Reino Unido............................................. 102 4. El fundamento del derecho jurisprudencial en el common law y en el civil law: la negación de la tesis de la autonomía metodológica del common law..................................... 105 4.1. La faceta decisionista de la teoría pura del derecho y el derecho jurisprudencial (en el continente y en el civil law).......................................................................................... 108 4.2. El principio de justicia formal, la determinación de la ratio decidendi y la formación de la jurisprudencia en el common law y en el civil law................................................. 116 4.3. La tensión entre facticidad y validez como un elemento estructural del derecho, inclusive y especialmente del derecho jurisprudencial........................................................ 126 Capítulo 2 Fundamentos de una teoría pospositivista del precedente judicial
1. El derecho como una práctica social: los argumentos de Hart, Dworkin y MacCormick............................................. 137 2. Los límites substanciales del derecho y la pretensión de correlación: el argumento de Robert Alexy........................ 154 2.1. La pretensión de corrección del derecho............................ 155 2.2. El argumento de la injusticia vía “Fórmula de Radbruch”. 161 2.3. Contrapunto crítico: una revisión del argumento de la injusticia.................................................................................. 166 XII
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2.3.1. Las condiciones pragmáticas del principio democrático en Jürgen Habermas....................................... 168 2.3.2. La reinterpretación del argumento de la injusticia. 172 3. El concepto pospositivista de derecho y sus consecuencias para la teoría jurídica..................................................... 175 3.1. La apertura de la teoría jurídica en el pospositivismo...... 176 3.2. Implicaciones para la filosofía del derecho........................ 187 3.3. ¿Hay aún alguna frontera entre la teoría jurídica y la filosofía del derecho? (La teoría de la argumentación jurídica como elemento normativo de la teoría jurídica y de la filosofía del derecho)......................................................... 196 4. La teoría de los precedentes como una teoría jurídica normativa y procedimental.................................................. 199 4.1. La teoría del discurso como base de una teoría normativa de los precedentes judiciales............................................ 199 4.2. El “código de la razón práctica” de Alexy y la justificación jurídica............................................................................ 212 4.2.1. Reglas fundamentales.................................................. 214 4.2.2. Reglas sobre la carga de la argumentación............... 215 4.2.3. Las formas de argumento........................................... 216 4.2.4. Reglas de fundamentación......................................... 219 4.2.5. Reglas de transición..................................................... 220 4.2.6. Límites del discurso práctico y la necesidad de una teoría normativa del precedente judicial.................. 220 4.3. El derecho como “discurso de aplicación”: la contribución de Klaus Günther.......................................................... 225 4.3.1. La crítica a la Tesis del Caso Especial/TCE y la diferencia entre “justificación” y “aplicación”.............. 226 4.3.2. La réplica a la crítica a la Tesis del Caso Especial/ TCE y la interpolación entre los discursos de justificación y de aplicación............................................... 234 XIII
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4.4. Los conceptos semánticos de “norma” e “interpretación” y los problemas de justificación y aplicación..................... 239 4.4.1. El concepto semántico de “norma”........................... 239 4.4.2. El concepto semántico de “interpretación”.............. 242 4.4.3. Las concepciones de “norma” e “interpretación” en las teorías de Alexy y Günther: la opción por las concepciones semánticas............................................ 246 4.5. Justificación y aplicación de precedentes judiciales.......... 248 Anexo: Tabla de las Reglas y Formas de la Argumentación Jurídica (en Alexy 1997-a)........................................... 250 Capítulo 3 Problemas de justificación de normas derivadas de precedentes judiciales
1. Consideraciones introductorias........................................... 257 2. La interpretación de precedentes judiciales: el problema de la ratio decidendi............................................................... 265 3. La fuerza/vinculatividad del precedente judicial............... 288 3.1. Los precedentes judiciales como fuentes del derecho. Pero, ¿qué tipo de fuente?..................................................... 290 3.2. Factores institucionales y extra-institucionales que influencian la fuerza del precedente ...................................... 308 3.2.1. La determinación del peso de los precedentes como un proceso hermenéutico................................ 308 3.2.2. Factores institucionales que determinan la fuerza de una norma jurisprudencial................................... 313 3.2.2.1. Contexto institucional (stricto sensu)........... 314 3.2.2.2. Tradición jurídica........................................... 317 3.2.2.3. Estructura constitucional (constitutional framework)............................................................ 320 3.2.3. Factores extra-institucionales que determinan la fuerza de una norma jurisprudencial........................ 336 XIV
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3.2.3.1. Concepciones jurídico-teóricas.................... 338 3.2.3.2. Factores normativo-estructurales................. 345 3.2.3.3. Corrección substancial de la decisiónparadigma........................................................ 375 3.3. La determinación del peso de la ratio decidendi: la ponderación de las fuentes y de los demás factores institucionales y extra-institucionales que influyen sobre el precedente............................................................................... 379 3.3.1. Dos operaciones básicas en el derecho: subsunción y ponderación............................................................... 379 3.3.2. Ponderación de principios y ponderación de razones.............................................................................. 388 4. Mutatis mutandis. El overruling o abrogación del precedente judicial.......................................................................... 397 4.1. El overruling de precedentes meramente persuasivos....... 400 4.2. El overruling de precedentes obligatorios en sentido fuerte (formalmente vinculantes)........................................ 402 4.3. El overruling de precedentes obligatorios en sentido frágil......................................................................................... 419 4.4. La “modulación de los efectos” de los revirements: ¿hasta qué punto una solución es adecuada para el desarrollo judicial del derecho?.............................................................. 423 4.4.1. El prospective overruling en el derecho de los Estados Unidos de América............................................... 425 4.4.2. El overruling, la teoría declarativa y el derecho inglés.............................................................................. 432 4.4.3. El prospective overruling en el derecho alemán........ 441 4.4.4. El prospective overruling en el derecho comunitario europeo................................................................... 447 4.4.5. La modulación de los efectos retroactivos de la jurisprudencia y el derecho francés.............................. 452 4.4.6. El prospective overruling en el derecho brasileño.... 458 XV
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4.4.7. Algunas directivas generales para la aplicación de la técnica del prospective overruling........................... 466 Capítulo 4 Problemas de aplicación de los precedentes judiciales
1. La subsunción como regla general de aplicación de precedentes judiciales.................................................................. 477 2. El distinguish y sus dos operaciones básicas: la reducción teleológica y el argumento a contrario................................ 479 2.1. La reducción teleológica y el carácter superable (defeasible) de las reglas jurídicas..................................................... 483 2.1.1. La superabilidad (defeasibility) de las normas jurídicas y los conflictos normativos: las reglas jurisprudenciales como obligaciones prima facie........... 488 2.1.2. La superabilidad de los precedentes judiciales y el principio de igualdad.................................................. 493 2.2. El argumento a contrario y la diferenciación de precedentes judiciales..................................................................... 497 2.2.1. Las formas simples del argumento a contrario: replicación y equivalencia.............................................. 500 2.2.2. La forma más compleja de argumento a contrario: el raciocinio a contrario contextual........................... 504 3. La aplicación de precedentes por analogía......................... 511 3.1. Una breve introducción histórica........................................ 511 3.2. El concepto de analogía iuris y su anacronismo................ 515 3.3. La concepción corriente acerca de la estructura de la argumentación jurídica por analogía..................................... 518 3.4. Los principios y la estructura de la argumentación por analogía................................................................................... 528 3.5. Un ejemplo de aplicación del modelo................................. 534 XVI
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3.6. La analogía y la interpretación extensiva: diferenciación. 539 4. Problemas de aplicación, comparación y ponderación: una integración de perspectivas........................................... 540 Conclusión.................................................................................... 545 Referencias Bibliográficas............................................................ 553
XVII
Prólogo Es para mí un grandísimo honor prologar el libro Teoría del precedente judicial. La justificación y la aplicación de reglas jurisprudenciales de Thomas da Rosa de Bustamante. Que escribir este prólogo sea un honor, es algo que radica tanto en las calidades de su autor como en el rigor científico y la originalidad de esta obra. Thomas Bustamante es, sin lugar a dudas, uno de los más brillantes jóvenes filósofos del derecho de América Latina. Su agudeza intelectual se ve reflejada en los libros y artículos cuya publicación ha marcado el comienzo de su carrera como profesor e investigador. Estos libros y artículos han comenzado a tener un meridiano impacto, no sólo en Brasil y en América Latina, sino también en el Reino Unido, en donde Thomas da Rosa de Bustamante se desempeñó por dos años como Lecturer de la Facultad de Derecho de la Universidad de Aberdeen, una de las mejores facultades de derecho de su entorno geográfico, antes de asumir su puesto de Profesor de la Universidad Federal de Minas Gerais, en Brasil. Esta agudeza intelectual también se ve plasmada en la investigación que aquí se presenta, y que constituye el trabajo de tesis que Thomas da Rosa de Bustamante presentara para optar por el título de Doctor en la PUC de Rio de Janeiro. El objeto de esta investigación es un tema central que plantea uno de los mayores desafíos para la teoría jurídica de los sistemas jurídicos de raigambre continental, a saber: cuál es la fuerza normativa que debe atribuírsele a los precedentes judiciales como fuentes de derecho y cómo debe operarse con ellos en sede judicial. Como bien se sabe, una de las transformaciones más significativas que los sistemas jurídicos de raigambre continental –es decir, los pertenecientes al llamado civil law– han tenido que afrontar durante las últimas décadas, es la incorporación del precedente 1
Thomas da Rosa de Bustamante
judicial al catálogo de fuentes del derecho. Esta incorporación no ha dejado de enfrentar reticencias por parte de los juristas de formación tradicional, que ven en el precedente judicial un elemento extraño al sistema, incompatible con la visión napoleónica de que, en una democracia, la ley debe ser la fuente de derecho por excelencia. Asimismo, ha planteado inmensas dudas de orden teórico y práctico para los doctrinantes y jueces latinoamericanos, que no estaban acostumbrados a tratar con categorías de origen anglosajón como la ratio decidendi, el distinguishing y el overruling. Estas categorías determinan la forma en que los precedentes judiciales deben aplicarse para resolver casos concretos. Pues bien, la investigación que Thomas da Rosa de Bustamante nos presenta, va más allá de ofrecer un tratamiento de estos asuntos desde un mero punto de vista dogmático. Ella trasciende hacia la filosofía del derecho para construir y exponer una muy original teoría normativa pospositivista del precedente judicial. Con base en las más evolucionadas teorías de la argumentación jurídica, satisface con creces su objetivo de establecer unas directrices prácticas para la aplicación racional de los precedentes judiciales. Para tal fin, después que en el Capítulo I, sobre la posibilidad de una teoría de universal del precedente judicial, la investigación parte, en el Capítulo II, de una evaluación crítica de las más emblemáticas teorías contemporáneas del derecho, en especial, las de Ronald Dworkin, Neil MacCormick y Robert Alexy. Sobre esta base, Thomas da Rosa de Bustamante defiende una concepción pospositivista del derecho, en la cual el fenómeno jurídico aparece limitado y complementado por la moral. Asimismo, esta concepción permite proclamar el desvanecimiento de las férreas distinciones tradicionales entre derecho continental y derecho anglosajón –o civil law y common law–, así como entre la aplicación y la justificación del derecho. De igual manera, esta concepción permite integrar los puntos de vista jurídico y filosófico sobre el derecho, así también establecer un nexo entre positividad y corrección. Ahora bien, los Capítulos III y IV constituyen el núcleo de esta investigación. En el Capítulo III, se presenta una de las me2
Teoría del Precedente Judicial
jores teorías de la justificación del precedente judicial que puedan encontrarse en la doctrina actual. Profundidad, rigor científico y originalidad caracterizan a la exposición de esta teoría, que sienta las bases para un entendimiento de por qué el precedente judicial –o en términos más cercanos a nuestras tradiciones latinoamericanas: la jurisprudencia– es vinculante y para la comprensión de los conceptos de ratio decidendi y de overruling. Finalmente, el Capítulo IV aborda los problemas más importantes que se presentan al operador jurídico a la hora de aplicar los precedentes judiciales. Este capítulo expone una concepción bien depurada del distinguishing y, en aplicación del marco teórico de las teorías de la argumentación jurídica, esclarece las relaciones existentes entre la aplicación del precedente, la analogía, la comparación de casos (el Fallvergleich de la doctrina alemana) y la ponderación. La magistral exposición de estos temas, que en su conjunto conforman una teoría argumentativa del precedente judicial, sumada a la importancia teórica y práctica de los mismos, aconsejan la lectura de este magnífico libro. A mi entender, esta obra no sólo resulta ser de obligatoria consulta para los académicos interesados en la filosofía del derecho y en la dogmática de las fuentes del derecho, sino también para los estudiantes de derecho y los abogados que litigan en los sistemas jurídicos de raigambre continental, que cada vez, de forma ineludible, se enfrentan a la tarea nada fácil de operar con los precedentes judiciales. Desde este punto de vista, este libro de Thomas da Rosa de Bustamante representa, a la vez, una contribución de gran valía para mejorar la filosofía del derecho de nuestro tiempo y para la práctica jurídica. Carlos Bernal Pulido Profesor de Filosofía del Derecho y Derecho Constitucional Universidad Externado de Colombia
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