LA CIENCIA DEL DERECHO PROCESAL

José Antonio Silva Vallejo

LA CIENCIA DEL DERECHO PROCESAL

La Ciencia del Derecho Procesal Volumen 1 © JOSÉ ANTONIO SILVA VALLEJO © EDITORA Y DISTRIBUIDORA EDICIONES LEGALES E.I.R.L. Jr. Azángaro 1075, of. 604, Lima-Perú Teléfonos: (511) 427-2076 / 426-2406 RUC: 20523085345 web: www.legales.pe e-mail: ventas@legales.pe Segunda edición: 2014 Tiraje: 1000 ejemplares Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.º 2014-05764 Registro ISBN: 978-612-4115-65-3 La presente publicación consta de 2 volúmenes Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico, incluyendo fotocopia, sin previa autorización escrita del autor y el editor.

Diseño de portada: Edwing N. Gonzales Alvarado Diagramación de interiores: Mónica Padilla Granados Impresión y encuadernación: Editorial San Marcos de Aníbal Jesús Paredes Galván Av. Las Lomas N.º 1600 - S. J. L. RUC: 10090984344 Impreso en Perú / Printed in Peru

Dedico este libro a la santa memoria de mi madre doña Eugenia Vallejo Carrillo vda. de Silva Salgado (Chorrillos, 21 de Setiembre de 1907-Lima, 6 de Setiembre del 2011), a la que añoro con infinita derelicción y fe profunda.

Y a mi padre doctor don Nicanor Silva Salgado (Chiclayo, 6 de Noviembre de 1907-Lima, 14 de Abril de 1989), maestro luminoso, gran abogado y magistrado con quien espero también reencontrarme.

Índice general VOLUMEN 1 Prefacio a la segunda edición ................................................................... 1 Prefacio a la primera edición..................................................................... 5

Parte I La ciencia del derecho procesal Capítulo i Teoría General del Proceso........................................................................ 19

Capítulo II Concepto del Derecho Procesal................................................................ 37 1. Nuestra definición del Derecho Procesal........................................... 37 2. Exposición sistemática de las diversas definiciones que se han dado del Derecho Procesal. Análisis de la definición propuesta y crítica de las definiciones “clásicas”................................................... 37 I. Escuela Alemana......................................................................... 38 II. Escuela Italiana........................................................................... 41 III. Escuela Española......................................................................... 50 IV. Escuela Americana...................................................................... 54 V. Escuela de São Paulo................................................................... 58 3. Apreciación crítica de conjunto y crítica de las diversas definiciones dadas........................................................................................... 59 IX

Índice General

Capítulo iii Proceso, Procedimiento y Juicio................................................................ 67

Capítulo iv La Ciencia del Derecho Procesal es eminentemente histórica.................. 89

Parte ii El derecho y el proceso en la tradición romanista Capítulo i El Derecho Romano................................................................................... 97

Capítulo ii El Derecho Procesal en Roma.................................................................... 103

Capítulo iii El Concepto del Derecho en el Derecho Romano...................................... 107

Capítulo iv El Genio Romano y los grandes juristas..................................................... 109 La Historiografía Romanística.................................................................... 114 Bibliografía romanista............................................................................... 115 Revistas y Enciclopedias de Derecho Romano........................................... 139 Enciclopedias............................................................................................. 140

Capítulo v La periodización del Derecho Romano...................................................... 143 X

Índice General

Capítulo vi Período del Derecho Quiritario................................................................. 145 Capítulo vii El Derecho Preclásico................................................................................ 151 Capítulo viii Período del Derecho Clásico...................................................................... 153 Capítulo ix El Derecho Posclásico................................................................................ 161 Las Obras del Derecho Posclásico.............................................................. 164 a) El Código de Eurico o Codex Euricianus............................................. 164 b) El Edicto de Teodorico........................................................................ 164 c) La Lex Romano-Burgundionum.......................................................... 164 d) La Lex Romano-Visigothorum............................................................ 164 e) El Epítome Gai.................................................................................... 164 f) Los Fragmenta Augustodunensia....................................................... 165 g) Los Scholia Sinaitica............................................................................ 165 h) Los Fragmenta Vaticana..................................................................... 165 i)

La Collatio Legum Mosaicarum et Romanarum................................. 165

j)

El Libro Siro-Romano de Derecho....................................................... 166

k) La Consultatio Veteris Cuiusdam Iurisconsulti.................................... 166 Capítulo x El Procedimiento Extraordinario............................................................... 167 Capítulo xi La Codificación prejustinianea................................................................... 173 XI

Índice General

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El Codex Gregorianus......................................................................... 173 El Codex Hermogenianus................................................................... 173 Las Constituciones Sirmondianas....................................................... 173 El Codex Teodosianus......................................................................... 173

Capítulo xii El Derecho justinianeo............................................................................... 175 ¿Cómo se formó la Vulgata?...................................................................... 182 Las Institutas.............................................................................................. 184 El nuevo Codex Justinianus o Codex Repetitae Praelectionis.................... 185 Las Novelas................................................................................................ 186 Capítulo xiii Las Interpolaciones.................................................................................... 189 Los grandes interpolacionistas alemanes.................................................. 190 Los grandes interpolacionistas italianos.................................................. 199 Capítulo xiv La Teoría Pluridimensional del Derecho Romano...................................... 213 Capítulo xv El Proceso Civil Romano............................................................................ 217 I. Período de las “Legis actiones”.......................................................... 220 II. Período del proceso formulario......................................................... 223 Capítulo xvi ¿Y cuáles fueron las principales acciones y excepciones en el Derecho Romano?................................................................................................... 225 I. Las acciones “in personam”............................................................... 225 1. La acción directa......................................................................... 225 XII

Índice General

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La actio iudicati........................................................................... 226 La acción Rutiliana...................................................................... 226 La Condictio Certae creditae pecunia......................................... 227 La Condictio Certae Rei o Condictio Triticaria............................. 227 La Condictio incerti..................................................................... 227 La Condictio Indebiti................................................................... 228 La actio aquiliana o actio aquilia de damno................................ 228 La acción pauliana....................................................................... 229 La acción oblicua o subrogatoria................................................. 229 La acción octaviana o metus causa............................................. 229 La acción de “eo quod certo loco”............................................... 229 La acción ad exhibendum............................................................ 229 La acción redhibitoria.................................................................. 229 La acción aestimatoria o quanti minoris..................................... 230 La acción de evicción y saneamiento.......................................... 230

Capítulo xvii Las dos grandes Fases del Proceso Romano.............................................. 243 La “Editio Actionis”.................................................................................... 244 La “Interrogatio in Iure”............................................................................ 244 La “Confessio in Iure”................................................................................. 244 El “Iusiurandum in Iure”............................................................................ 244 La “Litis Contestatio”................................................................................. 244 Las Cauciones............................................................................................ 246 La “Caución Muciana”............................................................................... 246 La “Caución Falcidia”................................................................................. 246 La “Cautio Iudicatum Solvi”....................................................................... 246 La “Cautio Damni Infecti”.......................................................................... 246 La “Cautio de Amplius non Turbando”....................................................... 246 La “Bonorum Venditio”.............................................................................. 246 La “Distractio Bonorum”............................................................................ 247 Las Exepciones........................................................................................... 248 XIII

Índice General

1) La exceptio doli.................................................................................. 248 2) La exceptio non adimpleti contractus................................................ 248 3) La exceptio non rite adimpleti contractus.......................................... 248 4) La exceptio rei venditae et traditae.................................................... 249 5) La exceptio de sine actione agit......................................................... 249 6) La exceptio quod metus causa........................................................... 249 7) La exceptio senatus consulti, Vellejani............................................... 249 8) La exceptio senatus consulti, Macedoniani........................................ 249 9) La exceptio senatus consulti Trebelliani............................................. 249 10) La exceptio rei iudicata....................................................................... 249 11) La exceptio non numerata pecunia.................................................... 249 12) La exceptio pacti de non petendo...................................................... 249 13) La exceptio pacti conventi.................................................................. 249 Capítulo xviii La Tradición romanista.............................................................................. 251 Capítulo xix La Escuela de Beirut.................................................................................. 253 Capítulo xx La Escuela de Constantinopla.................................................................... 257

Parte iii El derecho procesal en la edad media Capítulo i La Edad Media........................................................................................... 261 1. ¿Existe o no un Medioevo del Derecho?............................................ 261 XIV

Índice General

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La tesis panromanista o del Romanismo supérstite........................... 263 La tesis medioevalista del Derecho y del Proceso.............................. 268 El Medioevo del Derecho a la luz de la historiología.......................... 269 La cuestión del Derecho “vulgar” a la luz de la historiología romanista.............................................................................................. 279

Capítulo ii Períodos del Derecho en la Edad Media.................................................... 287 1. Períodos que comprende el estudio del Derecho Procesal del Medioevo................................................................................................ 287 2. La Génesis del Derecho Vulgar o Romano-Germánico....................... 287 3. El Derecho Germánico........................................................................ 288 4. El Proceso Germánico........................................................................ 289 5. Fuentes de Estudio............................................................................. 289

Capítulo iii El Proceso Germánico............................................................................... 297 1. Principios que lo informan................................................................. 297 2. Desenvolvimiento del proceso: desde la Mannitio hasta la sentencia........................................................................................... 297 3. Sentencia de prueba y sentencia definitiva........................................ 298 4. La Friedlosigkeit.................................................................................. 298 5. La prueba en el proceso germánico................................................... 300 6. Clases de Ordalías.............................................................................. 302 A) Ordalía Unilateral........................................................................ 302 B) Ordalía Bilateral: El Duelo........................................................... 303

Capítulo iv El Proceso Barbárico, Vulgar o Romano-germánico.................................. 307 1. Carácter Dialéctico de este proceso................................................... 307 XV

Índice General

2. Importancia de la Historiografía Visigótica......................................... 311 3. La Lex Romano Visigothorum y el Código de Eurico........................... 311 Capítulo v El Derecho Romano-Visigótico, Romano-Ostrogodo y Romano- Burgundio.... 313 1. El Ordo Mellifluus o Fragmenta Gaudenziana.................................... 313 2. El Edictum Theodorici Regis................................................................ 316 3. El Código de Eurico............................................................................. 317 4. La Lex Romana Visigothorum............................................................. 317 5. Ley de Teudis...................................................................................... 319 6. Código de Leovigildo.......................................................................... 319 7. El “Fuero Juzgo”................................................................................. 319 8. El Derecho Procesal en el “Fuero Juzgo”............................................ 320 9. La Lex Romano Burgundionum........................................................... 322 10. Fuentes de la Lex Romano Burgundionum......................................... 324 11. Aspectos procesales de la Lex Romano Burgundionum..................... 325 Capítulo vi El Derecho Procesal en la Ley Sálica.......................................................... 327 1. El Derecho Procesal en la Ley Sálica................................................... 327 2. La “Faussation de Jugement”............................................................. 331 3. La Lex Ripuaria................................................................................... 332 4. La Ewa Chamavorum o lex Francorum-Chamavorum........................ 333 5. Breve noticia sobre otras Leyes Bárbaras........................................... 333 Capítulo vii El Proceso en la Legislación Longobarda................................................... 335 1. La cuestión Longobarda y la escuela de Pavía.................................... 335 2. Los Edictos de los Reyes Longobardos............................................... 338 3. La Gualcosina..................................................................................... 339 4. Los tres grandes períodos de la escuela de Pavía.............................. 339 XVI

Índice General

Capítulo viii Los fundamentos del Derecho Procesal Longobardo, La Prueba y la Sentencia................................................................................................... 347 1. La prueba en el Derecho Longobardo................................................ 347 2. La sentencia y su apelación................................................................ 348

Parte iv La escuela de Bolonia Capítulo i El Derecho preirneriano y las escuelas precursoras de Bolonia................ 353 1. El influjo magnético de la penumbra gótica sobre la historiografía.................................................................................................. 353 2. La iluminación de la fe y el alma medieval......................................... 355

Capítulo ii Período del Derecho Científico, El Renacimiento medioeval y la Universidad de Bolonia........................................................................................ 359

Capítulo iii El origen de la Universidad de Bolonia...................................................... 363

Capítulo iv ¿Quién fue Pepone?.................................................................................. 369

Capítulo v El Brachylogus Iuris Civilis.......................................................................... 375 XVII

Índice General

Capítulo vi Las Quaestiones de Iuris Subtilitatibus...................................................... 377 Capítulo vii Irnerio y la iniciación de la Ciencia medioeval del Derecho...................... 381 Capítulo viii La Leyenda de Irnerio................................................................................ 383 Capítulo ix La Metodología de Irnerio......................................................................... 387 1. La cuestión de las “Fuentes” del Derecho y las Constituciones “Auténticas” según Irnerio....................................................................... 387 Capítulo x Las Glosas.................................................................................................. 403 Capítulo xi Las Summas............................................................................................... 409 Capítulo xii El Exordio................................................................................................... 413 Capítulo xiii Las Distinciones y Analogías...................................................................... 415 Capítulo xiv La Brocárdica............................................................................................. 417 XVIII

Índice General

Capítulo xv Las Quaestiones........................................................................................ 421 Capítulo xvi Los grandes maestros de la Escuela de Bolonia...................................... 425 I. Los Quattuor Doctores....................................................................... 425 1. Búlgaro........................................................................................ 425 2. Martino....................................................................................... 431 3. Ugo.............................................................................................. 433 4. Jacobus........................................................................................ 434 Capítulo xvii Los discípulos de los “Cuatro Doctores”.................................................... 435 Capítulo xviii Accursio y su influencia en el Derecho Indiano......................................... 451 Capítulo xix Los Juristas Posaccursianos....................................................................... 459 Capítulo xx La escuela de Orleáns, precedente de la escuela de los posglosadores o comentaristas de Bolonia....................................................................... 467 Capítulo xxi Otros grandes comentaristas o posglosadores.......................................... 481 Capítulo xxii El Derecho Canónico................................................................................. 483 XIX

Índice General

Capítulo xxiiI El Derecho Común..................................................................................... 487 Capítulo xxiv La Escuela Humanista, Culta o Elegante y el Mos Gallicus Iura Docendi...... 495 Capítulo xxv Los grandes jurisconsultos franceses precursores de la Codificación....... 503

Parte v El surgimiento del derecho comercial Capítulo i La Génesis del Ius Mercatorum y su influencia en el Derecho Procesal.... 513 Capítulo ii Teoría General de los Títulos Valores (Las grandes líneas de su desarrollo dogmático en las escuelas comercialistas alemana e italiana)............. 521 De la Teoría General del Derecho a la Teoría General de los Títulos Valores.... 521 La Escuela Comercialista alemana y los fundamentos del Derecho Cambiario......................................................................................................... 524 La Escuela Comercialista italiana............................................................... 529 Capítulo iii Régimen Procesal de los Títulos Valores................................................... 565 Capítulo iv Evocación del maestro Ulises Montoya Manfredi en el Centenario de su nacimiento y de los grandes maestros del Derecho Comercial............ 593 XX

Índice General

Parte vi La dimensión histórica de la ciencia del proceso Capítulo i Las Escuelas Procesales a la luz de la Historia........................................... 607 1. La dimensión histórica de la Ciencia del Proceso............................... 607

Parte vii El derecho procesal en la época de la ilustración Capítulo i La Escuela Prusiana................................................................................... 617 Capítulo ii Los tres grandes Códigos Bávaros del Barón von Kreittmair..................... 621 Capítulo iii El Common Law. Su Génesis y desenvolvimiento histórico....................... 623

Parte viii La escuela procesalista alemana Capítulo i Los maestros de la “Rechtswissenschaft”.................................................. 627 I. La Fase Auroral del Procesalismo alemán: los tratadistas del Derecho Común......................................................................................... 641 II. La Fase Prusiana en los estudios del Proceso..................................... 643 XXI

Índice General

III. La tercera fase del procesalismo alemán: La etapa conceptualista desarrollada por los pandectistas o escuela de la “Begriffsjurisprudenz”.... 645 A) La doctrina de Windscheid sobre la acción................................. 647 B) Los fundamentos del Derecho Probatorio en la Doctrina de los Pandectistas........................................................................... 652 IV. La edad de oro del procesalismo germánico...................................... 654 1. La esencia del Proceso................................................................ 679 2. La llamada “Fuerza Material del Derecho”................................. 679 3. Los presupuestos del proceso..................................................... 680 V. Epílogo: El teorema del “Streitgegenstand”....................................... 683 VI. Conclusión: Histórica de la Codificación Procesal el modelo de Stuttgart y la novela de Simplificación y aceleración del proceso alemán............................................................................................ 686

Parte ix La escuela italiana Capítulo i Preludio a la Ciencia Italiana..................................................................... 697 Capítulo ii La Escuela Italiana del Proceso.................................................................. 721 1. “Preludio” a la Ciencia Italiana........................................................... 721 2. “Italianidad” de la Escuela.................................................................. 728 3. Fases de la Escuela............................................................................. 729 4. El pensamiento vivo de la Escuela Italiana......................................... 733 5. Giuseppe Chiovenda.......................................................................... 733 6. La iniciación de Chiovenda y el entorno Procedimentalista. La Escuela de la Exégesis y el Procedimentalismo Franco-Italiano............. 735 7. El aporte de Ludovico Mortara al Procesalismo Científico Italiano.... 735 8. Paralelo entre Chiovenda y Mortara.................................................. 740 XXII

Índice General

9. Las influencias romanísticas y alemanas en el pensamiento de Chiovenda.......................................................................................... 741 10. Chiovenda y un maravilloso necrologio plutarquiano de vidas paralelas................................................................................................. 744 11. Antología y síntesis del pensamiento chiovendiano.......................... 745 12. Conclusión.......................................................................................... 749 Adenda...................................................................................................... 751 Capítulo iii La Vida y el Pensamiento de Francesco Carnelutti.................................. 753 adenda.................................................................................................... 796

VOLUMEN 2 Capítulo iv La Vida y el Pensamiento de Piero Calamandrei....................................... 797 El Pensamiento de Calamandrei a través de sus tres grandes fases.......... 799 I. La Chiamata in Garanzia............................................................. 799 II. “La Génesis Lógica de la Sentencia Civil”.................................... 800 III. “La Casación Civil”..................................................................... 804 IV. Los “Studi sul Processo Civile”.................................................... 805 La dimensión humana y sociológica del proceso en el pensamiento de Calamandrei.............................................................................................. 806 La Reforma del Proceso Civil italiano y su historia.................................... 811 Capítulo v Enrico Redenti........................................................................................... 815 Marco Tullio Zanzucchi.............................................................................. 820 Capítulo vi La Vida y el Pensamiento de Mario Alzamora Valdéz................................ 821 XXIII

Índice General

I. II. III. IV. V. VI.

Sus clases de psicología, lógica y metafísica en la Universidad Católica.............................................................................................. 823 Sus clases de introducción a la Ciencia del Derecho, Derecho Procesal Civil y Filosofía del Derecho en la Universidad de San Marcos.. 830 Las nuevas Doctrinas en el Perú......................................................... 836 La verdad constituyó otro de los grandes ejes del pensamiento de Mario Alzamora Valdéz...................................................................... 839 El humanismo de Alzamora Valdéz.................................................... 845 Perfiles de su pensamiento Procesal y ubicación de sus Doctrinas en la historia del Derecho Procesal Peruano...................................... 846

Capítulo vii José León Barandiarán............................................................................... 853 Capítulo viii El Pensamiento de Carlos Cossio y la Teoría Egológica del Derecho......... 865 I. Su Inspiración en Husserl................................................................... 868 II. La Lógica Jurídica y el juez.................................................................. 870 III. El tiempo existencial.......................................................................... 871 La crisis de Sociologización........................................................................ 892 La esperanza culturalista........................................................................... 894 Crítica de la Teoría Pura del Derecho........................................................ 894 La eliminabilidad de la Lógica del Deber Ser y la Crítica del Profesor Francisco Miró Quesada Cantuarias.......................................................... 897

Parte x La creación jurisprudencial del derecho Capítulo i Llave maestra de la Teoría General del Derecho Civil y Procesal............... 901 Sumario..................................................................................................... 901 XXIV

Índice General

1. Antecedentes..................................................................................... 901 2. Excentricidad o ubicuidad de esta norma.......................................... 903 3. El Artículo VII y la teoría Pluridimensional del Derecho..................... 905 4. El Artículo VII y el principio de autoridad del Juez: precedentes en la doctrina y legislación comparada................................................... 913 5. El Artículo VII del Título Preliminar y el principio “Iura Novit Curia”.

Antecedentes de la norma examinada en la legislación, doctrina y jurisprudencia comparada................................................................. 922 6. Antecedentes de esta norma en la jurisprudencia peruana.............. 926 7. Antecedentes del Artículo VII en la Legislación peruana................... 928 8. Doctrina Jurisprudencial aplicable al Artículo VII............................... 928 9. El Principio dispositivo y el Iura Novit Curia....................................... 929 10. Epílogo................................................................................................ 935 Capítulo ii El Juez y la Norma...................................................................................... 937 Sumario..................................................................................................... 937 I.

Las funciones del Artículo VII del Título Preliminar............................ 937

II. Las motivaciones del Artículo VII del Título Preliminar...................... 938 III. La Génesis del Artículo VII.................................................................. 941 IV. Antecedentes del Artículo VII............................................................. 943 V. Antecedentes del Artículo VII en la legislación peruana.................... 951 VI. Las desinterpretaciones del Artículo VII............................................. 952 VII. El Artículo VII y los principios generales del Derecho y del proceso.... 959 VIII. El Artículo VII y el principio de dirección del proceso por el Juez...... 965 IX. El Artículo VII y el objeto del proceso................................................. 974 X. Poderes del Juez en cuanto a los hechos........................................... 977 XI. El principio “Iura Novit Curia” y el Artículo VII................................... 978 XII. El principio de economía procesal y el Artículo VII............................ 982 XIII. El Artículo VII y el principio de elasticidad o adecuación de las formas procesales a las exigencias sustantivas y humanas de la causa............................................................................................... 984 XXV

Índice General

Capítulo iii Creación Jurídica y Derecho Judicial.......................................................... 989 Introducción al estudio crítico de la jurisprudencia.................................. 989 1. Premisas sistemáticas: conceptos y definiciones preliminares.......... 989 2. Crisis social, crisis del Derecho, crisis de la creación judicial.............. 997

Capítulo iv Los estudios de Derecho Civil en el Perú y el Derecho Jurisprudencial.... 1013 Sumario................................................................................................... 1013 I. La escuela civilista peruana.............................................................. 1014 II. Las cenicientas del Derecho............................................................. 1022

Parte xi La crisis de la magistratura y la reforma procesal Capítulo i La Crisis de la Magistratura y la Reforma del Proceso en el Perú y en la Legislación Procesal Comparada............................................................. 1057 ¿Crisis de nuestra legislación procesal?.................................................. 1063

Capítulo ii ¿Reforma o Revolución Procesal en el Perú?.......................................... 1075 1. Dedicatoria....................................................................................... 1075 2. Planteamiento del problema............................................................ 1076 3. La crisis del problema....................................................................... 1077 4. La catástrofe del proceso civil en el Perú......................................... 1079 5. Un elocuente ejemplo de satanización judicial: la ley N° 24670 derogada por la ley N° 24712............................................................... 1081 6. Los síntomas de la crisis de nuestra legislación procesal................. 1082 XXVI

Índice General

7. La ideología forense como factor lastre en la reforma. La crisis de la tradición secular y Generacional.................................................. 1085 8. El sutil espejismo de los falsos ídolos............................................... 1087

La vida y el pensamiento de Mauro Cappelletti............................... 1087

La crisis del Código Italiano, el balance de 30 años de aplicación del Código Italiano es desastroso y revelador de un fracaso, la situación de la justicia civil en Italia es peor que deplorable: es vergonzosa..... 1089 9. La ideología del Nuevo Código......................................................... 1090 10. Estructura del Nuevo Código Procesal............................................. 1094 11. Cambios fundamentales en la Reforma Propuesta.......................... 1096 Adenda: evocación de Enrico Tullio Liebman.......................................... 1096

Parte xii La buena fe y la mala fe en el proceso civil Capítulo i La Mala fe en el Proceso Civil.................................................................. 1101 I. La Crisis Jurídica y su sentido en el Derecho Procesal Civil.............. 1101 II. La buena fe - la buena fe como hecho. La buena fe......................... 1106 III. La antítesis de la buena fe como categoría a priori del Proceso.

Investigación sistemática de la mala fe en el ámbito de la Antijuridicidad............................................................................................ 1115 IV. Lo antijurídico como categoría del Acto Procesal. El desconcierto de la doctrina ante las entidades fantasmas del Proceso. Primeras referencias al dolo Procesal............................................................. 1125 V. Lo antijurídico en el Proceso Civil..................................................... 1128 VI. Responsabilidad Civil por los Actos Procesales de las Partes. El problema de la acción. El fraude y la simulación en el Proceso............ 1164 VII. La culpa “in litigando”...................................................................... 1173 VIII. El problema de la querulancia y la responsabilidad del abogado..... 1179 IX. La responsabilidad Civil del juez por incumplimiento de las obligaciones judiciales. Modalidades de la culpa “in iudicando”.............. 1191 XXVII

Índice General

X. La sentencia inicua y el problema de la cosa juzgada fraudulenta.

Medios de impugnación................................................................... 1200 XI. Fundamento y legitimidad de las sanciones contra la mala fe.

Las sanciones extraprocesales y la crisis de las sanciones procesales............................................................................................. 1210 ¿Qué es ser Juez?.................................................................................... 1219 La crisis mundial de la magistratura, el discurso de Roscoe Pound y la crisis de la Judicatura americana............................................................. 1230 El Derecho Procesal Constitucional......................................................... 1235 La Casación y el Amparo.......................................................................... 1243 El Amparo................................................................................................ 1245

Parte xiii Derecho procesal comparado Introducción............................................................................................ 1249

Capítulo i La Ordenanza Procesal Civil Alemana...................................................... 1251

Capítulo ii El Código Procesal Civil Austriaco............................................................ 1255

Capítulo iii El Código Procesal Civil Húngaro............................................................. 1259

Capítulo iv El Código Procesal Civil Italiano de 1942................................................. 1261 XXVIII

Índice General

CAPÍTULO v El Proceso Civil Soviético......................................................................... 1271 La Ley de Enjuiciamiento Civil Española.................................................. 1273

Parte xiv El derecho procesal comparado en la legislación sudamericana Capítulo i El Código Argentino de 1968................................................................... 1285 Capítulo ii El Código Colombiano............................................................................. 1289 Capítulo iii El Código de Processo Civil Brasileño de 1973........................................ 1291 Capítulo iv El Código Costarricense........................................................................... 1295 Capítulo v El Código General del Proceso o Código Uruguayo de 1982................... 1297 Capítulo vi El Código de Procedimiento Civil Venezolano de 1987........................... 1301 Capítulo vii Perú: el Código Procesal Civil de 1993 vs. El Código de Procedimientos Civiles de 1911........................................................................................ 1303 XXIX

Índice General

Parte xv Naturaleza jurídica del proceso Capítulo i Naturaleza jurídica del proceso............................................................... 1331 I. Teoría de la litis contestatio.............................................................. 1332 II. Teoría del acuerdo............................................................................ 1347 III. Teoría del Proceso como sede de actos jurídicos............................. 1350 IV. La Teoría del Proceso como relación Jurídica................................... 1362 V. Teoría del Proceso como situación Jurídica...................................... 1381 Crítica de la Teoría del Proceso como Situación Jurídica.................. 1387 1. Crítica de Neuner...................................................................... 1387 2. Crítica de Calamandrei.............................................................. 1388 3. Crítica de Rosenberg................................................................. 1389 4. Crítica de Schönke..................................................................... 1390 5. Críticas de Hegler, Sauer, Oertmann, Rumelín, Richard Schmidt y von Tuhr......................................................................... 1392 6. Crítica de Jaime Guasp.............................................................. 1393 7. Crítica de Humberto Briseño Sierra.......................................... 1394 8. Críticas recientes. La posición ecléctica de Hugo Alsina........... 1396 VI. Teoría del Proceso como Institución................................................ 1402 VII. Las llamadas “concepciones menores” de la naturaleza del Proceso..... 1411 Conclusión: la concepción integralista del Proceso................................. 1434

Parte xvi La prueba Capítulo i El Sistema de la Prueba en el Proceso Civil............................................. 1473 Introducción............................................................................................ 1473 XXX

Índice General

Capítulo ii Sistematización del Derecho Probatorio................................................. 1475 Capítulo iii ¿Qué es la Prueba?.................................................................................. 1481 Capítulo iv ¿Dónde está la Prueba?........................................................................... 1483 Capítulo v ¿Qué es lo que se Prueba?...................................................................... 1485 Objeto de la prueba................................................................................ 1485 ¿Y que son las presunciones?.................................................................. 1490 Clases de presunciones........................................................................... 1491 a) Presunciones iuris et de jure, legales, absolutas o irrefragables...... 1491 b) Presunciones iuris tantum................................................................ 1493 c) Presunciones hominis...................................................................... 1493 d) Los indicios....................................................................................... 1494 Clasificación de los indicios..................................................................... 1495 a) Por la fuerza probatoria................................................................... 1495 b) Por su extensión............................................................................... 1496 c) Desde el punto de vista cronológico................................................ 1496 d) Situándose únicamente en el punto de vista................................... 1496

Parte xviI Las resoluciones judiciales Capítulo i Las Resoluciones Judiciales..................................................................... 1501 Introducción............................................................................................ 1501 XXXI

Índice General

La labor del Juez en las distintas escuelas de la Ciencia del Derecho...... 1503 Clases de resoluciones judiciales............................................................. 1513 La sentencia............................................................................................. 1514 Estructura de la sentencia....................................................................... 1514

Parte xviII La casación civil Capítulo i La Casación Civil. Su crisis actual. Necesidad de derogarla y de sustituirla por el recurso extraordinario de injusticia procesal y el “Certiorari”.... 1527 I. La crisis del Acto Jurídico.................................................................. 1535 II. Crítica del legalismo......................................................................... 1537 a) Las sentencias de Magnaud...................................................... 1537 b) La crítica del legalismo por François Gény. La “Science du droit Civil”................................................................................. 1538 Capítulo ii La crisis del Acto Jurídico y de la Casación Civil....................................... 1557

Parte xIX Luces y sombras en el poder judicial Capítulo i Luces y Sombras en el Poder Judicial...................................................... 1565 1. Etapa del Derecho Incaico................................................................ 1570 2. Etapa del Derecho Indiano............................................................... 1571 3. Etapa de la Cámara de Apelaciones de Trujillo................................ 1571 XXXII

Índice General

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Etapa de la Alta Cámara de Justicia.................................................. 1571 Etapa de la Corte Suprema............................................................... 1571 Etapa de los Anales Judiciales.......................................................... 1572 Etapa de la recepción de las nuevas doctrinas y de la Codificación. 1573 Etapa de las reformas en el Poder Judicial....................................... 1576 Etapa de la crisis............................................................................... 1577 Etapa de los falsos Ídolos................................................................. 1578

Parte xx Literatura y derecho Literatura y derecho................................................................................ 1583 Índice analítico........................................................................................ 1587

XXXIII

PREFACIO A LA SEGUNDA EDICIÓN Agotada desde hace veintidós años la primera edición de este libro, he optado por volverlo a publicar, aumentándolo, considerando que el Ensayo es un hermoso género literario cuyas fascinantes dimensiones nos llevarán a una múltiple reflexión, cual si se tratara de un “Juego de Abalorios”, que es, como dice HERMANN HESSE, el gran Premio Nobel de la Literatura del año 1946, “un juego con todos los contenidos y valores de nuestra cultura”, “un movimiento del espíritu hacia la meta ideal de una “Universitas Litterarum”(1), cuya emoción intelectual es semejante a espectar una partida de ajedrez entre los inmortales como José Raúl Capablanca y Alekhine o entre Steinitz vs. Lasker; o bien, constituye una profunda emoción espiritual, una vivencia estética muy similar a la que resulta de escuchar los “Estudios de ejecución trascendental” de Franz Liszt o el “Arte de la Fuga” o “El clave bien temperado” de Juan Sebastian Bach que son los luminosos “Ensayos” en la gran música del inmortal organista de Leipzig, cuyos acordes nos trasportan a Dios.

El “Ensayo”, ha constituido, pues, en la historia del espíritu el género por antonomasia. He allí la razón por la cual, he vuelto a este estilo programático en el cual está “in nuce” la cuestión ontológica fundamental que caracteriza a la escuela sistemática y la distingue de otras corrientes como la exegética, la “procedimentalista” y la “eficientista” que es, meramente pragmática por ignorar a la Historia.

Como en la primera edición de esta misma obra, el ensayo sigue siendo el género literario, el estilo que impregna, no solo la forma, sino, sobre todo, el ritmo y la cadencia de esta forma o, mejor, el espíritu con el que se ha escrito la obra entera, transido de emoción intelectual en la evocación de los clásicos.

Mi pensamiento tiene como “leit motiv” que lo inspira programáticamente las doctrinas y los pensamientos de los profesores que aquí cito: “Ogni pensiero, quando e vero pensiero, é filosofico…e tale é sopratutto il pensiero che si svolge dalla osservazione del processo in ogni processualista cʼé un filosofo occulto”.

(1) HERMANN HESSE: “El Juego de Abalorios”, en “Obras Completas”, tomo I, pp. 537 y ss., Editorial Aguilar, Madrid, 1962.

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José Antonio Silva Vallejo (SATTA: “Dalla procedura civile, al diritto processuale civile”, en la Rivista trimestrale de diritto e procedura civile, año 1964, fascículo I, p. 39).

“La scienza non e scienza se non tende ad essere “filosofía”.

(CARNELUTTI: “Diritto e processo”. p. XVII de la Prefazione, Casa Editrice Antonio Morano, Nápoles, 1958).

“Tutto il diritto é un momento della storia, non solo sul piano dellʼevoluzione legislativa, ma anche e soprattutto su quello della interpretazione”.

ALBERTO ASQUINI: “Tulio Ascarelli”, publicado en sus “Scritti Giuridici”, p. 48, volume terzo, CEDAM, Casa Editrice Dott. Antonio Milani, Padova, 1961).

“Il diritto vive come storia il momento culminante del diritto é il momento interpretativo”.

(ALBERTO ASQUINI: “Tulio Ascarelli”, publicado en sus “Scritti Giuridici”, p. 48, volume terzo, CEDAM, Casa Editrice Dott. Antonio Milani, Padova, 1961).

“El derecho puede y debe ser interpretado en dos sentidos. No basta la ciencia sin la historia, ni viceversa”.

(CARNELUTTI: “Introducción” publicado en “Sistema de Derecho Procesal Civil”, p. 1, UTEHA ARGENTINA, Buenos Aires, 1944).

“El Derecho es creación histórica; toda dogmática jurídica que trate el derecho por sí solo, independientemente de su historia, no es científica”.

(ADOLF WACH: “Manual de Derecho procesal Civil”, traducción del alemán por Tomás A. Banzhaf, Vol. I, p. 244, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1977).

“La Ciencia del Derecho es, en primer lugar, una ciencia histórica y, en segundo lugar, una ciencia filosófica; ambas cosas hay que unirlas y la Ciencia del Derecho tiene que ser, al mismo tiempo, plenamente histórica y filosófica”.

(FEDERICO CARLOS DE SAVIGNY: “Juristische Methodenlehre”. Reedición a cargo de G. Wesenberg, 1951, citado por Karl Larenz, “Metodología de la Ciencia del Derecho”, p. 31, Editorial Ariel, S.A., Barcelona, 1980).

“Toda doctrina científica, filosófica o jurídica esta condicionada por la historia”.

(RISIERI FRONDIZI: “El historicismo y el problema de la verdad”. En “Ensayos Filosóficos” p. 91, Fondo de Cultura Económica, México, 1986).

“La ciencia del Derecho es una ciencia interpretativa”.

(JULIUS BINDER: “Philosophie des Rechts”, p. 887, Berlín, 1925, citado por Karl Larenz, en ob. cit., p. 125).

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La Ciencia del Derecho Procesal “El Derecho en su objetividad, desligado del juez y del jurista, es una abstracción muerta y sin esperanza”.

(WALTER SCHÖNFELD: “El sueño del Derecho Positivo”, estudio publicado en la revista Archiv für die Civilistische Praxis, año 1931, tomo 135, p. 47 citado por Karl Larenz, en ob. cit., p. 131).

“Solo en la interpretación se concreta el Derecho”.

(WALTER SCHÖNFELD: “El sueño del Derecho Positivo”, estudio publicado en la revista Archiv für die Civilistische Praxis, año 1931, tomo 135, p. 43, citado por Karl Larenz, en ob. cit., p. 131).

“La hermenéutica es la llave maestra del pensamiento jurídico”.

(JOSÉ ANTONIO SILVA VALLEJO: “Filosofía del Derecho”, p. 173, Ediciones Legales, Lima, 2012).

“La hermenéutica es la filosofía de los nuevos tiempos. Sostengo que la hermenéutica no solo es el arte de la interpretación de textos. La hermenéutica es el arte de comprender la opinión del otro, una sabiduría que consiste en ir abandonando, poco a poco, el punto de vista personal en aras de la verdad y del bien común. Gracias a la hermenéutica se posibilita el diálogo, con el que se propicia la conciliación y la justicia. Es, pues, la llave maestra de la Ciencia Procesal”.

(JOSÉ ANTONIO SILVA VALLEJO: “Filosofía del Derecho”, p. 173, Ediciones Legales, Lima, 2012).

“Por mi parte he venido sosteniendo que la esencia del Derecho y de la existencia humana es la interpretación; cuestión ésta que surge desde que nacemos hasta que morimos y que radica en darle un sentido a todo lo que nos rodea, desde la sonrisa o desde la adustez del padre y de la madre, pasando por la desinterpretación que es la causa de los odios y la guerra y concluyendo en la interpretación jurídica que es la clave esencial del Derecho, de la música y del arte, en general. Un sistema de la interpretación supone una introducción histórica sobre la interpretación, luego, el objeto y los sujetos de la interpretación, los medios, las fuentes y las clases de interpretación; en suma, toda una reflexión que constituye el objeto fundamental de la filosofía contemporánea, de la Filosofía del Derecho y de la Estética” (JOSÉ ANTONIO SILVA VALLEJO: “Filosofía del Derecho”, pp. 173-174, Ediciones Legales, Lima, 2012).

“El aporte decisivo de la teoría pluridimensional consiste en la reivindicación e integración al concepto de Derecho y al sistema jurídico de otras dimensiones que habían sido descuidadas o tratadas “subespecie aeternitatis” o “more philosophorum” por el tridimensionalismo y la reflexión iusegológica”.

(JOSÉ ANTONIO SILVA VALLEJO: “Filosofía del Derecho”, p. 655, Ediciones Legales, Lima, 2012).

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José Antonio Silva Vallejo “La teoría pluridimensional del Derecho no solamente está constituida por la dimensión normativa, por la dimensión fáctica o de los hechos, por la dimensión axiológica o dikelógica, por la dimensión del tiempo y del espacio, por la dimensión ideológica, por el mundo de las vivencias que es toda una dimensión virtual, sino, también, por la dimensión teológica y más precisamente por la dimensión crística. Pero hay también además la dimensión del fracaso. La dimensión del fracaso, del error, de la que soy el único responsable y ante la que tengo el deber de corregir y enmendar. Dice al respecto el Cardenal Daniélou que “Todo cuanto en mi vida aparece como fracaso o decepción, es mío, obra de mis errores y fallos; soy responsable de ello… ése es el mundo tal como se me ofrece, que siempre me resulta de una riqueza inagotable”. Citando una vez más al Cardenal Daniélou sostengo que “mi universo no es unidimensional sino multidimensional”. “Pero esta fórmula pluridimensional se reduce, en conclusión, a una sola palabra: la bondad. En una obra sublime intitulada “Las grandes direcciones de la filosofía” Miguel Bueno ha concluido que “el hombre sabio es el hombre bueno”. A su vez la bondad se traduce en la práctica de las virtudes: “El hombre bueno es el hombre justo. La vida del hombre justo es la más bella y deseable, pues reporta la paz y tranquilidad consigo mismo; el camino de la virtud y la justicia es el único que le permitirá obtener los bienes espirituales y, por ende, llegar a ser feliz. Realizar la felicidad se logra solo con el conocimiento y la práctica de la justicia. Sócrates llega así a esta conclusión: el hombre justo es el hombre feliz. El fin último de la vida es la obtención de la felicidad, a través del saber, de la bondad y de la justicia”.

(JOSÉ ANTONIO SILVA VALLEJO: “Filosofía del Derecho”, pp. 656-657, Ediciones Legales, Lima, 2012).

Para concluir, no puedo omitir deciros que una profunda crisis está acechando a muchos en el Perú y el mundo, quienes están manipulados por el gran acusador. Solo así se explican las recientes vicisitudes que afligen a la realidad peruana. No se trata “de un nuevo retrato de un país adolescente”, como escribiera en luminosa visión caleidoscópica LUIS Alberto SÁNCHEZ, sino, del imperio del mal, contra el cual solo cabe refugiarse en la armadura de Dios y pedirle al Señor que nos permita, a todos, comprendernos más y mejor de lo que somos; empezando por la lectura e interpretación de este libro.

José Antonio Silva Vallejo Profesor principal de Derecho en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Miraflores, junio de 2014.

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PREFACIO A LA PRIMERA EDICIÓN He aquí la versión de mis ensayos primigenios y de mis investigaciones que reflejan, de iure condito, la búsqueda del sistema total en la ciencia del proceso.

Este género literario, el ensayo, es, ciertamente, una meditación que expresa el estilo y la personalidad del propio autor: “lʼstyle cʼest lʼhomme méme”.

Como diría Montaigne quien, como es sabido, es el padre del ensayo: “Esto es, meramente, el ensayo de mis propias facultades, por las cuales intento dar un conocimiento de mí mismo, meditando y examinando la propia mente”. El ensayo, ha dicho el notable ensayista mexicano ALFONSO REYES (1889-1959) “Es un centauro de los géneros, donde hay de todo y cabe todo”, “es una literatura mitad lírica, mitad científica”, “es un mestizaje literario de información científica e inspiración poética”(1).

A su vez el notable ensayista argentino ENRIQUE ANDERSON IMBERT (n. 1910) ha escrito que “la nobilísima función del ensayo consiste en poetizar en prosa el ejercicio pleno de la inteligencia. Es una obra de arte construida conceptualmente, es una estructura lógica, pero donde la lógica se pone a cantar. El ensayo es, sobre todas las cosas, una unidad mínima, leve y vivaz, en donde los conceptos suelen brillar como metáforas”(2).

Tal es el “leiv motiv” de estos ensayos; aun cuando, también, siguiendo a MARIANO PICÓN SALAS, habría un connubio de la poesía con la filosofía(3), al modo de VASCONCELOS, el maestro de la síntesis de la filosofía con el arte, o al de JORGE LUIS BORGES, “el ensayista de la fantasía”, tal como lo recuerdo, ágil, alado, tránsfuga de un sueño, multiforme y proteico en “El Aleph”; o al de MARIANO IBÉRICO, el gran magistrado peruano, tránsfuga de Bergson, el esteta del “espacio-tiempo rítmico”, tal como lo recuerdo, diáfano y poético, (1) ALFONSO REYES: “Visión del Anahuac”, citado por JOHN SKIRIUS en “Este centauro de los géneros”, p. 11 de la obra: “Ensayos hispanoamericanos del siglo XX”, F. de C. E., México, 1981.

(2) ENRIQUE ANDERSON IMBERT: “Defensa del Ensayo”, en el volumen “El ensayo hispanoamericano del siglo XX”, cit., p. 304.

(3) Citado por JOHN SKIRIUS: En “Este centauro de los géneros”, en el vol. cit., p. 11.

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José Antonio Silva Vallejo

al evocarnos el ritmo del tiempo y del espacio, que es el hontanar de donde emerge la historia y ella está hecha de contradicciones, de paradojas, de aporías, pero, también de “corsis” e “ricorsis”, de afectos y de comprensión, como es el tiempo de la derelicción en la poesía de César Vallejo “poeta genial cuyo lenguaje encierra extraordinarios poderes de conmoción anímica”, según dice IBÉRICO en sus inigualables ensayos sobre los temas de la historia y el tiempo (“La Aparición Histórica. Perspectivas sobre el tema del tiempo”, “El nuevo absoluto”, “El espacio humano”, “El sentimiento de la vida cósmica”, etc.); o, como cuando evocamos la estrategia mítica de Manuel Scorza quien en la nota preliminar de su “Redoble por Rancas” escribía que “este libro es la crónica exasperantemente real de una lucha solitaria…”, profesión de fe reafirmada en “Garabombo el invisible”, un capítulo de la guerra callada; aceleración y parálisis del tiempo que aparece en “Redoble por Rancas”, se precisa en “Garabombo el invisible”, donde el tiempo se acelera y se colapsa en “El jinete insomne” y “El cantar de Agapito Robles” hasta que se retrotrae en “La tumba del relámpago” que constituyen el gran ciclo narrativo de MANUEL SCORZA, el gran estratega de la temporalidad peruana, como lo ha demostrado Roland Forgues en su célebre best seller de 1991 o, como cuando evocamos a JOSÉ ORTEGA Y GASSET, el gran ensayista del perspectivismo raciovitalista, cuyo pensamiento trasciende los ámbitos de la pura hispanidad y, con mayor razón, los de la llamada escuela de Madrid, para darnos una visión del mundo, del yo y de las cosas dignas de una filosofía perennis.

JOHN SKIRIUS en una notable obra de compilación de la ensayística hispanoamericana ha dicho que “Cuatro son las motivaciones e impulsos básicos en el ensayo hispanoamericano del siglo XX: “Confesarse, persuadir, crear arte e informar”(4). Así se explica el surgimiento de ensayistas que nos intentan dar una interpretación de la realidad americana: tal es el caso de los hermanos FRANCISCO Y VENTURA GARCÍA CALDERÓN quienes, desde sus ensayos “El Perú Contemporáneo” y “Semblanza de América”, respectivamente, nos dan las primeras visiones integrales de la problemática peruana y sudamericana, desde una óptica aristocrática y afrancesada; en tanto que la primera contemplación socialista de estos problemas nos la da JOSÉ CARLOS MARIATEGUI en sus “Siete Ensayos de Interpretación de la Realidad Peruana”. Entre una y otra posición, la síntesis dialéctica nos la da VÍCTOR ANDRES BELAÚNDE en sus “Meditaciones Peruanas”, “La Realidad Nacional”, “Profetas y sociólogos de la crisis de Occidente, “La Crisis Presente”, “El Debate Constitucional”, “Peruanidad”, cuyas páginas, tan densas de emoción social, constituyen la síntesis viviente de la nacionalidad; en tanto que la pro(4) JOHN SKIRIUS: En ob. cit., p. 10.

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La Ciencia del Derecho Procesal

secución dialéctica de esta contemplación nos la da VÍCTOR RAÚL HAYA DE LA TORRE, cuyo pensamiento se desenvuelve bajo la inspiración de Hegel, Heisenberg, Vasconcelos y Toynbee, en el contrapunto social, político e ideológico del espacio-tiempo indoamericano que aflora raudo y carismático en sus “Obras Completas”, expresión ensayística de una filosofía indoamericana de la historia; en tanto que el análisis fenomenológico y estructuralista de la aporética peruana nos la ha planteado en un libro fundamental, “Mensaje al Perú. Perú estructura social”, JOSÉ LUIS BUSTAMANTE Y RIVERO quien, aparte de haber sido Presidente de la República –que es lo efímero y transitorio–, fue un brillante profesor de Derecho Civil, Derecho Internacional Público y Filosofía en la Universidad de San Agustín en Arequipa, Decano del Colegio de Abogados de Lima y Presidente de la Corte Internacional de Justicia de la Haya, así como Ministro Plenipotenciario en Bolivia y Uruguay, Miembro de la Academia Peruana de la Lengua y de la Academia Nacional de la Historia.

Grandes ensayistas de la problemática peruana lo han sido también el Dr. LUIS ALAYZA Y PAZ SOLDÁN, (1883-1976), quien fuera fundador de la Academia Nacional de la Historia y autor de obras finísimas como “Mi País”, “Unanue, San Martín y Bolívar”, “El egregio limeño Morales y Duárez”, “Historia del viejo Miraflores”, “La Breña”, etc.; LUIS ALBERTO SÁNCHEZ (1900-1994), ensayista proficuo, maestro universitario, Rector de la Universidad de San Marcos por tres veces, Vicepresidente del Perú, Presidente de la Cámara de Senadores ha sido, fundamentalmente, el más importante crítico literario del Perú y uno de los hombres más notables, no solo de una brillante generación de intelectuales por todos conocida, sino, que ha sido, también, uno de los hombres más representativos de “Indoamérica” de la que trató cual una “Novela sin novelistas”, estudiando, también, la “Vida y pasión de la cultura americana”, la “Historia de la Literatura Americana” y los “Fundamentos de la Historia Americana”, así como el “Balance y liquidación del novecientos”, “¿Existe América Latina?”, “Proceso y contenido de la novela hispanoamericana”, “El Perú: retrato de un país adolescente”, “Testimonio personal”, “Don Manuel. Memorias de González Prada” y, sobre todo, “La Literatura Peruana (Derrotero para una historia cultural del Perú)”, etc.; EUGENIO ALARCO LARRABURE (1908), galardonado en 1971 con el premio nacional de historia Inca Garcilaso, por su obra “El hombre peruano en su historia”; el maestro RAÚL FERRERO REBAGLIATTI (1911-1977), jurista sobresaliente y humanista finísimo, de quien, al leer sus obras “Culturas Orientales”, “Ciencia Política”, “Derecho Constitucional”, “Derecho del Trabajo” y tantos ensayos inéditos, sobre todo para quienes tuvimos el privilegio de escucharlo en el foro, en la cátedra y en su bufete de la Calle Huancavelica, en donde conversé con él, joven yo aún, a propósito de un caso en que había tres disidencias notables, tres opiniones discrepantes: la del maestro Luis Echecopar García, con quien practicaba yo en su estudio, la de mi padre en su estudio de Chiclayo y la 7

José Antonio Silva Vallejo

del maestro Ferrero Rebagliatti; y, por eso, al evocarlo, digo de él, como he dicho en uno de mis ensayos al evocar a Carnelutti que, su imagen de gran jurista, completada con el perfil de humanista, se asemeja a uno de esos bronces del Renacimiento, de los que se decía, como se decía de los grandes jurisconsultos romanos: “vir bonus dicendi peritus”. Bajo este tríptico alegórico aludo al perfil y temple vital de los grandes jurisconsultos de todos los tiempos: Cicerón, Mucio Escévola, Juvencio Celso, Salvio Juliano, Bartolo de Sassoferrato, Pothier, Carnelutti y, entre nosotros, Mariano Ibérico Rodríguez (1892-1974), Manuel Augusto Olaechea (1880-1946), José León Barandiarán (1899-1987), Luis Echecopar García (1906-1964), Nicanor Silva Salgado (1907-1989), Mario Alzamora Valdéz (1909-1993), Raúl Ferrero Rebagliatti (1911-1977), Max Arias-Schreiber Pezet (1923-2004) y Carlos Fernández Sessarego (7 de Marzo de 1926), uno de los más brillantes profesores de la escuela civilista peruana cuyas clases en la Universidad de San Marcos, en la Universidad Católica y en la San Martín de Porres congregaban a inmensos auditorios de estudiantes, de doctorandos y de abogados que querían estudiar Derecho Civil, Derecho Comparado y Teoría General del Derecho. Yo tuve la suerte y el honor de ser uno de los discípulos predilectos de Carlos Fernández Sessarego en su cátedra de Derecho Comparado que dictara en la Sección Doctoral de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Marcos allende la Casona inmortal de los recuerdos, allá por 1960.

Iusfilósofo brillante, comparatista, es una de las glorias de la escuela civilista peruana y uno de los coautores del Código Civil Peruano de 1984. Su vida y su pensamiento, su cátedra y sus libros hacen de él a uno de los grandes clásicos del Derecho Civil de todos los tiempos; pero, además, es uno de los grandes clásicos de la Historiología, ya que debutó en la docencia universitaria enseñando Filosofía de la Historia. Al evocarlo con profundo afecto de discípulo y al recordar a las grandes figuras patriarcales como José León Barandiarán, Mario Alzamora Valdéz y Jorge Eugenio Castañeda, me inspiro en la Primera Epístola a los Corintios, 13, 1 y siguientes, 14, 1 y siguientes; pero, sobre todo, y al evocar a los grandes maestros del espíritu, hago mías las palabras del Evangelio de San Lucas, capítulo 6, versículo 40: “Ningún discípulo está sobre su maestro; para ser perfecto ha de ser como su maestro”.

Carlos Fernández Sessarego nació en el Callao el 7 de marzo de 1926, estudió en el Colegio Italiano “Antonio Raimondi”, e ingresó en el primer puesto a la Facultad de Letras y, luego, pasó a la Facultad de Derecho de la Universidad de San Marcos, en la que se graduó en 1950 con la Tesis de Bachillerato intitulada: “Bosquejo para una determinación ontológica del Derecho”, en la que se plantea la teoría tridimensional. Permaneció inédita hasta 1987, en la que se publicó como libro bajo el título de “El Derecho como Libertad”, con estudios preliminares de los profesores David Sobrevilla y Domingo García Belaunde quienes son también filósofos brillantes, entre otros brillantes 8

La Ciencia del Derecho Procesal

jurisconsultos que fueron y que son nuestros “hombres simbólicos”, como dijera Ralph Waldo Emerson y que representan a una élite de intelectuales y juristas para resolver a la luz del Derecho y de la reflexión social y filosófica los grandes y trágicos problemas de nuestra hora y de nuestro entorno histórico y social. Para Carlos Fernández Sessarego “Conducta, norma y valor son los elementos ontológico, lógico y estimativo del Derecho que en una unidad integral motivan su aparición” (“El Derecho como Libertad”, p. 151, Lima, 2006). Pero, en opinión del suscrito la teoría tridimensional se quedaba corta en un mundo de tres dimensiones. Fue preciso, por ello, atisbar un mundo más vasto que hemos denominado, desde hace muchos años, con el nombre de “Teoría Pluridimensional del Derecho” y que la expusimos por primera vez en Chiclayo en 1979 y que, luego, la sustentamos en la Universidad Autónoma de México, en la Universidad de Buenos Aires y en Madrid.

He allí la consagración del “Ensayo”.

El ensayo afloró en el Perú en la pluma melancólica y nostálgica de GARCILASO DE LA VEGA (1539-1616), añorante de la patria lejana y de las glorias del Incario, en una síntesis étnica y literaria de quien fuera el primer gran peruano, cuya crónica, bajo la denominación de “Comentarios reales”, constituye, ontológicamente, un verdadero ensayo literario, étnico e histórico de la peruanidad(5).

Es la misma nostalgia evocadora de la patria lejana y del terruño amado que aflora, alada, sutil y cautivante, en ese joyel de la ensayística peruana que se llama “Color de sangre”, uno de los libros más admirables, por sus hermosísimos pasajes; crónica admirable de la vida peruana, de uno de nuestros más estilizados divulgadores de nuestras tradiciones y costumbres en la Francia inmortal: VENTURA GARCÍA CALDERÓN (1886-1959) a cuyo genio literario se agrega su genio poético plasmado en sus conocidos ensayos: “La venganza del Cóndor”, “Cantilenas”, “Del Romanticismo al modernismo”, “La Literatura Peruana”, “Semblanza de América”, etc., obras de las que se han ocupado admirablemente otros notables ensayistas sudamericanos como el ecuatoriano Gonzalo Zaldumbide, el dominicano Pedro Henriquez Ureña, el (5) Como dice Raúl Porras Barrenechea “El Inca Garcilaso de la Vega, hijo de un conquistador español y de una ñusta incaica, es no solo uno de los primeros mestizos americanos sino que es, espiritualmente, el primer peruano. En él se funden las dos razas antagónicas de la conquista, unidas ya en el abrazo fecundo del mestizaje, pero se sueldan además, indestructiblemente, y despojadas de odios y prejuicios, las dos culturas, hoscas y disímiles, del Tahuantinsuyo prehistórico y del renacimiento español. La síntesis original y airosa de este sorprendente connubio histórico son los Comentarios Reales. Con ellos nace espiritualmente el Perú. La crónica seca y notarial de la conquista, vindicativa y laudatoria, se alumbra en las páginas llenas de ternura y suave emoción del Inca Garcilaso, en las que apunta, por primera vez, el sentimiento hondo y subyugante de una patria peruana”. RAÚL PORRAS BARRENECHEA: “Cronistas del Perú”, p. 307, Editorial Grace y Cía., Perú, 1962.

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José Antonio Silva Vallejo

mexicano Alfonso Reyes, el uruguayo Alberto Zum Felde y el argentino Emilio Estiú, como, también la fuerza telúrica del Perú profundo y sus hermosos paisajes afloran en otro notable y hermoso ensayo: “Costa, Sierra y Montaña” de AURELIO MIRÓ QUESADA SOSA (1907-1998), profesor emérito de la Universidad de San Marcos de la que fuera su Rector y Decano de la Facultad de Letras, Codirector de “El Comercio” y, sobre todo, hermoso ejemplo de estilizado ensayo y de prosa diáfana y fecunda, como lo ha sido, en general, la ensayística de todos los MIRÓ QUESADA(6) y, especialmente, la de FRANCISCO MIRÓ QUESADA CANTUARIAS (21 de Diciembre de 1918), de cuyo pensamiento me he ocupado en dos de mis libros “Filosofía del Derecho”, pp. 734 a 740 (Ediciones Legales, Lima, 2012) y “El pensamiento jurídico y filosófico”, pp. 500 a 511 (Ediciones del Vicerrectorado académico de la Universidad de San Marcos, Lima, 2009), a quien vuelvo a citar, en conclusión, diciendo: “El hombre no puede vivir sin teoría”. “El hombre es un animal teórico por excelencia”. Por eso la sabiduría de los antiguos lo califica de “animal racional”, porque las teorías se hacen con la razón. “Todos los hombres son teóricos. Sólo que unos lo saben y se distinguen por su afán de profundizar en la teoría, mientras que otros se contentan con vivir sumidos en ella y en utilizarla para conseguir sus fines inmediatos, pero nuestra vida está rodeada de teoría. Todo es fruto de la teoría”(7).

El ensayo historiográfico está representado en el Perú por una escuela inmortal: JOSÉ DE LA RIVA AGÜERO Y OSMA (1885-1944), RAÚL PORRAS BARRENECHEA (1897-1960), JORGE BASADRE GROHMANN (1903-1980) y JORGE BASADRE AYULO (1939-2012) de cuyas enseñanzas, todos en una u otra forma, seguimos siendo sus discípulos, escuela refulgente y luminosa, cierta(6) En especial debo referirme a ÓSCAR MIRÓ QUESADA DE LA GUERRA (RACSO) (18841981) fundador de la cátedra de Criminología de San Marcos en 1918 y profesor de Sociología y de Derecho Penal; talentoso ensayista que demostró su erudición en diversos estudios de carácter científico y humanístico, tales como “La relatividad y los Quanta”, “La realidad del ideal”, etc. y FRANCISCO MIRÓ QUESADA CANTUARIAS (nacido en 1918) quien es el maestro por antonomasia de la Lógica Simbólica, de la Lógica Jurídica y de la Fenomenología en el Perú: “Sentido del movimiento fenomenológico”, Lima, 1941; “Problemas fundamentales de la Lógica Jurídica”, Lima, 1956; “Teoría de la Deducción Jurídica” (en la revista “Dianoia”, México, 1955, N° 1, pp. 262-291, “El formalismo y las ciencias normativas” (en la revista “Dianoia”, México, 1956, pp. 260-281), “Matemáticas, Física, Derecho, Historia”, Lima, 1951; “La comprensión como problema epistemológico”, Caracas, 1957; “El problema del a priori matemático y de la intuición intelectual”, Buenos Aires, 1959; “El problema de los juicios sintéticos a priori”, 1962; “Ensayos I. Ontología”, Lima, 1951; “Apuntes para una Teoría de la Razón”, Lima, 1963; “El hombre sin teoría”, Lima, 1959; “Despertar y Proyecto del Filosofar Latinoamericano”, México, 1974; “Proyecto y Realización del Filosofar Latinoamericano”, México, 1981; “Ensayos de Filosofía del Derecho”, Universidad de Lima, 1986, etc.

(7) FRANCISCO MIRÓ QUESADA C.: “El hombre sin teoría”, en el volumen: “Hombre Sociedad y Política”, p. 23, Lima, 1992.

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mente; pero, el firmamento de nuestra historiografía tiene; también, otras estrellas siderales con sus constelaciones de discípulos, como el padre jesuita RUBÉN VARGAS UGARTE (1886-1975) y los historiógrafos de la escuela cuzqueña como JOSÉ GABRIEL COSIO (1887-1960), el amauta LUIS E. VARCÁRCEL (1891-1987), JORGE CORNEJO BOURONCLE (1899), CARLOS DANIEL VALCÁRCEL (1911-2007) y JOSÉ TAMAYO HERRERA (1936).

De la generación de Porras y Basadre hemos de mencionar aún; en el ensayo historiográfico, a una luminaria de San Marcos que desapareció precozmente. Aludo a JORGE GUILLERMO LEGUÍA (1898-1934), de quien dijera LUIS Alberto Sánchez que “fue demasiado bueno para historiador peruano” y cuyos ensayos han sido reeditados en 1989, así, sus “Estudios históricos”, con prólogo de Jorge Basadre; sus “Hombres e ideas en el Perú”, con Prólogo de Gonzalo Otero Lora e “Historia y Geografía” con Prólogo de LUIS Alberto Sánchez.

De la escuela chiclayana, o mejor aún, lambayecana, he de mencionar a los hermanos AUGUSTO y JOSÉ LEÓN BARANDIARÁN (1896-1950 y 18991987, respectivamente), maestros del ensayo histórico sin perjuicio de ser, el segundo, el gran maestro de maestros del Derecho Civil en el Perú y de cuyo pensamiento me he ocupado en mis libros “Filosofía del Derecho”, pp. 124 a 132 (Ediciones Legales, Lima, 2012) y “El pensamiento jurídico y filosófico”, pp. 443 a 445 (Ediciones del Vicerrectorado académico de la Universidad de San Marcos, Lima, 2009), En ellos despunta la inteligencia, rauda, vivaz y talentosa, virtud y cualidad de una familia en la que inteligencia se prolonga con los León Herrera y los León Barandiarán Hart.

De la escuela chiclayana destacó a otro de sus grandes valores, forjado con Porras, con Basadre y con Jorge Guillermo Leguía: NICANOR SILVA SALGADO (1907-1989), cuya vida, ejemplar en la conducta y luminosa en la investigación, consagrada en cuerpo y alma a la historiografía y al ejercicio del derecho, es una hermosa incitación hacia el culto de los héroes, en el sentido de Carlyle, y hacia el culto de la patria que es, como lo dijera Víctor Andrés Belaúnde “el amor hacia las tumbas y las cunas”. Hombre de principios, el gran maestro nos forjó en sus grandes concepciones e ideales: en su triple visión titoliviana, spengleriana y toynbeana de la historia, en su proyección basadriana del Perú profundo, en su convicción diltheyana del devenir histórico, en su constante amor hacia el estudio de los grandes clásicos, en torno a los cuales giraban, siempre, nuestras conversaciones. “Estoy caminando sobre las mismas baldosas que pisara un día Agamenón” me escribió una vez desde Grecia, adjuntándome una postal de Micenas donde reinara el legendario Agamenón, según cuenta Homero en su inmortal poema. Y, muchas otras veces, en el Cuzco histórico y monumental hemos recorrido con José Gabriel Cosio los lugares y topónimos referidos por Betanzos, Cieza, Molina y Garcilaso al efectuar ciertos encargos sobre la toponimia cuzqueña que 11

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me hiciera Raúl Porras Barrenechea. Pero es en el Club Lambayeque donde aún resuenan sus palabras, sus remembranzas y sus evocaciones del terruño amado, de los personajes de antaño y de la ciudad evocadora, como sólo él lo sabía hacer con su cautivante estilo que parece para las nuevas generaciones una felicidad pérdida. Y si volviéramos a nacer, volveríamos a evocarlo, con todo nuestro corazón e inteligencia, como Tácito escribía al cerrar su “Vida de Agrícola”.

En la historia de mi búsqueda de una metodología, de una estilística y de una filosofía que me sirviera de propedéutica para una cabal investigación en la ciencia del proceso, debo dejar constancia que mi formación filológica y lingüística se la debo al maestro LUIS JAIME CISNEROS (1921-2011), cuya analítica del estilo y de la lengua impregnó, para siempre, mi pensamiento estructural. Ahora bien; al margen de lo que el maestro Cisneros nos haya enseñado ex cátedra y, desde sus libros, le hemos heredado su afinidad electiva hacia este hermoso género pues, el ensayo literario tiene, ciertamente, extraordinarios temas de reflexión, como por ejemplo, lo es el alucinante mundo borgiano para Mario Vargas Llosa, el Kafkiano para Luis León Herrera, el mundo arguediano para Antonio Cornejo Polar, el mundo scorziano para Roland Forgues, el mundo de Unamuno para Armando Zubizarreta o las reflexiones de “Sangama” casi al finalizar la subyugante y dramática novela del mundo amazónico en la tensa obra descriptiva y, a la vez, filosófica de ARTURO D. HERNÁNDEZ (1903-1970), un gran escritor y novelista, un viejo amigo y condiscípulo de mi padre, de quien tuve el privilegio de escuchar y oír personalmente sus apasionantes relatos sobre el Amazonas y el dédalo sombrío de los ramajes intrincados, de las malezas sin desbroce y de las fieras en acecho…

Me he ocupado del ensayo jurídico al analizar “Los Estudios del Derecho Civil en el Perú y el Derecho Jurisprudencial” en el “Libro Homenaje a Rómulo E. Lanatta Guilhelm”, pp. 439 a 485, Cultural Cusco S.A., Editores, Lima, 1986, (estudio recogido en el presente volumen). Asimismo, he tratado de la ensayística en el Derecho Comercial en mi estudio “Teoría General de los Títulos Valores (Las Grandes líneas de su desarrollo dogmático en las escuelas comercialistas alemana e italiana) en el “Libro Homenaje a Ulises Montoya Manfredi”, pp. 643 a 689, Cultural Cusco S.A., Editores, Lima, 1989, (estudio recogido en el presente volumen).

El ensayo es, pues, como un “juego de abalorios” y éste, como diría HERMANN HESSE, el gran Premio Nobel de la Literatura del año 1946, “es un juego con todos los contenidos y valores de nuestra cultura”, “un movimiento del espíritu hacia la meta ideal de una Universitas Litterarum”.

La literatura procesal nos ofrece vibrantes ejemplos del género ensayístico en todas las escuelas. Aludo en primer término, a las “Conferencias sobre la Ordenanza Procesal Civil Alemana”, de ADOLF WACH, el célebre maestro 12

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de Leipzig. En la escuela austriaca aludo, fundamentalmente, a los ensayos selectos de FRANZ KLEIN, el autor inmortal de la Z.P.O., de 1895, cuyas “Erläuternde Bemerkungen Zur Civil Processordnung” (Notas explicativas sobre la Z.P.O.) constituyen el ensayo anticipatorio de su obra fundamental: “El Proceso Civil Austriaco” (Der Zivilprozess Osterreichs) publicada en Mannheim, en 1927.

En la escuela italiana aludo, obviamente, a los “Ensayos de Derecho Procesal Civil” del fundador de la escuela clásica italiana: Giuseppe Chiovenda, de los cuales dijo en su presentación otro gran clásico, su discípulo y maestro de maestros, Piero Calamandrei: “… estos Saggi de un modo superlativo, son para los jóvenes que se dedican a nuestros estudios, un modelo perfecto de estilo jurídico; y entiendo por estilo no solamente el arte de expresar con claridad italiana, simple y decorosa, conceptos a menudos sutiles y difíciles, sino también el modo de exponer con garbo y con discreción las propias opiniones, de reconocer francamente las derivaciones históricas, de informarse con cuidado de las opiniones ajenas, de respetar a los contradictores, de hablarse a sí mismo con una cierta reserva. Si yo debiese definir con una sola palabra el estilo de CHIOVENDA, lo llamaría “Clásico”: ya que clasicismo quiere decir compostura y solidez, ecuanimidad en los juicios, sentido de continuidad histórica y una cierta repugnancia a hablar en primera persona” (p. XVIII). Y, en el prefacio a la edición castellana decía COUTURE: “Se ha deseado que la Colección Ciencia del Proceso comience con los Saggi de Chiovenda. Como orientación, esa obra significa la elección de uno de los estilos jurídicos más correctos en la Ciencia del Derecho Procesal. Fueron la sobriedad, la pulcritud, la cultura, hasta el buen gusto en la elección de argumentos y materias, las características salientes de Chiovenda. De él pudo decir uno de sus dos grandes compañeros de labor y sucesores en la ardua fatiga de la escuela, que era el símbolo de la “ciencia útil” según fórmula de VITTORIO SCIALOJA en el campo del derecho; y en particular en el campo del proceso civil. Como época, porque con el primero de los ensayos, Lʼazione nel sistema dei diritti, comienza un nuevo momento en la ciencia procesal de los países de cultura latina. Fue ese trabajo, al mismo tiempo que el manifiesto de una escuela, la proclamación de la autonomía del derecho procesal, como rama particular de la ciencia jurídica” (p. XI). “Como en esos bellos grabados de Piranesi, en los cuales el violento contraste de luces y sombras sobre los monumentos de la civilización latina casi desmoronados por la acción del tiempo, sirve para poner de relieve la magnitud excelsa de sus proporciones, también CHIOVENDA trabaja con las luces y sombras del pensamiento antiguo y contemporáneo, para poner de relieve las impresionantes proporciones de aquel y la perenne belleza de sus construcciones” (p. XII).

El inmortal maestro uruguayo, aquel clásico inolvidable que nos deleitara con la “Comarca y el mundo” y, sobre todo, con sus tan pedagógicos “Fun13

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damentos de Derecho Procesal Civil”, nos ha dicho en el Prefacio a ese joyel de la literatura ensayística que son sus “Estudios de Derecho Procesal Civil” que “la publicación de sus “Estudios” por parte de un profesor universitario, constituye un acto de humildad intelectual.

Años más tarde, el gran maestro de Nuoro, SALVATORE SATTA, recordando sus tiempos difíciles con Carnelutti, allende su Prolusión de Padua de 1936, que le valió el mote de “Lʼenfant terrible” de la escuela clásica italiana, nos ha dicho en la Introducción a sus “Soliloquios y Coloquios de un jurista” que “la importancia de estos prefacios está más que en otra cosa, en el replanteamiento del problema del método”.

A mi entender la cuestión gira en torno a tres métodos a emplear: o el método exegético (del cual es un buen ejemplo la escuela de la Exégesis) o el método sistemático (del cual es un buen ejemplo la escuela clásica italiana con las obras de Chiovenda, Carnelutti, Calamandrei, Redenti, Zanzucchi, Emilio Betti, Satta y Liebman) o el método realista de la escuela italiana de la justicia social y constitucional representada, fundamentalmente, por MAURO CAPPELLETTI, profesor en la Universidad de Standford, en la Universidad de Florencia y en Instituto Universitario Europeo en la Abadía de Santo Domingo de Fiesole, quien postula una nueva fase, yo diría que transistémica, en la que trascendiendo a la era de los grandes clásicos, plantea un método caracterizado por su criticismo metódico y por el riguroso empleo del Derecho Comparado y Constitucional.

En la cuestión del método reside la esencia del problema científico. Cuestión fundamental ésta, porque en la búsqueda del método reside toda la historia del pensamiento científico y filosófico; a tal punto que toda la lucha de escuelas o las más diversas posiciones en la Ciencia y en la Filosofía no son más que combates metodológicos en la búsqueda o indagación de la verdad.

Así, pues, la ciencia y la filosofía no se reducen en última instancia más que a una cuestión metodológica; y por eso decimos que con Sócrates empieza propiamente la primera formulación sistemática de esta disciplina.

Desde el punto de vista estrictamente jurídico el desenvolvimiento de la metodología en la ciencia contemporánea del Derecho se convierte en un problema de fundamental actualidad. “Los juristas se ocupan hoy, con renovado fervor, del problema metodológico de la ciencia jurídica”, dice SERGIO VENTURA en la presentación a la edición italiana de la obra de KARL LARENZ “Storia del metodo nella scienza giuridica”. Y agrega: “Fenómeno, éste, sin duda positivo porque el problema del método surge en los periódos de grandes renovaciones de la ciencia”(8).

(8) KARL LARENZ: “Storia del metodo nella scienza giuridica”, Presentazione, I, p. V, Dott.

Giuffrè, Milano, 1966.

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Comentando CALAMANDREI la tercera edición de las “Instituzioni del nuevo proceso civile” de FRANCESCO CARNELUTTI, decía en frase memorable que “los libros, como los hombres, deben ser valorados positivamente por lo que son, no negativamente como los querríamos…”.

También esta obra aspira a ser juzgada como juzgaba el sabio procesalista de Florencia. Lo primero que ha habido que asumir en esta empresa han sido las cuantiosas dificultades de todo orden, desde la afanosa búsqueda y la adquisición de bibliotecas íntegras, hasta la necesaria tranquilidad de espíritu para poder leer y escribir, cosas éstas que las circunstancias se han encargado de dificultar, por no decir imposibilitar. Pero, como alguien ha dicho, la imposibilidad de una obra no es siempre motivo suficiente para no emprenderla, con tal que, como ORTEGA y GASSET certeramente apunta, el autor no se haga con respecto a ella demasiadas ilusiones.

La presente obra constituye la recopilación de una serie de investigaciones que he venido desarrollando silenciosamente, humildemente, fatigosamente, desde hace varios años y que todavía ha de prolongarse en el tiempo y en el espacio, gracias al estímulo y, en general, todos los colegas del Foro y de la magistratura, a quienes en realidad va dedicada.

Es por eso que tal vez conviene parafrasear a CHESTERTON, quien ha dicho que se requieren tres personajes para escribir un libro: se requiere, en primer lugar, al autor; se requiere, luego, al crítico; pero, se requiere, sobre todo, al tiempo(9).

Ahora bien, conscientes de la presencia de este gran personaje al que alude CHESTERTON, con la misma tenacidad y con la misma fe con la que hemos venido sobreponiéndonos a una serie de obstáculos y desilusiones de toda índole, manifiesto, desde ahora, que esta obra debe ir, en sus posteriores ampliaciones, aumentando de volumen, recopilando las últimas doctrinas y las más recientes publicaciones sobre la materia; convirtiéndose así, como decía JOSÉ ENRIQUE RODÓ en el epígrafe a “Los motivos de Proteo”, en un Libro en perpetuo devenir”: en un “Tratado de Derecho Procesal Civil” que asuma en el Perú la responsabilidad histórica, doctrinaria y jurisprudencial de convertirse en una fuente obligada de consulta para los estudiosos de nuestra disciplina, en tanto que los estudios con los que vamos a reflexionar de ahora en adelante, constituyen un ensayo de anticipación epistemológica en la ciencia del proceso.

Finalmente, las páginas que siguen a continuación, si pueden tener una dedicatoria, aparte de la que, entrañablemente, con todo mi corazón e inteligencia hago a mi padre, el gran maestro y jurista, don Nicanor Silva Salgado, (9) GILBERT K. CHESTERTON: “El escéptico como crítico”, en el volumen “Lo que es” (“The Thing”), p. 11, Editorial L. Espiga de Oro, Buenos Aires, 1944.

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a José León Barandiarán, el omnipresente sabio del derecho quien con su extraordinaria bondad hacia mi persona me subyugó para siempre con el Derecho Civil y se las ofrezco a mi gran maestro MARIO ALZAMORA VALDÉZ. Luminoso expositor y fecundo incitador de los investigadores hacia el cultivo de la filosofía perennis, MARIO ALZAMORA VALDÉZ (nacido en Cajamarca el 6 de octubre de 1909) supo siempre trasmitir a su auditorio su luminosa pasión por los grandes clásicos de la Filosofía, de la Psicología, de la Teoría General del Derecho y del Proceso. Forjador de vocaciones e ideales es un “lucerna Magister” en la “universitas magistrorum et Scholarium”. Sus clases en las viejas casonas de la Plaza Francia y del Parque Universitario solían congregar enfervorizadas multitudes de estudiantes atraídas por su docta, erudita y amena exposición de arduas cuestiones que han hecho de él no sólo a un gran maestro, sino, sobre todo, a un verdadero “caposcuola” en la Ciencia del Proceso, en la Teoría General del Derecho y en la Filosofía perennis.

Lima, 21 de setiembre de 1991.

Día del cumpleaños de mi madre, a quien con todo mi corazón le dedico este libro y le ofrezco este homenaje.

José Antonio Silva Vallejo Profesor principal de Derecho en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

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