El Negocio Jurídico by Ediciones Legales E.I.R.L.

El Negocio Jurídico

WALDO FRANCISCO NÚÑEZ MOLINA Profesor de la Escuela Universitaria de Post Grado de la UNFV Fiscal Titular del Callao

EL NEGOCIO JURÍDICO

Waldo Francisco Núñez Molina

El Negocio Jurídico © Waldo Francisco Núñez Molina

Diseño de portada: Gustavo Martínez Puente Composición de interiores: Delia Morales Fernández

Aníbal Jesús Paredes Galván - Editor Editorial San Marcos Jr. Natalio Sánchez 220 Of. 303 Jesús María, Lima Telefax: 330-8553 / 332-0153 E-mail: san-marcos@terra.com.pe

Primera edición: Enero 2006 Tiraje: 600 ejemplares ISBN 9972-34-532-7 Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº: 2005-9369 Prohibida la reproducción total o parcial de esta obra sin previa autorización escrita del Autor y el Editor.

Índice General PRESENTACIÓN............................................................... 17

SECCIÓN PRIMERA CAPÍTULO I CONCEPTOS PREVIOS 1. LA RELACIÓN JURÍDICA .......................................... 23 1.1 Posiciones sobre la Relación Jurídica.................. 31 1.1.a) Clásica-sociológica................................... 31 1.1.b) Filosóficas................................................ 32 1.1.c) Normativas.............................................. 33 1.1.d) Cuasi-normativistas o Cuasi-unitarias..... 36 1.1.e) Funcionales o unitarias............................ 36 1.1.f) Descriptivas............................................. 38 2. EL HECHO JURÍDICO ............................................... 42 2.1 Hechos en General............................................. 42 2.2 Supuesto de Hecho o Jurídico............................ 46 2.3 Hechos jurídicos (como elemento generador de relaciones jurídicas)............................................ 50 2.4 Clasificación de los Hechos Jurídicos.................. 57 2.4.a) Hechos que pueden tener un contenido jurídico positivo o negativo....................... 57 2.4.b) Hechos simples y complejos..................... 58 2.4.c) Hechos acontecimiento y hechos estado. 59 2.4.d) Hechos jurídicos voluntarios e involuntarios. 59

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3. EL ACTO JURÍDICO: SIGNIFICACIÓN Y CLASIFICA CIONES............................................................ 70 3.1 Clasificación de los Actos Jurídicos.................... 78 3.1.a) Negocios jurídicos (actos declaraciones de voluntad)................................................. 79 3.1.b) Actos jurídicos lícitos no negociales.......... 80 3.1.c) Actos jurídicos ilícitos.............................. 88 4. EL NEGOCIO JURÍDICO, DISTINCIONES E IDEAS PRELIMINARES ........................................................ 91

CAPÍTULO II Esbozo histórico del negocio jurídico 1. EN LA DOCTRINA...................................................... 95 2. EN LA CODIFICACIÓN............................................... 105

CAPÍTULO III LA INTERNOMÍA PRIVADA (FUNDAMENTO DEL NEGOCIO JURÍDICO) 1. INTRODUCCIÓN HACIA UNA CONCEPCIÓN DE LA AUTONOMÍA PRIVADA .............................................. 111 a) El voluntarismo jurídico..................................... 116 b) La autonomía privada en los civilistas................ 117 2. Una concepción de autonomía de la voluntad 118

3. ¿POR QUÉ INTERNOMÍA?.......................................... 120 4. LA AUTONOMÍA PRIVADA Y SUS TENDENCIAS EN EL DERECHO................................................................. 121 a) Influencia filosófica jurídica................................ 121 b) Influencia negocial.............................................. 123 5. LIBERTAD NEGOCIAL............................................... 125 6.

LAS LLAMADAS LIMITACIONES A LA AUTONOMÍA PRIVADA. 125

7. LA INTERNOMÍA PRIVADA DESDE UN PUNTO DE VISTA EXISTENCIAL.................................................. 127 8

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8. AUTONOMÍA Y CONTRATACIÓN EN MASA................ 128 9. AUTONOMÍA Y SOLIDARIDAD................................... 129 10. AUTONOMÍA PRIVADA, ENTRE NORMA Y LIBERTAD.. 131 11. INTERNOMÍA PRIVADA COMO FUNDAMENTO NEGOCIAL 135 12. NATURALEZA NORMATIVA DE LA AUTONOMÍA EN LA DOCTRINA............................................................ 135 13. LA AUTONOMÍA PRIVADA COMO AUTORREGULA CIÓN DE INTERESES PRIVADOS (LA DOCTRINA DO MINANTE).................................................................. 137 14. NECESIDAD DE UNA CONCEPCIÓN APROPIADA DE FUENTES JURÍDICAS................................................ 137 15. LA INTERNOMÍA COMO FUENTE DEL DERECHO..... 139 16. OPINIÓN Y PERFILES DE LA INTERNOMÍA Y EL NE GOCIO....................................................................... 145 17. INTERNOMÍA COMO CONCEPTO BIPARTITO Y NORMA RESIDUAL................................................................. 146

CAPÍTULO IV TEORÍAS QUE EXPLICAN EL NEGOCIO JURÍDICO 1. PRELIMINARES......................................................... 147 a) El negocio, etimología y significación.................. 147 b) Introducción a las teorizaciones sobre el negocio jurídico............................................................... 150 2. TEORÍAS QUE EXPLICAN EL NEGOCIO JURÍDICO.... 152 2.1 Teorías subjetivas.............................................. 153 2.1.a) El voluntarismo........................................ 153 2.1.b) El declaracionismo................................... 158 2.1.c) Crítica a la concepción subjetiva.............. 161 2.2 Teorías objetivas................................................. 164 2.2.a) El negocio como supuesto de hecho......... 164 2.2.b) Teorías preceptivas.................................. 173 3. LA LLAMADA CRISIS DEL NEGOCIO JURÍDICO (TESIS ESCÉPTICA)................................................... 200 9

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CAPÍTULO V PROPUESTA CONCEPTUAL PARA EL NEGOCIO JURÍDICO 1. PRESUPUESTO PARA LA DEFINICIÓN....................... 205 1.1 Internomía Privada: Teoría publicista y privatista. 205 1.2 La norma es expresión de creatividad jurídica..... 206 1.3 Publicistas y el principio de estatalidad.............. 207 1.4 Crítica a la nomodinámica.................................. 211 1.5 Contenido normativo del negocio jurídico............ 215 1.6 Plenitud del ordenamiento (tipicidad total).......... 216 1.7 Interconexión entre internomía y ordenamiento jurídico............................................................... 218 1.8 El sujeto determina la normatividad aplicable a sus intereses prácticos (distinción entre acto y negocio).............................................................. 218 2. DEFINICIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO..................... 219 2.1 Crítica al negocio como norma............................ 220 2.2 Jerarquía normativa........................................... 222 2.3 El poder verdadera fuente material del Derecho . 222 2.4 Síntesis.............................................................. 223 3. TEORÍA DE LA INTEGRACIÓN NORMATIVA............... 228

SECCIÓN SEGUNDA CAPÍTULO VI LA REPRESENTACIÓN 1. LA REPRESENTACIÓN EN GENERAL......................... 235 2. SUSTITUCIÓN Y LEGITIMACIÓN................................ 239 3. SUJETOS INTERVENIENTES..................................... 241 4. APUNTE HISTÓRICO.................................................. 242 5. CLASES DE REPRESENTACIÓN................................ 244 a) Representación voluntaria, legal y judicial.......... 244 b) Representación directa e indirecta...................... 246 10

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c) Representación activa y pasiva........................... 248 d) Representación en interés del representante y el tercero............................................................ 249 6. DISTINCIÓN ENTRE LA REPRESENTACIÓN Y otras FIGURAS................................................................... 250 7. TEORÍAS QUE EXPLICAN LA REPRESENTACIÓN...... 253 a) Teoría de la ficción.............................................. 253 b) Teoría de la representación................................. 254 c) Teorías intermedias............................................ 255 8. REPRESENTACIÓN (CONCEPTO)............................... 256 9. REPRESENTACIÓN DIRECTA.................................... 261 10. EL PODER DE REPRESENTACIÓN............................. 261 11. NATURALEZA DEL APODERAMIENTO....................... 262 12. CARACTERISTICAS DEL APODERAMIENTO.............. 262 13. EL PODER DEBE SER ABSTRACTO........................... 263 14. DIFERENCIA ENTRE PODER Y MANDATO................. 263 15. REPRESENTACIÓN LEGAL........................................ 265 16. REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA.............................. 266 17. LA CONTEMPLATIO DOMINI ..................................... 267 18. RELACIÓN INTERNA Y EXTERNA ............................. 268 19. REPRESENTACIÓN DE CÓNYUGES........................... 269 20. PLURALIDAD DE REPRESENTANTES........................ 269 21. SOLIDARIDAD .......................................................... 271 22. ALCANCES DEL PODER............................................ 272 23. SUSTITUCIÓN............................................................ 273 24. REPRESENTACIÓN SIN PODER................................. 274 25. EL NEGOCIO CONSIGO MISMO................................. 276 26. LA AUTOCONTRATACIÓN (CONTINUA)...................... 277 27. FORMAS DE EXTINGUIR EL PODER.......................... 280 28. REVOCACIÓN DE PODER ......................................... 280 11

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29. REVOCACIÓN TÁCITA............................................... 282 30. EL PODER IRREVOCABLE ........................................ 283 31. LA RENUNCIA............................................................ 284

CAPÍTULO VII INEFICACIAS EN GENERAL 1. SOBRE LOS EFECTOS JURÍDICOS............................ 291 2. SOBRE LAS INEFICACIAS.......................................... 293 3. SANCIONES CIVILES................................................. 296 4. PRINCIPIOS APLICABLES A LAS INEFICACIAS.......... 299 4.1 La apariencia y el negocio putativo..................... 299 4.2 Principio de buena fe, apariencia y confianza...... 301 4.3 Otros principios aplicables a las ineficacias........ 302 5. CLASIFICACIÓN DE LAS INEFICACIAS EN LA DOCTRINA 304 Ineficacia atendiendo a la constitución del acto......... 304 Ineficacia atendiendo al momento de su irregularidad. 304 Ineficacia atendiendo a los sujetos que afecta............ 304 6. EXPLICACIÓN DE LAS CLASIFICACIONES................ 305 6.1 Ineficacias estructurales..................................... 306 6.2 Ineficacias funcionales........................................ 307 6.3 Ineficacia originaria y sobrevenida...................... 307 7.

CUESTIONAMIENTOS A LAS DOS CLASIFICACIONES...... 308

8. LA OTRA CLASIFICACIÓN.......................................... 313 8.1 Comentario........................................................ 314 9. CLASIFICACIÓN QUE SIGUIRÁ LA OBRA................... 315

CAPÍTULO VIII TEORÍA DEL NEGOCIO INEXISTENTE 1. APUNTE HISTÓRICO.................................................. 319 2. ESCORZO DOCTRINAL.............................................. 320 12

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2.1 Defensores......................................................... 320 2.2 Detractores......................................................... 322 2.3 Otras posiciones................................................. 324 3. TEORÍAS.................................................................... 324 4. INEXISTENCIA Y SU RELEVANCIA JURÍDICA............ 326 5. DIFERENCIA ENTRE NULIDAD E INEXISTENCIA....... 328 6. EJEMPLOS CLÁSICOS............................................... 330 7. RESULTADO ACTUAL DEL TEMA.............................. 331

CAPÍTULO IX TEORÍA DE LAS NULIDADES 1. CONCEPTOS PREVIOS.............................................. 333 1.1 Validez e Invalidez.............................................. 333 1.2 Invalidez y su contenido..................................... 336 1.3 Validez e ineficacia............................................. 338 1.4 ¿Invalidez de la obligación?................................. 343 2. LA NULIDAD.............................................................. 345 2.1 Conclusiones teóricas......................................... 348 2.2 Efectos de la nulidad.......................................... 350 2.3 Necesidad de declaración judicial....................... 351 2.4 Sentencia: ¿Declarativa o constitutiva?............... 353 2.5 La nulidad no es convalidable............................. 354 2.6 Nulidad virtual................................................... 355 2.7 Nulidad parcial................................................... 356 2.8 La conversión..................................................... 358 2.9 Clasificaciones.................................................... 359 2.9.a) La conversión sustancial o también llamada conversión en sentido estricto o propio, ma terial, auténtica o real.............................. 359 2.9.b) Por conversión legal ................................ 360 3. ANULABILIDAD......................................................... 360 3.1 ¿El acto anulable vale antes de su declaración?.. 362 3.2 Diferencias entre nulidad y anulabilidad............. 363 13

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3.3 Anulabilidad absoluta y nulidad relativa... 365 3.4 Convalidación del negocio................................... 366 3.4.1 Confirmación........................................... 366 3.4.2 Prescripción liberatoria............................ 368

CAPÍTULO X INEFICACIAS EN SENTIDO ESTRICTO 1. TEORÍA DE LOS NEGOCIOS ESTÉRILES O INÚTILES.. 370 2. TEORÍA DE LA INOPONIBILIDAD (INEFICACIA RELA TIVA)......................................................................... 371 3. OTROS SUPUESTOS DE INEFICACIA EN SENTIDO ESTRICTO................................................................. 373 3.1 La resolución...................................................... 373 3.2 La rescisión........................................................ 374 3.3 La revocación..................................................... 375 3.4 Mutuo disenso.................................................... 376 3.5 Otros casos........................................................ 377

CAPÍTULO XI LA NULIDAD DEL NEGOCIO JURÍDICO A TRAVÉS DEL CÓDIGO CIVIL 1. CAUSALES DE NULIDAD (Artículo 219°).................... 380 1.1 Cuando falta la manifestación de voluntad del agente................................................................ 380 1.2 Cuando se haya realizado por una persona abso lutamente incapaz. Salvo lo dispuesto en el Ar tículo 1358......................................................... 385 1.2.1 Capacidad................................................ 385 1.3 Cuando su objeto es física y jurídicamente impo sible o cuando sea indeterminable...................... 389 1.3.1 Requisitos del objeto................................ 389 1.3.2 Posibilidad del objeto............................... 390 1.3.3 Lícitud del objeto...................................... 392 14

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1.3.4 Determinabilidad del objeto...................... 394 1.3.5 Anexo: Eficacia obligacional del negocio... 394 1.4 Cuando su fin sea ilícito..................................... 396 1.4.1 Utilidad de la causa................................. 396 1.4.2 Existencia de la causa.............................. 397 1.4.3 Causa ilícita............................................. 398 1.4.4 Causa ilícita y objeto ilícito....................... 399 1.5 Cuando adolezca de simulación absoluta............ 403 1.6 Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad.......................................................... 404 1.6.1 Principio de libertad de forma................... 404 1.6.2 La formalidad........................................... 407 1.6.3 Formalidad ad probationem..................... 408 1.6.4 Formalidad Ad Solemnitatem................... 410 1.7 Cuando la ley lo declara nulo.............................. 413 1.8 En el caso del artículo v del título preliminar, sal vo que la ley establezca sanción distinta............. 414 2. ACCIÓN, INTERÉS Y LEGITIMACIÓN (Art. 220°)........ 416 3. CAUSALES DE ANULABILIDAD (Art. 221°)................. 418 3.1 Incapacidad relativa del agente........................... 418 3.2 Por vicio resultante de error, dolo, violencia o in timidación.......................................................... 419 3.2.1 El Error.................................................... 419 3.2.2 Dolo......................................................... 419 3.2.3 Violencia e intimidación........................... 420 3.3 Por simulación relativa....................................... 420 3.4 Cuando la ley lo declare anulable....................... 421 4. EFECTOS DE LA ANULABILIDAD Y LEGITIMADOS (Art. 222°).................................................................. 421 5. NULIDAD DE NEGOCIO PLURILATERAL (Art. 223°)...... 423 6. NULIDAD PARCIAL (Art. 224°).................................... 423 7. NULIDAD DE ACTO Y DOCUMENTO (Art. 225°)......... 425 8. INVOCACIÓN DE INCAPACIDAD (Art. 226°)............... 425 9. ANULACIÓN DE NEGOCIOS CELEBRADOS POR ma YORES DE 16 Y MENORES DE 18 AÑOS (Art. 227°).. 426 15

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10. REPETICIÓN DE PAGO A INCAPAZ (Art. 228°)........... 426 11. MALA FE DEL INCAPAZ (Art. 229°)............................ 428 12. CONFIRMACIÓN EXPRESA (Art. 230°)....................... 428 13. CONFIRMACIÓN TÁCITA (Art. 231°)......................... 430 14 FORMALIDAD DE LA CONFIRMACIÓN EXPRESA (Art. 232°) 4.

30 4

BIBLIOGRAFÍA CITADA.................................................... 431

SECCIÓN PRIMERA

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CAPÍTULO I

CONCEPTOS PREVIOS

1. LA RELACIÓN JURÍDICA1 La relación jurídica es un concepto jurídico fundamental2, es uno de los conceptos centrales del Derecho, y basta revisar 1

Bibliografía Específica: De CASTRO y BRAVO, Federico: Derecho Civil de España, Madrid, 2 Ed. Instituto de Estudios Políticos, 1949, T. I, pág. 556 y sig.; FERRER, Joaquín: Filosofía de las Relaciones Jurídicas, Madrid, Ed. Rialp, 1963; LEGAZ y LACAMBRA, Luis: Filosofía del Derecho, Barcelona, Bosch, 1979, pág. 684; SCHEREIER, Fritz: Conceptos y Formas Fundamentales del Derecho, Buenos Aires, Losada, 1942; SMITH, J. C.: Relación Jurídica en Enciclopedia Jurídica Omeba, tomo XXIV, 1967, pág. 556; En nuestro medio BULLARD, Alfredo: Relación Jurídico Patrimonial, Lima, Ara, 1991;ESCOBAR, Freddy: Contribución al Estudio de la Relación Jurídica Inter-subjetiva, en Thémis de Derecho, Lima, 1998, N° 38, pág. 15 y sig., y ahora en Teoría General del Derecho Civil, Lima, Ara, 2002, pág. 175 y sig. Se denomina conceptos jurídicos fundamentales o categorías jurídicas a aquellos conceptos jurídicos que por su gran generalidad son aplicables a todas las ramas del Derecho, son por ello de carácter a priori, es decir, no pueden obtenerse por método deductivo o inductivo por ser un prius o como dice RADBRUCH, G.: Filosofía del Derecho, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1959, pág. 50. Son «categorías imprescindibles del pensamiento jurídico», al respecto STAMMLER, R.: Tratado de Filosofía del Derecho, trad. W. Roces, Madrid, Reus, 1930, pág. 289. recuerda que «tan pronto nos ponemos a tratar de una cuestión jurídica cualquiera nos vemos llevados por una cierta fuerza elemental a conceptos cada vez mas generales por eso no se ha discutido nunca en la ciencia del Derecho deba haber conceptos fundamentales independientes de las singularidades contenidas en éste o aquel orden jurídico». Precisamente a manera de introducción nos vamos a referir a algunos de estos conceptos (entre los más importantes podemos considerar al sujeto, objeto, deber jurídico, derecho subjetivo y relación jurídica, etc). En términos

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un tratado3 de Derecho civil para confirmarlo. Pero su importancia no implica que sea un tema en el cual los estudiosos siempre han estado de acuerdo, es más muchos omiten en sus trabajos hacer referencia a esta institución; seguramente porque la consideran demasiada básica para revisarla con la amplitud necesaria. Pero en todo caso se habla de relación jurídico obligacional, relación jurídico laboral, relación jurídico procesal, etc. Sin embargo este tema «básico» no siempre ha sido pacífico, desentrañar su esencia ha generado una ardua tarea doctrinaria, es por ello que la filosofía del Derecho es la que se ha encargado de dicha labor, claro esto sin olvidar los estudios de la parte general; porque como recuerda ASCARELLI «por tradición, en la parte general se trata problemas atingentes a la filosofía del derecho y, a su vez, se realiza una sistematización de los conceptos generales y fundamentales del derecho positivo»4.

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kantianos opina MANTILLA, B.: Filosofía del Derecho, Colombia, Themis, 1996, pág. 167 que «la relación es otra noción a priori del derecho esta contenido en la definición universal del derecho exactamente en la frase: Relaciones intersubjetivas. Es también como secuela lógica de su aprioridad una noción jurídica necesaria y universal». En conclusión como diría RECASENS: Los Temas de la Filosofía del Derecho, en perspectiva histórica y visión de futuro, Barcelona, Bosch, 1934, pág. 16 los conceptos jurídicos fundamentales «constituyen el armazón universal de todo Derecho (civil, penal; pasado, presente y futuro; primitivo o complicado; justo o injusto) y el instrumental de toda ciencia sobre el mismo». De la misma forma, el nacional IBERICO, M.: Principios de Lógica Jurídica, Lima, 1946 sostiene que «las categorías jurídicas son los conceptos más generales del derecho, los conceptos supremos implícitos en todo pensamiento jurídico, de manera que sin ellos, es decir sin esas categorías no es pensable ningún objeto de derecho». Finalmente no hay que perder la atención en el hecho de que los conceptos jurídicos fundamentales tuvieron difusión de la escuela de la jurisprudencia de los conceptos, de gran raigambre neokantiano, pero como refiere HIERRO, José: Introducción al Derecho, Madrid, Ed. Síntesis, 1997, pág. 169 en la «actualidad, el tratamiento de los conceptos jurídicos fundamentales constituye una presencia imprescindible en los estudios de la Teoría General del Derecho, aunque analizados de una perspectiva contraria a la que utilizó la escuela de la jurisprudencia de los conceptos: en vez de partir de lo particular (la norma) para construir lo general (el concepto jurídico fundamental), se parte de los conceptos generales para así comprender lo particular». Por ejemplo, SAVIGNY, BARBERO, CANDIAN, LLAMBIAS, etc. ASCARELLI, Tulio: En prólogo a la obra Derecho Civil de A. VON THUR, vol. 1, T.I, pág. X.

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Si coincidimos en la importancia que requiere el concepto de relación jurídica, también sería oportuno acordar que este no es el único concepto jurídico con la generalidad suficiente que de él se pueda extraer cualquier figura jurídica. A decir verdad hay otros conceptos en el Derecho que concurren con semejante latitud: como el de sujeto, objeto, norma, etc. Aunque sin afán de que en la comparativa se minimice la importancia de cualquiera de ellos, siempre se puede preguntar qué prelación podría tener la relación jurídica respecto a los demás conceptos jurídicos fundamentales, y al respecto se pueden verter dos criterios, de acuerdo a una posición individualista o social que se tenga respecto del mundo jurídico, por ejemplo LARENZ opina que el «primer concepto fundamental del derecho privado es la persona en cuanto sujeto de derecho, esto es, titular de derechos y destinatario de obligaciones, el segundo concepto fundamental es la relación jurídica». De nuestra parte, y a pesar de reconocer la importancia del sujeto de derecho, consideramos que el primer concepto fundamental debería ser el de relación jurídica; porque si bien es cierto que la relación depende conceptualmente de los sujetos de derecho en vinculación, sin embargo el concepto de sujeto supone al de un titular de derechos y deberes jurídicos (o relaciones jurídicas); por eso la relación debe ser primero, toda vez que sin la relación no hay sujeto jurídicamente hablando, contrariamente si hablamos de sujeto siempre hay una relación jurídica, (verbi gracia, Adán solo en el paraíso no era sujeto de derecho, porque no era titular de ningún derecho o deber frente a otro). El Derecho sólo interesa en relación; esto lo reconocen los estudiosos del derecho de las personas, cuando afirman que el sujeto de derecho es el ente titular de relaciones jurídicas. Nótese la importancia del tema a tratar, estaríamos hablando del primer concepto fundamental del Derecho5. Por

Como afirma IBERICO: Principios, pág. 20 «No podemos pensar nada jurídico si no lo pensamos dentro de la categoría de relación».

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eso a pesar de que el presente trabajo esta referido al negocio jurídico, es pertinente el tratamiento de la relación jurídica; porque el negocio6 siempre será la causa eficiente de relaciones jurídicas, en otras palabras cualquier hecho jurídico y en especial el negocio por razones de causalidad esta destinado a la consecución de relaciones jurídicas. Pero en contradicción a su importancia, la doctrina en la mayoría de los casos la ha tenido en desatención, o lo que es peor, simplemente la ha tratado con generalidad. No le faltó razón a CICALA cuando dijo en su rapporto giuridico que «el estado de la doctrina, propia y extranjera, muestra cómo las teorías sobre la relación jurídica son tan escasas y deficientes cuanto diversas y exhaustivas resultan, por el contrario las que versan sobre el negocio jurídico, tema favorito de los juristas modernos». Antes de continuar, y para asegurar que el camino conceptual será firme, nos premuniremos de una idea preliminar sobre la relación jurídica y algunos conceptos conexas. Primero debemos convenir en que el ser humano por antonomasia habita en sociedad, es un ser social y de esta vinculación resultara evidentemente una relación social. Luego la referida relación social cuando se encuentra amparada por el Derecho objetivo (norma jurídica) se la ha de denominar como relación jurídica. A todo esto, como idea preliminar podemos decir que la relación jurídica es una relación social amparada por norma jurídica. Dicho de otro modo, cualquier relación de vida puede transfigurarse en relación jurídica siempre que exista una previsión jurídica (supuesto de hecho o jurídico). Esto llevó a decir de manera elegante a MIGUEL REALE que «las normas

Además el negocio es expresión de libertad jurídica, la misma que no es ajena a la relación, por eso LEGAZ y LACAMBRA: Filosofía del Derecho, pág. 684 dice que «el derecho es libertad para dar configuración concreta a las relaciones que necesariamente transcurre la vida social de la persona y es libertad de la persona que transcurre en forma de relación».

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jurídicas se proyectan a modo de haces luminosos sobre la experiencia social y, solamente en la medida en que las relaciones sociales caen bajo el radio de acción de este hecho normativo, adquiere el significado de ‘relación jurídica’»7. A lo dicho se puede agregar que la norma jurídica (escrita, consuetudinaria, jurisprudencial y la que nace de la voluntad privada) es erigida por la sociedad porque se considera que esos hechos del plexo que configuran las relaciones sociales entrañan un valor intrínseco y necesario para la coexistencia de sus miembros; adquieren así la calidad de obligatorios en su cumplimiento (son coercibles por el órgano legitimado) y, por eso, dichos hechos son jurídicos8. Basta rematar la trascendencia la relación jurídica para el Derecho con la opinión de IHERING cuando afirma que «la relación es a la ciencia del derecho como el alfabeto es a la palabra»9. Clasificaciones: para una mayor comprensión de la figura hay que considerar algunas ideas previas por ejemplo, que la relación jurídica puede entendérsela desde dos puntos de vista; uno vertical y otro horizontal, es decir, de relación entre sujetos (horizontal) y una relación entre un sujeto y las normas (vertical) como imputación. También es oportuno señalar que las relaciones jurídicas se clasifican en relaciones simples y complejas: la primera es aquella relación jurídica (poder-deber) vista de manera unitaria, en cambio la compleja o compuesta subsume las relaciones jurídicas simples en una relación jurídica genérica (mejor compleja). Pero lo que determina la adición de la relación jurídica simple a otra, y que 7 8

REALE, Miguel: Introducción al Derecho, Madrid, Ed. Pirámide, 1986, pág. 172. Existen distintos tipos de normas: jurídicas, morales y los usos de trato social. Todas estas normas se han diferenciado con varios los criterios V gr. bilateralidad y unilateralidad, interioridad y exterioridad, autonomía y heteronomía, sobre este último vide. GARCÍA MÁYNEZ, E.: Introducción al Estudio del Derecho, 11ed., México, Porrúa, 1963, pág. 22 y sig. Pero el criterio fundamental es el de coercibilidad (pese a su dificultad para explicar las normas internacionales y de la iglesia). Aunque DEL VECCHIO lo entiende como consecuencia del de bilateralidad. Cit. por REALE, M.: Op. cit., pág. 171.

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da como resultado una compuesta, no será la vida como dice LEHMANN10, sino la norma jurídica11. Históricamente la relación jurídica, igual que muchas instituciones de la parte general del Derecho Civil, no pueden ser rastreadas en el Derecho romano12. La doctrina es uniforme en atribuir su difusión del concepto a Federico Carlos SAVIGNY y considerarla como producto de un ambiente ideológico de clara impronta racionalista. A pesar que es difícil afirma quién utilizó por vez primera dicho término, si podemos avenir que SAVIGNY le otorga una notoria trascendencia. Para SAVIGNY la relación jurídica significaba sustentar el fenómeno jurídico en un móvil social y con mutua colaboración; y por eso, relegaba la primacía conceptual que había tenido el concepto de Derecho Subjetivo. En esa tónica agrego que «son las relaciones que nos ligan con los seres libres, puestas de esta manera en relación, pueden ayudarse mutuamente y no estorbarse nunca en el desarrollo de su actividad»13; y seguidamente define la relación jurídica diciendo que «cada relación nos aparece como relación de persona a persona, determinada por una regla jurídica, la cual asigna a cada individuo un do-

LEHMANN, H.: Derecho Civil. Parte General, Madrid, 1956, Vol. I, pág. 116 «por lo general, una relación jurídica consiste en una sola facultad de poder, contiene una serie de tales facultades así, por ejemplo la compraventa o la propiedad se habla en este último caso de relación jurídica compuesta, y bajo este concepto se comprende la suma de relaciones jurídicas que se refieren a una misma relación de vida». 11 SCHEREIER: Conceptos y Formas Fundamentales del Derecho, pág. 167 Diría que «siempre que se trate de normas jurídicas cuyos supuestos se hallen fundidos en otro supuesto, podremos hablar de una relación jurídica en sentido latísimo». 12 El Derecho romano no conoció el concepto de relación jurídica con los alcances que tiene hoy, sin embargo, entendían a la obligación como el vinculum iuris (es de recordar, la definición de las Instituciones de Justiniano) concepto diverso, entendido como una cadena que ataba a los sujetos. En fin cabe recordar que los romanos no se valían de los conceptos abstractos o desmaterializados, sino regulaban aquello que era ya un hecho o caso concreto, que se desprendía de la realidad (sin tener la necesidad de hacer especulaciones o superconceptos). 13 SAVIGNY, Federico: Sistema de Derecho Romano Actual, 2da. Ed., Madrid, Góngora, s/f, T. I, pág. 257.

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minio donde su voluntad reina independientemente de toda voluntad extraña. En consecuencia, toda relación de derecho se compone de dos elementos: Primero, una materia dada, la relación misma; segundo, la idea de derecho que regula esta relación; el primero puede ser considerado como elemento material de la relación de derecho, como un simple hecho; el segundo como el elemento plástico, el que ennoblece el hecho y le impone la forma de derecho»14. De esta manera SAVIGNY no sólo define la relación jurídica, sino también identifica sus dos elementos: El material (la relación social) y el formal (el orden jurídico). Hacemos atención en ellos en cuanto los consideramos importantes para comprender cabalmente a la relación jurídica. De otro lado, el sistema Savigniano buscó con la relación jurídica una respuesta ideológica conceptual «a los excesos revolucionarios e individualistas a que conduciría una concepción del derecho centrada en la idea del derecho subjetivo»15. Porque para SAVIGNY el derecho subjetivo sólo nos muestra una parte (activa) de las relaciones sociales y no la bilateralidad que ella representa. Es decir, una parte activa (derecho subjetivo) que exige su derecho a una parte pasiva (deber jurídico). Como hemos dicho la relación jurídica se introduciría a la ciencia del Derecho por obra del representante más conspicuo de la Escuela histórica. Sin embargo, desde el punto de vista de la filosofía del Derecho la relación era utilizada con anterioridad, pero como fundamento del Derecho mismo o de la justicia, por ejemplo ARISTÓTELES habló de la relación de alteridad para explicar la justicia, esto mismo después se difundió en la escolástica gracias a la obra de SANTO TOMAS; posteriormente KANT anotó que el «Derecho es el conjunto de condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede

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SAVIGNY, F. C.: Sistema, T. I, pág. 258-259. FERRER, J.: Filosofía de las Relaciones Jurídicas, pág. 160.

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coexistir con el arbitrio de los demás, según una ley universal de libertad»16. Con lo que respecta a la relación jurídica después de SAVIGNY habría que mencionar que el pandectismo posterior como el de OERTMAN17, PUCHTA18 y IHERING19 al referirse a la relación jurídica tienden a vincularla al concepto de derecho subjetivo, y esto se debe a que el concepto aún novedoso no logró desbancar fácilmente el primado del derecho subjetivo (fenómeno que se mantiene, pues si uno revisa cualquier tratado de derecho civil verá dedicada más páginas a los derechos subjetivos que a la relación jurídica -pero en la actualidad es indiscutible que el derecho subjetivo es sólo un polo de la relación-). Por su parte los positivistas KELSEN20 y SCHEREIER21 consideran a la relación jurídica siempre desde una óptica objetivista propia de la teoría pura del Derecho, según la cual la relación se determina por el elemento formal. Sin embargo la concepción de la teoría a priori formal del Derecho que realiza SCHEREIER fundamentada en las concepciones de sus maestros KELSEN y HUSSERL requiere un análisis

Aunque en sentido estricto Kant «no tematizó el problema de la relación jurídica, tarea que recién llevaron a efecto algunos jusfilósofos neokantianos» SMITH, J. C.: Relación Jurídica, pág. 556. 17 Cfr. FERRER, J.: Op. Cit, pág. 163. OERTMANN «considera a la relación jurídica como un complejo orgánico de derechos subjetivos, del que sólo mediante una abstracción podría ser considerado una parte de ellos». 18 Ibi. dem. PUCHTA «Insiste en la idea de que toda relación jurídica esta constituida por un conjunto de facultades que, a su vez, tiene un centro del que emanan, que son precisamente los derechos subjetivos.» 19 FERRER: Op cit, pág. 166. IHERING «identifica sustancialmente relación jurídica con derecho subjetivo. Todo derecho -dice- funda al mismo tiempo una relación jurídica.» 20 La concepción kelseniana, el derecho queda reducido a un sistema de relaciones jurídicas entre hechos de conducta humana que son entrelazados entre si por la función prescriptiva de la norma, enlace que es descrito por las reglas de derecho». SMITH, J. C.: Relación Jurídica, cit., pág. 561. 21 Al austríaco FRITZ SCHEREIER, se le conoce mas por su obra Grundbegriff und Grundformen des Recht. La cual RECASENS, L.: Los Temas de Filosofía, pág. 54. reconoce como «el mejor que hasta ahora se a producido sobre el hecho jurídico y la relación jurídica».

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más detallado. Ante las dificultades de espacio para poder comentar cada apreciación teórica de aquellos que han escrito sobre la relación jurídica, analizaremos a la relación desde lo que nos parece las ideas principales en las que ha girado el concepto. 1.1 Posiciones sobre la Relación Jurídica

En atención a las diversas conceptualizaciones se puede agrupar en: 1.1.a) Clásica-sociológica

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La mayoría de teóricos acogieron la definición de SAVIGNY, así Andreas VON THUR22 la define diciendo que «denominamos, pues, relación jurídica, a los efectos jurídicos de las relaciones humanas», por su parte ENNECCERUS23 entiende que «la relación jurídica es una relación de vida ordenada por el derecho objetivo»; LEHMANN24 conceptúa a la relación jurídica como «una relación de vida jurídicamente relevante y regulada por el derecho». Es palmario que en todos estos connotados autores nos muestran, como lo hizo SAVIGNY en su momento, la primacía del elemento material, para luego considerar el elemento formal -que sólo imputa o sanciona juridicidad (uno después del otro)-. Es decir, algo muy similar a la definición preliminar que hemos referido: «una relación de vida amparada por el derecho (entiéndase aquí como norma objetiva)». A esta postura se adscriben la mayoría de tratadistas (entre otros CASTÁN, ESPÍN, MESSINEO, PUIG BRUTUA)25, claro con la tesitura propia de cada autor. En definitiva a esta primera posición

VON THUR, A: Derecho Civil, Trad. T. Ravà, Buenos Aires, 1946, Vol.I, T. I., pág. 155. ENNECCERUS KIPP y WOLFF: Tratado de Derecho Civil, Barcelona, 1953, T. I, V. I, pág. 253. LEHMANN, H.: Derecho Civil Parte General, vol. I, pág. 116.

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que hemos denominado clásica de la relación jurídica, se privilegia en gran medida la intersubjetividad, es decir la relación social en sí misma, y por eso sería una posición sociológica de la relación jurídica, en la cual el elemento normativo simplemente reconocerá una relación de vida ya producida en la realidad.

Es necesario precisar que la doctrina actual (restándole importancia a posteriores opiniones sobre la relación) con cierta uniformidad hablan de relación jurídica identificándola a una relación social.

1.1.b) Filosóficas

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De otro lado Icilio VANNI26 refiere que «la relación jurídica es una relación entre personas, por razón de la cual una de ellas puede pretender cualquier cosa a lo que la otra está obligada», por su parte, su sucesor en la cátedra romana G. Del VECCHIO27 opina que la relación es «un vínculo entre personas, en mérito del cual, una de ellas puede pretender algo a lo que la otra está obligada».

Sus definiciones se encuentran muy cercanas a las anteriores, pero se observará que no se hace referencia a la juridicidad, pero sí a la obligación, es decir así se presentaría la idea de bilateralidad como fundamento del Derecho; este es un concepto de relación jurídica hecha por filósofos del derecho. Aunque es difícil precisar si estas definiciones representan el verdadero sentir de estos iusfilósofos o fue la simple inercia de repetir un concepto más o menos popular por aquella época. No debe olvidarse que las conceptualizaciones de la relación jurídica, como toda

Véase sus tratados de derecho civil, también podríamos añadir a REGELSBERGER, DERENBURG, GIERKE Cit. por SCHEREIER: Op.cit., pág. 164. VANNI, Icilio: Filosofía del Derecho, Madrid, F. Beltrán Editor, 1922, pág. 123. DEL VECCHIO, Giorgio: Filosofía del Derecho, 9 Ed., Barcelona, Bosch, 1980, pág. 401.

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concepción, también se encuentran influenciadas por las ideas que predominan en su sociedad, tomemos por ejemplo a CESARINI SFORZA en su concepción de la relación jurídica28 se podrá ver fácilmente el toque neohegeliano de CROCE, GENTILE, GREEN y BRADLEY. Claro está algo similar ocurre con formación intelectual de cada autor, la cual influye decididamente en su definición, por ejemplo CARNELUTTI sostiene que «la relación regulada se explica como un conflicto de intereses, y el efecto de la reglamentación, como una atribución a los interesados de un poder y de un deber»29. 1.1.c) Normativas

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Por su parte Hans KELSEN sostiene que la «relación jurídica no es una relación natural que en cierto momento sería regulada por la legislación. En el mejor de los casos, podría hablarse de una relación con el orden jurídico (si se partía del hecho natural, para ver el paso de un punto de vista todavía prejurídico al conocimiento propiamente teórico del Derecho). Correctamente, habría que definir la relación jurídica como una relación dentro del orden jurídico, como una relación de hechos establecida por la norma de Derecho»30. Continúa afirmando que «la relación jurídica no es una relación entre personas, sino entre hechos. Se comprende que sólo interesen como propiedades jurídicas aquellas propiedades de los hechos que éstos poseen en relación a otros hechos, por el puesto que ocupan en la norma de Derecho», es notorio que la opción seguida por KELSEN es

CESARINI SFORZA, W.: Filosofía del Derecho, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas, 1961, pág. 209 y sig. CARNELUTTI, F.: Teoría General del Derecho, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1941, pág. 195. KELSEN, H.: Teoría General del Estado, (Trad. por Legaz y Lacambra), México, 1970, pág. 110.

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formalista, y precisamente sobre la base de la misma posición a priori formal su epígono SCHEREIER sostiene rotundamente que «la unidad de la relación es una unidad de la norma de Derecho, es decir, del precepto jurídico completo y total. Hay, pues, que partir del estudio de éste, no de la consideración de algo que se encuentra más allá del mismo»31, ya autores más contemporáneos siempre sobre la base Kelseniana le dan otros alcances al concepto, entre ellos de especial consideración merece BARBERO32, que respecto a la relación jurídica dice que es la «relación entre un determinado sujeto y el ordenamiento jurídico, por medio de una norma jurídica».

Así autores como BARBERO33 y CICALA han desarrollado esta posición que en doctrina se conoce como teoría normativa de la relación jurídica. Puesto que no la entienden como una relación de vida, sino como una relación hombre norma -sin embargo a pesar de partir de supuestos formalistas se distingue esta postura de la definición Kelseniana ya que para

31 SCHEREIER: Op. cit., pág. 163. 32 BARBERO, D.: Sistema del Derecho Privado, Ediciones Jurídicas, 1967, T. I, pág. 149. 33 BARBERO nos dice que la relación no es entre seres humanos (relación de hecho según él), sino que la relación es entre un sujeto y un conjunto ordenado de juicios normativos y que utiliza como medio un solo supuesto jurídico, en otras palabras no es un vínculo social sino un nexo hombre y norma. Diáfano es que según BARBERO esta relación es de un solo sujeto. Empero con ello corremos el riesgo de confundirlo con el concepto situación jurídica. Porque el concepto relación jurídica siempre tuvo como característica, que lo diferencia de otras figuras jurídicas, el de seres humanos vinculados, es decir, relaciones intersubjetivas. Tan es así que el concepto de situación toma al ser humano en unidad, y por ello la doctrina sostiene que la interferencia de situaciones jurídicas determina una relación jurídica. Por otro lado BARBERO nos refiere que el fin es el ordenamiento jurídico y el medio es la norma. Contrariamente entendemos que el hombre realiza actos con un fin práctico-social y que la norma o el conjunto ordenado de ellas sólo es la forma o la manera para alcanzar esos objetivos, porque las finalidades de los hombres no comienzan con una norma y acaban con un conjunto de ellas. Cosa distinta es que ella garantice estos fines y por eso las contenga.