Periódico 64

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FACET JURÍDIC Nº 64

Julio-Agosto de 2014

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El precedente judicial y el apartamiento jurisprudencial

En el marco de la autonomía e independencia de los jueces* 1. El precedente judicial: obligatoriedad de la dicción deben regirse por los precedentes recojurisprudencia de los órganos judiciales de cierre nocidos por el órgano de cierre de la misma. Con base en el deber constitucional de igualdad de jurisdiccional y su límite.

1.1. El precedente y su tensión con la autono- trato, la Corte asumió que: (…) en lo que respecta a la actividad judimía judicial.

1.1.1. Para reforzar la aplicación práctica del cial, la igualdad de trato que las autoridades deber de igualdad en la adjudicación y recono- deben otorgar a las personas supone además una cimiento por las autoridades de los derechos a igualdad en la interpretación y aplicación de la las personas, la función jurisdiccional da cuenta ley”; por ello, “cuando no ha habido un tránsito de un instrumento: el valor vinculante de ciertas legislativo relevante, los jueces están obligados decisiones judiciales para la solución de nuevos a seguir explícitamente la jurisprudencia de la casos. Significa que la regla de decisión de algu- Corte Suprema de Justicia en todos los casos nas sentencias debe ser aplicada por los jueces en que el principio o regla jurisprudencial sigan y tribunales competentes a los casos posteriores teniendo aplicación”.

Luego la Corte Constitucional, en la sentenque se apoyen en los mismos supuestos fácticos y jurídicos. En tal sentido, el precedente jurispru- cia C-335 de 2008, refiriéndose en general a las dencial aparece como un mecanismo realizador decisiones de todos los órganos judiciales de ciede la igualdad jurídica, pues los ciudadanos pue- rre jurisdiccional, reitera el carácter vinculante den contar con que el derecho ya reconocido a una de la jurisprudencia de los órganos de cierre y, persona habrá de serle concedido a otra u otras que al respecto, afirma: Reconocerle fuerza vinculante a la jurispruse hallaren en la misma situación fáctica y jurídica dencia sentada por la Corte Constitucional, la inicialmente decidida.

1.1.2. Con todo, en los regímenes jurídicos Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado legatarios de la tradición continental europea y la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la como el nuestro, se controvierte el sistema de pre- Judicatura, redunda en una mayor coherencia del cedentes en el mismo sentido de la argumentación sistema jurídico colombiano, lo cual no se condel demandante: oponiendo a la obligatoriedad de tradice con imperativos de adaptación a los camla jurisprudencia, el carácter auxiliar de la misma. bios sociales y económicos. De igual manera, la En otras palabras, a la obligación judicial de apli- vinculatoriedad de los precedentes garantiza de cación del precedente jurisprudencial -en desa- mejor manera la vigencia del derecho a la igualrrollo del deber constitucional de adjudicación dad ante la ley de los ciudadanos, por cuanto igualitaria del derecho-, se le enfrenta el principio casos semejantes son fallados de igual manera. también constitucional de la autonomía judicial Así mismo, la sumisión de los jueces ordinarios frente a las decisiones precedentes, con base en el a los precedentes sentados por las Altas Cortes carácter auxiliar de la jurisprudencia y en el sólo asegura una mayor seguridad jurídica para el sometimiento a la ley en el ejercicio de la función tráfico jurídico entre los particulares.

2.3. Según este Tribunal Constitucional, la judicial prescrito en la en la Constitución.

2. Fuerza vinculante de la jurisprudencia de fuerza normativa de la doctrina dictada por la los órganos judiciales de cierre de las jurisdiccio- Corte Suprema, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura -sala disciplinaria- y a nes -jurisprudencia constitucional-.

2.1. La jurisprudencia constitucional ha con- Corte Constitucional, como órganos de cierre de siderado el valor de las resoluciones judiciales de sus jurisdicciones, proviene fundamentalmente: los órganos judiciales de cierre de las respectivas (i) de la obligación de los jueces de aplicar la jurisdicciones frente a decisiones posteriores que igualdad frente a la ley y de brindar igualdad deban adoptar los jueces y tribunales, es decir, su de trato en cuanto autoridades que son; (ii) de condición de ‘precedente’. Este asunto plantea la la potestad otorgada constitucionalmente a las antigua discusión sobre la fuerza obligatoria de altas corporaciones, como órganos de cierre en las sentencias, más allá de las causas para cuya sus respectivas jurisdicciones y el cometido de resolución fueron dictadas. En otras palabras, si unificación jurisprudencial en el ámbito corresdeterminadas fallos judiciales han de erigirse en pondiente de actuación; (iii) del principio de la una especie de regla general para la posterior solu- buena fe, entendida como confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado; (iv) ción de casos semejantes.

2.2. En la sentencia C-836 de 2001 , la Corte de la necesidad de seguridad jurídica del ciudaabordó, entre otros, el problema jurídico que el dano respecto de la protección de sus derechos, caso presente plantea: si los jueces en una juris- entendida como la predictibilidad razonable de *Temática desarrollada por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-816 del 1º de noviembre de 2011, M.S. Dr. Mauricio González Cuervo.

Valor $ 6.000

ISSN 1900-O421

Cuatro características corresponden al juez: Escuchar cortésmente, responder sabiamente, ponderar prudentemente y decidir imparcialmente.

Sócrates

las decisiones judiciales en la resolución de conflictos, derivada del principio de igualdad ante la ley como de la confianza legítima en la autoridad judicial.

2.4. Nótese que la fuerza vinculante de las decisiones de las denominadas altas cortes surge de su definición constitucional como órganos jurisdiccionales de cierre, condición que les impone el deber de unificación jurisprudencial en sus respectivas jurisdicciones. El mandato de unificación jurisprudencial, únicamente dirigido a las cortes jurisdiccionales de cierre, se erige en una orden específica del Constituyente para brindar cierta uniformidad a la interpretación y aplicación judicial del derecho en desarrollo del deber de igualdad de trato debido a las personas, mediante la fuerza vinculante de sus decisiones judiciales superiores.

2.5. Así, de la condición de “máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria”, de “tribunal supremo de lo contencioso administrativo”, de “guarda de la integridad y supremacía de la Constitución” que les fija la Constitución a la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, respectivamente, surge el encargo de unificar la jurisprudencia en las respectivas jurisdicciones, tarea implícita en la atribuciones asignadas a la primera como tribunal de casación, en la de cierre jurisdiccional de lo contencioso administrativo del segundo, y en la función de guardián de la Constitución y de revisor de las decisiones judiciales de tutela de los derechos fundamentales que tiene la Corte Constitucional. Y de tal deber de unificación jurisprudencial emerge la prerrogativa de conferirle a su jurisprudencia un carácter vinculante. En otras palabras, el valor o fuerza vinculante, es atributo de la jurisprudencia de los órganos de cierre, quienes tienen el mandato constitucional de unificación jurisprudencial en su jurisdicción.

2.6. En síntesis, la jurisprudencia de los órganos judiciales de cierre jurisdiccional, en cuanto autoridades constitucionales de unificación jurisprudencial, vincula a los tribunales y jueces -y a sí mismas-, con base en los fundamentos constitucionales invocados de igualdad, buena fe, seguridad jurídica, a partir de una interpretación sistemática de principios y preceptos constitucionales (C-335 de 2008). Las

2 decisiones de otros órganos y autoridades judiciales, expresión viva de la jurisprudencia, son criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con el artículo 230.2 de la Constitución.

3. Límite de la fuerza del precedente: apartamiento judicial.

3.1. Como ya se ha expresado, en la base del problema jurídico a resolver en esta sentencia está planteada la tensión entre la fuerza vinculante de determinadas decisiones judiciales y la autonomía e independencia judicial o administrativa frente a determinadas decisiones judiciales relativas a casos ya fallados: la jurisprudencia como precedente y la jurisprudencia como fuente auxiliar. Y si bien la obligatoriedad de la jurisprudencia es instrumento de realización de la igualdad, el sistema jurídico que nos rige -asentado en la primacía de la Legislación como fuente de derecho- no permite que la fuerza vinculante de las sentencias de los órganos de cierre pueda vaciar de contenido o anular completamente el principio de la autonomía de la administración de justicia e independencia de los jueces en la interpretación y aplicación de la Constitución y la Ley, incluso frente a decisiones de los órganos judiciales de cierre; máxime teniendo en cuenta la definición expresa que realiza la Constitución de la jurisprudencia (CP, 230.2), como criterio auxiliar de la actividad judicial. Así, es también imperioso reconocer el margen de los jueces en la apreciación, interpretación y adjudicación de los hechos, las leyes y el derecho. Para ello, la Constitución rodeó de garantías de autonomía orgánica a la Rama Judicial e independencia funcional a los jueces (CP, 228 y 230), concibiéndolos como funcionarios ajenos a reglas de jerarquía en relación con los poderes ejecutivo y legislativo, y también respecto de sus superiores funcionales, a efectos de la adopción de decisiones y elaboración de providencias.

3.2. En razón de la tensión aludida y con el fin de armonizar los principios constitucionales involucrados, la propia jurisprudencia constitucional que admitió el valor de precedente de la jurisprudencia de los órganos judiciales de cierre, ha reconocido la posibilidad de que jueces y magistrados se aparten excepcionalmente de su aplicación forzosa, previo cumplimiento estricto de determinados requisitos, mediante el apartamiento judicial, como límite de la fuerza vinculante de los precedentes judiciales. Al respecto, en la sentencia C-634 de 2011, la Corte Constitucional manifestó: (…) La obligatoriedad del precedente es, usualmente, una problemática estrictamente judicial, en razón a la garantía institucional de la autonomía (C.P. art. 228), lo que justifica que existan mecanismos para que el juez pueda apartarse, como se recordó en el fundamento jurídico 4, del precedente.

3.3. Como se dejó expresado, sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones -constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales. Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones.

3.4. Así, el juez dispone de un margen de apreciación de los supuestos fácticos del caso concreto y de interpretación de las normas aplicables al mismo, que le permite apartarse del precedente judicial, es decir, optar por no aplicar la razón jurídica con base en la cual se resolvió el caso anterior.

Sin embargo, el juez o tribunal no puede ignorar el precedente del órgano de cierre de su jurisdicción -la ordinaria, la contenciosa administrativa, la jurisdiccional disciplinaria, y en todo caso, la constitucional-: tienen frente a ella el deber de desarrollar una argumentación explícita justificativa de su inobservancia, es decir, satisfacer una carga dialogal con el precedente, como fundamento de la decisión discrepante. En tales casos, por la iniciativa razonada del juez, el precedente judicial puede no ser aplicado, siempre con referencia expresa al mismo y con justificación jurídica del apartamiento. En la citada sentencia C-634 de 2011, la Corte dijo: La Corte también refirió al grado de vinculación para las autoridades judiciales del precedente jurisprudencial emitido por las altas cortes. Resulta válido que dichas autoridades, merced de la autonomía que les reconoce la Carta Política, puedan en eventos concretos apartarse del precedente, pero en cualquier caso esa opción argumentativa está sometida a estrictos requisitos, entre otros (i) hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial; y (ii) demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales. Esta opción, aceptada por la jurisprudencia de este Tribunal, está sustentada en reconocer que el sistema jurídico colombiano responde a una tradición de derecho legislado, la cual matiza, aunque no elimina, el carácter vinculante del precedente, lo que no sucede con otros modelos

CORTE CONSTITUCIONAL propios del derecho consuetudinario, donde el precedente es obligatorio, basado en el principio del stare decisis.

Sin embargo, debe resaltarse que la opción en comento en ningún modo habilita a las autoridades judiciales para, en el ejercicio distorsionado de su autonomía, opten por desconocer el precedente, tanto de carácter vertical como horizontal, ante la identidad de supuestos jurídicos y fácticos relevantes, sin cumplir con los requisitos antes mencionados. Por lo tanto, resultarán inadmisibles, por ser contrarias a los principios de igualdad, legalidad y seguridad jurídica, posturas que nieguen la fuerza vinculante prima facie del precedente, fundamenten el cambio de jurisprudencia en un simple arrepentimiento o cambio de parecer, o sustenten esa decisión en el particular entendimiento que el juez o tribunal tengan de las reglas formales de derecho aplicables al caso. En otras palabras, para que la objeción al precedente jurisprudencial resulte válida, conforme a la perspectiva expuesta, deberá demostrarse a que esa opción es imperiosa, en tanto concurren razones sustantivas y suficientes para adoptar esta postura, en tanto el arreglo jurisprudencial existente se muestra inaceptable. Estas razones, a su vez, no pueden ser otras que lograr la vigencia de los derechos, principios y valores constitucionales.

3.5. El apartamiento judicial del precedente, en suma, es la potestad de los jueces de apartarse de la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales de cierre, como expresión de su autonomía judicial constitucional. Supone un previo cumplimiento del estricto deber de consideración del precedente en la decisión, ya que la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales de cierre no puede ser sencillamente ignorada frente a situaciones similares a las falladas en ella. Una vez identificada la jurisprudencia aplicable al caso, la autoridad judicial sólo puede apartarse de la misma mediante un proceso expreso de contra-argumentación que explique las razones del apartamiento, bien por: (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto; (ii) desacuerdo con las interpretaciones normativas realizadas en la decisión precedente; (iii) discrepancia con la regla de derecho que constituye la línea jurisprudencial. De este modo, la posibilidad de apartamiento del precedente emanado de las corporaciones judiciales de cierre de las respectivas jurisdicciones supone, en primer término, un deber de reconocimiento del mismo y, adicionalmente, de explicitación de las razones de su desconsideración en el caso que se juzga .

3.6. En la base del apartamiento jurisprudencial está la idea de preservar la autonomía judicial en la tarea de adjudicación del derecho en un caso concreto, aun frente a decisiones judiciales ya adoptadas por las instancias superiores de la organización judicial. Dicha autonomía judicial se despliega con mayor vigor cuando la autoridad judicial se encuentra ante pronunciamientos jurisprudenciales de juzgados y tribunales, y se restringe significativamente frente a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales de cierre, en virtud de la fuerza vinculante de éstas, dado su mandato de unificación jurisprudencial. Pero ni aun en este caso, hay un vaciamiento total de la facultad decisoria del juez que anule el núcleo esencial del derecho de autonomía judicial frente a la jurisprudencia, merced a la posibilidad de apartarse de ella.

3.7. En suma, en virtud del apartamiento del precedente judicial, se armonizan el principio constitucional de igualdad en la aplicación de la ley y el mandato de unificación jurisprudencial, con el principio, también constitucional, de autonomía judicial y del carácter auxiliar de la jurisprudencia. Así como en nombre del derecho de igualdad no puede anularse la autonomía del juez, tampoco, en virtud de la unificación jurisprudencial, puede negarse la regla constitucional que inscribe la jurisprudencia entre los “criterios auxiliares de la actividad judicial”.

Finalmente, cabe insistir en que la fuerza vinculante del precedente hace relación al vínculo que tiene el juez con las reglas o ratio decidendi de las decisiones de las corporaciones judiciales de cierre, para la solución de nuevos casos. Diferente de los fallos contenidos en la parte resolutiva de las providencias que adoptan todos los jueces, cuyos mandatos son, de suyo, de forzoso cumplimiento.

4. Conclusiones En síntesis: (i) la jurisprudencia, por definición constitucional, es “criterio auxiliar” de interpretación de la actividad judicial -CP, artículo 230.2-, y de este modo los jueces en sus providencias “sólo están sometidos al imperio de la ley” -CP, artículo 230.1-; (ii) sin embargo, las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional -en todos los casos, como guardián de la Constitución-, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica -CP, artículos 13 y 83-; (iii) excepcionalmente, el juez puede apartarse del precedente judicial vinculante de los órganos jurisdiccionales de cierre, mediante una argumentación explícita y razonada de su apartamiento, en reconocimiento a la autonomía e independencia inherentes a la administración de justicia y al ejercicio de la función judicial -CP, artículo 228-.

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CORTE CONSTITUCIONAL

Pensión de sobrevivientes

Reconocimiento de una cuota parte para el (la) compañero (a) permanente que haya convivido durante los últimos cinco años con el causante separado de hecho pero con sociedad conyugal vigente

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-336 del 4 de junio de 2014 (M.S. Dr. Mauricio González Cuervo), declaró exequible la expresión “La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”, contenida en el inciso final del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

La Corte determinó que no podía predicarse una discriminación de trato por parte de la ley cuando los grupos sujetos de comparación no pertenecen a la misma categoría jurídica o no son asimilables. En ese sentido, el legislador en los eventos de convivencia no simultánea no discriminó al compañero supérstite al incluir como beneficiario de la pensión de sobrevivientes al cónyuge con sociedad conyugal vigente y separación de hecho.

Recordó que la Corte ha reconocido que los efectos jurídicos de la unión marital de hecho son diferentes a los del matrimonio, por ende, son instituciones jurídicas disímiles y no necesariamente equiparables. Es así como, la separación de hecho suspende los efectos de la convivencia y apoyo mutuo, más no los de la sociedad patrimonial conformada entre los cónyuges. Por lo cual, no nace a la vida jurídica la sociedad patrimonial de hecho entre compañeros permanentes, cuando uno de estos mantiene en vigor la sociedad patrimonial del matrimonio.

A lo anterior se agrega que el legislador, dentro del marco de su competencia, en desarrollo del derecho a la seguridad social en pensiones, puede regular lo referente a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. En ese orden de ideas, en el caso de convivencia no simultánea entre el cónyuge con separación de hecho y con sociedad conyugal vigente y el último compañero permanente, ponderó los criterios de la sociedad patrimonial existente entre los consortes y la convivencia efectiva, mediante la asignación de una cuota parte de la pensión.

Al analizar el aparte acusado a la luz de los presupuestos del juicio de igualdad, la Corte pudo constatar que los sujetos en comparación (cónyuge con separación de hecho y con sociedad conyugal vigente y el último compañero permanente), pertenecen a grupos diferentes y por ello la norma demandada no otorga un trato diferente a quien es diferente, en tanto que ambas figuras no son equiparables. En consecuencia, el cargo por vulneración del derecho a la igualdad formulado contra la expresión demandada del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, no estaba llamado a prosperar, de modo que fue declarada exequible frente a este cargo. La falta de certeza y especificidad de los demás cargos, no permitió a la Corte emitir un pronunciamiento de fondo acerca de los mismos.

Empleos públicos

En caso de ausencia de lista de elegibles se debe dar prioridad para la provisión de empleos temporales a la selección de personas que se encuentren en carrera administrativa, cumplan los requisitos para el cargo y trabajen en la misma entidad pública

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-288 del 20 de mayo de 2014 (M.S. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), declaró exequible la expresión “De no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos” contemplada en el numeral 3º del artículo 21 de la Ley 909 de 2004, en el entendido que el mismo deberá garantizar el cumplimiento de los principios de la función pública de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

La Corte Constitucional determinó que el problema jurídico a dilucidar se circunscribe a determinar, si la norma demandada establece una diferenciación injustificada en el procedimiento aplicable a la provisión de los cargos temporales en las entidades de la administración pública, respecto del contemplado para los cargos de carácter permanente, toda vez que no permite la aplicación de un concurso de méritos, ni de período de prueba, ni de la calificación del período de prueba, ni de los derechos adquiridos en la carrera administrativa, lo cual vulnera, a juicio del demandante, los artículos 13, 53, 125 y 13º de la Constitución.

La Corte reiteró los lineamientos trazados en la jurisprudencia constitucional en relación con la carrera administrativa. Reafirmó que los principios de la función pública de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad son aplicables a cualquier proceso de ingreso a la función pública, aunque en cada una de ellos tengan una incidencia particular y específica. Recordó que la regla general que consagra el artículo 125 de la Constitución Política, es que el régimen de los empleos estatales es el de carrera administrativa, encaminado a privilegiar el mérito como criterio de selección y permanencia de los servidores públicos. La excepción, son los empleos de libre nombramiento y remoción, los de elección popular y los demás que determine la ley, para lo cual el legislador goza de un margen de configuración normativa enmarcado en los límites impuestos por la Carta Política, en especial, la búsqueda la eficiencia y eficacia en el servicio público, la garantía de la igualdad de los derechos subjetivos consagrados en los artículos 53 y 125 Superiores.

En este sentido, se consideró que la interpretación constitucional de la expresión demandada de acuerdo a los principios de la función pública, exige el cumplimiento de los siguientes parámetros: (i) Para la provisión de los empleos temporales los nominadores deberán solicitar las listas de elegibles a la Comisión Nacional del Servicio Civil anexando como mínimo la información exigida en el artículo 19 de la Ley 909 de 2004. (ii) En caso de ausencia de lista de elegibles se debe dar prioridad a la selección de personas que se encuentren en carrera administrativa, cumplan los requisitos para el cargo y trabajen en la misma entidad pública. (iii) Se deberá garantizar la libre concurrencia en el proceso a través de la publicación de una convocatoria para la provisión del empleo temporal en la página web de la entidad con suficiente anticipación. (iv) El procedimiento de selección para los empleos temporales deberá tener en cuenta exclusivamente factores objetivos como: el grado de estudios, la puntuación obtenida en evaluaciones de Estado como las pruebas icfes, ecaes, Saber Pro y Saber, la experiencia en el cumplimiento de funciones señaladas en el perfil de competencias y otros factores directamente relacionados con la función a desarrollar.

En el caso concreto, la Corte encontró que el establecimiento de un sistema de selección de los empleados temporales busca dotar a la administración pública de un

instrumento para garantizar la eficiencia en la selección de funcionarios para eventos especiales en los cuales no sea posible realizar un concurso público, sin desconocer el mérito ni los principios de la función pública. En este sentido, el procedimiento especial de dos fases creado para garantizar el principio de eficiencia de la administración en circunstancias extraordinarias se considera idóneo.

En todo caso, acorde con el postulado de la carrera administrativa el Tribunal determinó que en caso de ausencia de lista de elegibles se debe dar prioridad a la selección de personas que se encuentren en carrera administrativa, cumplan los requisitos para el cargo y trabajen en la misma entidad pública. Esto es, que el procedimiento especial de escogencia de esos empleados temporales debe sujetarse a la vigencia de los principios constitucionales de la función pública.

Por consiguiente, la Corte procedió a declarar la exequibilidad de la expresión “De no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos” contemplada en el numeral 3º del artículo 21 de la Ley 909 de 2004, en el entendido que este procedimiento deberá garantizar el cumplimiento de los principios de la función pública de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Por otro lado, la Corte se declaró inhibida para decidir sobre los dos (2) primeros cargos formulados en la demanda frente a la expresión “De no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos” contemplada en el numeral 3º del artículo 21 de la Ley 909 de 2004.

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FACET JURÍDIC

No. 64 Julio-Agosto de 2014

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CORTE CONSTITUCIONAL

Uso de animales silvestres, nativos o exóticos en circos fijos e itinerantes Prohibición

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-283 del 14 de mayo de 2014 (M.S. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio), declaró exequible el artículo 1º de la Ley 1638 de 2013.

La Corte empieza por despachar las solicitudes de inhibición coligiendo que circunscribe su análisis al artículo 1º (salvo el cargo por igualdad), toda vez que respecto de los artículos 2º y 3º de la Ley 1638 de 2013 (cargos de igualdad, propiedad y derechos adquiridos), no se expuso el concepto de la violación. El proceso de discusión pública que se generó al interior del asunto a partir de las pruebas decretadas, llevó a la participación de numerosas organizaciones, empresarios, academia, expertos y ciudadanos que enriquecieron el debate, permitiendo reflejar en la parte dogmática de la decisión los distintos tópicos que comprometen la complejidad del asunto, como: i) la actividad circense como expresión cultural; ii) la prohibición del uso de animales en circos en otros Estados; iii) la legislación y declaraciones internacionales existentes sobre la materia; iv) la jurisprudencia de este tribunal (C-666 de 2010) y las decisiones del Consejo de Estado; v) las distintas investigaciones que muestran las consecuencias de la presencia de los animales en los circos; y vi) el pensamiento filosófico sobre la consideración de los animales.

Específicamente, esta Corporación encontró que la prohibición establecida en el artículo 1º de la Ley 1638 de 2013 armoniza plenamente con la Constitución, sin que se muestre la medida adoptada como irrazonable ni desproporcionada. El legislador, en ejercicio de su potestad de configuración normativa, está habilitado para prohibir determinadas manifestaciones culturales que impliquen un maltrato animal. El legislador en virtud del artículo 150 Superior, ha vetado en esta oportunidad el funcionamiento de espectáculos circenses fijos e itinerantes pero sólo respecto de una de sus categorías, ¿cuál? El uso de animales silvestres nativos o exóticos de cualquier especie. En esa medida, al dar prevalencia a la integridad de los animales, la voluntad política legislativa satisfizo el déficit normativo de protección animal en los circos. Es claro que la regulación implantada no ha sido producto del capricho del legislador, al contrario, una interpretación genética permite avizorar que surtió un proceso de discusión pública, precedido de la participación de distintas instancias y soportado en argumentos de orden fáctico, social y científico.

Del trámite que surtió la Ley 1638 de 2013 pudo extraerse como argumentos que llevaron a su aprobación: la exposición de casos concretos de maltrato a los animales en circos colombianos (chimpancés, llamas, macacos, tigres, elefantes, etc.); las evidencias científicas de los efectos nocivos sobre la vida de los animales en los circos (confinamiento severo, privación física y social, abuso, afectación salud física y psicológica); la amenaza a la salud pública (transmisión de enfermedades) y a la seguridad pública (peligro y muerte cuando se escapan). Además, como beneficios que se reportaron para la sociedad y el Estado al adoptarse la medida prohibitiva se expuso: la humanización del espectáculo, la continuidad de los circos pero sin animales, la permanencia de la actividad circense bajo las demás destrezas y habilidades, la generación de nuevos puestos de trabajo para los humanos, la disminución del gasto público del Estado, la protección de la integridad de los animales, la conservación de la seguridad pública, la protección de la fauna silvestre ante el tráfico ilegal de especies protegidas, entre otros.

La Corte señaló que la protección de los animales desde la perspectiva de los deberes morales y solidarios -bienestar animal-, como del comportamiento digno que los humanos están obligados a proveer respecto de otras especies -seres vivos y sintientes- en aras de la conservación del medio ambiente, son argumentos suficientes para que este tribunal respaldara la constitucionalidad del artículo 1º de la Ley 1638 de 2013 por resultar conforme a los artículos 8º, 79 y 95, entre otros, de la Constitución. Tales preceptos constitucionales muestran la relevancia del interés superior del medio ambiente -Carta ecológica- como bien a proteger por sí mismo, además de la relación estrecha con los seres de la tierra. Una mayor consciencia, efectividad y drasticidad en la política defensora de la fauna silvestre se constituye en un imperativo. Los peligros y daños ambientales (maltrato animal-progresiva desaparición de la fauna) plantean la necesidad de normar los procesos bajo la neutralización del daño ambiental y la adopción de medidas oportunas eficaces aunque no exista certeza del daño. La interconexión con las demás formas de vida, el acceso apropiado a los recursos biológicos y genéticos, el respeto por el conocimiento tradicional y la protección de la biósfera y biodiversidad, habrán de atenderse por la humanidad.

Al mismo tiempo, el Tribunal advirtió que el simple transcurso del tiempo (tradiciones) no puede constituir fundamento suficiente para eternizar prácticas que en la actualidad una sociedad estima incorrecta y no deseable. Las manifestaciones culturales deben tener por finalidad la educación de un pueblo, en orden a revelar un país de respeto por los derechos y ético hacia los otros seres que comparten este planeta. La ciudadanía en general, las organizaciones no gubernamentales, los partidos y movimientos políticos, los Estados y las organizaciones internacionales abogan por el abandono de prácticas que comprometan el uso de animales silvestres en la actividad circense, a través de la aprobación de leyes o establecimiento de cláusulas en instrumentos internacionales. No existe cautividad justa ni perfecta -jaulas y encadenamiento-. La privación de la vida libre de los animales silvestres en los circos genera consecuencias negativas de tipo comportamental al cercenarse el área habitable requerida para desarrollar sus capacidades, reduciendo sus procederes exploratorios y de depredación, y aumentando sus conductas agonísticas.

El maltrato de los animales está precedido en muy variadas ocasiones de una extraordinaria crueldad, por diversión o impiedad.

Finalmente, la Corte advirtió que al quedar en libertad los animales silvestres debe desarrollarse por el Gobierno una política pública seria de transición, esto es, un proceso escalonado para que puedan readaptarse a las condiciones naturales, previendo el personal profesional como veterinarios, zootecnistas y biólogos, apoyados por cuidadores y alimentadores con experiencia, que examinen cada situación particular y dispongan las medidas pertinentes para alcanzar la reinserción al hábitat natural.

Responsabilidad fiscal solidaria

El fundamento de la imputación continúa siendo la culpa grave o el dolo del sujeto pasivo del proceso fiscal

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-338 del 4 de junio de 2014 (M.S. Dr. Alberto Rojas Ríos), declaró exequible el artículo 119 de la Ley 1474 de 2011.

En primer lugar, la Corte encontró que la demandante no expone argumento alguno contra el término fiscal que figura en el artículo 82 de la Ley 1474 de 2011, por lo que la sentencia se circunscribió al examen del cuestionamiento planteado en relación con la expresión “responsabilidad fiscal” contenida en el artículo 119 de la misma ley, mientras que tuvo que inhibirse respecto del vocablo acusado del artículo 82.

La demandante aduce que la previsión de solidaridad entre el ordenador del gasto y las demás personas que concurran en un daño patrimonial al Estado, entre otros, los interventores de contratos estatales, implica una atribución de responsabilidad objetiva, sin que sea necesario algún grado de culpabilidad, por lo que se estaría desconociendo la presunción de inocencia consagrada en el artículo 29 de la Constitución.

Después de analizar los contenidos constitucionales que hacen referencia al fundamento de imputación que debe aplicarse en los procesos de responsabilidad fiscal, la Corte concluyó que no le asiste razón a la demandante y en consecuencia, el artículo demandado debía ser declarado exequible. El fundamento para esta conclusión radica en que el marco legal vigente, en concordancia con la Constitución Política, exige la existencia de dolo o culpa como sustento de la atribución de responsabilidad de naturaleza fiscal. Por su parte, el artículo 119 de la Ley 1474 de 2011, sin prever un fundamento distinto para la imputación, determina un asunto por completo distinto: que aquéllos a quien sea imputada responsabilidad fiscal, responderán de forma solidaria. Indicó que la Ley 1474 de 2011 incluye diversos preceptos que hacen referencia a los procesos de responsabilidad fiscal, entre otros, el artículo 118, el cual prescribe que el grado de culpabilidad para establecer la existencia de responsabilidad fiscal será el dolo o culpa grave, disposición que ratifica lo establecido en el artículo 4º de la Ley 610 de 2000, en cuanto “la responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal” (lo resaltado no es del texto).

De conformidad con los artículos 90, 124 y 268 de la Constitución y los criterios jurisprudenciales sobre la materia, la Corte reafirmó que la responsabilidad fiscal es de carácter subjetivo, pues para deducirla es necesario determinar que el investigado obró con dolo o con culpa, por lo cual está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, de modo que la misma debe individualizarse y valorarse a partir de la conducta del agente.

En consecuencia, la Corte concluyó que la solidaridad que establece el artículo 119 de la Ley 1474 de 2011 entre los responsables de pagar las obligaciones derivadas de un proceso fiscal, no implica la creación de un parámetro de imputación distinto al previsto en la Ley 610 de 2000, ni a los que la jurisprudencia ha derivado de las normas constitucionales aplicables a la materia. El fundamento de la imputación continúa siendo la culpa grave o el dolo del sujeto pasivo del proceso fiscal.

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CORTE CONSTITUCIONAL

Régimen de transición de justicia y paz

La supresión del incidente de reparación integral a las víctimas por la vía judicial penal vulnera el derecho de acceso a la administración de justicia y a un recurso judicial efectivo para lograr dicha reparación

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-286 del 20 de mayo de 2014 (M.S. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva), declaró inexequibles los artículos 23, 24 y 25, la expresión “y contra el fallo del incidente de identificación de las afectaciones causadas” contenida en el inciso 3º del artículo 27 y los artículos 33, 40 y 41 de la Ley 1592 de 2012.

La Corporación estimó que en esta oportunidad debía determinar si la Ley 1592 de 2012 en sus artículos 23, 24, 27 parcial, 33 y 40 “Por medio de la cual se introducen modificaciones a la Ley 975 de 2005”, en los cuales se regula de manera integral el tema del incidente de identificación de las afectaciones causadas a las víctimas resulta violatoria de los artículos 29 y 229 de la CP, al igual que de normas del bloque de constitucionalidad, al implicar una violación del acceso a la administración de justicia, de un recurso judicial efectivo y del debido proceso para lograr la garantía del derecho fundamental de reparación integral de las víctimas, en razón a que sustituye el incidente de reparación integral por la vía judicial penal, tal y como se encontraba consagrado en la Ley 975 de 2005, por un incidente de identificación de afectaciones que se homologa con la reparación integral a las víctimas por vía administrativa.

Luego de referirse a las características de la justicia transicional y a los límites a la libertad de configuración del Legislador en regímenes transicionales de justicia y paz por parte de los derechos de las víctimas a la reparación integral en conexidad con el derecho a la justicia, en sus componentes de acceso a la administración de justicia, de un recurso judicial efectivo -art. 229- y de debido proceso -art.

29-; de analizar la diferenciación sustancial entre las vías judiciales y administrativas de reparación integral; de referirse a la naturaleza y alcance del incidente de reparación

previsto en la Ley 975 de 2005 y los desarrollos jurisprudenciales sobre este incidente de reparación integral como recurso judicial efectivo; de establecer el alcance normativo del incidente de identificación de afectaciones previsto en la Ley 1592 de 2012 y de determinar la necesidad de realizar integración normativa con los artículos 25 y 41 de la Ley 1592 de 2012, la Corte concluyó que los artículos 23, 24, 25, 27 (parcial), 33, 40 y 41 de la Ley 1592 de 2012 vulneran el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y a un recurso judicial efectivo -art. 229- para lograr una reparación integral, e igualmente resultan violatorios de los artículos 2º, 8º y 25 de la Convención Americana de los Derechos Humanos y el art. 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del bloque de constitucionalidad.

Lo anterior, por cuanto las disposiciones demandadas y aquéllas con las cuales se realizó integración normativa derogan o suprimen totalmente el incidente de reparación integral a las víctimas por la vía judicial penal del régimen de transición de justicia y paz contemplado en la Ley 975 de 2005, creando en su reemplazo un incidente de identificación de afectaciones que se fusiona con los mecanismos de la vía administrativa de reparación integral consagrada en la Ley 1448 de 2011, lo cual restringe desproporcionadamente el derecho de las víctimas a contar con un recurso judicial efectivo para obtener la reparación integral por la vía judicial en el proceso especial de justicia y paz, remitiéndola a la vía administrativa de reparación, o a la vía civil, lo que en últimas hace nugatoria la reparación integral en sede judicial.

En este sentido, la Sala evidenció que las normas demandadas de la Ley 1592 de 2012, al sustituir o reemplazar el incidente de reparación integral por la vía penal de

justicia transicional consagrada en la Ley 975 de 2005 por el incidente de identificación de afectaciones regulado por la Ley 1592 de 2012, que se homologa con los mecanismos de reparación integral por la vía administrativa, excedió los límites competenciales impuestos al legislador para regular los regímenes de justicia transicional por parte de los derechos fundamentales de las víctimas, en este caso a la reparación integral en conexidad con el derecho a la justicia en su aspecto del derecho a un recurso judicial efectivo, de acceso a la administración de justicia y debido proceso de conformidad con los artículos 250, 229 y 29 CP, así como los artículos 2º, 8º y 25 de la Convención Americana de los Derechos Humanos y el art. 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del bloque de constitucionalidad, que consagran el derecho de acceso a la administración de justicia y a un recurso judicial efectivo y al debido proceso para obtener la reparación judicial integral.

Igualmente, la Sala concluyó que las normas demandadas son inconstitucionales por cuanto homologan, fusionan y reemplazan la vía penal de reparación integral del régimen de transición de Justicia y Paz con la vía administrativa de reparación integral, diluyendo las cruciales diferencias que existen entre ambas vías, y de contera desconocen con ello los derechos de las víctimas a recurrir tanto a la vía judicial como a la vía administrativa, sin que estas vías deban ser excluyentes, sino por el contrario complementarias y articuladas.

En armonía con lo anterior, el Tribunal, al adelantar un juicio de ponderación, de proporcionalidad o de razonabilidad, demostró que la medida adoptada por el legislador carece de una finalidad legítima desde el punto de vista constitucional; no es necesaria en sentido estricto, ni idónea, ni adecuada para solucio-

nar los problemas encontrados por el legislador respecto del incidente de reparación integral consagrado en la Ley 975 de 2005; y no es proporcional en sentido estricto, puesto que afecta de manera grave y desproporcionada el derecho a la reparación integral y a un recurso efectivo para la obtención de la misma por parte de las víctimas.

Finalmente, la Corte analizó la necesidad de aplicar la figura de la reincorporación de normas derogadas al ordenamiento jurídico interno o reviviscencia de disposiciones derogadas por la declaratoria de inexequibilidad de las normas que las han sustituido, de conformidad con los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Corte. En punto a este tema, encontró necesaria la reincorporación del artículo 23 y 24 de la Ley 975 de 2005 que regula el incidente de reparación integral, así como de los artículos 7º (derecho a la verdad), 8º (derecho a la reparación), 42 (deber general de reparar), 43 (orden de reparación en la sentencia), 45 (solicitud de reparación), 47 (rehabilitación), 48 (medidas de satisfacción y garantías de no repetición), y 49 (programas de reparación colectiva), todos de la Ley 975 de 2005.

En relación con esta declaratoria de inexequibilidad de las normas demandadas y aquéllas con las cuales se realizó integración normativa, así como respecto de la reincorporación o reviviscencia de las normas derogadas de la Ley 975 de 2005 que regulan el incidente de reparación integral, esta Corporación precisó que esta decisión no afecta en ningún sentido las disposiciones, planes, programas, mecanismos, elementos, componentes, estrategias y diferentes medidas de la reparación integral por vía administrativa y la restitución de tierras consagradas en la Ley 1448 de 2011, y por tanto no desestructura la política pública de reparación integral a las víctimas.

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CORTE CONSTITUCIONAL

El derecho al goce efectivo de las mesadas pensionales

Retiro o administración temporal de mesadas que se encuentran en la cuenta bancaria del pensionado

La Corte Constitucional, mediante sentencia T-062 del 3 de febrero de 2014, se pronunció sobre esta temática, con ponencia del Dr. Jorge Iván Palacio Palacio.

Una de las garantías que surgen de la seguridad social en materia de pensiones es el cubrimiento con una asignación vitalicia y de carácter permanente a las personas que por distintas causas ya no pueden seguir desempeñando la labor que habitualmente ejercían, bien sea porque debido al paso del tiempo o a la vejez se ha mermado su capacidad de trabajo, o en razón a que por un acontecimiento externo y ajeno, tal como un accidente o una enfermedad, han sido declaradas inválidas.

Sobre el particular este tribunal ha manifestado que el régimen de seguridad social en materia de pensiones tiene el siguiente objeto: “Garantizar a la población el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez o la muerte, mediante el reconocimiento de las prestaciones que se determinan en la legislación, previo el cumplimiento de ciertos requisitos. El régimen busca entonces proteger a quienes por causa de la vejez, el desempleo, las cargas familiares o una enfermedad o incapacidad laboral, no tienen la posibilidad de obtener los medios necesarios para proveerse su propia subsistencia y para llevar una vida en condiciones dignas y justas”.

El derecho a la pension debe ser entendido como una herramienta indispensable para lograr el goce y ejercicio pleno de las garantias constitucionales que fueron previstas por el constituyente en la Carta de 1991. Su reconocimiento jurisprudencial como derecho fundamental, evidencia su íntima conexión con otras prerrogativas que surgen del concepto de dignidad humana.

En desarrollo de lo anterior, resulta importante precisar que el derecho a la pensión como garantía constitucional no se satisface con su mero reconocimiento en abstracto. Por el contrario, lo que la ley laboral y demás disposiciones reglamentarias predican es su goce efectivo, es decir, que la persona que por alguna circunstancia logró adquirir esa prestación pueda de forma directa o indirecta ser la real beneficiaria de las garantías económicas que surgen de ella.

Sobre este aspecto debe recalcarse que el legislador en virtud de su libertad de configuración, ha diseñado distintos mecanismos con el ánimo de garantizar que por asuntos económicos o factores externos, las personas que formalmente tienen reconocido su derecho a la pensión, no sean privadas o despojadas de los montos u erogaciones reconocidas.

Así, por ejemplo, el Congreso con la expedición de Ley 100 de 1993, consagró que: “son inembargables (…) las pensiones y demás prestaciones que reconoce esta Ley, cualquiera que sea su cuantía, salvo que se trate de embargos por pensiones alimenticias o créditos a favor de cooperativas, de conformidad con las disposiciones legales vigentes sobre la materia”. El legislador estableció este limitante con el fin de evitar que se haga inerme el derecho al goce efectivo de la pensión, ya que si se permitiera que cualquier acreedor pudiese hacerse materialmente al control de la totalidad de los dineros cancelados por este concepto, se vaciaría la protección constitucional derivada de los derechos al mínimo vital y a la vida digna.

Igualmente, buscando garantizar que el derecho al manejo de las mensualidades pensionales fuese una realidad material y no meramente formal, el legislador expidió la Ley 700 de 2001, la cual buscó combatir a algunos apoderados o intermediarios para que no pudiesen tener poder amplio y suficiente para administrar las mesadas reconocidas.

La citada disposición estableció en su artículo segundo que: “Para que proceda la consignación de las mesadas pensionales, en cuentas de ahorro o corriente, las Entidades de Previsión Social deberán realizar previamente un convenio con la respectiva entidad financiera, especificando que dichas cuentas sólo podrán debitarse por su titular mediante presentación personal o autorización especial. No podrán admitirse autorizaciones de carácter general o que la administración de la cuenta se confíe a un apoderado o representante”.

En torno a este limitante, la Corte Constitucional en sentencia C-721 de 2004 manifestó: “La Corte encuentra, que tal mecanismo atiende fines constitucionales, pues al facilitar el cobro de la mesada pensional y disponer una restricción para debitar la cuenta corriente o de ahorro donde se hace la consignación de dicha mesada, el Estado: i) cumple con el deber establecido en el artículo 46 de la Carta, de concurrir a la protección y asistencia de las personas de la tercera edad, ya que aquellos pensionados que por una u otra razón se ven imposibilitados para cobrar personalmente su mesada pueden acceder a la misma designando un apoderado especial sin tener que desplazarse hasta la entidad donde se les ha consignado el valor corres-

pondiente; ii) garantiza el derecho irrenunciable a la seguridad social pues logra que la pensión llegue efectivamente a manos del pensionado; y iii) da cumplimiento a la obligación de garantizar el pago oportuno de las mesadas pensionales (CP art. 53). Así mismo, al ejercer control sobre el destino de los recursos de la seguridad social cumple el mandato del artículo 48 ibídem que prohíbe destinar los recursos de la seguridad social para fines diferentes a ella”.

Por último, se debe aclarar que la legislación no solo protege el goce directo o personal de los montos que son consignados a título de pensión.

Este derecho puede ser garantizado de forma indirecta cuando se presentan situaciones que impiden a una persona actuar por sí misma. Sobre este aspecto debe destacarse que cuando un beneficiario por inconvenientes físicos y/o mentales está en incapacidad de garantizar el uso adecuado de los dineros que tienen como destino soportar su vejez o invalidez en condiciones dignas, se debe acudir a los mecanismos que establece el ordenamiento jurídico para que por intermedio de curador o representante se permita la reclamación de ese emolumento.

Téngase lo señalado por esta Corporación en sentencia T-449 de 2007: “El Título XVIII del Libro Segundo del Código Civil y el artículo 659 del Código de Procedimiento Civil contienen normas dirigidas a tutelar la persona y bienes de los adultos, “en estado habitual” de discapacidad mental (…) Señala el artículo 545 del Código Civil: “El adulto que se halle en estado habitual de demencia, será privado de la administración de sus bienes, aunque tenga intervalos lúcidos. La curaduría del demente puede ser testamentaria, legítima o dativa”.

Al igual que la disposición transcrita, el artículo 556 del Código Civil insiste en el punto, toda vez que prevé la rehabilitación del declarado interdicto, “si apareciere que ha recobrado permanentemente la razón” y su nueva sujeción a interdicción, de ser ello necesario, “con justa causa” El numeral 6° del artículo 659 del Código de Procedimiento Civil, por su parte, dispone que en el curso de la primera instancia “se podrá decretar la interdicción provisoria del demente o sordomudo, teniendo en cuenta el certificado médico acompañado a la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 549 del Código Civil”. Norma ésta relacionada con el deber de los jueces de informarse sobre “la conducta habitual del supuesto demente” y tener en cuenta el dictamen médico sobre la naturaleza y causa de la misma. (…) los artículos 461 y 631 del Código Civil prevén actuaciones judiciales dirigidas a solventar dificultades y retardos en el discernimiento y ejercicio de las tutelas y curadurías y, siguiendo esta línea, los artículos 535, 548 y 549 de la misma normatividad, autorizan adoptar medidas provisionales y permiten promover oficiosamente causas de demencia”.

Así las cosas, la Ley consagra la existencia de procedimientos que garantizan que terceras personas, denominadas curadores, tutores, o representantes, gestionen los dineros que son consignados a título de pensión cuando una persona se encuentra en incapacidad de administrarlos.

Procedencia de la acción de tutela para ordenar el retiro de sumas de dinero correspondiente a las mesadas pensionales, cuando el beneficiario se encuentra en imposibilidad de otorgar expresamente su autorización y se atenta contra el mínimo vital de su núcleo familiar.

1. La subsidiariedad de la tutela está contemplada en el artículo 86 de la Carta. Ella precisa que: “esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Respecto de este mandato, esta Corporación ha manifestado en reiteradas ocasiones que el juez debe analizar en cada caso si el peticionario cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, o en su defecto, debe determinar si aún existiendo estos, no resultan eficaces para lograr la protección de los derechos fundamentales presuntamente conculcados.

Así lo sostuvo en sentencia T-235 de 2010, al indicar: “Para que la acción de tutela sea procedente como mecanismo principal, el demandante debe acreditar que, o no tiene a su disposición otros medios de defensa judicial, o teniéndolos, éstos, no resultan idóneos y eficaces para lograr la protección de los derechos fundamentales presuntamente conculcados. A su turno, el ejercicio del amparo constitucional como mecanismo transitorio de defensa iusfundamental, implica que, aun existiendo medios de protección judicial idóneos y eficaces, estos, ante la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, pueden ser desplazados por la acción de tutela”.

Cabe señalar que en esta materia hay una regla general, que consiste en que la tutela es un mecanismo excepcional de defensa al que puede acudir

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CORTE CONSTITUCIONAL un afectado sólo después de ejercer infructuosamente todos y cada uno de los medios ordinarios. Así lo consideró este tribunal, por ejemplo, en la sentencia T-480 de 2011: “La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativas- y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional. En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales.

Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 Superior”.

En lo relativo a la idoneidad y eficacia del instrumento judicial ordinario, esta corporación expresó en sentencia T-569 de 2011, que: “El deber del juez de tutela es examinar si la controversia puesta a su consideración: (i) puede ser ventilada a través de otros mecanismos judiciales y (ii) si a pesar de existir formalmente, aquéllos son o no suficientes para proveer una respuesta material y efectiva a la disputa puesta a su consideración. Por consiguiente, no es suficiente, para excluir la tutela, la mera existencia formal de otro procedimiento o trámite de carácter judicial. Para que ello ocurra es indispensable que ese mecanismo sea idóneo y eficaz, con miras a lograr la finalidad específica de brindar inmediata y plena protección a los derechos fundamentales, de modo que su utilización asegure los efectos que se lograrían con la acción de tutela. No podría oponerse un medio judicial que colocara al afectado en la situación de tener que esperar por varios años mientras sus derechos fundamentales están siendo violados”.

2. Ahora bien, concretamente la Corte Constitucional ha establecido las siguientes subreglas en torno a la procedencia de la tutela para ordenar el retiro o la administración temporal de las mesadas pensionales que se encuentran en la cuenta bancaria de un accionante:

(i) No existe un procedimiento constitucional o legal para conceder a familiares o terceros el manejo permanente de los montos que son consignados en una cuenta bancaria a título de pensión cuando el beneficiario se encuentra en pleno uso de sus facultades mentales. Lo anterior de conformidad al artículo 2º de la Ley 700 de 2001, el cual consagró la prohibición de que a una persona en situación de normalidad se le permita expedir autorizaciones de carácter general a un apoderado o representante legal con el objeto de confiar la administración de su mesada.

Por su parte, la Corte en sentencia C-721 de 2004 determinó que la restricción a esa delegación goza de pleno respaldo constitucional toda vez que busca: “darle una protección a los pensionados a fin de que sean ellos quienes realmente reciban su mesada pensional una vez ha sido consignada en la cuenta corriente o de ahorro individual de su elección.

Pero igualmente pretende la norma ejercer un control sobre el destino de los recursos de la seguridad social en materia de pensiones, para que éstos lleguen a los pensionados y no a otras personas”.

Así las cosas, por expreso mandato legal no es posible que a una persona en situación de normalidad, se le permita expedir autorizaciones de carácter general con el objeto de confiar la administración de su pensión. (ii) La segunda subregla establece que en principio la acción de tutela no es procedente para otorgar el manejo de los montos que son consignados en una cuenta bancaria cuando el accionante ha quedado incapacitado permanentemente. Esto debido a la existencia de mecanismos ordinarios de defensa judicial, tales como el proceso de interdicción judicial regulado por la Ley 1306 de 2009 o el proceso de privación de administración de bienes establecido en el artículo 545 del Código Civil. (iii) Sin embargo, esta Corporación excepcionalmente ha permitido la procedencia de la acción de tutela para ordenar el retiro de las mesadas pensionales de un agenciado por parte de su núcleo familiar, cuando se evidencian las siguientes situaciones: (i) se presenta la imposibilidad física y/o mental de otorgar expresamente su autorización y (ii) se denota que la ausencia temporal de la pensión atenta contra las garantías fundamentales del accionante o de su familia.

En este sentido, en sentencia T-449 de 2007 se conoció de un asunto en el cual se solicitaba a través de la tutela que se permitiera retirar la pensión de vejez de la cuenta bancaria debido a que el titular se encontraba en estado de inconsciencia en un

hospital y se evidenciaba que la ausencia de esa prestación generaba un perjuicio irremediable, por la falta de medios económicos que permitiesen solventar las responsabilidades familiares.

En dicha providencia se estableció: “De lo expuesto es dable concluir, entonces, que la acción que se revisa es procedente y que, por este aspecto, la Sentencia de instancia debe revocarse, porque el ordenamiento no cuenta con un mecanismo que le permita a la actora acceder a la mesada pensional de su esposo, mientras éste permanezca recluido en la unidad de cuidados intensivos del hospital, en estado de inconciencia (…)

La situación antes planteada, por consiguiente, en cuanto compromete el derecho a la vida en condiciones dignas del beneficiario de la pensión y de su familia, exige la adopción de una medida extraordinaria, consistente en autorizar el pago inmediato de la mesada pensional, para solventar, al menos por este aspecto, la grave situación que afronta la actora y apoyarla en la asistencia que debe brindar a su esposo y en el cumplimiento de sus responsabilidades familiares” Igualmente esa sentencia hizo énfasis en la inexistencia de mecanismos judiciales que permitan amparar transitoriamente al núcleo familiar que dependa económicamente de la mesada mientras se desarrollan los procesos de interdicción o curaduría. Sobre el particular estableció: “El Título XVIII del Libro Segundo del Código Civil y el artículo 659 del Código de Procedimiento Civil contienen normas dirigidas a tutelar la persona y bienes de los adultos, en estado habitual de discapacidad mental, pero ninguna de estas disposiciones considera la protección temporal que demandan quienes padecen estados transitorios de inconciencia y las personas que de ellos dependen -se destaca-”.

Como conclusión, se enfatiza que en ciertas circunstancias los mecanismos judiciales de defensa existentes en el ordenamiento jurídico para declarar a una persona interdicta, debido a su complejidad y duración en el tiempo, carecen de idoneidad y eficacia para amparar las garantías que nacen del derecho a gozar y disfrutar de la pensión de vejez. Por esta razón la tutela puede, transitoriamente, desplazar las acciones judiciales existentes, para así garantizar que mientras se desarrollan dichos procedimientos no se vean afectados los derechos del agenciado y los de su núcleo familiar.

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CORTE CONSTITUCIONAL

Derecho fundamental a la salud

Revisión del proyecto de Ley Estatuaria La Corte Constitucional, por medio de la sentencia C-313 del 29 de mayo artículos. Con tales supuestos, no encontró la Sala desvirtuada la legalidad del actuar del Senado. de 2014 (M.S. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), decidió: 3.4. Similar cuestionamiento se hizo al debate de la plenaria en Cámara, Primero.- Declarar exequible, en cuanto a su trámite, el proyecto de Ley Estatutaria No. 209 de 2013 de Senado y 267 de 2013 Cámara “Por medio pues, según se manifestó, no todas las proposiciones fueron discutidas. de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras Al igual que en el caso anterior, la Corte observó la conformación de una comisión y la explicación dada sobre el destino de las varias proposiciones, disposiciones”.

Segundo.- Declarar exequibles los artículos 2º, 3º, 4º, 7°, 9º, 12, 13, 16, algunas de ellas subsumidas en otras y, otras desestimadas. Igualmente, se advirtió que ningún representante insistió en la discusión de proposición 17, 18, 19, 20, 21, 22, 24, 25 y 26.

Tercero.- Declarar exequible el artículo 1°, en el entendido que la expre- alguna, con lo cual, se desestimó el cuestionamiento.

3.5. De igual modo, hubo reparos por la conformación de la comisión sión “establecer sus mecanismos de protección” no dará lugar a normas que de conciliación pues, se censuraba que no tuvo representación cada una de menoscaben la acción de tutela.

Cuarto.- Declarar exequible el artículo 5°, en el entendido que (i) la las bancadas que integran la Corporación. Al respecto, la Corte recordó atribución del deber de adoptar mecanismos para la validación del derecho lo considerado en la sentencia C- 076/12 y la imposibilidad de conformar prevista en el literal d) no dará lugar a expedir normas que menoscaben comisiones con un número tal de integrantes que dificultase o impidiese el mecanismo de protección de los derechos fundamentales y (ii) la soste- el consenso, con lo cual, se desconocerían los principios de celeridad y nibilidad fiscal a que alude el literal i) no puede comprender la negación división del trabajo. Así pues, se desestimó la observación.

3.6. En cuanto a la publicación del texto, se manifestó que no se había a prestar eficiente y oportunamente todos los servicios de salud debidos a hecho con la debida anticipación. La Corporación encontró que fue publicualquier usuario.

Quinto.- Declarar exequible el artículo 6°, salvo las expresiones “de cado en la Gaceta del Congreso un día antes del debate y no halló razones manera intempestiva y arbitraria” contenidas en el literal d) del inciso ni hechos para desconocer lo reglamentario de la publicación, descartando segundo, “que se requieran con necesidad” y “que puedan agravar la la veracidad del cuestionamiento.

3.7. En lo atinente al trámite del texto conciliado, se observó por el condición de salud de las personas” contenidas en el literal e) del inciso Ministerio Público la falta de anuncio previo para la votación y discusión segundo, que se declaran inexequibles.

Sexto.- Declarar exequible el artículo 8º salvo el parágrafo que se declara de lo conciliado. Se denuncio por la Procuraduría que dicha falta de anuncio se colegía por la falta de concordancia entre lo publicado por la Gaceta del inexequible.

Séptimo.- Declarar exequible el artículo 10, salvo las expresiones “razo- Congreso, en la cual, no aparecía el anuncio y, lo consignado en el extracto nables” y “efectivo” del literal q) y “con necesidad” del parágrafo 1º del del acta allegado a la Corte, en el cual sí aparecía el anuncio. Consecuentemente, se pidió la declaración de inexequibilidad por la violación de lo inciso segundo, las cuales se declaran inexequibles.

Octavo.- Declarar exequible el artículo 11, salvo la expresión “con nece- dispuesto en el inciso último del artículo 160 de la Carta. Tras recopilar las pruebas, incluidas las audiovisuales, la Corte verificó que efectivamente se sidad”, contenida en el inciso segundo, la cual se declara inexequible.

Noveno.- Declarar exequible el artículo 14, salvo las expresiones “ini- había hecho el anuncio, pero, por error, no se publicó en la Gaceta el acta cial” y “y en aquellas circunstancias que determine el Ministerio de Salud completa. Así pues, se desestimó la solicitud de inconstitucionalidad por este motivo. y Protección Social”, las cuales se declaran inexequibles.

3.8. Respecto al principio de unidad de materia, no se halló transgresión Décimo.- Declarar exequible el artículo 15, salvo las expresiones “para definir las prestaciones de salud cubiertas por el sistema” que se declara alguna, pues, preceptos como los que tienen que ver con los derechos de los inexequibles y el parágrafo 2º, que se declara exequible en el entendido de trabajadores de la salud tienen relación con el objeto de la Ley, no siendo que no puede dar lugar a menoscabar la acción de tutela como mecanismo procedente predicar una violación del principio de unidad de materia por su inclusión en el texto de la Ley. de protección de los derechos fundamentales.

3.9. Así mismo, se observó que no era preciso realizar consulta previa, Undécimo.- Declarar exequible el artículo 23, en el entendido que el control de precios al cual se refiere el parágrafo comprende todas las fases dado que las disposiciones del proyecto de ley son de carácter general y del proceso de producción y comercialización de los medicamentos hasta no suponen una afectación directa y específica para las minorías étnicas.

En relación con el examen del contenido material del articulado del prosu consumo final.

En primer término y atendiendo las observaciones hechas por los inter- yecto, la Corte consideró que el objeto de la ley se ajusta a la Constitución vinientes, la Corte examinó los aspectos formales del proyecto de ley esta- dada su finalidad de garantizar la realización del derecho fundamental a la tutaria y encontró que el trámite se ajustó a lo dispuesto en la Constitución. salud, pero, precisó que la norma al referirse a la posibilidad de “establecer De manera particular, el Tribunal Constitucional consideró los siguientes sus mecanismos de protección” no debía entenderse ni era constitucionalmente admisible, que tuviese lugar la expedición de normas que variaran, aspectos que suscitaron inquietud: 3.1. Un primer cuestionamiento se formuló debido a que en la plenaria modificaran o menoscabaran el mecanismo constitucional de protección del Senado, según un interviniente, no se discutió el informe de los ponentes de los derechos fundamentales como lo es la acción de tutela. Por ende, la sino que el debate se hizo sobre una proposición sustitutiva del mismo. Para declaración de exequibilidad resultó condicionada.

En relación con el artículo 2º la Sala Plena estimó que el mandato se la Corporación, el artículo 160 de la Carta exige la existencia del informe de ponencia, así como la publicación del mismo y recordó que la finalidad aviene a la Carta. Para la Corporación, los elementos incluidos por el legisde la ponencia era permitir un análisis global del Proyecto, con lo cual, lador al momento de caracterizar el derecho a la salud no tienen reparo, requiere ser presentada a la plenaria, pero, en cuanto a su votación queda advirtiéndose que el acceso a la salud con miras a la promoción, prevención, sometida a la vicisitud de ser objeto de una proposición sustitutiva, como diagnóstico, tratamiento, rehabilitación, recuperación y paliación implica aconteció en el caso presente. Observó la Sala que el informe fue conocido también el acceso a las facilidades, establecimientos, bienes y condicioy con ello se cumplió su finalidad orientadora e informativa. Destaca la Sala nes necesarios para alcanzar el más alto nivel de salud en consonancia la la importancia del informe de ponencia, pero, no cabe darle un alcance que Observación 14 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales. constitucionalmente no tiene. A su juicio, en este caso no se desconoció el La Corte avaló las características de irrenunciabilidad y autonomía del precedente fijado en la sentencia C-816/04, toda vez que no se privó de efec- derecho, así como la titularidad de la garantía fundamental a la salud, no tos la votación de un informe de ponencia, sino que se votó una proposición solo en cabeza de sujetos individuales, sino de sujetos colectivos. En lo concerniente al artículo 3º, la Sala estimó que resulta exequible dado que sustitutiva de ese informe.

3.2. Igualmente, se censuró la falta de publicación del texto que sustituyó se corresponde con el art. 49 del Texto Superior. Para la Corte, el precepto la ponencia inicial. La Corte desestimó la tacha. Pues, la proposición susti- incorpora un listado abierto que permitirá hace extensiva la aplicación de tutiva de la ponencia fue el texto que aprobaron las Comisiones Conjuntas los mandatos de la ley a los diversos sujetos que participan e inciden en el sistema de salud. Frente al artículo 4º, el Tribunal Constitucional se decantó y éste fue publicado previamente al debate.

3.3. También, se cuestionó la falta de estudio de la totalidad de las propo- por la exequibilidad advirtiendo que el mandato no supone una potestad siciones formuladas en la plenaria. Al respecto, el Tribunal Constitucional para disminuir los factores existentes que configuran el sistema de salud destacó que en razón de las numerosas proposiciones allegadas se conformó y que el conjunto de los mismos es el irreductible punto de partida para la una subcomisión de estudio, en virtud del artículo 66 del Reglamento del consecución del derecho. Para la Corte, no tiene lugar una lectura según la Congreso y dieron cuenta de dicho trabajo las manifestaciones de uno de cual, los recursos del sistema puedan ser definidos sin parámetros constilos ponentes en relación con el destino de las varias proposiciones sobre los tucionales, siendo inaceptable un adelgazamiento del volumen de recursos

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CORTE CONSTITUCIONAL orientados a la garantía del derecho, pues ello implicaría un detrimento para su materialización.

Por lo que respecta al artículo 5º, la Corporación verificó la constitucionalidad de los enunciados legales observando que el listado de obligaciones en cabeza del Estado comprende otras no incorporadas expresamente en la normatividad sometida al control. Para la Sala, el literal a) se acompasa con la obligación de respeto. Los literales d) y e) son expresión del deber de vigilancia y supervisión del servicio de salud en cabeza del Estado. Sin embargo, la Corte precisó que el enunciado contenido en el literal d) debía condicionarse, pues, la prescripción revisada no puede dar lugar a la expedición de normas que menoscaben el mecanismo de protección de los derechos fundamentales. El literal f) se halló constitucional, pues, se entiende como orientado a lograr la efectividad del derecho. El literal g) comporta actividades relevantes para el establecimiento de políticas en salud. El literal h) fue declarado exequible, ya que se advirtió que presentaba finalidades similares a la del literal g). El literal j) también se encontró ajustado a la Constitución en la medida en que se entiende como necesaria para la realización del derecho a la salud la intervención del Estado en el del mercado de insumos en salud y de medicamentos. El literal b) fue declarado exequible al encaminarse a garantizar el goce efectivo del derecho en igualdad de trato, precisándose la inclusión de la obligación de trato diferenciado para grupos discriminados o marginados. El literal c) fue declarado exequible, pues resulta ajustado a la Constitución el deber de formular y adoptar políticas en materia de promoción, prevención atención y rehabilitación en salud, debiendo entenderse incluidas la paliación y la recuperación. El literal i) fue declarado exequible dada la importancia de la sostenibilidad financiera para la realización del derecho, pero, se advirtió que de conformidad con el precedente contenido en la sentencia C- 459/08 “la sostenibilidad financiera no puede comprender la negación a prestar eficiente y oportunamente todos los servicios de salud debidos a cualquier usuario”. Para la Corporación, es un deber social del Estado asegurar el acceso de las personas a la red hospitalaria y su financiación. Con dichos fundamentos, la declaración de exequibilidad de este precepto fue condicionada.

En lo atinente al artículo 6º, la Sala encontró que la caracterización de esenciales e interrelacionados, predicada de los elementos del derecho a la salud, no atentaba contra la Carta y se avenía con lo prescrito en la Observación 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. El Tribunal Constitucional estimó que los elementos esenciales del derecho fundamental a la salud, estipulados por el legislador estatutario, se corresponden con la Constitución, debiendo observarse que su lectura debe llevarse a cabo en consonancia con la precitada Observación 14.

En cuanto a los principios que rigen el derecho a la salud, enlistados en el inciso 2º del artículo 6º, la Sala manifestó que la universalidad, prescrita en el literal a), tiene asidero constitucional, dado su reconocimiento específico en el artículo 49 de la Carta, estimándose que el goce efectivo del derecho debe involucrar todos los elementos necesarios, como lo son, la oportunidad, la integralidad, la continuidad, entre otros. El principio pro homine establecido en el literal b) fue declarado exequible dada su relevancia como cláusula hermenéutica para la interpretación de los derechos fundamentales. El principio de equi-

dad estipulado en el literal c) fue valorado como constitucional, destacándose el deber del Estado de adoptar políticas públicas dirigidas específicamente a mejorar la prestación del servicio en todas las fases que involucra la salud, tales como, promoción, prevención, diagnóstico, curación, rehabilitación y paliación.

Respecto a la continuidad, contemplada en el literal d), fue declarado exequible, pero la Corte excluyó las expresiones de manera intempestiva y arbitraria, pues, con ellas se permitían elementos que conducían a amenazar o cercenar el goce del derecho. El principio de oportunidad contenido en el literal e) en el inciso 2º se declaró exequible, pero, proscribió por vía de inexequibilidad las expresiones “que se requieran con necesidad” y “que puedan agravar la condición de salud de las personas”, pues implicaban una restricción al goce del derecho y vulneraban los artículos 2º y 49 de la Carta. Por su parte, el principio de prevalencia de los derechos puesto en el literal f), dada su consonancia con el artículo 44 no tuvo ninguna tacha y se declaró su exequibilidad. El principio de progresividad, contenido en e literal g), declarado exequible, fue estudiado por la Corporación de conformidad con sus precedentes y se recordó que se vincula con el principio de no regresividad e implica la exigibilidad inmediata de ciertas obligaciones en cabeza del Estado. A su turno, el literal h) contentivo del principio de la libre elección fue declarado exequible, recordándose que la sujeción a las normas de habilitación no tiene lugar cuando ello suponga la negación o una afectación grave del derecho. En cuanto al literal i) que alude al principio de sostenibilidad, se admitió su constitucionalidad, pero, se reiteró que es un criterio orientador y no tiene la calidad de principio. El literal j) del artículo 6º fue declarado exequible en razón a su asidero constitucional en el artículo 1º, lo cual también hallaba sustento en varios precedentes de la Corte. La eficiencia como principio del literal k) fue declarada exequible dada su expresa consagración constitucional para el derecho a salud. Los literales l) y m) y n) fueron declarados exequibles, pues, comportan disposiciones concordes con el respeto a las minorías, reconocen la diferencia y no riñen con ningún mandato de la Carta, toda vez que el respeto por la riqueza material e inmaterial que determina la identidad de las comunidades y minorías étnicas es una máxima que irradia el ordenamiento constitucional, al punto que torna indispensable su participación no solo en la aplicación de sistemas de salud particularmente diseñados para éstas, sino también en las diferentes fases de construcción del mismo.

Finalmente, el parágrafo del inciso segundo del artículo 6º fue declarado exequible, observándose que, acorde con las reglas de la ponderación, algún o algunos principios deberán ceder frente a otros, según el caso concreto, habida cuenta que sin tal precisión se desconocería que los principios son mandatos de optimización y se ignoraría el papel capital de la ponderación en la labor del Tribunal Constitucional.

El artículo 7º del proyecto de ley que consagra un enunciado que radica en cabeza del Ministerio de Salud y Protección Social, la obligación de divulgar evaluaciones anuales sobre resultados del goce efectivo del derecho y la de presentar el informe sobre la evolución de los indicadores a todos los agentes del sistema, fue declarado ajustado a la Constitución. En el sentir de la Corporación ninguno de los mandatos señalados en la disposición quebranta la Carta.

El artículo 8º se examinó destacándose tres situaciones. En primer lugar, el Tribunal Constitucional encontró exequible la inclusión del principio de integralidad en la ley estatutaria, pues, resulta importante para la realización efectiva del derecho mandada por los artículos 2º y 49 de la Carta, anotándose que su lectura debe llevarse a cabo en consonancia con la varias veces mencionada Observación 14. El segundo asunto que ocupó al Tribunal Constitucional en relación con este precepto fue el contenido del inciso 2º, en el cual, se consagró un principio para resolver las dudas sobre el alcance de un servicio o tecnología cubierto por el Estado. La Corte lo valoró como exequible, pero advirtió que no cabe su lectura si da píe a restricciones o limitaciones indeterminadas del derecho fundamental a la salud, pues, quebrantaría la obligación estatal de garantizar el derecho contenido en el artículo 49 de la Carta, sobre la cual no puede caber “ninguna duda”.

Estimó el Tribunal Constitucional que las limitaciones o restricciones son taxativas. En este caso, las exclusiones de la prestación del servicio son taxativas, pues ello elimina una regulación indeterminada que da pie para hacer nugatorio el derecho.

El tercer asunto que convocó a esta Corporación en el artículo 8º fue el contenido del parágrafo, pues, en éste se establece un elemento restrictivo que de preservase en el ordenamiento jurídico, amenaza la garantía efectiva del derecho.

Se trata de los conceptos de “vinculación directa” y “vinculación indirecta” con el tratamiento, lo cual condiciona la inclusión o exclusión de la prestación del servicio. Estimó la Corte Constitucional que, estas limitaciones y, además indefiniciones en el acceso al derecho, hacían imperativo excluir tal parágrafo del ordenamiento, declarándose en consecuencia su inexequibilidad.

La Corte declaró la exequibilidad de la totalidad del artículo 9º, entre otras razones, porque establecer como deber del Estado el de la adopción de políticas públicas tendientes a reducir las desigualdades, se encuentra en consonancia con lo dispuesto en el artículo 13 de una parte y, con lo dispuesto en el artículo 366, de otra. La búsqueda de la igualdad como cometido con rango constitucional en nada riñe con la Carta. Igualmente, se observó un mandato según el cual los factores determinantes sociales de salud, serán financiados con recursos diferentes a los destinados para el cubrimiento de los servicios y tecnologías en salud. Para el Tribunal Constitucional no se desconoce la Constitución cuando el legislador, en uso de su potestad, establece que los recursos destinados a un sector, no deben cubrir los gastos que comporte otro, más cuando en el precepto se reconoce que esos otros sectores serán financiados con otros recursos.

El artículo 10 comportó el análisis de los derechos y deberes de las personas en relación con la prestación de los servicios de salud. De la revisión hecha, la Corte encontró que el listado de derechos estipulado por el legislador es enunciativo.

En cuanto a los derechos en particular consideró lo siguiente: (1) Los derechos contenidos en los literales a), b) e i) contenidos en el inciso 1º del artículo 10, fueron valorados como constitucionales en razón a que son expresión del elemento esencial de la accesibilidad al derecho. (2) Los derechos contenidos en los literales c), d), g), l), m) y n) del inciso 1º del artículo 10 fueron declarados exequibles al estimarse que son expresión del acceso a la información, entendido este último como

10 un elemento esencial del derecho a la salud. La Sala recordó y reiteró su jurisprudencia en materia de consentimiento informado, acceso a la historia clínica del paciente y donación de órganos, pues a estos asuntos aluden los literales d), g) y n), respectivamente. (3) En cuanto a los literales h) y j), se les estimó como constitucionales por ser expresión del elemento esencial de la calidad del servicio. El literal f), visto como una manifestación de la aceptabilidad del servicio, también fue declarado exequible. (4) Los literales k), o) y p), fueron declarados exequibles. El primero de ellos se halló conforme a la apreciación que la Corte había tenido del concepto de datos sensibles y al principio de confidencialidad. El literal o) se encontró ajustado al artículo 12 de la Carta y, el literal p) se entendió como un precepto que contribuye a eliminar obstáculos para la realización del derecho. (5) Por su parte, el literal q) que contemplaba como derecho “Agotar las posibilidades razonables de tratamiento efectivo para la superación de su enfermedad”, fue revisado por la Corte con especial atención, pues, incorporaba 2 expresiones que se tornaban en restricciones indeterminadas del derecho fundamental a la salud. La Corporación consideró que la expresión “razonables”, fungía como restricción indeterminada, pues, no se señaló por el legislador ningún elemento que la hiciese determinable, tal como quién debería definir esa razonabilidad. La expresión “efectivamente” también fue tachada, pues, no resultaba admisible definir la efectividad de un procedimiento sin haberlo practicado. Para el Tribunal Constitucional, la efectividad del servicio, tecnología, suministro, etc., depende en mucho del paciente y su entorno, por ello está exigencia de efectividad también amenazaba el derecho como una limitación indefinida del mismo. Consecuentemente, se procedió a declarar la inexequibilidad de los dos vocablos.

En materia de los deberes, el control de constitucionalidad la Corte concluyó lo siguiente: (1) los contenidos en los literales a), b), c), d), f) y g) son una manifestación de específicos deberes constitucionales. En el caso de los literales a) y b) es patente su concordancia con el contenido del inciso quinto del artículo 49 de la Carta. Por lo que atañe al deber contenido en el literal c) se advirtió que resultaba concordante con el deber ordenado por el Texto Superior en el numeral 2º del artículo 95. El deber del literal d) se encontró conforme con el respeto de los derechos ajenos ordenado en el numeral 1º del artículo 95 de la Carta. El literal f) fue estimado acorde con lo contemplado en el inciso 2º

CORTE CONSTITUCIONAL del artículo 95 y el literal g) se valoró como expresión del artículo 83 de la Constitución. (2) El literal h) estipuló un deber que la Corte encontró necesario para el correcto funcionamiento del sistema, advirtiendo que la solicitud de información requerida, para efectos del servicio, no debe incurrir en el abuso de los derechos propios. Consecuentemente, se les declaró exequibles. (3) El literal e) del inciso 2º fue declarado exequible pero se advirtió que, cuando el legislador establezca las consecuencias por el incumplimiento de los deberes, deberá cuidar lo que permita definir las expresiones “adecuada y racionalmente”, para que no se constituyan en un obstáculo para el goce efectivo del derecho. (4) En cuanto al literal i) del inciso 2º, la Corte valoró que el deber de “Contribuir solidariamente al financiamiento de los gastos que demande la atención en salud y la seguridad social en salud, de acuerdo con su capacidad de pago”, resulta concorde con el numeral 9º del artículo 95 de la Carta y la jurisprudencia de esta Sala. (5) En el parágrafo 1º del inciso segundo, la Corte declaró inexequible la expresión “con necesidad”, pues implicaba una restricción sin justificación del alcance del principio de oportunidad en la prestación del servicio. (6) El parágrafo 2º fue declarado exequible, pues la obligación de definir políticas públicas para la promoción de los deberes, implica la participación ciudadana, tal como se colige del mismo proyecto.

La Corte estimó que la disposición contenida en el artículo 11 se encuentra en armonía con los artículos 13 y 49 Superiores, toda vez que i) es una materialización de la protección reforzada reconocida tanto por la normatividad internacional como nacional, ii) propugna por la erradicación de la discriminación y iii) constituye una medida que el Estado adopta en favor de los sujetos especiales, salvo la expresión “con necesidad” del inciso 2º que declaró inexequible, dado que restringe de manera injustificada el alcance del principio de oportunidad. Asimismo, destacó que la lista de sujetos acreedores de protección especial en salud contenida en el inciso 1º es de índole enunciativa y no taxativa. Finalmente, manifestó que la atención que se debe brindar a las víctimas de la violencia sexual es de carácter integral y no meramente psicológico o psiquiátrico.

El artículo 12 fue valorado como exequible, precisándose que el listado de prerrogativas prescritas en el artículo, en favor de la participación de los ciudadanos en las decisiones del sistema de salud, no debe entenderse como una lista taxativa, sino apenas como una enunciación que

no puede excluir, dado el carácter expansivo y universal del principio democrático, otro tipo de garantías o actuaciones, pues la lectura restrictiva puede conducir a impedir la realización efectiva del derecho a la participación, quebrantándose con ello los postulados del espíritu democrático contenidos en los artículos 1º, 2º y 113 del Texto Superior. Para la Sala, la participación estipulada en el precepto comprende también las decisiones a adoptar, con lo cual, cobra vigor el postulado democrático aludido. Los literales contenidos en el artículo 12 estatutario, fueron apreciados como exequibles, pero la Corte advirtió que en el literal d), la expresión inclusiones, se refiere a los criterios de exclusión, pues, lo que específicamente debe discutirse es aquéllo que no hace parte del acceso al derecho (las exclusiones), dado que, en principio, todos los servicios y tecnologías están incluidos.

En lo concerniente al contenido de artículo 13 la Corte estimó que el modelo de redes integrales de servicios se acompasa con importantes postulados constitucionales, orientados a la garantía de acceso eficaz, oportuno y de calidad para los usuarios del sistema de salud y por ello, se decidió su exequibilidad. En similar sentido, reconoció la potestad que tiene el legislador para definir la participación de entidades de los sectores público, privado y mixto dentro de la organización del Sistema.

En cuanto al inciso primero del artículo 14, tras reiterar el vigor del principio de universalidad en materia del derecho fundamental a la salud y, recordar que las cargas administrativas no tiene la entidad para hacer nugatorio el goce efectivo del derecho, la Sala consideró que no se acompasan con lo dispuesto en el artículo 2º y en el inciso primero del artículo 49 de la Carta, elementos que restrinjan o amenacen la realización efectiva del derecho. No se garantiza el acceso al servicio de salud cuando se dispone que existe la posibilidad de oponer cargas administrativas a la prestación del mismo en materia de urgencias cuando no se trate de atención inicial, o se condicione a situaciones que deben ser determinadas por el Ministerio de Salud. Por ende, se declaró la inexequibilidad de las expresiones “inicial” y “en aquellas circunstancias que determine el Ministro de Salud y Protección Social”. Los restantes apartados del enunciado legal fueron valorados como ajustados a la Carta y por ende fueron declarados exequibles, observándose que en el inciso 2º las expresiones adecuada y racional no deben tornarse en factores restrictivos del goce efectivo del derecho.

En lo que respecta al artículo 15, la Corporación halló concordantes

con la Constitución los incisos 1º, 2º y 3º, advirtiendo en relación con los literales del inciso segundo que las exclusiones de servicios y tecnologías operan, siempre y cuando dada las particularidades del caso concreto, no se trate de situaciones que reúnan los requisitos establecidos y que establezca la jurisprudencia de esta Corporación para excepcionar lo dispuesto por el legislador. En cuanto al inciso cuarto que ordena al legislador ordinario el establecimiento de un mecanismo participativo, colectivo y transparente, para ampliar progresivamente los beneficios y para definir las prestaciones cubiertas por el sistema de salud, consideró la Corte que resulta exequible, pero incorpora un elemento manifiestamente opuesto a lo considerado en esta providencia, pues asume el inaceptable presupuesto de servicios y tecnologías no cubiertos por el sistema pero que tampoco corresponden a las limitaciones taxativamente señaladas por el legislador. La presencia de dicho factor con este contenido comporta nuevamente una restricción indeterminada al acceso a los servicios y tecnologías en materia de salud, por lo cual, se declaró la inexequibilidad de la locución “para definir las prestaciones cubiertas por el sistema”.

En lo concerniente a los tres parágrafos del enunciado legal, la Sala estimó que se avienen a la Carta, pero, en el caso del parágrafo 2º que se refiere a la acción de tutela, el Tribunal Constitucional condicionó su exequibilidad a que dicho mandato no puede dar lugar a menoscabar el mecanismo de protección de los derechos fundamentales, atendiendo con ello a las mismas razones que sustentaron un condicionamiento similar en el artículo 1º del Proyecto de ley estatutaria.

El artículo 16 fue declarado exequible, y se consideró que el respectivo procedimiento de resolución de conflictos no puede suponer una barrera para el acceso a los servicios de salud que necesiten los pacientes, razón por la cual su ejercicio debe armonizarse con los postulados y condiciones decantados en la jurisprudencia de esta Corporación, pues, el procedimiento no puede tener lugar cuando se observe riesgo para la vida o integridad del paciente.

En cuanto a los incisos primero y segundo y del artículo 17, no encontró la Corte que la protección de la autonomía médica pueda comportar el desconocimiento de la Constitución imponiéndose la declaración de constitucionalidad del precepto. Respecto del inciso tercero, el legislador estatutario dispuso que las prácticas lesivas de la autonomía del profesional de la salud deben ser objeto de castigo, por parte de

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CORTE CONSTITUCIONAL los Tribunales y organismos competentes, con lo cual, el legislador estatutario no establece tipos penales o disciplinarios y no se advierte ningún desconocimiento del debido proceso, pues, de lo que se trata, es de una remisión general a los mandatos que regulen a las autoridades competentes.

Por lo que atañe al parágrafo del referido artículo 3º, no encontró la Sala motivos para declarar su inconstitucionalidad, pues, no se trata de la afectación de ninguno de los derechos laborales de los profesionales de la salud. Entiende la Corte que el mandato apunta a defender la autonomía profesional del médico, proscribiendo prácticas que en últimas no solo condicionan la referida autonomía médica, sino que, comprometen el goce del derecho.

La disposición contenida en el artículo 18 se declaró exequible de manera integral, toda vez que está en consonancia con los mandatos de la Carta que propugnan por las condiciones dignas y justas en que deben laborar las personas, en este caso, los profesionales y trabajadores de la salud.

Los artículos 19 y 20 del proyecto, relativos a la política para el manejo de la información en salud y la divulgación de información sobre procesos científicos, respectivamente, fueron revisados de manera conjunta al tener identidad temática pese a que el primero es de carácter estatutario en tanto que el segundo compete al legislador ordinario.

Para la Corte, ambas disposiciones

se encuentran en armonía con el artículo 20 Superior atinente al derecho a recibir información veraz e imparcial y con el principio de publicidad conforme al cual debe desarrollarse la función administrativa consagrado en el artículo 209 Constitucional, dado que la información es relevante para la comunidad, pues sin datos confiables y actualizados no es viable realizar un control social sobre las acciones de política que se adopten o respecto de las omisiones atribuibles a las autoridades.

En lo concerniente al artículo 20, la Corte encontró que establece una obligación para la Gobierno Nacional consistente en implementar una política social de estado que permita la articulación entre los diferentes sectores administrativos con dos propósitos: (i) garantizar los componentes esenciales del derecho a la salud, ya descritos en el artículo 6º del proyecto y (ii) afectar de manera positiva los determinantes sociales de la salud definidos en el parágrafo del artículo 9º ibídem. El precepto orienta la política pública a la articulación de los sectores administrativos lo cual se ajusta al principio constitucional de colaboración armónica (art.113 C.P.), y sus fines son congruentes con lo dispuesto en el artículo 2º de la Carta, además, con su realización se atienden las finalidades sociales del Estado, establecidas en el artículo 366 Superior. Por ello, se declaró su exequibilidad. Con todo, la Sala precisó que las políticas deben tener como base todas las situaciones de la enfermedad.

En el caso del artículo 22 del proyecto, la Corporación sostuvo que la obligación de establecer una política de innovación, ciencia y tecnología en salud, no merece ningún reproche sobre su constitucionalidad, habida cuenta que la misma se encuentra en consonancia con la Observación General Número 14 y con preceptos de rango superior que tienen por finalidad fomentar la adquisición de nuevos conocimientos, particularmente, en materia de salud a través de investigaciones que permitan determinar, con claridad, la efectividad de las tecnologías utilizadas en el país. Por ende, la Corte declaró su exequibilidad.

En lo concerniente al artículo 23 del Proyecto la Corte estimó que se aviene con los mandatos superiores.

Este precepto resulta de singular relevancia, dado que los medicamentos son elementos esenciales de la accesibilidad del derecho fundamental en los términos de la Observación General 14. Para la Sala, no resulta aceptable dejar únicamente a las leyes del mercado los costos de los fármacos, generando un riesgo para la garantía de la efectividad del derecho a la salud (art. 2 y 49 C.P.).

En ese sentido, conforme se señaló al examinar el literal j) del artículo 5º del proyecto, se requiere una mayor intervención del regulador en pro de la garantía efectiva del derecho a la salud de los usuarios. Por ello, la declaración de exequibilidad del mandato fue condicionada a que el control de precios a que se refiere el parágrafo, comprende todas las fases del proceso de producción

y comercialización de los medicamentos hasta su consumo final.

El artículo 24 fue valorado como constitucional. Para la Corporación, el deber del Estado de garantizar la disponibilidad de los servicios de salud para toda la población en el territorio nacional, especialmente, para las zonas marginadas o de baja densidad poblacional y, el deber de adoptar medidas razonables y eficaces, progresivas y continuas para que los habitantes de las zonas dispersas accedan oportunamente a los servicios de salud no riñen con la Carta y se ajustan a lo preceptuado en los arts. 2, 23 y 49 de la Constitución.

Con todo, previo a la declaración de exequibilidad, la Corte reiteró que no resultaban de recibo lecturas restrictivas que atentaran contra el goce efectivo del derecho.

El artículo 25 del proyecto de ley fue estimado como constitucional, pues, reitera lo dispuesto en el artículo 48 Superior y la comprensión que a la destinación específica ha fijado la jurisprudencia constitucional, con lo cual se controla el uso que a los recursos de la salud den los diferentes actores del sistema.

Por último, en cuanto al artículo 26, la Corte decidió que el enunciado revisado no genera cuestionamiento de constitucionalidad alguno, habida cuenta que es propio del ejercicio de la función legislativa que el Congreso, no solo disponga la fecha de vigencia de la regulación, sino que determine de forma expresa o tácita los efectos derogatorios de la misma.

Contrato estatal

Terminación unilateral por parte del Estado

La Sala Plena de la Corte Constitucional, mediante providencia del 28 de mayo de 2014 (Auto 155/14, M.S. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), encontró que al proferir la sentencia T-1082/12 se incurrió en una causal de nulidad por desconocimiento del precedente jurisprudencial, toda vez que al conceder la tutela solicitada, la Sala Quinta de Revisión adoptó una posición contraria a lo que ha determinado la Corte, tanto en sede de revisión de tutela como de control abstracto de constitucionalidad, respecto de la legitimidad de las potestades exorbitantes que la ley le confiere a la Administración en el campo de la contratación estatal, las cuales define la Ley 80 de 1993 como medios brindados a las entidades estatales para garantizar el cumplimiento del objeto contractual, entre otras, las facultades de interpretación, modificación y terminación unilateral del contrato.

En concreto, esta Corporación ha reconocido la validez de la facultad de la Administración para dar por terminado unilateralmente el contrato estatal, mediante acto administrativo debidamente motivado y por razones que sobrevengan durante la ejecución del mismo y de manera específica, cuando se presenta una nulidad absoluta, ha señalado que la terminación unilateral del contrato constituye un “deber legal” a cargo de la Administración, que ha de ser ejercitada una vez sea comprobada la configuración de la causal, pero sin que invada la competencia judicial sobre la declaratoria de la nulidad absoluta y la invalidez jurídica del contrato viciado, ya que la misma está reservada al juez contencioso administrativo. En este sentido, las nulidades absolutas constituyen vicios e imperfecciones en las que puede incurrir el proceso de formación de los contratos, de tal gravedad, que impiden que éstos se celebren o se continúen ejecutando y atendien-

do a la afectación que producen en el orden jurídico, no son susceptibles de reparación, enmienda o saneamiento por las partes. Por el contrario, imponen la terminación de forma inmediata del contrato que las contiene, sin que sea necesario el agotamiento de un procedimiento administrativo especial. De esta forma, la Corte ha advertido que la defensa que pudiere adelantarse está referida a derechos de orden legal claramente derivados de la relación contractual, respecto de lo cual existen las respectivas acciones y procedimientos que permitan satisfacer esa finalidad. Por ello, la terminación unilateral de un contrato por parte de la Administración y su posterior liquidación por causa de objeto ilícito no puede considerarse como una vulneración del debido proceso del contratista. Esta jurisprudencia ha sido ratificada en varias providencias entre otras, las sentencias T-1341 de 2001, T-387 de 2009 y C-620 de 2012.

La Sala Plena de la Corte Constitucional verificó que en el caso revisado mediante la sentencia T-1082/12 se daba el mismo supuesto al cual se refiere la línea jurisprudencial anterior, puesto que la terminación del contrato se produjo porque estaba afectado de objeto ilícito, en razón de haber sido celebrado contra expresa prohibición constitucional y legal, habida cuenta que la gestión tributaria corresponde ejercerla al ente territorial y no es posible su delegación en particulares. En consecuencia, no procedía el amparo constitucional otorgado por la Sala Quinta de Revisión, toda vez que la Alcaldía tenía plena competencia para dar por terminado el mencionado contrato, sin que ello configurara una vulneración del debido proceso administrativo.

En consecuencia, la Sala Plena de la Corte Constitucional procedió a declarar la nulidad de la sentencia T-1082/12.

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CORTE CONSTITUCIONAL

El derecho de asociación sindical y los permisos sindicales 1. Uno de los cambios significativos traídos con la promulgación de la Constitución Política de 1991 fue el del reconocimiento de la asociación sindical como un derecho fundamental. El Constituyente, en el marco de un Estado Social de Derecho democrático y participativo, resaltó la importancia de las organizaciones de los trabajadores y las garantías a través de las cuales debían protegerse. De manera general, el artículo 38 de la Carta reconoce el derecho de libre asociación en los siguientes términos: “Artículo 38. Se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad”.

A su vez, el artículo 39 Superior hace referencia al derecho de asociación sindical y permite que tanto trabajadores como empleadores constituyan, de manera libre y sin intromisión del Estado, organizaciones o sindicatos con la potestad de fijar su propia estructura y funcionamiento interno, siempre y cuando no contraríen el orden legal y los principios democráticos consagrados en la Constitución. De esta forma dispone: “Artículo 39. Los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado. Su reconocimiento jurídico se producirá con la simple inscripción del acta de constitución.

La estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y organizaciones sociales y gremiales se sujetarán al orden legal y a los principios democráticos.

La cancelación o la suspensión de la personería jurídica sólo procede por vía judicial.

Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión.

No gozan del derecho de asociación sindical los miembros de la Fuerza Pública”.

2. Por su parte, la legislación laboral hizo extensivo este último derecho a los servidores públicos a través de los artículos 414 y 416-A del Código Sustantivo del Trabajo. La primera disposición otorga la facultad a los trabajadores de todo servicio oficial de asociarse a través de las organizaciones sindicales, exceptuando a los miembros del Ejército y de la Policía, y limitando las funciones de los sindicatos creados por los empleados públicos.

El segundo artículo hace referencia a los permisos sindicales que deben concederse a los servidores públicos, como uno de los instrumentos que permiten la ejecución y el desarrollo del mentado derecho.

Esta última disposición adquiere especial relevancia para el caso que entrará a estudiarse, puesto que se trata del reconocimiento de los permisos como una de las formas para hacer efectivo el ejercicio del derecho de asociación sindical, en tanto que su finalidad es facilitar el cumplimiento de las funciones y responsabilidades propias de quienes promueven y protegen los derechos e intereses de la organización colectiva y sus miembros.

La efectividad de este derecho no puede limitarse únicamente a su consagración en la Constitución o la ley, sino que resulta indispensable que el Estado dote a los sindicatos, especialmente a quienes ejercen labores representativas dentro de mismo, de herramientas que hagan viable su gestión, ya que de otro modo resultaría inane su reconocimiento.

3. Para el análisis del caso bajo revisión es preciso señalar además cuál es la reglamentación general vigente del derecho de asociación sindical, específicamente sobre los permisos sindicales.

Como garantía para su ejercicio y efectividad.

Como reconocimiento general se encuentra el artículo 416-A del Código Sustantivo del Trabajo ya citado, según el cual las organizaciones sindicales de los servidores públicos tienen derecho a los permisos sindicales con el fin de poder atender las obligaciones que derivan del ejercicio de las funciones sindicales. Esta disposición remite al Gobierno la reglamentación en esta materia.

En virtud de dicha remisión fue proferido el Decreto 2813 de 2000, “por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 584 de 2000”.

De este decreto se derivan diversas reglas que deben cumplirse al momento de otorgar los permisos sindicales. Pueden identificarse al menos las siguientes: (i) durante el período del permiso otorgado el empleado continuará recibiendo el salario así como las prestaciones correspondientes; (ii) deben consultar a un criterio de necesidad; (iii) son sujetos de esta garantía los miembros representativos de la organización sindical; y (iv) otros aspectos de carácter formal tales como señalar en la solicitud, entre otros, los permisos necesarios para el cumplimiento de su gestión, el nombre de los representantes, su finalidad, duración periódica y su distribución, así como la persona encargada de otorgar o negar el permiso sindical mediante acto administrativo.

4. Adicionalmente, se encuentra la Circular externa conjunta núm. 0098 del 26 de diciembre de 2007, sobre los “Lineamientos para el otorgamiento de permisos sindicales para empleados públicos”, emitida por el Ministerio de la Protección Social y el Departamento Administrativo de la Función Pública, dirigida a los representantes legales de los organismos y entidades de las ramas ejecutiva, legislativa y judicial, organismos de control y órganos autónomos.

En esta circular se fijan los siguientes lineamientos: (i) la entidad empleadora debe conceder los permisos sindicales remunerados a quienes sean designados por la organización sindical para atender las responsabilidades propias del ejercicio del derecho de asociación sindical; (ii) deben ser solicitados por el representante legal o el Secretario General de la organización sindical indicando los beneficiarios, la finalidad del permiso y la duración del mismo; (iii) deben ser otorgados mediante acto administrativo expedido por el nominador o por el funcionario que este delegue para tal efecto; y (iv) la única razón por la cual se puede negar o limitar el permiso sindical es demostrando, mediante acto administrativo motivado, que con la ausencia del servidor público se afectará el funcionamiento y servicios que debe prestar la entidad, sin que sea posible en forma alguna superar la ausencia.

5. La Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia, se ha pronunciado sobre el derecho de asociación sindical y los permisos sindicales como garantía para su ejecución. Este derecho fundamental ha sido definido como “la facultad con la que cuentan tanto trabajadores como empleadores para conformar sindicatos o asociaciones de manera libre y voluntaria, es decir, sin intervención del Estado, teniendo por finalidad la efectiva realización de valores fundamentales de la sociedad, tales como el trabajo, la justicia social, la paz, la libertad y la convivencia”. Adicionalmente, ha señalado la Corte que el derecho de asociación consiste “en la libre voluntad que tienen todos los trabajadores para constituir organizaciones permanentes que los identifiquen y los una en una sola causa, para la defensa de los intereses comunes que demande la respectiva profesión u oficio a la cual se dediquen, sin

autorización previa, y ajena a toda intromisión del Estado o intervención de sus empleadores”.

5.1. La eficacia del referido derecho no se limita al simple reconocimiento, por parte del Estado, de la existencia de la organización sindical. Para el pleno y efectivo funcionamiento de esta última no basta con la inscripción el acta de constitución del sindicato, sino que surge la necesidad de dotar al ente sindical y específicamente a sus directivas de las garantías que hagan viable su gestión.

Dentro de lo que el artículo 39 de la Constitución Política denomina “garantías necesarias para el cumplimiento de la gestión de los representantes sindicales”, se encuentran los llamados permisos sindicales, considerados por esta Corporación como uno de los instrumentos que permite la ejecución y el desarrollo del derecho de asociación sindical.

Lo anterior está ligado a la obligación del empleador de permitir a sus trabajadores sindicalizados, en especial a aquéllos que hacen parte de las directivas de la organización o fungen como representantes, desarrollar sus labores otorgando los permisos solicitados con el fin de hacer posible el verdadero ejercicio de la actividad sindical, siempre y cuando los mismos sean concedidos dentro de los límites razonables, sean proporcionales y consulten a un criterio de necesidad; es decir, que sólo puedan ser solicitados cuando se requieran con ocasión de las actividades sindicales que ameriten el reconocimiento, a los representantes de la organización sindical, del tiempo necesario para que adelanten las gestiones tendientes al funcionamiento del sindicato.

5.2. No puede olvidarse que una consecuencia lógica de este beneficio es la “afectación del normal y habitual cumplimiento de los deberes del trabajador, por cuanto debe dedicar parte de su tiempo laboral al desarrollo de las actividades sindicales, situación que per se no justifica la limitación del goce efectivo de estos beneficios” Así, aunque este tribunal ha encontrado justificadas las limitaciones que se imponen a la concesión de los permisos sindicales, en tanto “su abuso mengua la importancia de éstos y mina, en sí mismo, la eficacia y preponderancia del accionar sindical, también ha hecho énfasis en que el empleador puede negar el permiso únicamente bajo la prerrogativa de la grave afectación de las labores que debe realizar el trabajador, y siempre y cuando motive debidamente dicha denegación. En caso contrario tal limitación resultaría desproporcionada e injustificada, y conllevaría la vulneración del derecho de asociación sindical.

5.3. Esta última circunstancia resulta relevante en el caso de los servidores públicos, por cuanto, en principio, cuentan con las mismas garantías que son reconocidas a los miembros de las organizaciones sindicales conformadas por trabajadores privados (fuero, permisos, facultad de negociación, etc.). Sin embargo, no puede equipararse la labor de los servidores públicos y su relación con el Estado, con el vínculo existente entre el empleador particular y sus trabajadores, dado que las funciones de los primeros revisten un contenido de interés general cuya afectación puede comprometer el normal funcionamiento del aparato estatal. Esto implica que determinados beneficios que se reconozcan a los trabajadores privados puedan limitarse para los servidores públicos, entre ellos el de los permisos sindicales, por supuesto sin que ello signifique la completa anulación de sus derechos.

6. La Corte Constitucional desde sus primeros pronunciamientos ha mantenido la postura de

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CORTE CONSTITUCIONAL reconocer el carácter prestacional de los derechos fundamentales, en tanto también requieren de la adopción de medidas, la destinación de recursos y la creación de instituciones para hacerlos efectivos, sin que tal característica se predique únicamente de los derechos económicos, sociales y culturales.

Siguiendo esta línea, ha sostenido que, el que un derecho tenga facetas prestacionales no excluye su naturaleza fundamental, por lo tanto, “todos los derechos constitucionales fundamentales -con independencia de si son civiles, políticos, económicos, sociales, culturales, de medio ambiente- poseen un matiz prestacional de modo que, si se adopta esta tesis, de ninguno de los derechos, ni siquiera del derecho a la vida, se podría predicar la fundamentalidad”.

Aunado a esto, debe recordarse que el principio de progresividad y no regresión genera para el Estado la obligación de ampliar la realización de todos los derechos fundamentales y proscribe la reducción de los niveles de satisfacción actuales. Así, le asiste el deber de adoptar las medidas necesarias, especialmente económicas y técnicas, para lograr de forma gradual, sucesiva, paulatina y creciente, la plena efectividad de los derechos fundamentales. Al respecto, ha señalado esta Corporación que “la ampliación progresiva de la realización de los derechos fundamentales comprende dos tipos de obligaciones, como ha precisado la doctrina. De un lado, se halla

la obligación del Estado de mejorar los resultados de las políticas públicas en términos de goce efectivo de los derechos. Por tanto, esta dimensión del principio de progresividad se enfoca en los resultados alcanzados por las políticas públicas -dimensión empírica. De otro lado, desde el punto de vista normativo, el Estado debe introducir normas que extiendan la satisfacción de los derechos y debe abstenerse de modificar la normativa vigente para limitar, suprimir o restringir los derechos o garantías ya reconocidas”.

7. En definitiva, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido enfática en señalar que el Estado debe aumentar el nivel de protección de los derechos a través de las medidas técnicas, económicas y en general todas las que conduzcan a la realización progresiva del derecho, y velar porque tales mecanismos tiendan al pleno cumplimiento y ejercicio del mismo. De esa forma, no basta con la implementación normativa o las disposiciones que contengan el reconocimiento de determinada garantía constitucional. Se requieren además otros elementos que permitan proteger la efectividad del derecho. De manera particular, la Corte ha resaltado la importancia de los permisos como una de las garantías que hacen viable el ejercicio del derecho a la asociación sindical, específicamente, para el cumplimiento de la gestión de los representantes sindicales, en tanto permiten desarrollar a cabalidad las actividades por las cuales fue instituida la organización.

Patrimonio de familia

Constitución con los bienes propios o de la sociedad conyugal. Esta facultad la debe tener tanto el marido como la mujer

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-340 del 4 de junio de 2014 (M.S. Dra. María Victoria Calle Correa), declaró exequible la expresión “por el marido” del literal a) del artículo 5º de la Ley 70 de 1931, en el entendido de que la facultad que allí se concede al marido sobre los bienes de la sociedad, también le corresponda a la mujer.

La Corte encontró una situación peculiar en este proceso y es el de que la norma acusada en su sentido literal vulnera la Constitución, pero en la práctica es interpretada y aplicada de una manera que no riñe con el ordenamiento Superior. En efecto, limitar al marido la facultad para constituir patrimonio de familia vulnera el dere-

cho a la igualdad y la prohibición de discriminación de las mujeres (arts. 13 y 43 C.Po.), así como la protección de toda familia, como núcleo fundamental de la sociedad (art. 42 C.Po.). Con posterioridad a la expedición de esta norma (año 1931), ha habido un desarrollo normativo que establece la igualdad entre el hombre y la mujer en el manejo y disposición de los bienes de la sociedad conyugal. No obstante, teniendo en cuenta que se trata de una norma que no ha sido modificada por el legislador, que sigue vigente en su tenor literal, así no se aplique de tal manera, continúa siendo una disposición que simbólicamente constituye una discriminación en contra de las mujeres. Por tal motivo, la Corte procedió

a declarar la exequibilidad condicionada de la norma acusada, de manera que se entienda que la mujer también puede constituir patrimonio familiar sobre sus bienes propios o sobre los de la sociedad conyugal.

La Corporación resaltó que Colombia tiene la obligación, entre muchas otras, de adoptar todas las medidas necesarias para modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con el fin de eliminar “los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole” que se funden en “la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos” o en “funciones estereotipadas de hombres y mujeres” (cedaw, art. 5º, lit. a).

Medidas cautelares en los procesos Contencioso Administrativos

Su aplicación a los procesos de tutela desconoce la naturaleza y características de esta acción constitucional

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-284 del 15 de mayo de 2014 (M.S. Dra. María Victoria Calle Correa), declaró exequible el parágrafo del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), excepto la expresión “y en los procesos de tutela” que se declaró inexequible.

En el presente caso, le correspondió a la Corte Constitucional definir, si el legislador vulnera el principio de igualdad (art. 13 C.Po.), las características constitucionales de la acción de tutela (art. 86 C.Po.), de las acciones previstas para la protección de derechos colectivos (arts. 88 y 89), el principio de prevalencia del derecho sustancial (art. 228) y el derecho de acceso a la administración de justicia (art. 229), al someter la adopción de medidas cautelares en procesos de tutela y de defensa de derechos e intereses colectivos que sean de conocimiento de la justicia administrativa, a la regulación establecida en el Capítulo XI, Título V del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Luego de analizar las normas que regulan las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo, al cual remite el parágrafo acusado del artículo 229 del cpaca, la Corte encontró que salvo en lo concerniente a los procesos de tutela, dicho parágrafo no vulnera los derechos y principios constitucionales invocados por el actor. A su juicio, la aplicación de las medidas cautelares del Capítulo XI, Título V del cpaca a

los procesos encaminados a proteger derechos e intereses colectivos se ajusta a los artículos 18, 88, 89, 228 y 229 de la Constitución, por cuanto: (i) no reduce las medidas que puede decretar el juez sino que las complementa. (ii) el juez puede, en ejercicio de sus atribuciones, adoptar medidas cautelares de oficio o a petición de parte; (iii) sin necesidad de prestar caución, por parte quien las solicita; (iv) si bien en general se prevé un espacio previo al decreto de la medida cautelar, dispuesto para darle traslado a la otra parte y para que ésta pueda oponerse, se admite también la posibilidad de medidas de urgencia que pretermitan esa oportunidad; (iv) la decisión de decretar las medidas es susceptible de recursos de apelación o súplica, según el caso, pero de concederse sería en el efecto evolutivo; (v) estas medidas se aplicarían en tales procesos, pero cuando sean de conocimiento de la justicia administrativa, lo cual en esta materia responde a un principio de razón suficiente.

En todo caso, la Corte subrayó el carácter suplementario que tiene la aplicación de las medidas cautelares según el procedimiento previsto en el cpaca, a los procesos dirigidos a la protección de intereses colectivos, toda vez que tales acciones cuentan con un procedimiento especial regulado de manera integral por la Ley 472 de 1998, el cual incluye la adopción de medidas cautelares específicas.

En relación con la aplicación de las medidas cautelares en la forma prescrita en el cpaca en los

procesos de tutela, la Corporación consideró que es inconstitucional, por las siguientes razones: (i) el parágrafo impugnado introduce un desdoblamiento en el régimen de medidas cautelares dentro de procesos de tutela, que responde a la adscripción jurisdiccional ordinaria del juez que conozca de ellos, con lo cual disloca injustificadamente la unidad de la jurisdicción constitucional (arts. 13 y 86 C. Po.); (ii) en virtud de la norma demandada, se activaría una causal en virtud de la cual se podría llegar a ampliar el plazo constitucional previsto para la solución de acciones de tutela, con lo cual se viola la celeridad que caracteriza constitucionalmente este instrumento (art.

86 C. Po.); (iii) crea recursos contra actos del juez de tutela que ordenan una protección inmediata, en contra de la general vocación de las providencias de este tipo a producir efectos instantáneos y a adquirir firmeza, con la única excepción en este último punto de la sentencia de primera instancia (arts. 86, 228 y 229 C. Po.); (iv) incorpora al marco normativo de la tutela ingredientes radicalmente incompatibles con la informalidad del amparo y en cuya virtud se privilegiarían las formas sobre lo sustancial (art. 228); (v) supone una reducción injustificada de los niveles de protección que, en términos de recursos judiciales, se alcanzaron con el Decreto 2591 de 1991; (vi) viola la reserva de ley estatutaria, como quiera que se trata de la regulación de un mecanismo de protección de derechos fundamentales (arts.

152 y 153 C.Po.).

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CORTE CONSTITUCIONAL

Procesos electorales Doble militancia política

La Corte Constitucional, a través de la sentencia C-334 del 4 de junio de 2014 (M.S. Dr. Mauricio González Cuervo), declaró inexequible la expresión “al momento de la elección” contenida en el numeral 8º del artículo 275 y en el literal a) del numeral 1º del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011.

El problema jurídico que le correspondió resolver a la Corte en esta oportunidad consistió en determinar, si el legislador al establecer como hito temporal para verificar si el candidato incurre o no en doble militancia, el momento de la elección, en la regulación de las causales de nulidad electoral, el contenido del auto admisorio de la demanda y las formas de practicar su notificación, desconoció las reglas constitucionales y estatutarias sobre doble militancia.

En primer término, el tribunal constitucional observó que por tratarse de una causal de anulación electoral (art. 275.8 cpaca) y del contenido del auto admisorio de la correspondiente demanda (277.1, lit. a cpaca), es obvio que ocurre luego de las elecciones, puesto que antes de que se realicen las mismas no es posible demandar su nulidad. Sin embargo, de esta circunstancia no se sigue -como parece asumirlo el Ministerio del Interior- que el supuesto de hecho de la causal de anulación electoral no pueda configurarse con anterioridad a las elecciones. En efecto, el recuento de las reglas constitucionales y estatutarias relevantes y de la jurisprudencia de esta Corporación, permite advertir que es posible incurrir en doble militancia con anterioridad al momento de las elecciones.

La norma acusada alude específicamente al candidato que incurra en doble militancia, que participa en un proceso electoral en dos supuestos: (i) cuando se inscribe como candidato por un partido diferente de aquél en cuya consulta interna participó o en nombre del cual participó en una consulta interpartidista, de cara a un mismo proceso electoral (art. 107, inciso quinto C.Po.) y (ii) en el evento en que se inscribe como candidato de un partido diferente de aquél por el cual fue elegido miembro de una corporación pública, salvo que renuncie a éste por lo menos doce meses antes del primer día de inscripciones (art. 107, inciso doceavo C.Po.). En otras palabras, los candidatos de los partidos políticos tienen el deber de pertenecer al partido que los inscribió mientras ostentan la investidura de su cargo y si quieren presentarse en un proceso electoral como candidatos por otro partido, deben renunciar a su partido por lo menos doce meses antes del primer día de inscripciones (Ley 1475/11, art. 2º, inciso segundo). Así mismo, hay un grado de exigencia especial, porque no pueden apoyar a candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual están inscritos. Esos mismos deberes le son exigibles a la persona que siendo directivo de un partido o movimiento político decida postularse o aceptar designación como directivo de otro partido o su inscripción como candidato por este último (Ley 1475/11, art. 2º, inciso tercero). De no cumplir con estas reglas, el directivo o candidato, incurren en doble militancia y en consecuencia sigue la sanción prevista por los estatutos del respectivo partido o movimiento político y en el caso de los candidatos, esta circunstancia será causal para la revocatoria de la inscripción (Ley 1475/11, art, 2, inciso cuarto).

Esto no se aplica a los miembros de partidos o movimientos políticos que se disuelvan por decisión de sus miembros o que pierdan su personería jurídica por causas distintas a las sanciones previstas en la ley.

Al analizar la expresión “al momento de la elección” contenida en el numeral 8º del artículo 275 y en el literal a) del numeral 1º del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, la Corte encontró que desconoce las reglas constitucionales y estatutarias que precisan en qué momento el candidato incurre en doble militancia, toda vez que en las hipótesis enunciadas el candidato no puede incurrir en doble militancia en el momento de la elección, sino antes o dentro del proceso electoral en el que dicha elección tiene lugar. En consecuencia, la expresión demandada resulta contraria a los dispuesto en las antedichas reglas y por tanto, fue declarada inexequible.

Aportes parafiscales destinados al sena y al icbf

La exoneración parcial no implica una alteración del Estatuto Orgánico del Presupuesto al mantener su naturaleza y destinación

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-289 del 20 de mayo de 2014 (M.S. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva), declaró exequibles los incisos primero y tercero del artículo 24, y los incisos primero y segundo del artículo 25, de la Ley 1607 de 2012.

La Corte debía resolver en esta oportunidad, si las normas acusadas quebrantan la Constitución Política (art. 151, principio de reserva de ley orgánica), porque formando parte de una ley ordinaria, esto es, de la Ley 1607 de 2012 “Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones”, modificarían en concepto de los demandantes, el contenido de una ley de carácter orgánico, como es el artículo 125 del Decreto 111 de 1996 -Estatuto Orgánico del Presupuesto Nacional-, norma ésta que califica como recursos parafiscales los enunciados en el numeral 4° del artículo 2° de la Ley 119 de 1994, que define el patrimonio del sena.

La Corte analizó el origen del denominado impuesto para la equidad -cree- establecido en los preceptos acusados y destacó que con el propósito de generar empleo, formalizarlo, y proveer a la estabilización de la inversión social, se creó un nuevo modelo de financiación de los programas de inversión social que manejan el sena, el icbf, y el Sistema de Seguridad Social en Salud. Mediante este diseño se conserva la fuente tradicional de financiamiento, es decir, los aportes parafiscales a cargo de los empleadores no exonerados, y se establece una nueva fuente: el cree. Este nuevo modelo implica que un porcentaje de los ingresos del Sistema de Seguridad Social en Salud, del sena y del icbf, estará conformado por el recaudo del cree, en el que los sujetos pasivos no serán ya los empleadores, sino los productores de riqueza, es decir, las sociedades y personas jurídicas contribuyentes del impuesto sobre la renta que obtengan ingresos susceptibles de incrementar el patrimonio; y otro porcentaje, derivará del recaudo de los parafiscales, sufragado por los empleadores (no exonerados), de acuerdo con su nómina de empleados vinculados por contrato de trabajo.

Concluyó la Sala que la exención parcial de aportes parafiscales, tiene como efecto relevar de una parte del pago del aporte al contribuyente empleador, lo que en efecto, implica una reducción del volumen de contribuciones parafiscales que en adelante reciban el sena, el icbf, y el Sistema de Seguridad Social en Salud. Esta reducción se compensa con los recaudos provenientes del cree. Sin embargo, dicha exoneración parcial no comporta una modificación a la naturaleza parafiscal de los aportes que, a través de sus nóminas, realizan los empleadores (no exonerados) a dichos sistemas. El hecho de que se trate de una exoneración parcial, ratifica la permanencia de las rentas que tradicionalmente han financiado al sena, al icbf y al Sistema de Seguridad Social en Salud, en el ordenamiento jurídico, es decir las contribuciones parafiscales.

En consecuencia, los contenidos normativos acusados (artículos 24 y 25 -parcialesde la Ley 1607 de 2012), no tienen la virtualidad de modificar los preceptos del Estatuto Orgánico del Presupuesto señalados como infringidos, comoquiera que no alteran la naturaleza parafiscal que la norma orgánica adscribe a los aportes que a través de sus nóminas realizan los empleadores al sena, al icbf y al Sistema de Seguridad Social en Salud. Estos continúan teniendo carácter obligatorio, y sometidos al ejercicio del poder coercitivo del Estado; afectan a un determinado y único grupo social o económico, se utilizan para beneficio del propio sector, y se incorporan al presupuesto solamente para registrar la estimación de su cuantía, en tanto que su recaudo se efectúa por los órganos encargados de su administración (art. 29 Estatuto Orgánico del Presupuesto).

Actos administrativos particulares

Modalidades de comunicación a terceros que puedan verse afectados

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-341 del 4 de junio de 2014 (M.S. Dr. Mauricio González Cuervo), declaró exequibles las expresiones “Deber de comunicar las actuaciones administrativas”, “les comunicará” “la comunicación” y “comunicación” contenidas en el artículo 37 de la Ley 1437 de 2011.

La Corte Constitucional encontró que las expresiones acusadas del artículo 37 de la Ley 1437 de 2011 no desconocen el debido proceso, ni el derecho de defensa y contradicción. A su juicio, la fijación de las diversas modalidades de comunicación de las actuaciones administrativas, en el presente caso, de carácter particular y concreto que puedan afectar a terceras personas, corresponde al amplio margen de configuración del legislador. La utilización del correo, el correo electrónico, la divulgación en medio masivo de comunicación nacional o local o la utilización de cualquier mecanismo eficaz, satisfacen la obligación de poner en conocimiento de los terceros interesados, la existencia de la actuación administrativa, permitiéndoles constituirse como parte y hacer valer sus derechos. Para la Corte, los mecanismos enunciados en el artículo 37 permiten la realización del principio de publicidad y de contera, el ejercicio del derecho a la defensa de los terceros, pudiéndose constituir en parte y hacer valer sus derechos.

Por consiguiente, los cargos de inconstitucionalidad examinados no estaban llamados a prosperar y en consecuencia, las expresiones normativas acusadas del artículo 37 de la Ley 1437 de 2011 fueron declaradas exequibles, frente a los cargos enunciados.

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CONSEJO DE ESTADO

Contratación pública

Acto que declara desierta la licitación pública. No notificarlo o impedir que se agote la vía gubernativa trae como consecuencia la nulidad del mismo, por la violación al derecho del oferente a impugnar la decisión

Expresa el demandante que la resolución -a la fecha de presentación de la demanda- no se le notificó, y que el acto administrativo tampoco contempló la procedencia de recursos, razón por la que se le vulneró el derecho a agotar la vía gubernativa. En este aspecto, se le concederá la razón al ingeniero (X), porque en el expediente no está demostrado que la entidad haya notificado esta resolución, siendo su obligación hacerlo, pues se trata de un acto administrativo definitivo, que puso fin a un procedimiento administrativo. En efecto, la Sala entiende que como la entidad no realizó una audiencia publica para adoptar la decisión de declarar desierta la licitación, debió notificar personalmente este acto a los no favorecidos, y sólo si esto no era posible debió hacerlo por edicto, en los términos previstos en los arts. 44 y ss. del Código Contencioso Administrativo. Incluso, al contestar la demanda el municipio admite dos cosas, que confirman la conclusión de la Sala: i) que no notificó al decisión, porque -aseguró- no era necesario hacerlo; y ii) no admitió expresamente la procedencia de recursos contra ella. Por este sólo aspecto se concluye que se violaron varias normas del procedimiento contractual, que exigen notificar las decisiones definitivas a quienes participan de una actuación administrativa, como la contractual,

y que la resolución dispuso expresamente que contra ella no procedían recursos, cuando es incorrecto, por la razón que pasa a exponerse. Si contra los actos administrativos particulares y definitivos, proferidos durante la actividad contractual, procede el recurso de reposición, era obvio concluir que el que declaró desierta la licitación procedía y era susceptible de ese medio de impugnación, para permitir que los participantes ejerzan el derecho de defensa frente a las explicaciones del municipio a las observaciones presentadas contra el informe de evaluación. Esto acredita con suficiencia el error de derecho en que incurrió la entidad, porque al amparo del art.

30.11 de la Ley 80 de 1993 no es cierto que el acto que declara desierta una licitación no deba notificarse personalmente, y tampoco que no procedan recursos administrativos. Se violó el derecho del oferente a impugnar la declaración de desierta de la licitación, y que este vicio, que afecta el derecho al debido proceso, tiene envergadura suficiente para afectar la validez de lo decidido, por eso se anulará la resolución impugnada”. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 26 de febrero de 2014, exp. 13001-23-31-000-1999-00113-01(25804), M.S. Dr. Enrique Gil Botero).

Aspersión y erradicación de cultivos ilícitos Identificación y delimitación de zonas

El Consejo de Estado ordenó a la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional, según los prescribe la Ley 30 de 1986, identifique y delimite geográficamente ex ante las áreas de cultivos ilícitos y los linderos del predio, y las zonas excluidas, con el fin de que se tome las medidas técnicas adecuadas para mitigar o evitar eventuales daños antijurídicos colaterales. Ordenó además, con fines preventivos, a la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional, como ente ejecutor del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos

mediante Aspersión Aérea con el Herbicida Glifosato -pecig - ejecute el programa a su cargo, con observancia del Plan de Manejo Ambiental aprobado por la Resolución n°. 1054 del 30 de septiembre de 2003 del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, o de las disposiciones legales que la sustituyan y que persigan similares objetivos, con el fin de evitar, prevenir, advertir, mitigar, remediar, controlar, compensar y corregir los eventuales daños ambientales. Exhortar al Gobierno Nacional para que en aplicación del

principio de precaución estipulado por el artículo 1º de la Ley 99 de 1993, examine la posibilidad de utilizar otras alternativas diferentes al método de erradicación aérea con el herbicida glifosato sobre cultivos ilícitos, con el fin de prevenir eventuales daños antijurídicos al ambiente y a la población en general”. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 20 de febrero de 2014, exp. 41001-2331-000-2000-02956-01(29028), M.S. Dr. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero).

Docentes

Para garantizar el servicio de salud a sus afiliados, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio no puede contratar un plan colectivo de medicina prepagada, al ser éste un plan adicional o complementario de salud

Se consulta sobre la posibilidad de que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cumpla su obligación de garantizar los servicios de salud de los docentes, mediante la contratación de un servicio colectivo de medicina prepagada. La Sala observa que mientras el legislador definió la manera en que debe prestarse el servicio de salud de los afiliados al régimen contributivo general (a través, únicamente, de Empresas Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Salud), en el caso de los regímenes excepcionales no hizo tal vinculación, dando así suficiente libertad para que dentro del marco normativo propio de cada uno de éstos, se defina por sus responsables la forma de prestación del respectivo servicio y se celebren los contratos que sean necesarios para ese efecto. Específicamente, en el caso de los docentes, la Ley 91 de 1989 solamente establece que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá garantizar la prestación de los servicios médico asistenciales de sus afiliados y fijar las directrices para ello, lo que determina que por parte de dicho fondo no existe obligación de contratar un determinado tipo de institución en particular y pueda, por tanto, buscar amplias y diferentes alternativas para cumplir esa tarea, respetando claro está, el régimen de beneficios de los docentes, el cual quedó protegido

por la Ley 100 de 1993, al haberse excluido del ámbito de aplicación del sistema general de seguridad social en salud (art.279). Cuestión diferente será que los afiliados del Fondo puedan a su vez contratar voluntariamente un plan adicional de salud que les permita mejorar los servicios de salud a que tienen derecho en virtud de su régimen de excepción. Finalmente, sobre el hecho de que el contenido concreto del régimen de salud de los docentes no está previsto de manera expresa en la ley y dependa actualmente de los lineamientos y directrices fijados por el Consejo Directivo del referido Fondo (artículos 5º y 7º de la Ley 91 de 1989), lo que a juicio de la entidad consultante le daría un amplio margen de disposición y negociación de las condiciones del servicio, la Sala considera oportuno recordar que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional el ejercicio de la referida función debe hacerse dentro del marco de la ley, respetando los beneficios propios del régimen de excepción de los docentes reconocido por la Ley 100 de 1993 y siguiendo los lineamientos fijados por la jurisprudencia sobre el particular. (Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto

1986 del 8 de abril de 2010. exp. 11001-03-06-000-2010-00007-00 (1986). M.S. Dr. William Zambrano Cetina).

Concejales

Incurren en falta gravísima de inhabilidad al contratar con el municipio el año anterior a la elección

Para que se configure esta causal deben concurrir los siguientes supuestos: i) la elección del Concejal; ii) la existencia de un contrato en cuya celebración hubiere intervenido el Concejal, en interés propio o en interés de terceros; iii) que el contrato se hubiera celebrado con una entidad pública; iv) que haya sido celebrado dentro del año inmediatamente anterior a la elección, y v) que el mismo se ejecute o cumpla en el respectivo municipio o distrito donde resultó electo. En el caso bajo examen salta a la vista que se cumplen los supuestos anotados, que configuran esta inhabilidad en cabeza del actor, porque: i) el accionante resultó elegido Concejal del municipio en las elecciones del 26 de octubre de 2003, para el período constitucional 20042007, y tomó posesión del mismo; ii) El 10 de noviembre de 2002, en interés

propio, celebró contrato de prestación de servicios No. 213 WGC-02, con una duración de 15 días; iii) dicho acuerdo contractual lo celebró con la alcaldía del municipio; iv) entre el 10 de noviembre de 2002, fecha en que celebró el contrato de prestación de servicios, y el 26 de octubre de 2003, fecha en que resultó electo Concejal del Municipio, únicamente transcurrieron 11 meses 16 días, lo que significa que el contrato fue suscrito dentro del año anterior a su elección, y v) se ejecutó en la jurisdicción del Municipio contratante, como quiera que su objeto consistió en la entrega de recibos del predial en zonas urbanas y rurales del municipio. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 13 de febrero de 2014, exp. 11001-03-25000-2011-00698-00(2670-11), M.S. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren).

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CONSEJO DE ESTADO

Caducidad de la acción contencioso administrativa

La presentación de demanda de reparación directa ante juez ordinario hace inoperante la caducidad de la acción, debiendo el juez incompetente remitirla a juez administrativo competente

No cabe sino concluir que la presentación de la demanda hace inoperante la caducidad, así se hubiere interpuesto ante jurisdicción distinta a la que correspondía; por ser este un asunto que i) compete solventar a los jueces, al margen de los sujetos procesales; ii) no puede ser aducido para entorpecer el acceso a la justicia, en el entendido que, establecida la falencia, la demanda tendría que haberse enviado a la jurisdicción que habrá de solventar el conflicto, sin dilación y directamente. En armonía con lo expuesto, esto es habiéndose declarado inexequible la disposición que imponía declarar la caducidad, así hubiere sido probada la falta de jurisdicción, respecto de igual controversia, huelga concluir que la

presentación de la primera demanda hace inoperante el término de caducidad e interrumpe la prescripción, así el libelo no se remita oportunamente a la jurisdicción que debe conocer. Lo anterior dado que la remisión que en el sub lite se echa de menos corría por cuenta del juez que advirtió la falencia, esto es el Juzgado Segundo Civil del Circuito. Es de advertir que, aunado a que en este caso a tiempo del daño no se tenía incertidumbre sobre la jurisdicción encargada de definir la responsabilidad de la administración, por los hechos referidos en la demanda, pues la acción debía promoverse ante la ordinaria, en cuanto, para entonces, Ecopetrol ostentaba la naturaleza de Empresa Industrial y Comercial

Cheque fiscal

Es título ejecutivo suficiente para adelantar el cobro coactivo

Consulta sobre la competencia para declarar en los cheques fiscales la culpa del girador como consecuencia de su no pago, a efecto de realizar el cobro de las “sanciones” comerciales previstas en el artículo 731 del Código de Comercio. Lo procedente en el evento de falta de pago del cheque fiscal es ejercer la acción cambiaria con base en el título valor - cheque fiscal por la vía del proceso administrativo de cobro coactivo y, en consecuencia, librar mandamiento de pago de conformidad con los requisitos previstos en el artículo 826 del Estatuto Tributario, el cual incluirá, además del capital y los intereses que correspondan, el 20% del importe del cheque previsto en el artículo 731 del C. Co. En todo caso, frente a la garantía de los derechos constitucionales del librador del cheque fiscal, será en el proceso administrativo de cobro coactivo en donde éste podrá ejercer los derechos de defensa y contradicción, presentando las excepciones cambiarias a que haya lugar con base en el artículo 784 del C. Co. La decisión que sobre las excepciones propuestas adopte la entidad pública ejecutante es susceptible de control judicial en los términos explicados en este concepto. La acción cambiaria derivada del cheque fiscal está sujeta a caducidad y prescripción. La acción cambiaria contra el librador y sus avalistas caduca por no haber sido presentado y protestado el cheque en tiempo, si durante todo el plazo de presentación el librador tuvo fondos suficientes en poder del banco librado y, por causa no imputable al librador, el cheque dejó de pagarse (Artículo 729 del C. Co.). Por su parte, la acción cambiaria derivada del cheque prescribe para la entidad pública beneficiaria como último tenedor en seis meses, contados desde la presentación. (Artículo 730 del C. Co.). (Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 2126 del 14 de febrero de 2013, exp. 11001-0306-000-2012-00090-00 (2126), M.S. Dr. Augusto Hernández Becerra).

Expropiación administrativa

Indemnización Debe entenderse que la decisión de expropiar un bien del dominio privado comporta necesariamente la obligación de indemnizar el daño, todo el daño y nada más que el daño, esto es, sin pecar por exceso o por defecto, pues es claro que una indemnización que exceda los límites de lo justo, o que resulte ser parcial o incompleta, se aparta del postulado de justicia consagrado por el constituyente. Dijo la Sala que este artículo permite “diferenciar el llamado precio de adquisición del precio indemnizatorio. Mientras el primero se refiere al valor del inmueble que se establece conforme el avalúo que para dichos efectos realice la entidad correspondiente, el segundo, además de comprender aquél, contiene el daño emergente y el lucro cesante, así como los demás perjuicios que merezcan ser reparados para garantizar una indemnización plena” y que “el avalúo determina el precio de adquisición de manera que si éste no cumple con los requisitos legales que permitan inferir que el valor otorgado fue el resultado de un estudio técnico apropiado, el precio indemnizatorio se verá necesariamente afectado”.

La Sala reitera que los valores obtenidos por encuesta no podrán ser parte de la definición del precio y, por lo tanto, no podrán incluirse o promediarse con los valores encontrados en el mercado. En consecuencia, encuentra la Sala la manifiesta infracción a que se refiere el mencionado artículo 152 por cuanto la Resolución no siguió lo relacionado con el valor o precio de la expropiación del terreno en mención tal y como lo dispuso el a-quo. (Cfr. Consejo de Estado,

Sección Primera de lo Contencioso Administrativo, Auto del 6 de marzo de 2014, exp.

08001-23-31-000-2012-00152-01, M.S. Dr. Marco Antonio Velilla Moreno).

del Estado, ello mismo permitía a los actores aguardar para interponer la demanda un tiempo mayor incluso a su propia espera, pues presentaron la demanda en algo más de 4 años, contados a partir del acaecimiento del hecho siendo que, en los términos del artículo 2536 del Código Civil, la acción prescribiría en 10 años. De donde, no fue por inactividad de los demandantes que se habría acudido a la justicia tardíamente, sino en virtud del cambio normativo generado por la expedición de la Ley 1107 de 2006. (Cfr. Consejo

de Estado, Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo, Auto del 31 de mayo de 2013, exp.5400123-31-000-2012-00236-01(45722), M.S. Dra. Stella Conto Díaz Del Castillo).

Deducciones al impuesto de renta

Expensas por concepto de servicios médicos y medicamentos y por auxilios, primas y bonificaciones extralegales, pagados por el contribuyente a sus trabajadores

En el caso de los pagos que realice el contribuyente a favor de terceros, para la prestación de servicios o adquisición de bienes destinados a sus empleados y la familia de éstos últimos, éstos constituyen pagos indirectos para el trabajador de conformidad con el artículo 5° del Decreto Reglamentario 3750 de 1986. La Sala se ha pronunciado en relación con ciertos pagos laborales que pueden tener el carácter de deducibles, independientemente de que no sean salario ni factor prestacional, pues constituyen pagos laborales que necesariamente inciden en la productividad de la empresa y, por ende, son gastos que aminoran la base gravable de imposición. En la sentencia del 13 de octubre de 2005, mediante la que se anuló el concepto de la dian 57621 del 12 de septiembre de 2003, se advirtió que no se podía negar, de manera general, la deducción de los pagos efectuados a los trabajadores por mera liberalidad, pues podían existir pagos laborales esporádicos u ocasionales que no perdían la connotación de necesarios, lo que debía analizarse en cada caso concreto. Según la demandante, la empresa suministró a los familiares de los trabajadores el servicio de atención médica ambulatoria y hospitalaria, mediante un sistema de financiación mixto, en virtud del cual la empresa cubría el 50% del costo. Que sobre los pagos efectuados a las instituciones de salud, prestadoras de los servicios se efectuó la respectiva retención en la fuente, hasta la expedición del Decreto 3570 de 1986. En el caso concreto, la dian rechazó el valor de estos pagos porque estimó que no eran necesarios.

No obstante, conforme lo ha reconocido la jurisprudencia de la Sección, este tipo de pagos son necesarios para la obtención efectiva del ingreso, en cuanto inciden en la productividad de la empresa. Adicionalmente, este tipo de pagos corresponde a prestaciones sociales, porque no son retributivos de los servicios prestados, sino que pretenden cubrir, de manera adicional a la cobertura del sistema de seguridad social en salud, las contingencias por salud del trabajador. A pesar de que son pagos laborales de la empresa, no constituyen salario y por tanto no son base de los aportes parafiscales. Para la Sala, las cifras que mostró la demandante en cuanto al pago de salarios y prestaciones legales y extralegales en el sector de la industria manufacturera, constituyen un parámetro válido de comparación para evidenciar, con criterio comercial, que este tipo de gastos son normalmente acostumbrados y que, por ende, son deducibles conforme con el artículo 107 del Estatuto Tributario. En esa medida, con fundamento en la técnica de control del “margen de apreciación” de los conceptos jurídicos indeterminados de necesidad, causalidad y proporcionalidad, acogido por la Sala recientemente para resolver casos similares al que se estudia en esta oportunidad, se estima que los actos administrativos demandados erraron al tomar como no deducibles las expensas hechas por el demandante por concepto de pagos laborales extralegales (auxilios, primas y bonificaciones), los que, se reitera, son pagos que se consideran salario, y que, a la vez, son normalmente acostumbrados en el sector en que desarrolla la demandante su actividad empresarial generadora de renta. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Cuarta de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 27 de marzo de 2014, exp. 76001-23-31-000-2004-03765-01 (18754), M.S. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas).

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CONSEJO DE ESTADO

Coldeportes

Falta de agotamiento del requisito de procedibilidad

Para la Sala, no admite discusión que la competencia para establecer los procedimientos administrativos que comprometan o condicionen las garantías propias del derecho fundamental al debido proceso entre Administración y Administrado, en este caso, entre una entidad del Estado y los organismos que conforman el Sistema Nacional del Deporte, corresponde a la órbita exclusiva y excluyente del Legislador. Las consideraciones de la sentencia en cita, analizadas a la luz del sentido y alcance del procedimiento administrativo de que trata el acto administrativo demandado, resultan suficientes para concluir que éste no se enmarca dentro de una regulación netamente inter-orgánica, pues involucra a los clubes deportivos profesionales y a las personas naturales que formen parte de ellos, condicionando y regulando la forma como éstos pueden ejercer su derecho de contradicción y defensa en pro de garantizar el respeto por el debido proceso, autorizando el señalamiento de términos para que los investigados puedan presentar descargos y estableciendo los recursos que proceden contra la decisión que corresponda. Estas situaciones, a juicio de la Sala, vulneran el ordenamiento jurídico constitucional, pues el procedimiento que desarrolla el acto acusado abarca una regulación extra-orgánica y en esa medida el derecho fundamental al debido proceso, lo cual es razón suficiente para declarar su nulidad, en tanto invade una competencia exclusiva del Legislador. (Cfr.

El agotamiento del requisito de procedibilidad implica necesariamente que se determine, antes de la declaratoria de la elección, el número de cédula de ciudadanía del elector, que el documento de identidad efectivamente se encontraba en custodia y que pese a ello se utilizó el día de las elecciones para votar con la concreción de la zona, puesto y mesa.

Lo anterior, para que se presente en debida forma la irregularidad ante la autoridad electoral correspondiente en sede administrativa, y luego, en caso de no obtener respuesta, o que ésta sea desfavorable, acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Frente al cierre de entrega de cédulas, el Registrador Nacional del Estado Civil, en virtud de sus funciones constitucionales de dirección y organización de elecciones, impartió instrucciones a los servidores públicos de la entidad -Delegados Departamentales, Registradores Distritales, Especiales, Municipales y Auxiliares - para el proceso de cierre de entrega de cédulas. En virtud de tal reglamentación interna de la Registraduría Nacional del Estado Civil, el recurrente pudo obtener la información sobre las cédulas que quedaban en custodia el día en que se realizó el cierre de la entrega de cédulas. En el asunto en estudio, el actor, con posterioridad a las elecciones, presentó petición a la Registraduría Especial del Estado Civil para que, entre otras cosas, le expidieran “Listado de cédulas de ciudadanía que llegaron a la Registraduría Especial y que a la fecha, no han sido reclamadas por los ciudadanos”. La presentación tardía de la petición del actor, impidió que éste pudiera determinar, antes de la declaratoria de la elección, cuáles cédulas de ciudadanía en custodia se utilizaron para votar y en cuáles mesas, razón por la cual fue por su propia incuria que no agotó el requisito de procedibilidad. Al margen de lo expuesto, que impone declarar la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad frente a este cargo, destaca la Sala -a título de pedagogía jurídica- que el actor en su demanda tampoco identificó del listado de cédulas de ciudadanía suministradas por la Registraduría cuáles se utilizaron para votar, ni precisó las zonas, puestos y mesas donde ello efectivamente aconteció”. (Cfr. Consejo de Estado, Sección

Carece de competencia para establecer procedimientos administrativos

Consejo de Estado, Sección Primera de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 3 de abril de 2014, exp. 11001-03-24-000-2011-00256-00, M.S. Dra. María Elizabeth García González).

Concejales

Pérdida de investidura

En cuanto a la intemporalidad de la inhabilidad por haber sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos, la Corte Constitucional ha señalado que obedece a la necesidad de garantizar antecedentes intachables de quien ha de ser elegido por el voto popular, con lo cual se protegen la moralidad de la administración y el interés general. La Sala observa que en el caso sub examine, el a quo consideró que la prueba obrante en el proceso era suficiente para deducir de ella la existencia de la inhabilidad derivada de una condena judicial por delito doloso, y con ella la causal de pérdida de investidura que dio lugar a la sentencia proferida contra el concejal atacado. La Sala estima que la anterior deducción no obedeció a juicios arbitrarios sino que fue producto del análisis por parte del a quo de un conjunto de indicios que lo condujeron a la conclusión a la que se llegó en el fallo recurrido. Adicionalmente, el conjunto de indicios evaluado por el Tribunal tenía el poder de convicción suficiente para llevarlo a concluir que el demandado había incurrido en la causal de pérdida de investidura que se le endilgaba. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Primera de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 6 de marzo de 2014, exp.

76001-23-31-000-2012-00636-01(PI), M.S. Dr. Marco Antonio Velilla Moreno).

Acumulación de procesos

Es procedente aún cuando las acciones sean diferentes y no es procedente cuando se ha proferido sentencia en alguno de los procesos

Las normas transcritas son claras en cuanto establecen que es posible acumular dos o más procesos especiales de igual procedimiento o dos o más ordinarios, siempre y cuando, entre otras, 1) Las pretensiones formuladas hubieran podido acumularse en la misma demanda, esto es, cuando: el juez sea competente para conocer de todas; las pretensiones no se excluyan entre sí y todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento, y 2) El demandado sea el mismo y las excepciones propuestas se fundamenten en los mismos hechos. En el presente asunto, la Sala dictó sentencia que denegó las súplicas de la demanda, el 2 de diciembre de 2010, y el demandante presentó la solicitud de acumulación de procesos el 14 de diciembre del mismo año, esto es, doce (12) días después de que se decidieran las pretensiones en uno de los procesos cuya acumulación se solicitaba, y, en esa medida, no resulta procedente tal solicitud por carencia de objeto, como se precisó en la aludida Jurisprudencia de esta Corporación. Ahora bien, el hecho de que la citada sentencia de 2 de diciembre de 2010, se haya notificado el 24 de enero de 2011, es decir, con posterioridad a la fecha en que se presentó la solicitud de acumulación (14 de diciembre de 2010), en nada varía la conclusión a la que arriba la Sala sobre la improcedencia de la solicitud, habida cuenta de que la sentencia existe desde que es proferida, y es su existencia y no su publicidad, la que constituye requisito sine qua non para la procedencia de la acumulación.

(Cfr. Consejo de Estado, Sección Primera de lo Contencioso Administrativo, Auto del 13 de marzo de 2014, exp. 11001-03-24-000-2003-00148-01, M.S. Dra. María Elizabeth García González).

En procesos electorales

Quinta de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 10 de abril de 2014, exp.

76001233100020110179102, M.S. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez).

Declaración informativa individual de precios de transferencia

Las sanciones aplicables por extemporaneidad

El régimen de precios de transferencia contempla sanciones en relación con irregularidades que afectan tanto la declaración informativa, como la documentación comprobatoria. La sanción por extemporaneidad que se discute en el sub lite hace parte del primer grupo mencionado, junto con la sanción por corrección, debido a inconsistencias en la declaración informativa y la propia de inexactitud y se encuentra prevista en el literal B) numeral 1 del artículo 260-10 del E.T. Así pues, las sanciones aplicables a la declaración informativa, y entre ellas la de extemporaneidad que aquí se cuestiona, pueden imponerse mediante resolución independiente o en liquidaciones oficiales, figuras consagradas en los artículos 637 y 638 del E.T., entendiéndose que, en uno y otro caso, debe cumplirse con los presupuestos o condiciones legalmente establecidas para expedirlas. En el caso concreto, la sanción por extemporaneidad en la presentación de la declaración de precios de transferencia del año 2006, fue impuesta por resolución independiente, previo pliego de cargos, con el cual se cumple el presupuesto exigido legalmente para proferir dicho acto administrativo. No obstante, el apelante se opone a ese tipo de imposición, aduciendo que la facultad sancionatoria sólo podía ejercerse mediante liquidación oficial de revisión, en cuanto la Liquidación Oficial de Corrección N° 664900.004 del 24 de septiembre de 2008 había aceptado la eliminación de la sanción mencionada, según proyecto presentado por el demandante. Para la Sala, la sanción por extemporaneidad que se comenta podía imponerse mediante resolución independiente, porque si bien la liquidación oficial de corrección había reducido a $0 la sanción por extemporaneidad inicialmente declarada y posteriormente corregida, lo cierto es que a simple vista mantuvo el monto total de las operaciones de egreso y el monto débito activo inicialmente declarados, sin hacer ninguna modificación de fondo que afectara las bases del impuesto propiamente dichas. De la sanción finalmente impuesta por la resolución independiente que se cuestiona. (Cfr.

Consejo de Estado, Sección Cuarta de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 26 de febrero de 2014, exp. 25000-23-27-000-2011-00087-01(19418), M.S. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez).

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CONSEJO DE ESTADO

Consorcios y uniones temporales Capacidad procesal que legalmente les asiste para comparecer como sujetos

Las normas legales que regulan la materia, permiten inferir con claridad que los consorcios y las uniones temporales se encuentran dotados de capacidad jurídica, expresamente otorgada por la ley, a pesar de que evidentemente no son personas morales, porque para contar con capacidad jurídica no es requisito ser persona”. Es la misma ley la que contempla y establece -como resulta apenas natural-, que las partes de un contrato estatal son las que están suficientemente facultadas para acudir a la vía judicial con el propósito de reclamar o de defender los derechos originados en el respectivo contrato, cuestión que permite señalar que cuando el contrato se celebra con un consorcio o con una unión temporal, se ha de entender que una de las partes está constituida por esta clase de agrupación, sin perjuicio de agregar que en esos eventos sus integrantes, individualmente considerados, también resultarán vinculados al respectivo contrato estatal y, por mandato de la ley, deberán responder en forma solidaria por la integridad de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato”. Para abundar en razones que conducen a concluir que los consorcios y las uniones temporales se encuentran debidamente facultados para comparecer a los procesos judiciales que se promuevan u originen en relación con los procedimientos de selección o con los contratos estatales en los cuales aquéllos pueden intervenir o asumir la condición de parte, según el caso, importa destacar que el inciso segundo del parágrafo primero del artículo séptimo de la citada Ley 80, determina que “[l]os miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal (…)”, cuestión que obliga a destacar que el legislador no limitó y no condicionó, en modo alguno, el amplio alcance de las facultades que, por mandato normativo, acompaña a quien se designe como representante de una de esas organizaciones, lo cual se opone por completo a las indicaciones anteriormente formuladas por la Sala en cuanto se venía sosteniendo que el representante de un consorcio o unión temporal tendría facultades para los solos efectos relativos a la celebración y ejecución del contrato. A partir del presente proveído se concluye que tanto los consorcios como las uniones temporales sí se encuentran legalmente facultados para concurrir, por conducto de su representante, a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución de los contratos estatales en relación con los cuales tengan algún interés, cuestión que de ninguna manera excluye la opción, que naturalmente continúa vigente, de que los integrantes de tales consorcios o uniones temporales también puedan, si así lo deciden y siempre que para ello satisfagan los requisitos y presupuestos exigidos en las normas vigentes para el efecto, comparecer a los procesos judiciales -bien como demandantes, bien como demandados, bien como terceros legitimados o incluso en la condición de litisconsortes, facultativos o necesarios, según corresponda-, opción que de ser ejercida deberá consultar, como resulta apenas natural, las exigencias relacionadas con la debida integración del contradictorio, por manera que, en aquéllos eventos en que varios o uno solo de los integrantes de un consorcio o de una unión temporal concurran a un proceso judicial, en su condición individual e independiente, deberán satisfacerse las reglas que deban aplicarse, según las particularidades de cada caso específico, para que los demás integrantes del correspondiente consorcio o unión temporal deban o puedan ser vinculados en condición de litisconsortes, facultativos o necesarios, según corresponda. (Cfr. Consejo de Estado,

Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 25 de septiembre de 2013, exp.25000-23-26-000-199703930-01(19933), M.S. Dr. Mauricio Fajardo Gómez).

Contratación estatal

La falsa motivación del acto administrativo que ordena la terminación unilateral y liquidación de un contrato debe estar plenamente acreditada

La falsa motivación de un acto administrativo es el vicio que afecta el elemento causal del acto, referente a los antecedentes legales y de hecho previstos en el ordenamiento jurídico para provocarlo. Se genera cuando las razones expuestas por la Administración, para tomar la decisión, son contrarias a la realidad. Así, la jurisprudencia ha sostenido que la falsa motivación del acto tiene ocurrencia cuando i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la Administración Pública, ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien por error o por razones engañosas o simuladas, iii) el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen y iv) los motivos que sirven de fundamento al acto no justifican la decisión. El inmueble objeto del contrato de arrendamiento 007/97 resultó seriamente afectado como consecuencia del terremoto del 25 de enero de 1999 que sacudió la ciudad de Armenia y que la única medida procedente, en ese momento, era su demolición, ya que el estado de ruina en el que quedó ponía en riesgo la seguridad y la vida de las personas. Ahora bien, a raíz de la destrucción de la plaza de mercado municipal y de su posterior demolición, la demandada Empresas Públicas de Armenia, epa-esp, ordenó, mediante Resoluciones 0616 y 1261 del 14 de mayo y del 8 de septiembre de 1999, respectivamente, la terminación unilateral y la liquidación del contrato de arrendamiento 007/97 suscrito con la Cooperativa de Comerciantes de la Plaza de Mercado Central de Armenia, Cooplazas Ltda., decisión que tuvo como fundamento lo dispuesto por el artículo 2008 (numeral 1º) del Código Civil, según el cual el arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los otros contratos y, especialmente, “Por la destrucción total de la cosa arrendada”. Así, es obvio que los supuestos fácticos y jurídicos que sirvieron de fundamento para la expedición de los actos acusados por la demandante se ajustaron a la realidad de los hechos, pues resulta innegable que, ante la desaparición del inmueble objeto del contrato de arrendamiento 007/97, la única medida a seguir era darlo por terminado y proceder a su liquidación, como en efecto lo hizo la accionada Empresas Públicas de Armenia, epa-esp, de modo que no le asiste razón alguna a la parte actora en cuanto aseguró que las resoluciones demandadas fueron expedidas con falsa motivación y que, por lo mismo, debían anularse, pues lo cierto es que éstas se profirieron con estricto apego al ordenamiento legal. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 12 de febrero de 2014. exp. 63001-23-31-000-2000-01156-01(27776), M.S. Carlos Alberto Zambrano Barrera).

Privación injusta de la libertad Responsabilidad estatal

Como se puede colegir del recuento de los hechos consignada en páginas anteriores de esta providencia, el caso sub lite presenta varias particularidades. Una de ellas es, sin duda alguna, el alto grado de mediatización que tuvo el proceso penal, con el consecuente impacto en el buen nombre del señor (X) y su familia. Lo anterior es ocasión para que la Sala entre formular algunas observaciones generales sobre los peligros que ello implica y llame la atención sobre el especial deber de preservar la imparcialidad en tales casos. Todo ello parece necesario en el mundo globalizado de la sociedad de la información”. “En aquellos casos que se consideran de mayor interés público, toda decisión judicial relativa a la libertad del sindicado, las condenas y las medidas de aseguramiento tienen prácticamente garantizado el tránsito a los titulares en los medios de comunicación”. “Las circunstancias antes descritas comportan para las autoridades judiciales la carga de extremar la prudencia en la toma de decisiones que involucren la privación de la libertad en los casos de naturaleza “altamente mediática” pues es un hecho que éstas serán ampliamente publicitadas.

El juez avocado a tomar una decisión en un caso de esta índole debe ser consciente de que en estos casos no solamente está en juego la libertad física del implicado sino que también se expone en superlativo su buen nombre”. “El segundo modo en que interactúan el proceso judicial y el proceso mediático es todavía más delicado. En efecto, es innegable que la prensa masiva puede llegar a tener un impacto significativo en la decisión del juez quien, en modo alguno “juzga en el vacío” y no es de extrañar que en el contexto de una cultura que identifica la justicia con la imposición de medidas restrictivas de la libertad, la aplicación del principio in dubio pro reo o la decisión de no adoptar medidas de seguridad puedan recibir un rechazo masivo y ser tachadas de promoción de la impunidad”.

“La Sala advierte que tanto las detenciones ordenadas sin sustento probatorio, como las exigencias masivas y generalizadas de encarcelamiento y los linchamientos mediáticos obedecen a una tendencia profundamente arraigada de equiparación de la justicia con la mera imposición de la pena privativa de la libertad. Se trata de un paradigma cultural en el que, como se advirtió anteriormente, el proceso penal es utilizado como venganza al margen de la determinación de la verdad y sin considerar la trascendencia de fundamentar la culpabilidad. A la luz de estas coordenadas de pensamiento, tanto la absolución como la determinación de no adoptar medidas de aseguramiento se entienden como una especie de fracaso institucional y en muchos casos de complacencia con el crimen”. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 12 de diciembre de 2013. exp. 25000-23-26-000-2000-00718-01(27252), M.S. Dra. Stella Conto Díaz Del Castillo).

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CONSEJO DE ESTADO

Procesos ejecutivos en los que el título de recaudo es complejo

Corresponde al juez interpretar el título para verificar que cumpla los requisitos legales y, si es del caso, proceda a librar el mandamiento de pago con apego al respectivo fallo

Cuando el título ejecutivo es judicial, generalmente es complejo, pues estará conformado por la copia auténtica de la sentencia, con las respectivas constancias de notificación y, ejecutoria y, por el acto administrativo con el que la Administración pretende dar cumplimiento a lo ordenado en ésta. Una vez aportados estos documentos y, previo a iniciar el proceso ejecutivo, es necesario que el juez determine si el título ejecutivo complejo cumple con los requisitos establecidos por la ley, es decir que el documento que se aporta tenga el carácter de título ejecutivo y, que contenga una obligación clara, expresa y exigible a cargo del demandado. En el caso que ocupa la atención de la Sala, el demandante aportó como título de recaudo la sentencia del 27 de agosto de 2009, proferida por esta Corporación en el expediente N° 16881. Pues bien, en este caso estamos frente a un título ejecutivo complejo, que está conformado por la sentencia del 27 de agosto de 2009, proferida por esta Corporación en el expediente N° 16881 y las Resoluciones DDI 472874 del 4 de diciembre de 2009 y DDI 213463 del 10 de noviembre de 2010 que confirmó la anterior, actos administrativos expedidos por la Secretaría de Hacienda Distrital para dar cumplimiento al fallo en cita. Como se desprende del análisis hecho por la Sección Tercera de esta Corporación en ocasión anterior y, que se citó en la parte considerativa de este auto, cuando se trata de títulos ejecutivos complejos el juez debe interpretar el título para librar el mandamiento con apego a lo establecido en la sentencia de condena. Así, de la parte resolutiva de la sentencia se

desprende la obligación clara, expresa y exigible a cargo de la Administración Distrital, de devolver a la demandante, a título de restablecimiento del derecho y, previas las compensaciones a que haya lugar la suma de $232.621.000 por pago de lo no debido, los intereses legales calculados en $114.843.940 y, los intereses corrientes y moratorios en los términos establecidos en la sentencia de forma clara así: “Los intereses corrientes se causan desde la fecha de notificación de la Resolución 329 de 29 de noviembre de 2004 hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia y los de mora, si a ello hay lugar, desde el vencimiento del término para devolver hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación”.

Aunque esta determinación no quedó consignada en la parte resolutiva de la sentencia, es una orden explícita dada por esta Sala en esa providencia y, hace parte del restablecimiento del derecho que resultó como consecuencia de la nulidad decretada sobre los actos administrativos demandados.

Lo anterior es así, porque de la sentencia no puede hacerse una lectura fraccionada, ni se puede considerar que únicamente lo consignado en la parte resolutiva presta mérito ejecutivo, pues se debe tener en cuenta que tratándose de un título ejecutivo complejo se deben analizar en conjunto todos los documentos que lo integran para librar o no el mandamiento de pago”. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Cuarta de lo Contencioso Administrativo, auto del 26 de febrero de 2014, exp. 25000-23-27-000-2011-00178-01(19250), M.S. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez).

Procesos en que se cuestiona la legalidad de elecciones populares

Aquellos vicios de nulidad relacionados con irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio, deben haber sido propuestos ante la correspondiente autoridad administrativa electoral antes de que se expida el acto de elección

Las irregularidades que según el demandante se presentaron entre los datos consignados en los formularios E-14 y lo que la Comisión Escrutadora plasmó en el E-24, sólo se denunciaron ante la Comisión Escrutadora Departamental. Además, en el expediente está demostrado que la petición que el demandante denominó de “saneamiento de nulidad”, se presentó ante la Comisión Escrutadora Departamental el 15 de noviembre de 2011, esto es, después de que culminara la consolidación de resultados respecto del municipio y en todo caso no se hizo ante la Comisión Escrutadora Municipal respectiva. También en el Acta General de Escrutinio suscrita por la Comisión Escrutadora municipal se deja constancia que ante dicha autoridad electoral y respecto de las mesas objeto de controversia,

en la oportunidad prevista para tal efecto, no se presentó reclamación u objeción alguna. Que, por el contrario, la respectiva Comisión dispuso un conteo de voto a voto, toda vez que los formularios E-11 y E-14 presentaban tachaduras o enmendaduras.

Lo anterior es razón suficiente para concluir que en el asunto objeto de estudio no agotó en debida forma el requisito de procedibilidad que prevé el artículo 8º del Acto Legislativo 01 de 2009, debido a que el interesado no hizo la denuncia ante la comisión escrutadora competente. La Sala reitera que en los procesos en los que se cuestione la legalidad de las elecciones populares - como el presente caso -, aquellos vicios de nulidad relacionados con irregularidades en el proceso de votación y en el escru-

tinio, deben haber sido propuestos ante la correspondiente autoridad administrativa electoral antes de que se expida el acto de elección, ya por el mismo demandante ya por cualquier persona. Es decir, tal requisito de procedibilidad (que por lo tanto es presupuesto procesal de la acción de nulidad electoral) sólo se entiende satisfecho si las irregularidades que se traen en la demanda - como motivos de nulidad del acto de elección que se acusa - fueron puestas en conocimiento de las respectivas autoridades electorales, teniendo en cuenta la instancia donde el defecto se produjo y el tipo de elección de que se trata, a fin de que no se trasgreda la estructura lógica y jerarquizada del proceso de escrutinio. Las peticiones que el actor elevó ante la Comisión Escrutadora Departamental y ante

el Consejo Nacional Electoral (con la finalidad de dar por cumplido el citado requisito), no satisfacen el requisito de procedibilidad en cuestión, por cuanto se radicaron ante una autoridad electoral que no era la competente para decidir tal asunto. Por último, la Sala advierte que, por haberse encontrada debidamente probada la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, queda relevada de analizar las demás excepciones que se propusieron, así como de los cargos de la demanda, pues la prosperidad de este medio exceptivo, por sí sólo, ya impide que pueda existir pronunciamiento de fondo”. (Cfr. Consejo de Estado, Sec-

ción Quinta de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 30 de enero de 2014, exp. 27001233100020120000802, M.S. Dra. Susana Buitrago Valencia).

Reconocimiento pensional

Suspensión provisional de la Circular Interna 4 de 26 de julio, expedida por Colpensiones

En la sentencia C-258 de 2013, la Corte Constitucional indicó que la decisión a tomar no podía ser trasladada de forma automática a otros regímenes especiales o exceptuados al reconocer que cada régimen especial contaba con una filosofía, naturaleza y características específicas; y precisamente al ser cada régimen especial eran distintos entre sí y por tanto ameritaba cada uno un análisis diverso (pág. 176 de la sentencia C-258 de 2013).

Se observa que la Corte Constitucional en ejercicio de control abstracto de constitucionalidad del Decreto Ley 546 de 1971, ha proferido las sentencias C-063 de 1996, C-183 de 1999 y C-223 de 1999, pero ninguno de los cargos analizados en ellas permiten definir aspectos relacionados con el reconocimiento pensional de ese régimen como lo hizo la sentencia C-258 de 2013 para el régimen de congresistas y otros altos funcionarios. Se

observa que el Vicepresidente Jurídico de Colpensiones en la Circular acusada al establecer unos criterios jurídicos básicos para el reconocimiento de las pensiones, reprodujo el contenido de la decisión de una instancia judicial, la impuso como criterio orientador para sus subalternos y se apartó de manera expresa del precedente vinculante del Consejo de Estado. En síntesis, estableció un carácter ordenador y unificador de las subreglas creadas por las altas Cortes, atribuyéndose funciones judiciales propias de un tribunal o de un órgano de cierre judicial. El cuestionado criterio unificador de las subreglas creadas por las altas Cortes que realizó la entidad en la circular acusada, vulnera normas superiores de la Carta Política y crea efectos jurídicos concretos desfavorables para todos los pensionados con el régimen del Decreto Ley 546 de 1971 y efectos generales para

quienes tengan expectativas a pensionarse bajo la misma norma. Lo anterior, puede configurar la vulneración de los derechos fundamentales de personas sujetas de protección especial constitucional, como es el mínimo vital de las personas de la tercera edad, y precisamente uno de los objetos de las medidas cautelares, dice la Ley 1437 de 2011, es la de prevenir daños o perjuicios hasta que se decida la nulidad. De acuerdo con los cargos de la demanda y el objeto del litigio, la suspensión provisional del acto estará limitada únicamente a los efectos que pueda producir la Circular Interna 4 de 26 de julio de 2013, sobre el régimen especial consagrado en el Decreto Ley 546 de 1971. (Cfr.

Consejo de Estado, Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de marzo de 2014, exp. 11001-03-25-000-2013-01383-00 (3496-13), M.S. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero).

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CONSEJO DE ESTADO

Consejo de Estado

Normas tributarias

No son retroactivas y las que se expidan en relación con impuestos de período se empiezan a aplicar a partir del período siguiente a aquél en que inicien su vigencia

Para establecer a partir de qué período gravable podía aplicarse el artículo 50 del Acuerdo 17 de 2008, debe acudirse al inciso tercero del artículo 338 de la Constitución Nacional, invocado como violado, que dispone: «Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo». La anterior norma, en concordancia con el artículo 363 de la Constitución, consagra la irretroactividad de la ley tributaria y, específicamente, para los impuestos de período, dispuso que las normas que los regulen no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley. Sobre el alcance del artículo y en particular de las normas que regulen contribuciones a que en él se hace referencia, esta Sala ha señalado que tales normas son aquéllas que modifiquen alguno de los elementos estructurales del tributo, por lo que si se trata de un impuesto de período, sólo podrán aplicarse para el que comience después de su entrada en vigencia. La Sección también ha indicado que el constituyente, con el artículo 338, quiso prohibir la aplicación retroactiva de la norma tributaria, entendida por ésta no solo como las leyes, ordenanzas y acuerdos, sino cualquier otra norma que regule contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado. De otra parte, se ha precisado que las disposiciones que establecen los elementos esenciales de los tributos, es decir, sujetos activo y pasivo, hechos generadores, bases gravables y tarifa, tienen el carácter de “ley sustantiva”; por tanto, deben ser preexistentes al nacimiento de la obligación tributaria y su aplicación en manera alguna puede ser retroactiva, en virtud de los principios de legalidad e irretroactividad que forman parte del ordenamiento positivo”. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Cuarta de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 6 de marzo de 2014, exp. 76001-23-31-000-2010-01428-01 (19649), M.S. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia).

Carece de competencia en materia de jurisdicción coactiva

De conformidad con el artículo 37 de la Ley 446 de 1998 el Consejo de Estado carece de competencia en materia de jurisdicción coactiva porque el artículo 129 del C.C.A., se modificó en el sentido de establecer que la Sala de lo Contencioso Administrativo únicamente conocería en segunda instancia de las apelaciones de sentencias y autos, y el recurso de queja, así como del grado jurisdiccional de consulta, en asuntos diferentes a los juicios por jurisdicción coactiva. Dicha función fue asignada a los Tribunales administrativos, según el numeral 2º del artículo 133 del C.C.A., que en segunda instancia le atribuyó la competencia para conocer de las apelaciones contra el mandamiento de pago, la sentencia de excepciones, el auto aprobatorio de liquidación de crédito y el auto que decrete nulidades procesales, en los procesos por jurisdicción coactiva en cuantía superior a 500 salarios mínimos legales mensuales. Por su parte, según el numeral 1º del artículo 134C ibídem, los Juzgados Administrativos conocerán en segunda instancia de los asuntos cuya cuantía no supere los 500 salarios mínimos legales mensuales”. Así las cosas, es necesario determinar si esta Corporación tiene competencia, en segunda instancia, para conocer del recurso de apelación presentado por el demandante, en la presente acción y para ello se debe considerar que según el artículo 132, numeral 3º del C.C.A.: “Competencia de los Tribunales Administrativos en Primera Instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 3. De los de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales”. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta de lo Contencioso Administrativo, Auto del 30 de abril de 2014, exp.

25000232700020120063101, M.S. Dra. Susana Buitrago Valencia).

Contratos estatales

La administración tiene la facultad de declarar la ocurrencia del siniestro amparado por una póliza, por medio de la expedición de un acto administrativo ejecutable ante la jurisdicción, sin que ésta sea una potestad de carácter sancionatorio

Una de las prerrogativas con las que cuenta la administración en el ejercicio de la actividad contractual es, precisamente, la de declarar por medio de un acto administrativo debidamente motivado la ocurrencia siniestro o riesgo de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, el de estabilidad de la obra y el de calidad y correcto funcionamiento de los bienes suministrados, los cuales, como se dijo, deben encontrarse asegurados por las garantías del contrato. Esta prerrogativa de la administración no tiene una naturaleza sancionatoria, lo que permite su ejercicio después de terminado el plazo previsto para la ejecución del contrato e incluso después de su liquidación. A pesar de que la Ley 80 de 1993 no contempló específicamente la facultad en comento, aún en los contratos celebrados bajo su vigencia ésta seguía existiendo como privilegio de la administración en razón a que el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo aún regía, y aunque el artículo 75 de ese estatuto contractual derogó su numeral 5º, esa prorrogativa

también se deriva del numeral 4º del citado artículo 68. La entidad estatal demandada sí contaba con la competencia para expedir el acto administrativo en el que hizo efectivos algunos de los amparos cubiertos por la póliza de garantía expedida por Confianza, sin que fuera óbice para ello el hecho de que se hubiera finalizado el plazo de ejecución y liquidado el contrato, pues ésta es una facultad que continúa aún vencidos estos límites temporales, máxime si se tiene en cuenta que, como se explicó, no es una habilitación sancionatoria.

Esta sustentación resulta aún más lógica, cuando se tiene en cuenta que la potestad declarativa a la que se he hecho referencia, contrario a lo expuesto por el demandante, no puede ser identificada con el uso de la facultad de declaratoria de incumplimiento contractual de la que trata el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera de lo Contencioso

Administrativo, sentencia del 27 de marzo de 2014, exp. 25000-23-26-000-200102301-01(29857), M.S. Dr. Danilo Rojas Betancourth).

Recurso de reconsideración

Alcance de la expresión “resolver” contenida en el artículo 732 del Estatuto Tributario.

Cuándo se debe entender interpuesto ese recurso en debida forma

Como se advierte, las normas locales adoptan la regulación del silencio administrativo positivo previsto en el artículo 732 del Estatuto Tributario Nacional, disposición respecto de la cual, la Sala tiene sentado un criterio respecto de lo que significa la expresión «resolver» contenida en este artículo y del momento a partir del cual debe entenderse interpuesto el recurso en debida forma, criterio igualmente aplicable para la normativa objeto de estudio. La jurisprudencia ha precisado que la decisión a la que se refiere la Ley, es la «notificada legalmente», vale decir, dentro de la oportunidad legal, ya que de otra manera no puede considerarse resuelto el recurso, pues si el

contribuyente no ha tenido conocimiento del acto administrativo, éste no produce los efectos jurídicos correspondientes y, por tanto, no puede tenerse como fallado el recurso presentado. Además, la Sala en oportunidad anterior precisó que, el plazo de «un año», previsto en el artículo 732 del E.T., es un término preclusivo, porque el artículo 734 del E.T. establece que se configura el silencio administrativo positivo ante su incumplimiento.

Al ser un término preclusivo, se entiende que al vencimiento del mismo, la Administración pierde competencia para manifestar su voluntad y, en ese orden, el acto deviene en nulo. Ahora bien, en relación con el momento en el cual debe enten-

derse la interposición en debida forma del recurso de reconsideración, la jurisprudencia de la Sala ha sido unánime en indicar que debe tenerse en cuenta la fecha de su interposición como lo señala el artículo 732 E.T., es decir, en la que el contribuyente presenta el recurso ante la Administración.

En ese sentido, la Sala ha tenido en cuenta la fecha de interposición del recurso de reconsideración como parámetro para determinar la configuración del silencio administrativo positivo”. (Cfr.

Consejo de Estado, Sección Cuarta de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 26 de febrero de 2014, exp. 76001-23-31-000-2010-00079-01(19219), M.S. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia).

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CONSEJO DE ESTADO

Inspección judicial

El juez puede negar su prácticasi considera que para verificar los hechos que se pretende demostrar con dicho medio probatorio es suficiente el dictamen de peritos

Contrario a lo dicho por el Tribunal, la prueba solicitada por la parte demandante es conducente, pertinente, útil y legal, motivo por el cual, no procedía su rechazo.

Otra cosa es que en ejercicio de la facultad que le asiste al juez de conocimiento, pueda negarse a decretar la inspección si considera que para la verificación de los hechos es suficiente el dictamen de peritos. Al respecto, ha dicho la doctrina que puede suceder que la parte pida la inspección judicial sin intervención de perito, circunstancia que “no es obstáculo para que el juez estima que con la prueba pericial se puede cumplir la finalidad la niegue y decrete de oficio la pericia, pues siempre se debe tener presente que sólo en casos donde resulta imperiosa la práctica de la inspección es que se debe realizar”, como podría ser este caso”. (Cfr. Consejo de

Estado, Sección Cuarta de lo Contencioso Administrativo, Auto de 24 de febrero de 2014. exp. 25000-23-27-000-2012-00046-01(19918), M.S. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez).

Levantamiento de suspensión en el ejercicio por orden judicial El reintegro debe realizarse en el cargo en el que fue suspendido el empleado, sin importar la clase de vinculación

De conformidad con el artículo 147 de la Ley 270 de 1996, se puede establecer que el derecho al reintegro con posterioridad a la cesación de la medida de suspensión provisional en el empleo de un funcionario que ha sido objeto de una investigación penal o disciplinaria, no recae únicamente en los empleados de carrera, sino que procede indistintamente para todos los funcionarios o empleados de la Rama Judicial, independientemente de la clase de vinculación laboral que los cobije. Precisado lo anterior, la Sala considera que el reintegro del demandante debió producirse en el cargo y en el juzgado del que fue suspendido, esto es el Juzgado Séptimo Penal Municipal, porque se negó a tal reintegro con el argumento de que al momento de la solicitud, el empleo estaba provisto en propiedad por quien accedió a el luego de culminado el concurso de méritos correspondiente. Los actos que se controvierten en esta litis son los que profirió el nominador del despacho en que el demandante ostenta derechos de carrera. En efecto, como ya se reseñó, quien realmente dispuso el reintegro del actor fue el Juzgado Décimo Penal Municipal, mediante los actos que se acusan, pero dicho reintegro no se produjo en el empleo que el demandante esperaba, es decir, el de Secretario grado 09, sino en el de escribiente grado 4, respecto del cual ostentaba derechos de carrera. La Sala estima acertada la decisión del Juzgado Décimo Penal municipal, toda vez que lo que hizo fue respetar el derecho de carrera que le asistía al demandante, en el cargo respecto del cual derivaba su derecho. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 13 de febrero de 2014, exp. 73001 23 31 000 2009 00364 01 (1326-12), M.S. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero).

Mora judicial

No hay lugar a declararla por el sólo transcurso del tiempo

Aunque el actor no lo manifestó expresamente, de la lectura del escrito de tutela se advierte que la inconformidad radica en el tiempo que ha transcurrido, desde que ingresó el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho para dictar sentencia de segunda instancia, sin que hasta la fecha se haya proferido decisión alguna. Al respecto, se debe analizar si se ha presentado mora judicial… no existe mora judicial por el solo transcurso del tiempo, sino que ésta debe ser injustificada, debe estar probada la negligencia de la autoridad judicial demandada y que sea probable la existencia de un perjuicio irremediable. Si por el contrario, la actuación de los falladores de instancia es célere y diligente, pero por circunstancias imprevisibles no es posible dar cumplimiento a los términos judiciales, tampoco se configura la alegada mora judicial. De acuerdo con el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, las autoridades judiciales deben dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que ingresen los expedientes al despacho para tal fin, sin que dicho orden pueda alterarse, salvo contadas excepciones expresamente definidas por la ley, esto es, en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal y, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público debido a la importancia jurídica y la trascendencia social sólo puede modificarse el turno de los expedientes que están a despacho para fallo en los eventos descritos anteriormente, circunstancia que el sub examine no se enmarca y, dado que actualmente, la rama judicial enfrenta un aumento en la cantidad de procesos que se radican para su conocimiento, se ha producido una crisis estructural que ha generado la llamada congestión judicial y por lo tanto el retraso en proferir las decisiones de fondo, sin que ello implique la configuración de la alegada mora judicial. Además, el actor no demostró la existencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente la solicitud de amparo de manera excepcional, o que se encontrara en alguna circunstancia particular de la que se pudiera advertir la necesidad de alterar el turno de ingreso del expediente al despacho de conocimiento.”. (Cfr. Consejo de Estado, sentencia del 23 de enero

de 2014, exp. 11001-03-15-000-2013-02547-00(AC), M.S. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia).

Pensión de jubilación

Cómputo de tiempo con la prestación del servicio militar

En la parte inicial del inciso segundo de la norma trascrita, se refiere a una clase de detectives (agente, profesional y especializado) según la labor especial que ejecutan, sin embargo, al final dispone el mismo derecho para los detectives (en sus distintos grados y denominaciones), sin precisar otra clase de función, pero indiscutiblemente se refiere a otra clase de detectives diferentes a los primeros, es decir, aquéllos que dentro de la entidad se dedican a la función específica de su empleo. Este personal también está sometido a situaciones de alto riesgo (por actividades de peligro) y por lo tanto fue tenido en cuenta por el legislador de manera privilegiada en el ámbito pensional. De acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, el demandante prestó sus servicios al DAS en el cargo de Detective desde el 19 de septiembre de 1986 hasta el 30 de noviembre de 2005 para un tiempo total de servicio de 19 años, 2 mes y 11 días por lo que, en principio, no reuniría el requisito de tiempo de servicio que exige el artículo 1° del Decreto 1047 de 1978.

No obstante, en el presente asunto el actor solicitó completar los 20 años de servicio que consagra el referido decreto incluyendo el tiempo durante el cual prestó el servicio militar obligatorio. En el presente asunto, considera la Sala que el actor es beneficiario del régimen especial, pues la suma de los tiempos prestados como Detective en el Departamento Administrativo de Seguridad, 19 años, 2 meses y 11 días, y el del servicio militar, 11 meses y 16 días, arroja un total de 20 años, 1 mes y 27 días de servicio, reuniendo así el requisito exigido por el artículo 1° del Decreto 1047 de 1978. En consecuencia, no le asiste razón a la entidad demandada para negar la acumulación de los tiempos servidos por el actor tanto en el Departamento Administrativo de Seguridad como al Ministerio de Defensa por medio del servicio militar obligatorio, pues la norma citada no restringe el beneficio únicamente a los empelados a los que les es aplicable el régimen general de pensiones, sólo determina “En las entidades del Estado en cualquier orden”. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 21 de noviembre de 2013, exp.

68001-23-31-000-2009-00307-01(2056-13), M.S. Dr. Alfonso Vargas Rincón).

22ª edición 2014, pasta dura, 1602 páginas.

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CONSEJO DE ESTADO

Miembros de la Fuerza Pública

Al no otorgarse la prima de actividad a los agentes de la Policía Nacional, personal del nivel ejecutivo y soldados profesionales no vulnera el derecho a la igualdad, como tampoco la proporcionalidad de la cantidad y calidad del trabajo

De la lectura de estos literales i y j de la Ley 4a de 1942 se observa que la remuneración de los miembros de la fuerza pública debe obedecer al nivel de los cargos, las funciones, responsabilidades y calidades, por lo que es claro que todos no pueden tener la misma remuneración y prestaciones. En efecto el actor estima que la Constitución Política al establecer en el artículo 216 que la fuerza pública está integrada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, establece un criterio de paridad entre quienes las integran, esto es, que todos los integrantes de la fuerza pública deben tener la misma remuneración por su trabajo. Esta interpretación a la que acude el accionante desconoce justamente el artículo 53 de la Constitución, según el cual “la remuneración mínima es vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo”; así al tratarse de un cuerpo jerarquizado, donde hay diferentes funciones y

responsabilidades, el mandato constitucional impone que la retribución por el trabajo sea proporcional a las funciones. Así, en el presente caso no se está frente a sujetos que se encuentren en las mismas condiciones y que desempeñen las mismas funciones, supuestos necesarios para que se predique la violación del derecho a la igualdad. Insiste la Sala que el Gobierno Nacional al incrementar la prima de actividad debe seguir el mandato constitucional por el cual se señala que al mismo trabajo corresponde el mismo salario; e igualmente debe sujetarse a la racionalización y disponibilidad de los recursos públicos, y la naturaleza de los cargos y las funciones, como lo señala la Ley 4a de 1992. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 27 de marzo de 2014, exp. 11001-03-25-000-200900029-00(0656-2009), M.S. Dr. Gerardo Arenas Monsalve).

Mora en el reconocimiento de la pensión

Obligación legal del pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993

Al estar probado que caprecom reconoció el derecho pensional del actor sólo hasta el 11 de diciembre de 2000, siendo que el status pensional había sido consolidado el 20 de marzo de 1998 y que a partir del 21 de enero de 1999, ninguna duda existía en la procedencia del reconocimiento de la pensión a favor del actor, concluye la Sala que es procedente el reconocimiento de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Conclusión similar fue también expuesta por la Sección Tercera al conocer de una acción de reparación directa en la que se alegaba falla del servicio por retardo en el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a que tienen derecho los miembros de la Fuerza Pública. Allí, se consideró que la administración accionada había incurrido en mora, pues en el mismo acto administrativo de reconocimiento de la prestación aceptó que el derecho del demandante se había consolidado en fecha anterior, por lo que se le declaró responsable y se le condenó al pago de los perjuicios solicitados por concepto de intereses de mora sobre las sumas cancela-

das, desde la fecha de su reconocimiento hasta el momento del pago efectivo.

Teniendo en cuenta que el derecho al reconocimiento de la pensión a favor del actor sólo vino a ser plenamente establecido con la sentencia de 21 de enero de 1999, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado y que atrás fue referida, es a partir de este pronunciamiento que caprecom incurrió en retardo en el pago de la pensión, puesto que a partir de esta fecha, debió acceder a la prestación solicitada por el hoy demandante como quiera que cualquier discusión jurídica al respecto ya se encontraba zanjada, como atrás se anotó. De todo lo antes visto, la Sala encuentra que le asiste razón al actor en cuanto a su derecho al pago de intereses moratorios derivados de la tardanza en el pago de su pensión, aspecto que impone la revocatoria de la sentencia de instancia, sin embargo, en vista de que no se allegó al proceso, constancia de la fecha en la cual la entidad demandada realizó el pago del derecho pensional, así como tampoco se conoce el monto de lo pagado, con-

Personas que se encuentren en un nivel de riesgo ordinario No pueden ser consideradas sujetos de especial protección

En el presente caso se encuentra probado un perjuicio de tal naturaleza, pues a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial, lo cierto es que se encuentran involucrados derechos fundamentales que demandan un análisis inmediato, en consecuencia, la acción de tutela procede como mecanismo transitorio. En el caso concreto, se advierte que una vez surtido todo el trámite reseñado, el Comité Especial para Servidores y Exservidores Públicos sesionó el 27 de febrero de 2013, con la asistencia del Director de la Unidad Nacional de Protección, el Delegado del Director de Protección y Servicios Especiales de la Policía Nacional y el Subdirector de Evaluación del Riesgo de la Unidad Nacional de Protección, y concluyó que el señor (X) no puede ser beneficiario de medidas por parte del programa de protección, porque se encuentra en un nivel del riesgo ordinario.

Los soportes de la anterior decisión no reposan en el expediente, en atención al principio de reserva legal que rige el programa de prevención y protección. En ese orden de ideas, aquellas personas sometidas a un nivel de riesgo no pueden considerarse sujetos de especial protección ni puede solicitar del Estado medidas para mitigar tal riesgo. Ahora bien, para la Corte Constitucional, la solicitud de protección debe ir acompañada de pruebas suficientes para demostrar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en que ésta se funda y, de las cuales, la Unidad Nacional de Protección concluyó autónomamente, que el actor se encontraba ante un riesgo ordinario. Del mismo modo, debe aclararse que, si después de esas fechas el actor ha recibido nuevas amenazas contra su integridad personal y la de su familia, es necesario que informe las mismas a la Unidad Nacional de Protección, porque no es procedente, por vía de tutela, revocar una decisión que fue adoptada conforme con la solicitud elevada, en atención a nuevos hechos que no han sido objeto de estudio por parte de las entidades competentes. (Cfr. Consejo de Estado, sentencia del 20 de febrero de 2014, exp. 63001-23-33-000-201300220-01(AC), M.S. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez).

sidera la Sala que debe disponer que la liquidación del perjuicio material reclamado, se realice mediante el respectivo trámite incidental con la intervención de un perito quien, deberá tener en cuenta las siguientes pautas. [i] Con base en el monto total de lo pagado con ocasión de la expedición de la Resolución 2259 de 11 de diciembre de 2000 y la tasa anual certificada por la Superintendencia Bancaria vigente al momento del pago de las mesadas atrasadas, deberá calcular el monto de los intereses moratorios adeudados entre el período transcurrido entre el 21 de enero de 1999, y el momento en que le fue pagado su derecho pensional. [ii] El mentado incidente deberá ser promovido por la parte actora dentro de los sesenta (60) días siguientes a la notificación del auto del Tribunal Administrativo a quo que ordene cumplir lo dispuesto en esta providencia. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera de

lo Contencioso Administrativo, sentencia del 12 de febrero de 2014, exp. 25000-23-26-000-2002-0243101(29802), M.S. Dr. Hernán Andrade Rincón).

Contratos de ciencia y tecnología

No podrá acudirse a la modalidad de contratación directa dentro del ámbito temporal previsto en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005

El señor (X) consulta a la Sala sobre la aplicación de la restricción establecida en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005, para la celebración de contratos de fomento o financiación de actividades científicas y tecnológicas. Ante la insistencia planteada por Colciencias en su consulta, en el sentido de que en virtud de lo dispuesto en la Ley 1286 de 2009 diseñó un sistema de “convocatorias públicas” para adelantar la contratación de las actividades de ciencia y tecnología a su cargo, que en concepto de esa entidad “en nada se asemeja con la modalidad de contratación directa”, procederá la Sala a examinar el caso concreto planteado, partiendo para ello del análisis del régimen jurídico de los contratos de ciencia y tecnología. Una interpretación sistemática de los artículos 4º num. 5º y 33 de la Ley 1286, lleva a sostener que en los contratos cuyo objeto es la realización de actividades de ciencia y tecnología, la modalidad de selección aplicable es la contratación directa, la cual puede instrumentarse mediante convocatorias públicas que permitan pluralidad de ofertas y concurrencia de oferentes con miras a realizar el principio de selección objetiva ínsito en la contratación pública.

Es menester concluir que en los contratos de ciencia y tecnología no podrá acudirse a la modalidad de contratación directa dentro del ámbito temporal en que la prohibición prevista en el artículo 33 de la Ley Estatutaria 996 de 2005 produce sus efectos jurídicos, en atención a que la prohibición temporal contenida en ésta, se aplica también a los contratos de derecho público de ciencia y tecnología.

(Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1974 del 26 de noviembre de 2009. exp. 11001-03-06-000-2009-0062-00 (1974), M.S. Dr. Luís Fernando Álvarez Jaramillo).

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CONSEJO DE ESTADO

Entidades estatales

Directores seccionales de fiscalías

Incumplimiento de los deberes legales y constitucionales. Responsabilidad del Estado a título de falla del servicio

No tienen de manera expresa dentro de sus funciones la custodia de los bienes incautados

Del universo probatorio acopiado dentro del proceso disciplinario y del análisis realizado en las decisiones cuestionadas, para esta Sala emerge que si bien de lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 938 de 2004, los Directores Seccionales de Fiscalías no tienen de manera expresa dentro de sus funciones la custodia de los bienes incautados-, lo cierto es que el funcionario, abusando de su cargo de Director Seccional de Fiscalías, desplegó de manera consciente y voluntaria actos contrarios al marco legal y reglamentario, que objetivamente se adecuaban a una descripción típica consagrada en la ley como delito, como fue el uso de vehículos sin previo consentimiento del Fiscal que tenía el caso, que figuraba como hurtado con placa ecuatoriana, o la destinación diversa para la que se le había entregado provisionalmente el automotor marca (x), durante el corto tiempo que lo tuvo -dos meses, entre septiembre y noviembre de 2005-, en el cual el 15 de noviembre de ese año se accidentó, cuando regresaba en él de Pasto a Mocoa, después de haber participado en el paseo que organizó Juriscoop al Ecuador, resultando lesionados varios funcionarios judiciales y de la fiscalía que lo acompañaban; o la entrega que hizo -sin agotar los conductos regulares y legales- del tanque de gasolina que, contrario a lo que sostuvo el actor, resultó afecto al proceso de extinción de dominio 013, como se señala en el fallo disciplinario de primera instancia. Esta Corporación no quiere dejar pasar por alto un aspecto que, en sí mismo, genera desconfianza para aceptar cualquiera de los argumentos de defensa del hoy demandante, y es que en la indagatoria rendida en la Fiscalía Décima Delegada ante la Corte Suprema de Justicia- que instruyó por competencia la investigación penal en su contra, que había iniciado en la Fiscalía 20 Local, y en la diligencia de versión libre dentro del proceso disciplinario, cuando le preguntan respecto del automotor marca (x) y si había tenido algún accidente en él, de manera categórica expuso que él nunca había tenido accidente en ese automotor, que no había viajado de Mocoa a Pasto ni viceversa en dicho vehículo, para ir al paseo al Ecuador, y que ni mucho menos él lo conducía, a pesar de la contundencia de los testimonios de los funcionarios que resultaron lesionados en el accidente al regreso llegando a Mocoa. Y cuando le insisten y ponen de presente lo aseverado por estos declarantes, sólo se dignó a explicar que ese “tipo de imputaciones [eran] exclusivamente por persecución de tres o cuatro empleados que nunca estuvieron de acuerdo con [su] gestión”; y no contento con su contraevidente respuesta, también se escuda exclamando que no hay informe de la Policía de Tránsito de tal hecho, aspecto que aprecia esta Sala, per se, no desdibuja la verdad de lo ocurrido, en la medida que los registros médicos de la atención a los heridos en el Hospital de Mocoa el día del accidente existen, los que denotan la existencia del hecho que, tozudamente, niega el actor. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 13 de febrero de 2014, exp. 11001-03-25-000-2011-00207-00(0722-11), M.S. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren).

Docentes pensionados

A los docentes vinculados a partir del 27 de junio de 2003, que están pensionados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les aplica la cotización del 12% para salud establecida por el hoy inciso segundo del artículo 204 de la Ley 100

Se consulta en relación con la viabilidad legal de continuar haciendo los descuentos para salud a las mesadas adicionales de los pensionados del fondo y si en caso de una nueva relación laboral o contractual de servicios personales de un pensionado del fondo, se deben hacer tanto los aportes para salud por causa de ésta, como los establecidos por su condición de pensionado del Fondo, teniendo en cuenta que el servicio de salud es único. Precisamente se constata que en el caso de los docentes del primer régimen pensional, la norma allá incluye expresamente las mesadas adicionales (Ley 91/89, art. 8º num. 5º), acá en el segundo régimen, la norma no las menciona (art. 1º Ley 1250/08) y antes bien, señala que el monto de la cotización del mes se deduce de la respectiva mesada pensional, vale decir, la de ese mismo mes. En conclusión, en el caso de los docentes vinculados a partir del 27 de junio de 2003, que están pensionados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se aplica la cotización del 12% para salud establecida por el hoy inciso segundo del artículo 204 de la Ley 100, adicionado por el artículo 1º de la Ley 1250 de 2008, la cual se descuenta de las mesadas pensionales ordinarias, es decir, las derivadas de cada mes, no sobre la mensualidad o el pago adicionales cancelables en diciembre o junio.

(Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1988 del 11 de marzo de 2010. exp.

11001-03-06-000-2010-00009-00 (1988), M.S. Dr. William Zambrano Cetina).

La Dirección Nacional de Estupefacientes era la competente para recibir los bienes vinculados directa o indirectamente con los delitos de competencia de la Jurisdicción de Orden Público, y además, tenía la facultad de destinarlos provisionalmente a cualquier entidad autorizada por la ley. Sin embargo, también debía ejercer la supervisión de la utilización de los bienes por parte de los destinatarios provisionales o depositarios. Así las cosas, no solo estaba facultada para entregar o destinar provisionalmente el bien, sino que tenía la obligación de vigilar, inspeccionar y controlar el uso y manejo del mismo. Por lo anterior, en el caso concreto, la Dirección Nacional de Estupefacientes estaba obligada a supervisar al municipio en la utilización del automotor que le fue destinado provisionalmente, para que si se llegare a presentar alguna circunstancia anormal -como efectivamente sucedió- se pudieran adoptar oportunamente las decisiones apropiadas. Si bien, es cierto que la destrucción del bien obedeció a un hecho aislado al manejo ordinario y habitual por parte del destinatario, no se puede desconocer que la Dirección Nacional de Estupefacientes no actuó de forma eficaz ni oportuna frente a este hecho, en tanto que no le informó de la situación a la Fiscalía Regional de Barranquilla, aun teniendo la obligación de colaborar con las autoridades judiciales en el cumplimiento de las órdenes de devolución o de destinación definitiva de los bienes. Para la Sala no es razonable la actuación de la entidad demandada, toda vez que, sin justificación alguna, omitió comunicarle a la autoridad competente y al propietario, el estado del bien decomisado, y más grave aún, no adelantó las actuaciones necesarias para recuperarlo, aún cuando conocía de la destrucción total del mismo. Esta actuación, configura, sin lugar a dudas una falla del servicio. No obstante lo anterior, no se puede desconocer que la pérdida del bien ocurrió cuando éste se encontraba asignado provisionalmente al municipio, ente que sin lugar a dudas tiene responsabilidad por este hecho, puesto que bajo su custodia se encontraba el vehículo de propiedad del demandante cuando fue destruido en la marcha campesina. En efecto, al momento en que la Dirección Nacional de Estupefacientes destinó en forma provisional el bien, los actos de preservación, guarda y conservación del mismo estaban en cabeza del Municipio, de allí que, también a él le es imputable la falla en el servicio, comoquiera que bajo su custodia se destruyó un bien que tenía la obligación de devolver en las mismas condiciones en las que lo recibió. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera de lo

Contencioso Administrativo, sentencia del 24 de octubre de 2013, exp. 08001-23-31-000-2000-01823-01(27335), M.S. Dr. Enrique Gil Botero).

Impuesto de transporte por oleoducto

El ajuste por diferencia en cambio recaudado en moneda extranjera por las empresas transportadoras no es deducible del impuesto sobre la renta

El artículo 115 E.T. dispone que son deducibles los impuestos de industria y comercio, de vehículos, de registro y anotación y de timbre, que efectivamente se hayan pagado durante el año o período gravable, siempre y cuando tuvieren relación de causalidad con la renta del contribuyente.

En el caso concreto, la empresa demandante no pretende deducir ninguno de los impuestos a que alude el artículo 115 E.T., pero sí pretende deducir parte del impuesto de transporte por oleoducto que recauda y entrega al erario. En efecto, se trata de la parte de ese impuesto, porque el valor deducido corresponde al monto que resulta del ajuste por diferencia en cambio de ese impuesto. En esas condiciones, la Sala considera que no le asiste razón a la parte actora, porque aunque se interprete que el impuesto de transporte por oleoducto es deducible de conformidad con el artículo 115 del E.T., ese impuesto lo podría deducir, únicamente, el sujeto pasivo

del impuesto, esto es, el propietario del crudo transportado. Y si bien la empresa demandante recauda el impuesto en dólares y lo transfiere directamente al erario en pesos, el ajuste por diferencia en cambio lo debe asumir el sujeto pasivo del impuesto y, por lo tanto, la empresa transportadora no puede recuperar el ajuste monetario del impuesto por la vía de la deducción en la renta, pues no se trata de una expensa que deba asumir obligatoriamente, pues puede reclamarla al contribuyente, tampoco tiene relación de causalidad con la actividad productora de renta, pues el recaudo del impuesto deviene de la retención hecha sobre el ingreso percibido por el contribuyente del impuesto, esto es, un tercero”. (Cfr. Consejo de

Estado, Sección Cuarta de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 26 de febrero de 2014, exp. 25000-23-27-000-2005-00606-01 (17071), M.S. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas).

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CONSEJO DE ESTADO

Nulidad como fundamento para el recurso extraordinario de revisión

Estados financieros de propósito y el específico

El régimen de nulidades no pretende proteger la forma por la forma, contrario sensu, debe considerarse que las formalidades y rigores procesales están diseñados para proteger el derecho sustancial que se persigue. Así entonces, quien busca la declaratoria de una nulidad debe demostrar que la irregularidad suscitada lesionó su derecho sustancial, pues bien podría acontecer que la anomalía en la forma no afecte el derecho sustancial de los actores, como ocurre en el caso de autos, donde quien perseguía un pronunciamiento lo obtuvo, aunque luego de una irregularidad que a la final benefició el derecho de las partes que no vieron su litis reducida a una única instancia sino que alcanzaron un pronunciamiento en primera y segunda instancia. De acuerdo a lo anterior, la Sala concluye que si bien se presentó una irregularidad en el proceso, lo cierto es que los hechos en que ella tuvo lugar no lesionaron los derechos constitucionales de los demandantes, entre tanto que su derecho de acceso a la administración de justicia y debido proceso, que en este escenario se concreta en la existencia de un juez natural para su causa, no se vieron vulnerados, pues, quien tenía derecho a que su litigio fuera resuelto en única instancia por el Tribunal Administrativo, finalmente lo vio debatido ante el Juzgado 4º en primera instancia y ante el mencionado Tribunal en segunda instancia, se itera, cuando su proceso legalmente era de única instancia. De este modo, queda claro para la Sala que el sub judice no reúne el segundo requisito sine qua nom para la procedencia del recurso extraordinario de revisión, es decir, la configuración de la causal de nulidad alegada. Sin embargo, en aras de discusión la subsección acreditara que en el evento de dar paso a la configuración de la nulidad alegada, no podría afirmarse que ella se originó en la sentencia impugnada. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo,

Para la Sala, el hecho de que la información contable suministrada a la Secretaría de Educación se hubiere enmarcado en el concepto de estados financieros de propósito general, según defiende el demandante, no explica el que los mismos arrojen una utilidad del ejercicio que no se refleja en la documentación contable presentada ante la Superintendencia de Sociedades. Además, el actor se limita en su libelo a transcribir los apartes del dictamen contable que considera favorables a sus pretensiones, pero sin explicar la razonabilidad contable o matemática de las diferencias advertidas en las cifras, es decir, aquél alude a definiciones conceptuales que no soporta en un ejercicio económico o práctico que permita proporcionar un mínimo de claridad a sus afirmaciones, referentes a que las diferencias plasmadas en los estados financieros presentados ante la Secretaría de Educación no entrañan una alteración de los mismos. De lo anterior, colige la Sala que no es factible admitir la inexistencia de alteraciones en los estados financieros aportados para efectos de la participación de la empresa (x) en la licitación pública llevada a cabo por la Secretaría de Educación, y por tanto, resulta evidente que la información contable así presentada no reflejó la realidad económica de la empresa. En este orden, resulta evidente que los demandantes incurrieron en una falta de ética en el ejercicio de la profesión de contador público que, en el presente caso, genera un impacto desfavorable para los intereses del Estado, considerando que la misma se desplegó en el marco de la participación de una empresa en un proceso licitatorio, y de cuya información contable depende la demostración de su capacidad económica para asumir la contratación pública de que se trate.

Cuando se alega debe acreditarse la totalidad de la irregularidad señalada

sentencia del 12 de febrero de 2014, exp. 47001-23-31-000-2009-00301-01(41859), M.S. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa).

Proceso de selección de jueces y fiscales

Suspensión provisional del Acuerdo PSAA13-9939 del 25 de junio de 2013

No queda ningún asomo de duda en el sentido que la expresión objeto de acusación en este proceso comporta una limitante o restricción al derecho fundamental de rango constitucional de acceso a funciones y cargos públicos, que no podía ser introducida por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo de convocatoria, pues con ello se arrogó competencias propias del Congreso de la República, vulnerando el principio de reserva de ley estatutaria y excediendo la potestad reglamentaria que le asignó el artículo 85 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia. En este contexto, encuentra el Despacho que en este caso se cumplen los requisitos señalados por el inciso primero del artículo 231 del cpaca para decretar las medidas cautelares de urgencia, ante la violación directa y ostensible de las normas de orden Constitucional (artículos 40-7 y 152-a) y legal (artículo 85 de la Ley 270 de 1996) que ya fueron señaladas, por parte de la expresión objeto de acusación. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo, Auto del 30 de abril de 2014, exp. 11001-03-25-000-2013-0152400(3914-13), M.S. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren).

Reconocimiento fiscal de los costos

Está sujeto a que se encuentren debidamente soportados en facturas o documentos equivalentes

Para la procedencia de los costos, el artículo 771-2 del Estatuto Tributario establece una comprobación especial, que consiste en que esas erogaciones deben estar soportadas en la factura respectiva o en un documento equivalente. A su vez, el artículo 618 del Estatuto Tributario establece la obligación, a cargo de los adquirentes de bienes corporales muebles o servicios, de exigir facturas o documentos equivalentes y de exhibirlas cuando el fisco las exija. Y, el artículo 616-2 precisa los casos en los cuales no se requiere la expedición de la factura, por lo que debe entenderse que en los casos no contemplados en esa norma, como el analizado, le corresponde al contribuyente aportar la factura respectiva. Así las cosas, teniendo en cuenta que la Administración cuestionó el costo de ventas declarado, le correspondía al contribuyente demostrar que las erogaciones llevadas por ese concepto eran reales, porque tratándose de costos la ley determinó un soporte especial, sin el cual no pueden ser reconocidos fiscalmente. Además, de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, la parte que afirma tener un derecho debe probarlo”. (Cfr. Consejo de Estado,

Sección Cuarta de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 26 de febrero de 2014, exp. 25000-23-27-000-2009-00049-02 (19090), M.S. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez).

La diferencia radica en el nivel de detalle que de ciertas cifras se ha de suministrar a terceros interesados

(Cfr. Consejo de Estado, Sección Primera de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 17 de marzo de 2014, exp. 11001-03-25-000-2009-00089-00, M.S. Dr. Marco Antonio Velilla Moreno).

Fallo sancionatorio en investigación disciplinaria

Estando vigente una indagación preliminar con identidad de sujeto, objeto y causa. Vulneración del principio non bis in ídem

Ante tan abigarrado panorama, que es más que suficiente evidencia de la flagrante violación del derecho fundamental al debido proceso del encartado, y para tratar -al parecer- de dejar un poco más presentable las constantes irregularidades, la Oficina de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Defensa expide Auto de fecha 20 de diciembre de 2004, y declara “la nulidad del auto de fondo signado el 25 de abril de 2003 por el Coronel (X)”, incluyendo el Auto de cargos del 14 de agosto de 2004, pero, “manteniéndose incólume el auto de fecha 21 de junio de 2004 mediante el que se dispuso llevar a cabo bajo una misma cuerda los expedientes números 028 de 2002 y 027 de 2004.”; lo que viene a significar que omitió declarar la nulidad del Auto del 6 de noviembre de 2002 o, al menos, el archivo de las diligencias iniciadas con ocasión de ese proveído que dispuso la apertura de la indagación preliminar inicial conservando la prueba practicada; con lo cual se tenían dos trámites disciplinarios abiertos, con identidad de sujeto, objeto y causa. Partiendo erradamente de que todo había quedado saneado, la Oficina de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Defensa continúo, por Auto del 12 de enero de 2005 acoge el procedimiento verbal -al considerar que estaban dados los presupuestos para ello-, formula nuevamente pliego de cargos al implicado y lo cita a audiencia; después, el 13 de mayo de 2005, profiere Fallo de Primera Instancia imponiendo sanción al implicado y, finalmente, el despacho del Ministro de Defensa el 8 de julio de esa anualidad resuelve recurso de apelación, confirmando la decisión inicial. Y se hace efectiva a través de la Resolución No. 000177 del 5 de agosto de 2005, de la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar. En este punto, a la Sala no le corresponde sino manifestar, como lo expone el Ministerio Público en su concepto, que la acumulación hecha en el Auto del 21 de julio de 2004, no fue más que un método irregular de revivir los términos, pues para dicha época lo procedente era estar adelantando la investigación disciplinaria del caso, o que estuviera archivado el expediente; aunado que -paralelamente- hasta el momento de expedirse el fallo sancionatorio, aún se hallaba vigente la indagación preliminar del expediente 028/02, abierta desde el Auto del 6 de noviembre de 2002, como quiera que éste tampoco había sido objeto de la declaración de nulidad contenida en la decisión del 20 de diciembre de 2004, tipificándose así una evidente vulneración del principio non bis in ídem. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 13 de febrero de 2014, exp. 11001-03-25-000-2012-0003900(0147-12), M.S. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren).

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CONSEJO DE ESTADO

Impuesto predial

Es de carácter real y no recae sobre el derecho de propiedad de bienes raíces, sino que se genera por la simple existencia de los inmuebles. Los poseedores y usufructuarios de éstos también pueden ser sujetos pasivos del gravamen

De conformidad con la Ley 44 de 1990, el hecho generador del impuesto predial unificado está constituido por la propiedad o posesión que se ejerza sobre un bien inmueble, en cabeza de quien detente el título de propietario o poseedor de dicho bien, quienes, a su vez, tienen la obligación, según corresponda, de declarar y pagar el impuesto. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-876 de 2002 M.P. Álvaro Tafur Galvis, precisó: “El sujeto pasivo del impuesto predial es indeterminado (propietario pleno, poseedor, usufructuario, nudo propieta-

rio etc, quien pague el impuesto no puede alegar pago de lo no debido)”. Conviene anotar, para mayor claridad, que la naturaleza de la obligación que surge del impuesto predial, es de las conocidas como propter rem, es decir, se genera para el contribuyente una prestación de dar, por su vinculación a un derecho real o a un inmueble y sólo en razón de ello. En otras palabras, la obligación nace para el sujeto pasivo del impuesto en función de un derecho real. Así las cosas, las expresiones “grava la propiedad inmueble” “o poseedor” del artículo 15, “posesión o usufructuó (sic)” del ar-

tículo 16, y “poseedora” del artículo 17 del acuerdo municipal, se ajustan a las normas invocadas como violadas, teniendo en cuenta que como quedó anotado, el impuesto predial es un gravamen real, que se genera por la simple existencia del predio o propiedad raíz, cuyo sujeto pasivo puede ser el poseedor o usufructuario del inmueble, dada la relación de ese sujeto con el bien”. (Cfr.

Consejo de Estado, Sección Cuarta de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 27 de marzo de 2014, exp. 19001-23-31-000-2010-00005-01(19220), M.S. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez).

Medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo La regulación prevista en la Ley 1437 de 2011 le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia

De conformidad con lo previsto por el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con el artículo 229 de la misma, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de éste, podrá pedirse (i) en la demanda o en escrito separado antes de ser notificado el auto admisorio o (ii) con posterioridad en cualquier estado del proceso. 2 Esta medida cautelar procede cuando la violación de las normas invocadas por la parte actora surja: (i) del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores expresadas como violadas o (ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Sobre el particular, esta Corporación ha precisado que la nueva regulación

Procedimiento administrativo de cobro coactivo

Es demandable el acto que niega la prescripción de la acción solicitada con base en el artículo 838 del Estatuto, Tributario dado que se trata de una controversia independiente de la mera ejecución de la obligación tributaria

En cuanto a los actos dictados en el curso del procedimiento administrativo de cobro coactivo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 101 cpaca y 835 et, sólo son demandables ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo los que deciden sobre las excepciones, los que ordenan seguir adelante con la ejecución y los que liquidan el crédito. No obstante, esta Sección ha sostenido que las decisiones que no se refieran a la simple ejecución de la obligación tributaria y que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas u obligaciones son susceptibles de control jurisdiccional, precisamente porque constituyen un verdadero acto administrativo que afecta los intereses de los contribuyentes o responsables del impuesto. En virtud de lo anterior, los actos definitivos, para el caso, aquéllos que decidan una cuestión de fondo -diferente a la ejecución de obligaciones fiscalespueden ser discutidos ante esta jurisdicción. En el sub examine se advierte que el demandante pidió que se declarara la prescripción de la acción de cobro porque -desde el día siguiente en que se notificó el mandamiento de pago hasta la fecha de la solicitud- había transcurrido el término legal para hacer efectivas las obligaciones a su cargo, contenidas en el mandamiento de pago. Por su parte la dian, en el oficio objeto de demanda, estimó que de conformidad con lo previsto en el artículo 72 de la Ley 116 de 2006, la acción de cobro se interrumpió desde el 12 de junio de 2008, día en que la Superintendencia de Sociedades ordenó la apertura del proceso de liquidación judicial de (X), razón por la cual aún son exigibles porque el término que tiene para cobrarlas no ha expirado. Ese pronunciamiento de la dian no puede tenerse como un simple acto de trámite dentro del procedimiento administrativo de cobro coactivo pues contiene una manifestación clara de la voluntad respecto de una situación concreta que interesa directamente al deudor. De lo expuesto se concluye que el Oficio 1-31-201-244-1798 del 4 de diciembre de 2012 es un acto definitivo y corresponde a esta Jurisdicción, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor (X), determinar si en el caso concreto ha operado la prescripción de la acción administrativa de cobro coactivo, es decir, si la administración tributaria perdió la facultad para exigir el pago de las obligaciones fiscales contenidas en el mandamiento de pago No. 304-007 de 21 de octubre de 2003. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Cuarta de

lo Contencioso Administrativo, Auto de 27 de marzo de 2014, exp. 25000-23-37000-2013-00314-01 (20244), M.S. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia).

de la suspensión provisional establecida en el c.p.a.c.a, prescinde de la “manifiesta infracción” exigida en la antigua legislación, y “presenta una variación significativa en la regulación de esta figura, por cuanto la norma obliga al juez administrativo a realizar el análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas y a estudiar las pruebas allegadas con la solicitud”. Ésta es una reforma sustancial, si se tiene en cuenta que ello habilita al juez para realizar un estudio de una manera más amplia que la prevista en la legislación anterior. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Cuarta de lo Contencioso Administrativo, Auto de 29 de enero de 2014, exp. 11001-03-27000-2013-00014-00(20066), M.S. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez).

Promoción del voto en blanco

Suspensión provisional de la expresión “por cinco (5) ciudadanos aptos para votar en la circunscripción en que adelanten la promoción”, contenida en la Resolución 0920 de 2011

El acto acusado al instrumentalizar la norma superior dispuso que el comité de inscriptores para la promoción del voto en blanco debía estar integrado por cinco (5) ciudadanos, constituyéndose en una diferencia sustancial con la regla invocada como infringida al determinar un número mayor de personas para cumplir tal requisito, por lo que excede a simple vista la condición mínima impuesta por la disposición que le sirve de sustento, configurando una situación más onerosa para ejercer la herramienta democrática del voto en blanco como mecanismo de participación ciudadana y más aún para obtener un resultado efectivo. A lo anterior se agrega que la Ley 1475 de 2011 determinó que para ser integrante del comité simplemente se requiere la calidad de ciudadano; en cambio, el Consejo Nacional Electoral, mediante el acto acusado, exige que los miembros del comité además de ser ciudadanos, deben estar habilitados para votar en la circunscripción en que adelanten la promoción. De la comparación realizada se concluye que, efectivamente, como lo señaló el actor, en este aspecto el acto acusado al imponer requisitos más gravosos a los previstos en la Ley 1475 de 2011 y diferentes a los establecidos por el artículo 258 de la Constitución Política, vulnera las normas superiores y resulta imperativo decretar la suspensión provisional del aparte normativo transgresor de la legalidad objetiva. En conclusión, habiéndose determinado la extralimitación en que incurrió el Consejo Nacional Electoral al establecer en el inciso primero del artículo 2º de la Resolución 920 de 2011 un número mayor de integrantes de los comités promotores del voto en blanco y una cualificación de “ciudadanos hábiles para votar”, excediendo la cantidad y calidades dispuestas en el artículo 28 de la Ley 1475 de 2011, deberá decretarse la suspensión provisional parcial de la frase “por cinco (5) ciudadanos aptos para votar” de la disposición impugnada. No sobra advertir que, como se analizó con anterioridad, el resto de los supuestos consagrados en la norma examinada no contravienen el artículo 258 de la Constitución Política o el 28 de la Ley Estatutaria tantas veces citada, por lo que estos apartes conservaran incólume la presunción de legalidad y por contera sus efectos ejecutivos y ejecutorios, en el entendido que el sentido hermenéutico lógico y adecuado que debe darse al requisito es la frase “por tres (3) ciudadanos” consagrada en el artículo 28 de la Ley 1475 - regla sobre la que se sustenta la resolución parcialmente irregular.

(Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta de lo Contencioso Administrativo, Auto del 31 de marzo de 2014, exp. 11001032800020140000900, M.S. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez).

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CONSEJO DE ESTADO

Registro de las instalaciones del contribuyente

El deber de motivar el acto que lo ordena no implica la necesidad de que el mismo señale en forma precisa las supuestas irregularidades objeto de la diligencia

El registro de oficinas, establecimientos comerciales, industriales o de servicios y demás locales del contribuyente o responsable, constituye un medio de prueba señalado por la ley tributaria, como facultad de la autoridad administradora y recaudadora de los impuestos, para la correcta determinación de los tributos. 1. Para que proceda la práctica de esta prueba, la norma exige que la misma debe ordenarse en un acto administrativo que exprese los motivos que tiene la Administración para llevar a cabo el registro. 2. La Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad del artículo 779-1 del Estatuto Tributario, consideró “que las intromisiones al lugar de trabajo y a los establecimientos del comerciante deben obedecer a razones que se encuentren claramente vinculadas a las funciones legales de la dian para combatir el incumplimiento de las obligaciones tributarias. De ahí pues que la motivación del acto administrativo que autoriza la diligencia debe justificar suficientemente las razones que conducen a tomar la deci-

sión del registro y debe precisar igualmente el ámbito material, el cual debe estar directamente vinculado al objeto de la investigación tributaria”.

No es necesario que en el acto de registro se señalen de manera precisa las supuestas irregularidades en que incurrió el contribuyente, en tanto las mismas se encuentran sujetas a verificación y sólo se constatará su existencia con el desarrollo de esa diligencia. 3. En ese sentido, encuentra la Sala que la resolución de registro se encuentra debidamente motivada, habida consideración de que se fundamentó en las facultades legales que permiten la realización de esa diligencia y explicó la razón que condujo a tomar la decisión del registro, la cual se encuentra vinculada a las funciones legales de la dian para determinar la correcta determinación de los tributos”. (Cfr.

Consejo de Estado, Sección Cuarta de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 26 de febrero de 2014, exp. 25000-23-27-000-2009-00049-02 (19090), M.S. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez).

Concertación del Gobierno Nacional con las Cajas de Compensación Familiar Desde esa perspectiva, el procedimiento consensuado se constituye en un mecanismo articulador de la participación ciudadana y en un instrumento para la ponderación de derechos e intereses, a partir de la celebración de consensos sobre la configuración normativa que deben tener las decisiones de la administración. El artículo consagra que la atención en salud relacionada con la promoción y prevención dentro del marco de la estrategia de Atención Primaria en Salud y/o en la unificación de los Planes de Beneficios, deberá ser concertada entre las Cajas de Compensación Familiar y el Gobierno Nacional, lo que se traduce en que el procedimiento administrativo para

Nulidad del Decreto 2687 de 2012 proveer la decisión debe contar con una etapa de acuerdo que resulta ineludible. A esto debe agregarse que, tal y como corresponde con la naturaleza de estos actos, el Gobierno Nacional no solo debe escuchar a las Cajas de Compensación Familiar, sino que debe tener en cuenta lo expuesto por ellas a efecto de que la decisión administrativa sea el reflejo del concurso de las voluntades, y no la imposición de la voluntad unilateral de la administración. En ese orden de ideas, resulta evidente el vicio de nulidad que afecta al acto acusado, habida cuenta de que éste no fue el resultado de la concertación que exige el artículo 46 de la Ley 1438 de 2011, circunstancia que queda

en evidencia luego de estudiar sus antecedentes y contenido, y que como bien lo sostiene el Ministerio Público, no se desvirtúa por el mero dicho de la demandada en el sentido de que en los meses de noviembre y diciembre de 2012 se realizaron distintas reuniones para cumplir con el requisito impuesto con el aludido artículo 46, dado que no se acreditaron documentos, tales como actas de reunión, que dieran cuenta del cumplimiento de la concertación. Por lo visto, la Sala declarará la nulidad impetrada. (Cfr. Consejo de Estado, Sección

Primera de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 7 de abril de 2014, exp. 11001-03-24-000-201300055-00, M.S. Dr. Guillermo Vargas Ayala).

Conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad para instaurar medio de control reparación directa La consecuencia del incumplimiento de esta obligación conlleva a que el juez inadmita la demanda y otorgue un plazo para que el administrado tenga la oportunidad de aportarla so pena de rechazo

De conformidad con el marco normativo mencionado anteriormente, se puede apreciar que el artículo 36 de la Ley 640 de 2001, ley especial y anterior a la Ley 1437 de 2001, contentivo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, estableció que la ausencia del requisito de procedibilidad de la conciliación, daría lugar al rechazo de la demanda. A su vez, la Ley 1437 de 2011 -c.p.a.c.a-, norma posterior y general a la Ley 640 de 2001, reguló de manera íntegra el procedimiento de las demandas judiciales que se adelanten ante esta Jurisdicción e incorporó la conciliación como requisito de procedibilidad

en su artículo 161, sin embargo, no determinó taxativamente la consecuencia jurídica que generaría la ausencia de este requisito, esto es no la mencionó como causal de rechazo, al tiempo que no se señaló de manera expresa que tal inobservancia constituya motivo de inadmisión, sino que simplemente indicó en su artículo 170, de manera genérica, que hay lugar a la inadmisión de la demanda cuando carezca de los requisitos señalados.

(Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo, Auto del 9 de diciembre de 2013, exp. 70001-23-33-000-2013-00115-01(47783), M.S. Dr. Mauricio Fajardo Gómez).

Responsabilidad del Estado por daños causados accidentalmente con el uso de armas de fuego Por regla general se aplica la teoría del riesgo excepcional

La Administración se hace responsable siempre que, en ejercicio de las funciones a su cargo, produzca un daño con ocasión de una actividad peligrosa o la utilización de elementos de la misma naturaleza, como lo es la manipulación de las armas de fuego de las cuales están dotadas algunas autoridades, por razón de las funciones a ellas encomendadas, tales como la Policía Nacional y el Ejército Nacional, pues se entiende que el Estado asume los riesgos a los cuales expone a la sociedad con la utilización de tales artefactos peligrosos. En virtud de ese título de imputación objetivo, el demandante tiene el deber de probar la existencia del daño y el nexo causal entre éste y una acción u omisión de la entidad pública demandada, para que se pueda deducir la responsabilidad patrimonial, sin entrar a analizar la licitud o ilicitud de la conducta del agente, la cual resulta irrelevante; por su parte, la Administración puede exonerarse de responsabilidad, para

lo cual deberá acreditar la presencia de una causa extraña, como el hecho exclusivo de la víctima, la fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de un tercero. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, aún en aquellos casos en los cuales concurran los presupuestos para proferir condena en contra del Estado con base en el título objetivo de imputación del riesgo excepcional, la Sala ha considerado que si se configuran, igualmente, los elementos necesarios para deducir responsabilidad patrimonial de la entidad demandada con fundamento en la ocurrencia de una falla en el servicio que se encuentre suficientemente acreditada en el plenario, la condena se debe proferir con fundamento en ésta y no aplicando el régimen objetivo de responsabilidad, pues es a través de aquélla que el juez de la reparación conmina a la administración por su actuar defectuoso. La Sala concluye que la muerte del patrullero de la Policía Nacional ocurrió como consecuencia

del disparo accidental que recibió de su compañero el también patrullero de la Policía, cuando éste último manipuló, de manera imprudente, el arma de dotación oficial que se le asignó para el servicio al primero de los nombrados y mientras ambos prestaban el tercer turno de vigilancia. El reproche de responsabilidad que se predica de la demandada lo constituye la conducta irregular del agente quien, desconociendo los protocolos de seguridad para el manejo del armamento oficial, no verificó, con mayor grado de cuidado y precaución posibles, que el arma de dotación oficial asignada a su compañero para el servicio estuviera descargada, lo que facilitó que ésta se activara al contacto y, en consecuencia, causara la herida mortal que acabó con la vida de su compañero.

(Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 9 de abril de 2014, exp. 76001-23-31-000-2000-01498-01(29811), M.S. Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera).

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CONSEJO DE ESTADO

Acción de cumplimiento

Es el mecanismo idóneo para exigir al Gobierno Nacional que reglamente una norma, siempre y cuando la ley haya establecido un término para ello y éste se encuentre fenecido

Resulta imperioso manifestar que esta Sección, ha dejado en claro que la acción de cumplimiento sí resulta procedente para reclamar la reglamentación de leyes siempre y cuando la ley le haya fijado un término para ello y el mismo haya expirado. Bajo esas circunstancias el deber legal se torna inobjetable e incontenible, entre otras razones porque no resulta improcedente a la luz de las causales legalmente establecidas en la Ley 393 de 1997. Corresponde a esta Sala pronunciarse respecto del presunto incumplimiento por parte del Gobierno Nacional para reglamentar el contenido de los artículos 62, 67 y 75 de la Ley 1438 de 2011.

Se accederá a ordenar que en un término no mayor a tres (3) meses, contados a partir de la ejecutoria de la presente sentencia expida la reglamentación, de dicho artículo 62. El plazo que aquí se fija lo considera suficiente la Sala para que el accionado cumpla con su obligación, cuyo plazo de seis (6) meses, feneció el pasado 19 de julio de 2011. El aludido artículo 67 dispone que El Ministerio de la Protección Social reglamentará, en el transcurso de un año (1) a partir de la vigencia de la presente ley, el desarrollo y operación del sistema de emergencias médicas… Así las cosas, la obligación del Gobierno Nacional era la de reglamentar, antes del 19 de enero de 2012 el desarrollo y la operación del sistema de emergencias médicas, actuación que no está demostrada en el expediente porque el ejecutivo, en ejercicio de dicha potestad prevista en el numeral 11 del artículo 189 Constitucional, no ha expedido el acto o los actos administrativos necesarios para observar el mandato dado por el legislador en el artículo objeto de estudio. Por el contrario, el Ministerio accionado manifiesta que trasladó la reglamentación que le compete adoptar al Congreso de la República, al presentar el proyecto de ley No. 210 de 2013. Este proceder no resulta admisible para justificar el incumplimiento de la obligación que tiene a su cargo. El ejercicio de la potestad reglamentaria no puede superarse con la presentación de un proyecto de ley para que sea el legislador, y no el ejecutivo quien proceda a reglamentar el postulado que se analiza. En efecto, la potestad reglamentaria, respecto de una ley, no se cumple con el trámite y aprobación de una nueva ley, sino con la expedición del acto administrativo que permita su ejecución, pues la potestad reglamentaria se materializa con el ejercicio de la facultad que le está dada en la precitada norma -art. 189 numeral 11 de la Constitución Política- y, que ejerce de forma directa y autónoma… para la Sala el Gobierno Nacional no ha cumplido con su obligación de reglamentar el artículo 67 de la Ley 1438 de 2011.

En consecuencia, accederá a esta pretensión y ordenará que en un término no mayor a seis (6) meses, contados a partir de la ejecutoria de la presente sentencia, proceda a su reglamentación. Término que la Sala considera suficiente para que el accionado cumpla en debida forma con su obligación toda vez que la ley le otorgó un (1) año, el cual feneció el pasado 19 de enero de 2012. Advierte la Sala que el transcrito artículo 75, impone una clara obligación al Gobierno Nacional, relativa a que en un término no superior a un año establecerá la metodología para la clasificación y reporte de los ingresos que incluirá la cartera total, los gastos y los costos de las Instituciones Prestadoras de Salud públicas.

Ello para afirmar que no resulta admisible pretender que con la reglamentación dispuesta por el Decreto 2193 de 2004, en desarrollo de las Leyes 715 de 2001 y 812 de 2003, que son anteriores a la norma que se reclama inobservada, deba entenderse cumplido dicho deber. Es claro que el legislador dispuso que en el término de un (1) año a partir de su vigencia el Ministerio debía establecer la metodología a que se refiere el artículo 75, plazo que venció el 19 de enero de 2012, razón por la cual era menester que adoptara mediante acto administrativo el mandato impuesto, sin asumir que la metodología dispuesta por el referido Decreto se asimilaba al reglamento ordenado pues, en todo caso, de resultar procedente tal equiparamiento debió dictarse acto administrativo en tal sentido. La Sala concluye que el Gobierno Nacional tampoco cumplió con la obligación prevista en el artículo 75 de la Ley 1478 de 2011; en consecuencia, accederá a las súplicas de la demanda, respecto de este artículo, y ordenará que en un término no mayor a seis (6) meses, contados a partir de la ejecutoria de la presente sentencia, expida la metodología a la que alude la disposición objeto de estudio. Término que la Sala considera suficiente para que el Ministerio accionado cumpla, en debida forma, con su obligación toda vez que la ley le otorgó un año, máxime si se tienen en consideración los mentados avances que al respecto dice haber realizado. (Cfr. Consejo de Estado, sentencia de 20 de febrero de 2014, exp. 05001-23-33-000-2013-01628-01(ACU), M.S. Dra. Susana Buitrago Valencia).

Actos de trámite No son demandables

Los actos acusados tenían como fin informarle al contribuyente que no era procedente restituir los términos de notificación del emplazamiento para declarar. Estos actos no constituyen una decisión administrativa definitiva, pues se limitan analizar un aspecto procedimental que se presentó durante el proceso de aforo de un tributo. Por consiguiente, las resoluciones demandadas constituyen actos de trámite que, como tales, no impiden que la actuación continúe, ni le ponen término a la misma, pues el procedimiento de aforo finaliza con la resolución que resuelve los recursos de reconsideración que se interpongan contra la liquidación de aforo y la resolución sanción por no declarar. En ese procedimiento, los actos administrativos definitivos lo constituyen la resolución sanción por no declarar, la liquidación de aforo, y los actos que resuelvan los recursos que se interpongan contra las mismas, pues en estos se concreta la manifestación de la voluntad de la Administración respecto de la obligación tributaria que recae sobre el contribuyente. Es decir, incorporan un pronunciamiento sobre la existencia de la obligación, el obligado, la cuantía del tributo, y los demás que surjan en el trámite de ese proceso. En esas condiciones, lo procedente era que el actor hubiere impetrado la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la resolución sanción por no declarar y su confirmatoria, proceso dentro del cual la posible indebida notificación del emplazamiento para declarar, es un cargo propio del análisis de legalidad del acto definitivo. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Cuarta

de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 27 de marzo de 2014, exp. 11001-0327-000-2011-00001-00(18634), M.S. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia).

Pensión de jubilación

Salario promedio para su liquidación

Respecto a lo solicitado en el recurso de apelación de la parte demandada, referente la liquidación de la prima de navidad y prima de vacaciones y prima semestral, será objeto de adición en razón a que no pueden ser incluidas en un porcentaje del 100%, porque su causación abarca un lapso superior a un mes, por tanto, para efectos pensionales deberá ser reconocida en una doceava parte de su valor, pues se reconoce y paga al empleado cada vez que cumple un año de servicios. En consecuencia, la Sala confirmará el fallo de primera instancia, en cuanto declaró la nulidad de los actos acusados, y ordenó a la entidad demandada liquidar la pensión de jubilación del actor, en el equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio de sirvió de base para los aportes, durante el último año de servicio que son sueldo, subsidio de transporte, prima técnica profesional, prima de alimentación, prima semestral y prima de vacaciones y se adicionará en el sentido de que la liquidación de la prima de navidad, prima de vacaciones y prima semestral, deben ser reconocidas en 1/12 de su valor. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda de lo

Contencioso Administrativo, sentencia del 13 de febrero de 2014, exp. 25000-23-25000-2011-01355-01(2378-12), M.S. Dr. Alfonso Vargas Rincón).

Reliquidación de la pensión de jubilación

Con base en la acumulación de tiempo de servicios prestados a varias entidades públicas y privadas

La pensión de jubilación por acumulación de aportes, resulta de la sumatoria de tiempos cotizados en el sector público y privado. Este sistema permitió que quienes durante su trayectoria laboral, hubieren prestado sus servicios a entidades de naturaleza pública y empleadores del sector privado pudieran consolidar su derecho a la pensión, lo cual no era posible hasta la promulgación de la Ley 71 de 1988. Así las cosas, la norma que regula la situación del actor es la contenida en la Ley 71 de 1988, norma que estableció un beneficio pensional en el artículo 7º, según el cual, las personas que hubieren efectuado cotizaciones en virtud del tiempo laborado en condición de empleados públicos y privados pudieran acceder a la pensión de jubilación, pues las leyes que se habían expedido con anterioridad regularon en forma independiente el régimen pensional de cada uno de estos sectores. Ahora bien, se observa del material probatorio que obra en el expediente, que como el régimen anterior del cual es beneficiario el demandante en virtud de la transición contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es el contenido en la Ley 71 de 1988, bajo dicha normatividad el actor, a la fecha, acredita la totalidad de los requisitos exigidos para acceder a la pensión de jubilación en los términos arriba mencionados tal como lo advirtió el Tribunal Administrativo en la sentencia apelada. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 13 de febrero de 2014, exp. 25000-23-25-000-201201566-01(1676-13), M.S. Dr. Alfonso Vargas Rincón).

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CONSEJO DE ESTADO

Tercer canal de televisión nacional

La Comisión Nacional de Televisión vulneró los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público en el proceso de licitación que tenía por objeto dar en concesión su operación privada

Establecido que la entidad demandada incurrió en actuaciones contrarias a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, desde antes de la apertura de la licitación pública, que tienen que ver con a) la grave omisión del deber de regular el servicio mediante normas de carácter general que rijan en igualdad de condiciones sobre aspectos importantes, entre otros, (i) los criterios generales para verificar las necesidades el servicio, la disponibilidad del espectro, la eficiencia y competencia a las que debe sujetarse la autorización para el uso del espectro y la operación explotación del servicio; (ii) el acceso a las redes en condiciones objetivas; (iii) la programación de los contenidos; (iv) la auditoría o verificación de la información relevante y (v) el alcance de las licencias y del contrato de concesión, necesarios para el adecuado funcionamiento del mercado en condiciones de libre competencia, la eficacia del pluralismo informativo y el ingreso de nuevos operadores en condiciones objetivas y transparentes; b) hizo caso omiso de los deberes que le son exigibles en materia de libre concurrencia en la etapa previa a la apertura de la licitación; c) faltó al deber de transparencia en la definición de las frecuencias a asignar y en el ejercicio de la función pública en lo que toca a la dirección del proceso licitatorio; d) utilizó el contrato de concesión para fines ajenos a la autorización de la explotación, asumiendo los riesgos propios del negocio del operador privado e incluyendo una conmutatividad ajena a la obligación impuesta por la ley de pagar un precio por la autorización de la explotación y e) faltó al deber de maximizar los ingresos estatales por la concesión a través de procedimientos de libre interacción de la oferta y la demanda en condiciones de equilibrio, procede la Sala a analizar las medidas que se adoptarán de cara a proteger eficazmente los derechos colectivos amenazados y vulnerados. 1). Reconvenir a la entidad demandada para que en lo sucesivo se abstenga de continuar, reiterar o persistir en la concesión de nuevos canales de televisión de operación privada en condiciones irregulares semejantes o equivalentes a las acreditadas en esta providencia, o cualquiera otra que sea contraria a los fines constitucionales y legales. 2). Dentro de los quince días siguientes a la ejecutoria de esta decisión, la Autoridad Nacional de Televisión, en su calidad de entidad pública responsable de las concesiones para el servicio público de televisión, de conformidad con la Ley 1507 de 2012, adoptará las decisiones que sean necesarias para hacer cesar los efectos de la licitación pública n.° 002 de 2010 abierta por la Comisión Nacional de Televisión, señalando las irregularidades contrarias a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, conforme con lo expuesto en esta providencia. Esta medida procederá en caso de que la entidad aún no hubiere dispuesto medidas con efectos similares o equivalentes a los aquí señalados. 3). La Comisión de Regulación de Comunicaciones dará prioridad en su agenda regulatoria, para que, en un término máximo de ocho meses siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, expida las normas generales que son necesarias para definir los aspectos relativos a la organización del mercado, en especial las que tocan con las condiciones para la entrada de los nuevos operadores, a la información relevante para el adecuado funcionamiento del mercado, al

acceso a las redes y los aspectos generales de la prestación del servicio, con sujeción a las funciones de que tratan las leyes 182 de 1995 y 1507 de 2012. Todo con la finalidad de garantizar la eficiencia, la libre competencia, el pluralismo informativo y controlar las prácticas monopolísticas.

4). La Agencia Nacional del Espectro definirá, en un plazo máximo de seis meses contado desde la ejecutoria de esta sentencia, lo relativo al registro público de las frecuencias, de manera que se defina expresamente lo relativo a la asignación y disponibilidad de las mismas, con sujeción al artículo 27 de la Ley 182 de 1995. 5). El Ministerio de las Tecnologías y de la Información y de las Comunicaciones, la Autoridad Nacional de Televisión, la Agencia Nacional del Espectro y el operador público Teveandina, conformarán un Comité a través del cual se revisará la reasignación del Canal 13 decidida por la Comisión Nacional de Televisión, a la que se refiere esta sentencia, con la finalidad de establecer su viabilidad y efectos respecto del operador público y la prestación del servicio, debiendo adoptar todas las medidas que sean pertinentes para dejarla sin efectos, en caso de establecerse la afectación de la autonomía, la prestación del servicio, el patrimonio o cualquier otro interés legítimo del operador público. En caso de encontrar adecuado el cambio de las frecuencias asignadas, exclusivamente por las decisiones relacionadas con el plan de digitalización, deberán dar cuenta detallada de todos los aspectos de esa conclusión, señalando los análisis realizados y los resultados obtenidos, los efectos de la decisión, el cronograma para su realización, estado de avance y, en general, de todas las razones o motivos que tuvieron en cuenta para esa decisión, de todo lo cual se deberá informar ampliamente a la opinión pública. Esta orden deberá cumplirse en un término máximo de tres meses, contado desde la fecha de ejecutoria de esta decisión, respetando el ámbito de autonomía de cada una de las entidades integrantes del Comité. 6). Se impartirá la orden a la Autoridad Nacional de Televisión para que se abstenga de abrir convocatorias, licitaciones o cual otro proceso con el fin de adjudicar frecuencias para la operación privada del servicio público de tele-

visión nacional abierta, hasta tanto no sean cumplidas las órdenes impartidas en los numerales anteriores. 7). Una vez que se hayan cumplido las órdenes de que tratan los primero cinco puntos, la Autoridad Nacional de Televisión deberá expedir, dentro del término máximo de 3 meses siguiente al vencimiento del plazo señalado para la Comisión de Regulación de Comunicaciones, la normatividad general de que tratan las disposiciones del literal e) del artículo 18 de la Ley 182 de 1995 y del artículo 14 de la Ley 1507 de 2012, relativas al otorgamiento y prórroga de las concesiones para la explotación del servicio público de televisión nacional de operación privada, las cuales deberán incluir todos los aspectos señalados en las citadas disposiciones y sujetarse a las disposiciones que en el relación con el mismo servicio adopten la Comisión de Regulación de Comunicaciones y la Agencia Nacional del Espectro. 8). Vencido el plazo de que trata el numeral anterior, la Autoridad Nacional de Televisión deberá decidir, dentro del mes siguiente, lo relativo a la apertura del proceso para la concesión de la explotación del servicio de televisión nacional de operación privada, con sujeción a la normatividad vigente y en especial con el estricto cumplimiento del alcance que los artículos 46 y 48 de la Ley 182 de 1995 confieren a la concesión en cuanto autorización de carácter individual, los deberes de garantizar la transparente asignación de la banda de frecuencias, la efectiva promoción y concurrencia de interesados y la maximización de los ingresos por la concesión de que trata el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009, para lo cual no podrá establecer limitaciones o medidas que alteren la negociación dinámica o que fijen de manera arbitraria el precio, esto es, impedir la libre interacción de la oferta y la demanda en condiciones adecuadas que incentiven que los interesados revelen la máxima disposición a pagar por la concesión. 9). Solicitar a la Procuraduría General de la Nación que adelante las investigaciones a que haya lugar por las irregularidades de que da cuenta esta providencia. (Cfr. Consejo de

Estado, sentencia del 27 de marzo de 2014, exp. 2500023-15-000-2010-02404-01(AP), M.S. Dra. Stella Conto Díaz Del Castillo).

Tasa por expedición de copias y certificados

Los municipios están facultados para fijarlas, siempre que la misma no exceda el costo de la reproducción

La Ley 57 de 1985 autorizó el cobro de copias, certificaciones y constancias que expidan la Nación, los departamentos y los municipios y dispuso que dicho cobro estuviera sujeto a la cantidad de copias solicitadas, según la tarifa que fije el funcionario competente, sin exceder, en todo caso, el costo de la reproducción. Ahora bien, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-099 del 31 de enero de 2001, con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 24 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 17 de la Ley 57 de 1985, declaró exequible la norma acusada. De esta forma, la Corte Constitucional señaló que la tasa por expedición de copias y certificados está ajustada a la Constitución y precisó que conforme a la ley, los municipios están autorizados para determinar la tarifa correspondiente, siempre y cuando no exceda el costo de la reproducción. Sin embargo, observa la Sala que el numeral 4º del artículo 223 del Acuerdo dispone como parámetro para el cobro de los costos: “4. Constancias, certificaciones y demás, lo que corresponda a la recuperación de los costos más un 25% como gastos administrativos”, y en dicho sentido, la expresión subrayada excede la autorización del artículo 17 de la Ley 57 de 1985, según la cual: “En ningún caso el precio fijado podrá exceder al costo de la reproducción” y, además, desconoce que el gravamen nace como recuperación total o parcial de los costos que le representan al Municipio, razón por la cual se declarará la nulidad de ese aparte. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Cuarta de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 27 de

marzo de 2014, exp. 19001-23-31-000-2010-00005-01(19220), M.S. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez).

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CONSEJO DE ESTADO

Declaratoria de incumplimiento contractual

No es justificable que la entidad contratante, habiendo incurrido en un incumplimiento que impida la ejecución de una obligación a cargo del contratista le exija a éste el cabal cumplimiento del contrato

Para la prosperidad de las pretensiones tendientes a obtener la declaratoria de incumplimiento contractual de la contraparte, se requiere que el demandante acredite a su vez, haber cumplido o haberse allanado a cumplir en la forma y tiempo debidos, es decir que pesa sobre él la carga probatoria de estos dos extremos. El contrato de prestación de servicios celebrado entre las partes tenía como objeto la elaboración de un inventario físico de bienes muebles de la Cámara de Representantes, el cual debía incluir, entre otros datos, el valor de cada bien. La entidad no le entregó oportunamente al contratista el listado de los bienes debidamente avaluados. Se encuentra que la primera obligación que se debía ejecutar en desarrollo del contrato suscrito por las partes y relacionada con el objeto contractual, estaba a cargo del contratista, quien tenía que entregar un primer inventario de los bienes. La segunda obligación, estaba a cargo de la entidad, quien con base en aquél, debía efectuar el avalúo de tales bienes y asignar un precio a cada uno, devolviendo esta información al contratista. Y en tercer lugar, debía el contratista, ya para finalizar sus obligaciones, incorporar esa información en el inventario definitivo que le entregaría a la entidad. El contratista cumplió hasta donde pudo con sus obligaciones y si no entregó el inventario final con los valores de los bienes, fue por causas imputables a la administración, que no dio oportuno cumplimiento a su propia obligación contractual, que era previa a la de aquél, es decir, primera en el tiempo, consistente en elaborar el avalúo de todos y cada uno de los bienes incluidos en el inventario presentado por el contratista y entregarle dicha información, razón por la cual no resultaba predicable en su caso la excepción de contrato no cumplido, a pesar de ser cierto que, en estricto sentido, el contratista no cumplió con la totalidad de sus obligaciones. No existe justificación alguna para que la entidad, habiendo incurrido en un incumplimiento que resulta impeditivo de la ejecución de una obligación a cargo del contratista, sin embargo exija de éste el cabal cumplimiento y actúe como si su conducta fuera irrelevante, sancionando a su colaborador por su omisión, con total desconocimiento de la razonable imposibilidad de cumplir en la que lo puso con su propia actuación”. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo, sentencia del

30 de octubre de 2013, exp. 25000-23-26-000-2001-02303-01(27195), M.S. Dr. Danilo Rojas Betancourth).

Definición de la situación militar

Obligación del servicio de reclutamiento y movilización del Ejército Nacional Por disposición Constitucional todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas. Asimismo, la ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo. La Ley 48 de 1993 a través de la cual se reglamentó el servicio de reclutamiento y movilización, señala en su artículo 14 que todos los hombres tienen la obligación de definir su situación militar, a partir de la fecha en que cumplan la mayoría de edad. El accionante pretende se le dé respuesta de fondo a la petición de 17 de septiembre de 2013, mediante la cual solicitó al Distrito Militar No. 14 del Ejército Nacional le levante la condición de remiso, dado que para el momento de la declaración de infractor el 29 de julio de 2008 era menor de edad (cumplió 18 años el 11 de noviembre del mismo año) y por lo tanto debió ser considerado como no apto… En razón a la naturaleza informal de la acción de tutela, que exige garantizar la efectividad de los derechos fundamentales, el juez constitucional no solo está sometido a estudiar los derechos de rango constitucional que el actor considera vulnerados sino también los que no fueron invocados, prerrogativa que debe ser objeto de pronunciamiento, por estar vulnerando o impidiendo la efectividad de dichos derechos. No obstante lo expuesto, la Sala considera que si bien el accionante no invocó la protección del derecho fundamental al debido proceso, el mismo se encuentra afectado por las siguientes razones: De conformidad con el artículo 9º de la Ley 48 de 1993 es obligación del servicio de reclutamiento y movilización definir la situación militar de los colombianos, sin embargo en el presente asunto, como lo afirma la Entidad se han presentado demoras en resolver la situación del actor, frente a las cuales no se expuso ninguna justificación, circunstancia que amenaza su derecho fundamental a la educación y trabajo”. (Cfr. Consejo de Estado, sentencia de 27 de febrero de 2014, exp. 13001-23-33-000-2013-0075601(AC), M.S. Dr. Alfonso Vargas Rincón).

Instituto Colombiano Agropecuario

No tiene facultades para sancionar administrativamente Las citadas disposiciones constitucionales, en otras palabras, lo que pretenden garantizar es que el hecho que se le imputa a una persona como sancionable esté contenido como tal en una Ley preexistente al mismo, lo que supone no solo la descripción de la conducta objeto de reproche, sino también la determinación de la sanción a que se hace acreedora, por incurrir en ella. De tal manera, que no hay falta administrativa sin norma de rango legal que la establezca y que señale la consiguiente sanción. La Sala observa que la Resolución núm. 00148 de 18 de enero de 2005, se encuentra en abierta contradicción con los principios constitucionales antes enunciados, ya que describe las conductas que pueden ser objeto de sanción por su no observancia, siendo que ello, como ya se dijo, está reservado a la Ley. Atendiendo la cita jurisprudencial antes señalada, aparece claro que la regulación de los procedimientos administrativos sancionatorios es de reserva legal, vale decir, es de competencia exclusiva al Legislador. De allí que, en sub lite, cuando el Gerente General del ICA adoptó el procedimiento administrativo sancionatorio de dicho Instituto, a través de la Resolución núm. 001292 de 10 de mayo de 2005, incurrió en exceso o usurpación

de poder, pues la competencia en este asunto está reservada al Legislador, razón por la cual es evidente que la misma resulta también ser inaplicable por ser violatoria de los principios constitucionales en mención. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Primera de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 27 de marzo de 2014, exp. 25000-23-41-000-2012-00100-01, M.S. Dra. María Elizabeth García González).

Normas internacionales que rigen para la Comunidad Andina de Naciones Las autoridades nacionales deben tenerlas en cuenta al momento de expedir sus actos

La dian, al haber fundamentado tanto el inicio de la actuación administrativa, como el requerimiento especial y los actos administrativos impugnados, en los decretos que establecían una medida restrictiva a la importación de los aceites de soya, no tuvo en cuenta las normas internacionales que rigen para la Comunidad Andina de Naciones, en especial el Acuerdo de Cartagena, que prohíbe expresamente la aplicación de medidas que restrinjan el libre comercio entre los Países Miembros, las cuales por ser supranacionales, deben ser acatadas por éstos; y al no haberlas obedecido vició de nulidad la actuación administrativa y, por ende, los actos impugnados, razón suficiente para confirmar la sentencia de primera instancia apelada. (Cfr.

Consejo de Estado, Sección Primera de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 3 de abril de 2014, exp. 76001-23-31-000-2005-05442-02, M.S. Dra. María Elizabeth García González).

Indemnización sustitutiva de la pensión de vejez

Reconocimiento La fundamentalidad de este derecho constitucional a la seguridad social comporta, según las voces del artículo 48 Superior, su irrenunciabilidad, que a su turno implica para el aparato estatal, obligaciones que ineludiblemente debe cumplir a fin de que la tercera edad goce de las prerrogativas de protección y amparo. En consideración a lo anterior, aunque es indiscutible, que el accionado no comprobó el cumplimiento del tiempo de 20 años de servicio que legalmente es requerido para el reconocimiento de la pensión de jubilación como tampoco aglutinó los presupuestos para ser destinatario del régimen pensional de los Congresistas, no lo es menos, que ante el hecho incontrovertible de su senectud, es de imperiosa observancia la disposición de rango constitucional que protege su derecho fundamental a la seguridad social integral, cuyo instrumento de protección, en este caso, se materializa en el reconocimiento y pago en su favor de una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, según las voces del artículo 37 de la Ley 100 de 1993, aplicable a esta situación particular por la que atraviesa el demandado, dentro de un contexto garante de sus derechos fundamentales, que permite propender porque sus condiciones de existencia sean dignas. La indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a la luz del régimen de la prima media aplica a quien al momento de cumplir la edad pensional no ha cotizado el mínimo de semanas exigidas para tener derecho a la pensión, que es lo que sucede en este caso, en el que el accionado, si bien cumplió la edad pensional, lo cierto es, que no cotizó el tiempo legalmente exigido, ello aunado a que se constituye en un hecho notorio en razón de su avanzada edad, la imposibilidad que le asiste para seguir efectuando los aportes. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 9 de abril de 2014, exp.

25000-23-25-000-2005-10200-01(2625-11), M.S. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren).

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CONSEJO DE ESTADO

Proceso de selección por medio de licitación pública

Nulidad absoluta de un contrato por pretermitir mandatos de la Ley 80 de 1993

En el presente asunto se reitera que el contrato que celebraron el municipio y la sociedad, era de concesión, razón por la cual se hacía indispensable adelantar el procedimiento administrativo de selección del contratista bajo la modalidad de licitación pública, según las reglas establecidas en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993. Así las cosas, la Sala procederá a analizar, de conformidad con el material probatorio que reposa en el expediente, si en efecto la Administración adelantó, o no, el procedimiento de selección del contratista según lo previsto en el artículo 30 de la Ley 80. En el presente asunto observa la Sala que, luego de cotejar el procedimiento administrativo que adelantó el municipio para la selección del contratista con el previsto por el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 antes transcrito, se tiene que el procedimiento adelantado por el Municipio, en efecto, omitió gran parte de las reglas a las que hace referencia el mencionado imperativo legal. No cabe duda de que en el presente asunto se pretermitieron los requisitos de que trata el artículo 30 de la Ley 80 de 1993, lo que lleva a concluir que, en efecto, se eludió el procedimiento administrativo de selección del contratista que debía haberse seguido, habida consideración de la naturaleza del contrato - de concesión -. En ese orden de ideas, habida cuenta de que se halla demostrado que el contrato que suscribieron las partes de la referencia se encuentra viciado de nulidad absoluta, la Sala procederá a efectuar la correspondiente declaratoria oficiosa.

El matadero municipal objeto del contrato que las partes denominaron de arrendamiento y por cuya terminación hoy se demanda, se encuentra revestido de las características propias de un bien fiscal, en tanto que i) es el Estado quien detenta el derecho de dominio, b) la razón de ser del matadero es la prestación de un servicio encomendado al Municipio, según lo prevé el ya mencionado Decreto 77 de 1987 que viene de verse y, por último, c) la vocación de dicha instalación no es la de servir al uso y goce de la colectividad sino que exclusivamente -el uso y goce- pertenece a la entidad pública que administra el bien, en este caso al municipio.

Encuentra la Sala que el contrato que celebraron el municipio y la sociedad, el 23 de diciembre de 1997, corresponde ciertamente a un contrato de concesión y no a uno de arrendamiento, tal como, a continuación, pasa a explicarse. La sociedad contratista asumió la obligación de llevar a cabo y conseguir la financiación para la adecuación, complementación y explotación del matadero municipal por su propia cuenta y riesgo, lo cual se desprende del compromiso que adquirió consistente en realizar las respectivas inversiones en el matadero con dineros propios, así como de la obligación que asumió relativa a la administración, operación y mantenimiento de las instalaciones y equipos objeto del contrato por su propia cuenta y riesgo.

Así pues, comoquiera que el riesgo de conseguir financiación para adecuar y complementar el matadero y, en consecuencia, para ejecutar el objeto del contrato y los riesgos derivados de la explotación del matadero municipal se asignaron al Contratista, es dable concluir que en el presente asunto se configuró el primer elemento esencial del contrato de concesión. Así mismo, se configuró otro elemento del contrato de concesión, éste es el relacionado con la reversión de los bienes destinados al objeto de la concesión, el cual fue expresamente pactado por las partes en las cláusulas quinta y octava del contrato. Ahora bien, en cuanto a la vigilancia y control que deben ser ejercidos por la entidad concedente respecto de la correcta ejecución de la obra o del adecuado mantenimiento o funcionamiento del bien o servicio concesionado, observa la Sala que se acordó que el municipio designaría una de sus dependencias técnicas para inspeccionar las obras y vigilar la correcta ejecución de las mismas. Igualmente, la sociedad se comprometía a colaborar y a permitir la vigilancia de las autoridades sanitarias que ejercían el control en el matadero municipal. Por último, en la cláusula novena del contrato se estipuló que con el producido de la explotación del bien, recuperaría el Contratista las sumas de dinero invertidas, remuneración que corresponde a una de las previstas por el numeral 4° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para la retribución del concesionario, configurándose de esta forma el cuarto elemento esencial del contrato de concesión. Así las cosas, no hay duda de que el negocio jurídico que celebraron el Municipio y la sociedad, reúne todos los elementos de un contrato de concesión de bien público de dominio fiscal, toda vez que el matadero municipal se encuentra en cabeza del municipio -entidad concedente-, el cual ejerce la inspección y vigilancia respecto de las obras y actividades asumidas por el concesionario, mismas que tras la expiración del plazo contractual se habrían de revertir al Municipio, a lo que se agrega que la remuneración para el concesionario provendría de los recursos por él obtenidos como consecuencia de la explotación del matadero municipal.

En virtud del numeral 2° del artículo 45 de la Ley 80 de 1993 el jefe o representante de la entidad contratante tiene el deber legal de terminar

unilateralmente el contrato, cuando en la celebración del mismo se hubiese configurado alguna de las causales de nulidad absoluta previstas en los numerales 1°, 2° y 4° del artículo 44 de la mencionada ley, observa la Sala que la omisión del procedimiento legalmente previsto para la selección del contratista no es constitutiva de la causal de nulidad absoluta contemplada en el numeral 2°, de suerte que no reúne los requisitos para ser catalogada como una expresa prohibición legal. Así las cosas, viene a ser claro para la Sala que la alcaldesa del municipio no tenía competencia para dar por terminado el contrato, bajo el supuesto de “haberse eludido el procedimiento de selección objetiva” impuesto por la ley, esto es por no haberse adelantado el procedimiento administrativo de selección del contratista conforme la modalidad -licitación pública- que correspondía según la naturaleza del contrato -de concesión-, con lo cual los decretos demandados, en efecto, se encuentran viciados de nulidad por falta de competencia funcional, toda vez que los decretos apoyan la decisión de terminar unilateralmente el contrato por fuerza de la circunstancia anotada. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 27 de marzo de 2014, exp. 25000-23-26-000-1998-02814-01(26939), M.S. Dr. Hernán Andrade Rincón).

Actividad de hogares comunitarios

Debe contar con estándares de calidad así como la protección y cuidado de los niños y las niñas sometidos a su cuidado

El icbf a través del Hogar Comunitario de Bienestar tenía el deber jurídico concreto de obrar para impedir que se produjera la afectación a la vida e integridad del menor (…); sin embargo, se abstuvo de ejercer un riguroso cuidado sobre el niño puesto bajo su cuidado y protección, pues como quedó establecido, el menor sufrió quemaduras de II y III grado con agua hirviendo que alteraron sus condiciones de salud y posteriormente le produjeron la muerte, heridas que se ocasionaron mientras se encontraba bajo el cuidado y protección de un hogar comunitario adscrito al icbf. Por consiguiente, para el asunto sub examine, encuentra la Sala incuestionable el hecho de que el Estado debió implementar todas las medidas de seguridad y protección para evitar que el menor resultara lesionado. Así como también es claro, que dicha actividad debe contar con algunos estándares de calidad que deben ser seguidos por las madres comunitarias en el cuidado de los niños y niñas a su cargo con el fin de evitar ponerlos en riesgo y/o provocar graves accidentes, por conductas imprudentes que bien se hubieran podido evitar y que como en el presente caso han terminado con la muerte del menor. En consecuencia, el deber de protección -incluida la obligación de seguridad y protección- era exigible a la entidad demandada; no obstante lo anterior, le era posible exonerarse mediante la acreditación de una causa extraña (v.gr. el hecho determinante y exclusivo de la víctima); sin embargo, en el asunto concreto no quedó establecida esa precisa circunstancia en tanto del acervo probatorio se desprende que era previsible, predecible o altamente probable que dejar un recipiente con agua hirviendo en una zona frecuentada por los niños en las instalaciones del Hogar Comunitario en cuestión y sin la correspondiente supervisión de un adulto pudiere ocasionar alguna afectación a la vida o integridad física de los menores. Dicha conclusión lleva, además, a deducir, como se indicó precedentemente, la falla en la prestación del servicio en la cual incurrió la entidad demandada por su actuar descuidado o negligente en la producción del hecho dañoso. En casos similares a los analizados en el presente asunto, en los cuales se ha declarado la responsabilidad del Estado por los daños causados a personas en incapacidad absoluta -pacientes psiquiátricos-, puestas al cuidado y protección de entidades estatales que deben garantizar su seguridad, vigilancia y custodia. Si bien el anterior antecedente jurisprudencial resalta las obligaciones de protección, cuidado, vigilancia y custodia que deben cumplir los centros de salud respecto de los pacientes psiquiátricos -incapaces absolutos-, lo cierto es que dichas obligaciones resultan predicables también respecto de los Hogares Comunitarios en los cuales se ponen bajo su cuidado y protección a personas menores de 14 años, las cuales no tienen la capacidad para autodeterminarse y autoprotegerse, amén de que en ambos casos se está en presencia de personas que se encuentran en debilidad y/o vulnerabilidad manifiesta. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera

de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 26 de marzo de 2014. exp.

50001-23-31-000-2000-00116-01(28077). M.S. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa).

31

CONSEJO DE ESTADO

Procesos ante lo contencioso administrativo

Pensión de jubilación

Prueba de la existencia de demandas de inconstitucionalidad

Bajo ninguna circunstancia puede afirmarse que no hay prueba de la existencia de la sentencia de inexequibilidad, cuando la misma puede ser consultada por todos los ciudadanos en cualquier momento, una afirmación en ese sentido sería privilegiar las ritualidades sobre el derecho sustancial y desconocer la realidad, que no es otra diferente al hecho de que el fallo existe y al mismo pueden acceder todos los funcionarios públicos. En ese orden de ideas en casos como el sub judice, en los que el fallo de inconstitucionalidad se alega como la prueba de la falla en el servicio, no es necesario aportar el texto físico de la sentencia, pues tanto las partes como el Juez pueden consultarla en la base de datos de la entidad sin ninguna restricción o exclusión. Esta conclusión guarda coherencia con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 166 de la Ley 1437 de 2011-cpaca- según el cual “se podrá indicar que el acto demandado se encuentra en el sitio web de la respectiva entidad para todos los fines legales”. Si

Cómputo de tiempo de servicio

bien, la norma hace alusión a la prueba de la existencia de los actos administrativos, puede aplicarse al caso concreto, pues de la misma se infiere que el fin del legislador con la expedición del nuevo código y concretamente con el texto del dispositivo citado, no es otro que flexibilizar la prueba de ciertos hechos y aprovechar y hacer un uso óptimo de las tecnologías de la información, de modo tal que si un acto o norma se encuentra disponible en la página web de la entidad, nada obsta para que así se informe en la demanda y se exima al accionante de aportarla en medio físico, razonamiento que también tiene cabida en los eventos donde deba probarse la existencia de un fallo proferido por cualquiera de las Altas Cortes, toda vez que todas ellas disponen de una base de datos digital a la que puede accederse con facilidad. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 26 de marzo de 2014, exp. 25000-23-26-0002003-00175-01(28741), M.S. Dr. Enrique Gil Botero).

Atendiendo una interpretación favorable del derecho a la pensión, es procedente computar los dos años de servicio como alumno aspirante en el Ministerio de Defensa - Armada Nacional, para el reconocimiento de su pensión ordinaria de jubilación. Esta situación, en consideración a que una de las finalidades esenciales de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad que rigen la seguridad social, fue superar esa desarticulación entre los distintos regímenes pensionales, que no solo hacía más difícil el manejo general de esta prestación sino que se traducía en inequidades manifiestas para los trabajadores. Así, durante mucho tiempo fue imposible acumular semanas o tiempos de trabajo laborados frente a distintos patronos, con lo cual las posibilidades de muchos empleados de acceder a la pensión eran mínimas. Por las razones que anteceden, es claro que el tiempo acreditado en la escuela de formación es válidamente computable para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación consagrado en la Ley 33 de 1985, esto es, por cumplir 55 años de edad y 20 de servicios. La prestación se reconocerá a partir del 21 de diciembre de 2004, fecha en la que el demandante cumplió 55 años de edad. (Cfr. Consejo de Estado, Sección

Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 9 de abril de 2014, exp. 88001-23-31-000-2011-00053-01(1364-13), M.S. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero).

Responsabilidad por el hecho del legislador

Si la Corte Constitucional declara inexequible una norma, y mientras ésta estuvo vigente causó una lesión y generó un daño antijurídico, atribuible al Congreso, se impone la reparación integral del perjuicio ocasionado, a título de falla del servicio

La afectación de la validez de las normas atienden a dos circunstancias que no se relacionan o interfieren con la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado: i) el resurgimiento de la vigencia de las normas derogadas por el ordenamiento inexequible o ilegal, y ii) la protección de situaciones jurídicas consolidadas.

Los efectos -en el tiempo- de las decisiones de inexequibilidad y de nulidad tienen como finalidad los dos aspectos antes mencionados, es decir: la identificación de si es viable hablar de normas que recobran vigencia en virtud de la norma (ley o acto administrativo) nula o inconstitucional, y la protección de situaciones jurídicas consolidadas a favor de personas que han obrado de buena fe, bajo el amparo de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica. El tribunal constitucional declaró la inexequibilidad de la tesa, al encontrar que el cobro de ese gravamen no tenía justificación en ningún servicio o beneficio que se

le otorgara a los contribuyentes y es de allí de donde se deriva la falla en el servicio, pues en últimas, lo que se hizo por medio de los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2000, fue crear un gravamen con todas las características del impuesto, en el que se impone al ciudadano la obligación de pagar una suma de dinero sin contraprestación alguna y nominarlo como tasa. De la lectura cuidadosa de la sentencia C-922 de 2001, se colige que no era necesario demostrar la falta de prestación del servicio cobrado por la imposición de la tesa, pues se insiste que fue justamente por ello que se declararon inexequibles los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2000, por imponer una tasa que no equivalía a ningún beneficio y que en últimas se trataba de un impuesto. Al haber sido declarada inconstitucional la norma, no cabe duda que el Congreso incurrió en una falla en el servicio y causó un daño antijurídico a la accionante, quien como se infiere de los recibos de pago aportados

con la demanda, canceló las sumas correspondientes a la tesa, durante 9 meses -31 de enero al 31 de octubre de 2001-, aún cuando ese gravamen era contrario a la Constitución, hecho que como ya se explicó ampliamente no puede avalarse, pues ello iría en contravía del principio de supremacía constitucional y sería tolerar la consolidación de situaciones abiertamente inconstitucionales. En este punto, cabe reiterar que el llamado a responder es el Congreso y no la dian, comoquiera que aunque fue esta última entidad la encargada de recaudar y controlar el tributo, sólo actuó como un agente del Estado en ese sentido y fue el legislador como creador de la norma, el que dio origen a ese recaudo y por ende sólo a él le es imputable el daño antijurídico sufrido por la compañía actora. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 26 de marzo de 2014, exp. 25000-23-26-000-200300175-01(28741), M.S. Dr. Enrique Gil Botero).

Adecuación de la demanda ocurrida con posterioridad al decreto de una medida cautelar

No genera la nulidad de ésta, porque las razones que sustentan la cautela se mantienen con independencia del trámite que se le imprima a la demanda

Se argumenta en el recurso de súplica que en principio se admitió la demanda como medio de control de “nulidad por inconstitucionalidad” y que bajo este entendido se decretó la medida cautelar de suspensión provisional. Sin embargo, por medio de auto del 31 de marzo de 2014 se corrigió el auto admisorio para imprimirle a la demanda el trámite del medio de control de nulidad. Adujo que el análisis normativo que llevó a la suspensión provisional se hizo a partir de la comparación del acto administrativo demandado con las normas constitucionales, en el contexto del medio de control de “nulidad por inconstitucionalidad” y, por lo tanto, ese análisis no puede ser válido para sostener la suspensión provisional en el contexto del medio de control de “nulidad”. Al respecto, la Sala advierte que según el artículo 231 del cpaca, la confrontación del acto demandado se debe hacer con las normas invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Por lo tanto, en lo que respecta a la suspensión provisional era indiferente el trámite que hasta ese momento se le había dado

a la demanda. Por otra parte, el artículo 171 del cpaca establece que el juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales, y le dará el trámite que corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada. De tal forma que con el auto de 31 de marzo de 2014, la magistrada sustanciadora no solo cumplió con lo establecido en el citado artículo, sino que actuó en cumplimiento de los principios de economía y celeridad que informan el proceso contencioso administrativo. En conclusión, de la adecuación de la demanda no puede derivarse la nulidad de la medida cautelar, pues ésta se fundamenta en razones que se mantienen de manera independiente al trámite que se le esté dando a la demanda, precisamente porque ésta es una de las características que fortalecen las medidas cautelares para que cumplan la finalidad de resguardar el objeto del proceso y garantizar la efectividad de la sentencia”. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Cuarta de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 21 de mayo de 2014, exp. 11001-0324-000-2013-00534-00(20946), M.S. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez).

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CONSEJO DE ESTADO

Reajuste de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública Con base en el Índice de Precios al Consumidor

Se puede extender los efectos de la sentencia de unificación solicitada por cuanto se demuestra que el incremento de su asignación de retiro se hizo en un porcentaje menor al ipc para los años 1996 a 2004, bajo los siguientes argumentos reiterados por la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación: El ajuste de pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública debe hacerse conforme al índice de precios al consumidor I.P.C., de que trata el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, en sus artículos 14 y 142, por remisión expresa que hiciera el propio legislador en la Ley 238 de 1995. Bajo estos supuestos, y teniendo en cuenta que la Sala de Sección ya había establecido en sentencia de 17 de mayo de 2007. Rad. 8464-2005, que en el caso de los oficiales de la Fuerza Pública les resultaba más favorable el reajuste de su asignación de retiro, con aplicación del índice de precios al consumidor i.p.c., respecto de los años 1997, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004 la Sala, para el caso concreto, dará por probado ese hecho y, en consecuencia, ordenará el ajuste de las asignaciones de retiro del solicitante y que viene percibiendo, con fundamento en el índice de precios al consumidor, I.P.C., respecto del citado período, sin perjuicio del término prescriptivo. (Cfr.

Consejo de Estado, Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo, extensión de jurisprudencia de 26 de marzo de 2014, exp. 11001-03-25-000-2012-00544-00(2062-12), M.S. Dr. Gerardo Arenas Monsalve).

Reconocimiento de asignación de retiro por medios ilegales

No se requiere el consentimiento del titular del derecho para revocar el acto de administrativo

Es claro que el actor tuvo la intención de hacer incurrir en error a la administración para el reconocimiento del beneficio prestacional, como quiera que, ni siquiera en la Gaceta Departamental de 5 de mayo de 1951 aparece el supuesto nombramiento. Bajo ese entendido, bien hizo la administración de revocar la Resolución No. 4986 de 30. de diciembre de 1985, pues se originó por medios ilegales, y por ende, no se requería el consentimiento previo del titular derecho. Además, se debe tenerse en cuenta que (x) se le brindaron todas las garantías procesales para que no se viera afectado su derecho reconocido, de manera que, si era su intención demostrar que la administración erró con tal determinación, debió aportar las pruebas suficientes y fehacientes de que en efecto estuvo prestando sus servicios desde el 1 de abril de 1951. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda de lo Contencioso Adminis-

trativo, sentencia del 13 de febrero de 2014, exp. 13001-23-31-000-2005-00927-02(3293-13), M.S. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez ).

Dictamen pericial

Se rige por las normas contenciosas y supletoriamente por las normas de procedimiento civil

En los temas probatorios dentro de las actuaciones administrativas especiales, la norma supletoria es el Código de Procedimiento Civil, que en su artículo 238, en cuanto a la contradicción de la prueba pericial, prescribe: (…) 5. En el escrito de objeción se precisará el error y se pedirán las pruebas para demostrarlo. De aquél se dará traslado a las demás partes en la forma indicada en el artículo 108, por tres días, dentro de los cuales podrán éstas pedir pruebas. El juez decretará las que considere necesarias para resolver sobre la existencia del error, y concederá el término de diez días para practicarlas.

El dictamen rendido como prueba de las objeciones no es objetable, pero dentro del término del traslado las partes podrán pedir que se complemente o aclare. Para los efectos que aquí interesan, en la parte final del numeral 5º del artículo en cita, donde prescribe de manera clara que el dictamen rendido como prueba de las objeciones, el cual puede decretarse a solicitud de parte o de oficio por el juez, en este caso el competente de la actuación administrativa, no es objetable, pero deberá darse traslado del mismo a las partes y en ese término éstas podrán pedir su aclaración y complementación.

Se tiene que la entidad al declarar la nulidad del traslado del dictamen que decretó de oficio para resolver la objeción violó el procedimiento arriba señalado, en tanto supone el desconocimiento de las reglas establecidas por el legislador para efectos de contradecir la prueba pericial. (Cfr. Consejo de

Estado, Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 20 de febrero de 2014. exp. 11001-0326-000-1997-03564-01(13564), M.S. Dr. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero).

Agentes de la Fuerza Pública

Afectación del derecho a la vida o a la integridad personal. Constituye un riesgo propio del servicio

El Subintendente lideró el operativo que conformaba junto a un policial del mismo rango y dos patrulleros más, quienes refieren que la avanzada tomó las precauciones de seguridad y adoptó el protocolo propio del procedimiento, describiendo con ello la táctica de asalto a un inmueble. Hasta este punto, ningún hallazgo tiene la contundencia que haga revestir en antijurídico el daño, ya que los hechos hasta aquí demostrados no logran por sí mismos desvincular la muerte del Subintendente del marco denominado riesgo propio del servicio, con lo cual se encuentra pendiente establecer si en efecto se produjo una falla, consistente en la eventual acción u omisión de la Administración -representada por el superior que dio la orden-, que haría converger la responsabilidad en la entidad. Ninguna prueba desvirtúa la preparación, el entrenamiento ni la capacidad del Subcomandante para afrontar la situación, nada acredita la irregularidad a la que se atribuye la falla alegada, en suma no existe elemento de juicio alguno que desacredite que la heroica muerte del Subintendente se produjo en el marco del riesgo propio del servicio. Así las cosas, de acuerdo con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, le corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, en consecuencia, la parte demandante debía probar el daño alegado y la imputación del mismo al Estado como era su deber, por ser norma de conducta para las partes y regla de juicio para el juez, que de un lado le indica a aquéllas como debían actuar so pena de sufrir las consecuencias, y de otro lado le señala al juez que debe fallar contra la parte que debía probar y no probó. En dichos términos, era deber de la parte demandante probar la falla en el servicio que -de conformidad con sus argumentos-, condujo al deceso del Subintendente, sin embargo, quedó corto el conjunto probatorio, y de su análisis no es posible atribuir a la Policía Nacional la responsabilidad por la muerte del Subintendente, por lo cual se denegarán las pretensiones de la demanda con fundamento en la ausencia de imputación y se confirmará la decisión de primera instancia, por las razones aquí expuestas. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 26 de marzo de 2014, exp. 07001-23-31-000-2002-0042101(28531), M.S. Dr. Enrique Gil Botero).

Rechazo de demanda en procesos contencioso administrativos

El auto se notifica por estado y, si es objeto de apelación, no hay lugar a surtir el traslado de que trata el artículo 244, porque en ese momento aún no se ha trabado la litis y, por ende, no hay contraparte que controvierta

El artículo 244 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (cpaca) regula el trámite del recurso de apelación contra autos. La norma consagra, entonces, dos supuestos: a. Que el auto se dicte en el curso de una audiencia. En este caso, el recurso de apelación deberá interponerse en la misma diligencia, e inmediatamente se dará traslado a los demás sujetos procesales. En esta hipótesis no cabe duda de que la norma se refiere a los

autos distintos de aquél que decide sobre la admisión o rechazo de la demanda, porque para la realización de la audiencia inicial, la demanda debe estar admitida y notificada al ministerio público y a las partes, ya que esta audiencia se lleva a cabo vencido el término de traslado de la demanda o de la reconvención. b.

Que el auto se notifique por estado.

El artículo 198 del cpaca prevé que el auto que admita la demanda debe notificarse personalmente. Y, el 201, prevé que se notifiquen por estado

los autos no sujetos al requisito de la notificación personal. Dado que el cpaca no tiene previsto que el auto que rechaza la demanda se notifique personalmente, se tendrá que notificar por estado. Sin embargo, el cumplimiento de este requisito no es suficiente para que se entienda que cuando se interpone el recurso de apelación contra el auto que rechaza la demanda, se deba surtir el traslado a la contraparte, porque, precisamente, no se ha trabado la relación jurídico procesal. No hay

contraparte que controvierta. Por lo tanto, por sustracción de materia no se puede surtir el traslado a que alude el artículo 244 del cpaca. Así las cosas, de la lectura del artículo 244 del cpaca, la Sala concluye que no es necesario que se surta el aludido traslado cuando se apela el auto que rechazó la demanda. (Cfr. Consejo de

Estado, Sección Cuarta de lo Contencioso Administrativo, auto del 27 de marzo de 2014, exp. 76001-23-33-0002013-00330-01(20240), M.S. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas).

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CONSEJO DE ESTADO

Medidas cautelares en procesos judiciales

Debe hacerse un estudio cuidadoso de los títulos de propiedad de los bienes sobre los cuales se soliciten, de lo contrario, los yerros en dicho estudio no generan responsabilidad frente al operador judicial

En el caso sub lite, respecto de la Nación - Rama judicial, se puede observar que el C.P.C., regula todo lo referente al proceso de medidas ejecutivas y el artículo 513 dispone que “Simultáneamente con el mandamiento ejecutivo, el juez decretará, si fueren procedentes, los embargos y secuestros de los bienes que el ejecutante denuncie como de propiedad del ejecutado, bajo juramento que se considerará prestado por la presentación del escrito, los cuales se practicarán con sujeción a lo dispuesto en el artículo 515 y el Título XXXV de este Código”. Por lo tanto, el Juzgado Tercero Civil del Circuito en diferentes oportunidades solicitó al apoderado de la parte ejecutante dar información exacta correspondiente a los lotes que iban a ser objeto de embargo y secuestro, y el propio abogado manifestaba siempre lo mismo, que se trataban de lotes que se encontraban todos en el folio de matrícula No. 290-0078498, reiteró tal postura pero así mismo conocía de loteo efectuado y que en las diferentes copias del folio de matrícula correspondiente al No. 290-0078948 tenía información sobre diferentes folios de matrícula que se abrieron. El Juzgado ante tal información que se entendía presentada bajo juramento, continuó con el proceso ejecutivo. Pero adviértase que el Juzgado mediante autos solicitaba certeza de lo solicitado por el apoderado y teniendo en cuenta que es carga del apoderado conocer, estudiar y analizar los predios objeto de medidas ejecutivas, mal podría el juez realizar el trabajo de la parte ejecutante, cuando lo cierto es que éste se encuentra en la obligación de continuar con el proceso de la mano con lo expresado por el apoderado, en este caso, de la parte ejecutante. Ahora bien, respecto de la actuación de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, se observa que acató lo ordenado por el juzgado mediante los oficios en cuanto a la inscripción del embargo en el folio de matrícula 2900078948 porque así siempre lo indicó la ejecutante.

Incluso se advertían situaciones respecto de dicho

folio porque correspondía a uno de mayor extensión, sin que el apoderado de la parte actora haya realizado el estudio necesario para tener certeza si los predios correspondían o no a la sociedad ejecutada. La medida del Juzgado se correspondía con lo que aducía la parte ejecutante por lo que incluso, fue la propia Oficina la que advirtió que se trataba de un folio de matrícula de mayor extensión. Por lo tanto, refuerza aún más la falta de diligencia del apoderado en estudiar el folio de matrícula y los folios que ella indicaba para proceder de conformidad dentro del proceso ejecutivo. Incluso, se invitó a la parte actora acercarse a las instalaciones de la entidad para efectuar el estudio de folios y de la matrícula, sin que ella hubiere tenido intención alguna para verificar lo necesario para el proceso ejecutivo. Por lo tanto, al estudiarse las causales exonerativas, éstas conllevan a la “exclusión de la posibilidad de atribuir jurídicamente la responsabilidad de reparar el daño a la entidad demandada; es decir, la operatividad en un supuesto concreto de alguna de las referidas “eximentes de responsabilidad” no destruye la tantas veces mencionada relación de causalidad, sino la imputación”. Dentro de las causales, sobresale para el caso en concreto el hecho de tercero, y para que opere esta causal eximente, se requiere que sea determinante y única para enervar totalmente la responsabilidad a la entidad demandada. Así, como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corporación, en similar sentido que se hizo para el hecho de la víctima, el demandado no debe acreditar que la conducta fue imprevisible e irresistible, sino que lo relevante es acreditar que el comportamiento del tercero (o de la víctima) fue decisivo, determinante y exclusivo en la producción del daño. (Cfr. Consejo de Esta-

do, Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 26 de marzo de 2014. exp. 66001-23-31000-2001-00029-01(28096), M.S. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa).

Derecho de petición

No se vulnera cuando se niegan las solicitudes del peticionario

Observa que la Sala que el actor en varias oportunidades le ha solicitado a la Presidencia de la República y al Ministerio de Defensa, que reconsideren y/o revoquen la decisión de ser llamado a calificar servicios, pues a juicio del actor tal determinación se tomó por los hechos que dieron lugar a un proceso penal iniciado en su contra, en el que fue absuelto por la Corte Suprema de Justicia, por lo que el demandante considera que tiene derecho a ser reintegrado a la Armada Nacional, y que su llamamiento a calificar servicios obedeció a un ejercicio arbitrario de la facultad discrecional de la Administración.

Frente a dichas peticiones y argumentos también se advierte, que el Ministerio de Defensa en varias oportunidades, le ha expuesto al accionante las razones de hecho y derecho por las que no revocará la decisión de llamarlo calificar servicios, y considera improcedente su reintegro a la Armada Nacional, entre las cuales destaca que la decisión de retirarlo de las Fuerzas Militares no se adoptó como una sanción, ni en virtud de un proceso disciplinario o penal, sino en ejercicio de las facultades concedidas por el ordenamiento jurídico, particularmente el Decreto 1790 de 2000, que consagra la posibilidad de llamar a calificar servicios al personal activo, sin que para tal efecto se deba adelantar un procedimiento de juzgamiento previo. Desde la perspectiva del derecho de petición, estima la Sala que el Ministerio de Defensa se ha pronunciado de fondo, de manera clara, precisa y congruente, frente a las solicitudes que ha presentado el actor, relativas a su retiro de la Armada Nacional, por lo que no evidencia desconocimiento de dicho derecho fundamental, que se precisa, no comprende que el sentido de las respuestas emitidas sea favorable a los intereses del solicitante, motivo por el cual el hecho que no se haya accedido a lo pretendido por el actor, o que éste califique de contrarios al ordenamiento jurídico los argumentos que se han expuesto para justificar su retiro de la Fuerza Pública, no es un asunto que tenga relación con el referido derecho. Sobre el particular se reitera que una respuesta es suficiente cuando resuelve materialmente la solicitud pronunciándose de fondo sobre los requerimientos del solicitante, sin perjuicio de que la misma sea negativa a las pretensiones del peticionario, en tanto el contenido del derecho de petición no va hasta obligar a la entidad requerida a resolver favorablemente en todos los casos las peticiones formuladas.

(Cfr. Consejo de Estado, sentencia del 27 de marzo de 2014, exp. 11001-03-15-000-2014-00096-00(AC), M.S. Dr. Gerardo Arenas Monsalve).

Procedimiento de aforo Etapas

Los artículos 715 a 719 del Estatuto Tributario disponen que el proceso de aforo se inicia con el denominado emplazamiento para declarar, acto mediante el cual la Administración invita a los que previamente hayan comprobado que están obligados, para que cumplan ese deber dentro del término de un (1) mes y les advierte de las consecuencias en caso de persistir en la omisión. El efecto de no presentar la declaración respectiva dentro del término que otorga el emplazamiento, es la imposición de la sanción por no declarar prevista en el artículo 643 ibídem. Agotado el procedimiento previsto en los citados artículos 643, 715 y 716 del Estatuto Tributario, la Administración, dentro de los cinco años siguientes al vencimiento del plazo señalado para declarar, puede determinar, mediante liquidación oficial de aforo, la obligación tributaria de quien no haya declarado, según lo dispuesto en el artículo 717 ibídem. En suma, el procedimiento de aforo comprende 3 etapas, a saber: (i) el emplazamiento por no declarar, (ii) la sanción por no declarar y (iii) la liquidación de aforo. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Cuarta de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 27 de marzo de 2014, exp. 11001-0327-000-2011-00001-00(18634), M.S. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia).

Asambleas departamentales

Son competentes para prohibir el consumo de la dosis personal en vías públicas y parques

Debe la Sala resaltar que el consumo permitido de la dosis personal de estupefacientes, no es un derecho fundamental, como lo considera el actor, sino el reconocimiento de una situación personal, en respeto precisamente del precepto Constitucional que protege el libre desarrollo de la personalidad, el cual, tiene las limitaciones que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico. Así las cosas, como lo explicó el a quo, la prohibición consagrada en la Ordenanza, es desarrollo de la norma superior: Decreto Reglamentario 1108 de 31 de mayo de 1994, que no obstante estar demandado parcialmente ante esta Corporación, no ha sido anulado o suspendido, por lo que goza de presunción de legalidad. A juicio de la Sala, prohibir el consumo de sustancias sicotrópicas en vías públicas y parques no resulta desproporcionado. Se trata de medidas preventivas que contribuyen al bienestar y seguridad general, al orden público, la salud y a la protección de los derechos y libertades de las personas. Si bien es cierto que la despenalización de consumir o portar dosis personal de drogas fue inspirada en el respeto por el libre desarrollo de la personalidad, este derecho también lo tienen las demás personas no consumidoras que buscan los parques para recrearse y respirar aire puro y las vías públicas para transitar con un mínimo de tranquilidad. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Primera de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 13 de marzo de 2014, exp. 73001-23-33-000-2012-00122-01, M.S. Dra. María Elizabeth García González).

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CONSEJO DE ESTADO

Acto administrativo demandado

No es necesario que esté autenticado, dado que la copia que del mismo reposa en los antecedentes administrativos se reputa auténtica y, si hay dudas, se puede cotejar con la aportada con la demanda

La inadmisión pretende que el juez le ponga de presente al demandante los defectos formales de que adolece la demanda para que proceda a corregirlos y así se permita el nacimiento válido del proceso. Se trata pues, de subsanar las formalidades de la demanda, instrumento básico y formal para iniciar un proceso válidamente. En el presente caso, el reproche se hizo porque el demandante no aportó copia auténtica con la constancia de publicación

del acto demandado y no dijo, al momento de presentar la demanda, que la entidad demandada denegó la constancia de la publicación para que, previo a decidir sobre la admisión, el juez de instancia solicitara la copia del acto. Sin embargo, en el término que el a quo le otorgó al demandante para subsanar aportó las pruebas de las solicitudes presentadas al municipio en busca de la copia de ese acto y manifestó no haber podido conseguirla. Así, para

Actos disciplinarios sancionatorios

Proferidos por la Procuraduría General de la Nación. Suspensión provisional

Como sustento de la decisión el despacho señala, entre otras muchas razones, que el trámite de las medidas cautelares es independiente a cualquier otro que se adelante dentro del proceso, de tal manera que la adopción de dichas medidas no está condicionada a la admisión de la demanda y/o a la firmeza del auto admisorio. La medida se adopta mediante una providencia motivada, inclusive, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda, o en cualquier estado del proceso. Según lo previsto en el artículo 231 del cpaca, motivo por la cual, no constituye impedimento procesal el recurso de reposición interpuesto por la Procuraduría General de la Nación contra dicha decisión, para entrar a decidir la suspensión provisional de los actos administrativos demandados. Igualmente, se precisa que la decisión administrativa proferida por el señor Presidente de la República en cumplimiento de una sentencia de tutela, comporta la ineficacia jurídica del acto que ejecutó la sanción disciplinaria. No obstante, la solicitud de medida cautelar en el presente recae sobre los actos administrativos sancionatorios, esto es, los actos expedidos por la Procuraduría General de la Nación mediante los cuales se declaró responsable disciplinariamente al señor Gustavo Francisco Petro Urrego, en su condición de Alcalde Mayor de Bogotá, por la realización de tres faltas disciplinarias gravísimas. Estos actos administrativos gozan de la presunción de legalidad, y de los atributos de ejecutividad y ejecutoriedad. Y, a pesar de que el acto de ejecución de la destitución, perdió eficacia, los actos definitivos sancionatorios están plenamente vigentes y la medida cautelar de la suspensión es procedente para, de configurarse los supuestos necesarios, suspender los efectos jurídicos de esas decisiones administrativas proferidas por la Procuraduría General de la Nación. Asimismo, se indica, que la medida de suspensión requiere del Juez una carga argumentativa que de manera razonada explique los motivos por los cuales estima que el acto contraviene las disposiciones superiores en que debía fundarse y justifica la decisión que de manera preventiva suspende la ejecución del acto administrativo, sin que ésta decisión por expresa disposición legal implique prejuzgamiento”. De otra parte, se señala que el caso en estudio que se encuentra se encuentra acreditado el perjuicio ante imposibilidad de ejercer el mandato y culminarlo. Igualmente se afirma, al analizar y confrontar los actos que impusieron la sanción de destitución e inhabilidad al Alcalde Mayor de Bogotá con la normas invocadas como violadas, se determinó la vulneración al debido proceso al no atender las reglas de competencia directa del Procurador General de la Nación en su expedición. Por último, se considera que en el caso concreto, al Alcalde Mayor de Bogotá, en el acto sancionatorio proferido por la Procuraduría General de la Nación, se le imputó la comisión de faltas disciplinarias a título de dolo y culpa gravísima. En criterio del Despacho, no se encuentra plenamente acreditado que el Alcalde Mayor de Bogotá, haya desplegado la conducta imputada de manera voluntaria, con la unívoca e inequívoca intención de desconocer sus deberes funcionales y transgredir el ordenamiento jurídico. A ello debe agregarse que, si bien se demostraron a lo largo de la actuación hechos que pueden evidenciar una violación a los deberes que funcionalmente le competían al Alcalde Mayor de Bogotá, para efectos de fijar la sanción atribuida al disciplinado debieron tenerse en cuenta los criterios que la ley ha señalado para determinar la gravedad o levedad de la falta, entre los que cuenta, las modalidades y circunstancias en que la misma se cometió, aspecto que se echa de menos en el acto sancionatorio.

Esta circunstancia vulnera el debido proceso administrativo por desconocimiento del principio de proporcionalidad de la sanción. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo, auto del 13 de mayo de 2014, exp. 11001-03-25-000-2014-00360-00(1131-14), M.S. Dr. Gerardo Arenas Monsalve).

la Sala, el demandante subsanó la demanda dentro del término otorgado, dado que corrigió la omisión en la que incurrió inicialmente, esto es, manifestó la imposibilidad de aportar copia auténtica del acto demandado y de la respectiva constancia de publicación y solicitó que se requiriera a la autoridad el envío del acto, en los términos del parágrafo 4º del artículo 139 del Código Contencioso Administrativo.

Además, para la Sala, no es nece-

sario que el acto demandado esté autenticado, toda vez que cuando se solicitan los antecedentes administrativos a la parte demandada, la copia allegada con la demanda reputa auténtica y se podría cotejar con el que aportó el actor, por si hubiera dudas. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Cuarta de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 30 de abril de 2014, exp. 70001-23-31-0002011-02250-01(20288), M.S. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas).

Decreto de medidas cautelares

No está sujeto a la existencia previa del auto admisorio de la demanda

Según el apoderado del Ministerio de Hacienda y C.P, se decretó la suspensión provisional del acto administrativo demandado sin que se hubiera notificado el auto admisorio de la demanda y, aunque reconoce que esto está permitido por la Ley, aclara que ello no implica que el auto admisorio no “exista” y que, por tanto, el trámite que se siguió para decretar la medida es irregular, en tanto la demanda se admitió el 28 de marzo de 2014, con posterioridad al auto que decretó la medida cautelar. Al respecto, para la Sala es claro que el artículo 229 del cpaca establece que: “En todos los procesos declarativos, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo”. De la norma citada, se desprende con claridad que dentro de las facultades del juez está la de decretar las medidas cautelares antes de que se notifique el auto admisorio de la demanda, previsión que ya estaba incluida en el Decreto 01 de 1984. Es claro que esta norma busca, como su mismo texto lo indica, garantizar la efectividad de la sentencia y proteger el objeto del proceso y no exige que el auto admisorio “exista”, análisis éste que resulta desproporcionado con la realidad procesal y extralimita cualquier tipo de interpretación sistemática o finalista que quiera darse a la norma, razón por la cual no prospera como cargo del recurso de súplica. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Cuarta de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 21 de mayo de 2014, exp. 11001-03-24-000-2013-00534-00(20946), M.S. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez).

Ejecución extrajudicial

Responsabilidad del Estado En un reciente pronunciamiento, la Sala Plena de esta Sección consideró que la muerte de personas civiles por parte de miembros de la fuerza pública y su posterior presentación ante las autoridades y ante la sociedad como supuestos subversivos caídos en combate o asesinados por otros grupos armados al margen de la ley, constituye una modalidad especialmente atroz de las denominadas “ejecuciones extrajudiciales”, que compromete seriamente la responsabilidad del Estado. Para la Sala no cabe duda de que el hecho que acabó con la vida del señor (…) constituye una ejecución extrajudicial y, con ello, una abierta violación del derecho a la vida, además de una infracción grave de las normas del derecho internacional humanitario. La Sala declara la responsabilidad administrativa y patrimonial de la entidad demandada al encontrar acreditado, a partir de testimonios y de pruebas indiciarias que los sustentan, que la muerte del señor se debió a una conducta irregular del Ejército Nacional constitutiva de una verdadera falla en el servicio, en la medida en que miembros de la institución sometieron y ejecutaron al mencionado ciudadano, y trataron de exonerarse de responsabilidad al presentarlo como guerrillero asesinado por grupos armados ilegales. Por tanto, se impone la revocatoria de la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda”. (Cfr. Con-

sejo de Estado, Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 6 de diciembre de 2013. exp. 05001-23-31-000-2000-03380-01(26669), M.S. Dr. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero).

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CONSEJO DE ESTADO

Certificado de incapacidad suscrito por médico particular

No transcrito por la Empresa Promotora de Salud. No justifica la inasistencia a su lugar de trabajo y por ende el abandono del cargo

Para efectos de valorar la actuación disciplinaria se hace necesario destacar que: a pesar que las normas que regulan el Sistema General de Salud, no han reglamentado nada respecto del tema de transcripción de incapacidades, la demandada dio valor probatorio a los documentos aportados por el actor, en aras de abundar en garantías probatorias, concluyendo que las mismas no justifican la totalidad del tiempo por el cual éste se ausentó de su lugar de trabajo. De lo anterior se deduce que la validez de las incapacidades suscritas por médicos particulares depende de las medidas determinadas por la eps, según las oportunidades y elementos que establezcan su aceptación, situación que nos llevan a señalar que será la eps quien entra a fijar los parámetros para cada caso de incapacidades emitidas por médicos particulares. Luego entonces las faltas del trabajador a su lugar de trabajo podrían justificarse siempre que la eps respectiva, transcriba las incapacidades ordenadas por el médico particular. (Cfr.

Consejo de Estado, Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 13 de febrero de 2014, exp. 11001-03-25-000-2011-00494-00(1929-11), M.S. Dr. Alfonso Vargas Rincón).

Contribución de valorización

Naturaleza jurídica del acto que la líquida y distribuye y la acción judicial procedente para discutir su legalidad

Lo primero que observa la Sala es que en el fallo de primera instancia se indicó que el accionante instauró la demanda en ejercicio de la acción de nulidad y se hizo referencia a la procedencia de esta acción contra los actos de carácter particular. No obstante, revisado el expediente, se advierte que el demandante formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos acusados, tal como lo indican en forma coincidente el apelante y el agente del Ministerio Público al rendir su concepto. Como lo ha señalado esta Sala, la resolución que liquida y distribuye la contribución de valorización es un acto de carácter general en relación con esa distribución y de carácter particular en lo que tiene que ver con la asignación directa e individual que hace al demandante. Por lo tanto, el examen de legalidad se debe realizar mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

(Cfr. Consejo de Estado, Sección Cuarta de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 10 de abril de 2014, exp. 05001-23-31-000-2000-90041-01(19598), M.S. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez).

Corporaciones Autónomas Regionales

No pueden arrogarse competencias que corresponden al Ministerio del Medio Ambiente

De conformidad con el numeral 14, del artículo 5º la Ley 99 de 1993 corresponde al Ministerio del Medio Ambiente, definir y regular los instrumentos administrativos y mecanismos necesarios para la prevención y el control de los factores de deterioro ambiental y determinar los criterios de evaluación, seguimiento y manejo ambientales de las actividades económicas. La Corporación Autónoma Regional se arrogó competencias del Ministerio de Medio Ambiente, definidas por el numeral 14 del artículo 5º de la Ley 99 de 1993 que prevé como una de sus funciones dentro del Sistema Nacional Ambiental, definir y regular los instrumentos administrativos y mecanismos necesarios para la prevención y el control de los factores de deterioro ambiental y determinar los criterios de evaluación, seguimiento y manejo ambientales de las actividades económicas. Por todo lo anterior es necesario concluir que la Corporación Autónoma Regional no tenía competencia para expedir la Resolución, y ninguna de las normas invocadas en el acto acusado la faculta para establecer lineamientos de carácter general para el cumplimiento de su función de evaluación, control y seguimiento de actividades económicas que puedan generar en deterioro ambiental o poner en peligro el normal desarrollo sostenible de los recursos naturales, dado que dicha competencia le fue atribuida por ley al Ministerio de Medio Ambiente.

(Cfr. Consejo de Estado, Sección Primera de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 3 de abril de 2014, exp. 11001-03-24-000-2007-00278-00, M.S. Dra. María Claudia Rojas Lasso).

Docentes

Las Asambleas Departamentales carecen de competencia para determinar el régimen salarial de estos servidores

Existe una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de las mencionadas entidades, esto es: el Congreso de la República que señala los principios y parámetros que debe tener en cuenta el Gobierno Nacional, para fijar los límites máximos en los salarios de estos servidores; en tanto que las Asambleas y los Concejos, fijarán las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, y los Gobernadores y Alcaldes, sus emolumentos, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las Asambleas y los Concejos, emolumentos que en ningún caso podrán desconocer los topes máximos que para el efecto fijó el Gobierno Nacional. En efecto, los artículos 300 numeral 7º y 305 numeral 7º de la Carta Política consagran la facultad que tienen las Asambleas Departamentales y los Gobernadores, respectivamente, para determinar las escalas de remuneración a los empleos del orden territorial, atendiendo los topes fijados por el Gobierno Nacional. El actor pretende el pago de las prestaciones contenidas en la Ordenanza, la cual creó la prima de vida cara, equivalente a la mitad de la asignación básica mensual, una vez por año; y en el Decreto No. 001 BIS de 1981 el cual recopila y actualiza las primas de los educadores, generando de esta manera un beneficio adicional para los funcionarios del Departamento; sin embargo, y de acuerdo con la normatividad transcrita anteriormente, vigente para la época en que se expidieron los mencionados actos administrativos, (esto es, Acto Legislativo No. 1 de 1968) la Asamblea Departamental y el Gobernador, no tenían competencia para crear emolumentos o factores prestacionales o salariales a favor de los mismos. Luego no se puede malinterpretar, como lo hizo el a quo, que por el hecho de asumir las entidades territoriales la carga de administrar y manejar la educación en sus niveles preescolar, primaria y secundaria oficial, con los recursos del Sistema General de Participaciones antes Situado Fiscal, tenga la obligación, sin norma alguna que así lo determine y sin el traslado de recursos, de nivelar los salarios del personal administrativo con los del orden territorial. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda de lo

Contencioso Administrativo, sentencia del 9 de abril de 2014, exp. 05001-23-31-000-2005-00351-01(018412), M.S. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero).

Restricción a los principios de congruencia, jurisdicción rogada y no reformatio in pejus

Con el fin de dar cumplimiento a los mandatos contenidos en normas internacionales de derechos humanos con prevalencia en el orden interno, o de proteger otros derechos, valores y principios constitucionales, que lleguen a ser de mayor trascendencia

Conforme a lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, la valoración de los daños irrogados a las personas y a las cosas, dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, debe atender a los principios de reparación integral y de equidad. Esto significa que, en los procesos en los que se juzgue la responsabilidad patrimonial del Estado, el juez de lo contencioso administrativo deberá verificar con qué potestades y facultades cuenta para lograr el resarcimiento pleno del perjuicio y el restablecimiento de los derechos conculcados. Por regla general, estas facultades se encuentran limitadas por los principios de congruencia, de jurisdicción rogada y de no reformatio in pejus, de manera que para que proceda el reconocimiento de medidas tanto de carácter compensatorio -como son la indemnización de los perjuicios morales y materiales causados- como de carácter restitutorio, es necesario que exista una petición expresa de la parte demandante en tal sentido. De acuerdo con reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, existen casos en los que el juez puede ordenar medidas que atiendan a la reparación integral del daño, aunque ello conlleve restricciones a los mencionados prin-

cipios procesales. Esto ocurre cuando se juzga la responsabilidad del Estado por graves violaciones de los derechos humanos pues, en estos eventos, la obligación de reparar integralmente el daño surge, principalmente, de distintos tratados y convenios de derechos humanos ratificados por Colombia que prevalecen en el orden interno, pero también de otros instrumentos de derecho internacional que, aunque no tienen carácter estrictamente vinculante -razón por la cual se los denomina “derecho blando” o “soft law”-, gozan de cierta relevancia jurídica y práctica en el ámbito internacional y nacional en tanto exhiben “una clara e inequívoca vocación axiológica o normativa general” y sirven como “criterios auxiliar es de interpretación de los tratados internacionales sobre derechos humanos”. (Cfr. Consejo de Estado, Sección

Tercera de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de septiembre de 2013, exp. 41001-23-31-000-1994-07654-01(20601), auto que corrige de 13 de febrero de 2014 exp. 41001-23-31-000-1994-07654-01(20601)A y sentencia de la subsección B de 27 de septiembre de 2013, exp. 15001-23-31-000-1995-05276-01(19886), M.S. Dr. Danilo Rojas Betancourth).

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CONSEJO DE ESTADO

Control de convencionalidad

Responsabilidad del Estado por el hecho de un tercero. Grave desconocimiento de los derechos humanos

a) Responsabilidad del Estado por el hecho de un tercero. Así los agentes estatales no participen de forma directa en la causación del daño, en tanto no han sido autores, ni figuran como partícipes, pero con su omisión propicien o permitan que personas ajenas a la administración lo causen.

“Este tipo de situaciones tienen lugar cuando una persona se encuentra amenazada, y da el aviso de rigor ante las autoridades; no obstante, éstas no la protegen, o adoptan unas medidas de protección precarias e insuficientes; o cuando, si bien, la persona no comunicó la situación de riesgo a la autoridad, la notoriedad y el público conocimiento del peligro que afrontaba hacían imperativa la intervención estatal para protegerla, como ocurrió en este caso, en la medida en que el contexto marcó la génesis del deber a una protección reforzada por parte de las fuerzas militares a la población vecina de ese sector del departamento de Antioquia. Ahora bien, lo anterior es inescindible de la noción de falla del servicio por omisión, en la medida en que fue un actuar negativo -no hacer-, lo que posibilitó la comisión de este delito de lesa humanidad, es decir, si bien, en el caso sub examine el daño fue cometido por un grupo armado al margen de la ley, lo cierto es que el mismo se posibilitó y concretó a partir de la falla del servicio en que incurrió la entidad pública demandada, toda vez que lo decisivo en la causación del perjuicio fue el iter de acontecimientos en los cuales la autoridad jugó un papel preponderante pues al no evitar la materialización de la desaparición, procediendo a la captura de los criminales y al esclarecimiento de los hechos, incurrió en una manifiesta omisión en el cumplimiento de las funciones legales, en atención a que se trataba de la fuerza pública, que constitucionalmente está instituida para la protección, garantía y satisfacción de los derechos de los asociados, y ello comporta labores de: reacción, prevención y persecución, ante la perpetración de estos crímenes. En ese orden, es claro que la omisión por parte de la fuerza pública, constituye una flagrante violación al deber de prevenir, contenido en la Convención Americana de Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica” (art. 1º), y cuyo contenido y alcance fue delimitado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. b) Control de convencionalidad. Principio de derecho internacional y de obligatoria aplicabilidad, de creación jurisprudencial Interamericana, que ha permitido verificar el efecto útil de las normas contenidas en las distintas convenciones de derechos humanos.

Constituye una forma de indagar si los países miembros del sistema interamericano han violado o no las convenciones pactadas. Por lo tanto, su objeto se consolida como la verificación de la efectividad de los derechos y garantías contenidas en esos instrumentos supranacionales. Pues bien, la Corte Interamericana de Derechos Humanos reconoció la existencia de este principio (…) el principio bajo estudio se originó en pronunciamientos que plantearon un conflicto normativo interno e internacional, con el transcurrir de su uso, fue extendiendo su marco de acción a asuntos que no suponían tal conflicto jurídico, pues también tenía lugar, ante un mero desconocimiento de una norma convencional, a través de prácticas u omisiones estatales. Es decir, este control no solo comprende una inspección objetiva de determinada norma, sino que se extiende a condenar prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la convención o a prácticas que desconozcan derechos reconocidos. La interpretación dada a este principio, viene a ser clave de bóveda para el caso sub exámine, pues esta jurisdicción interna, en virtud del denominado bloque de constitucionalidad, que introduce al ordenamiento constitucional, además de la normativa internacional sobre derechos humanos, la interpretación que de ella se ha hecho por las cortes internacionales competentes, impone la obligación de efectuar un control de convencionalidad a la conducta del Estado. Comoquiera que la jurisdicción interna, en ejercicio de la administración de justicia, está llamada a actuar como juez interamericano a nivel nacional en los casos de graves violaciones a derechos humanos, esta Sala ejercerá un control de convencionalidad a la conducta omisiva del Estado en el presente caso y determinará si éste quebrantó normas internacionales de derechos humanos. En ese orden, se advierte que la omisión del Estado colombiano configuró un desconocimiento de la posición de garante frente a los derechos de las víctimas de la desaparición forzada, pues se encontraba en el rol de reforzar la protección de los afectados, la cual no llevó a cabo, lo que significó la violación de los contenidos obligacionales del artículo 1.1 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos; así como también de lo dispuesto en artículo 1º de la Convención sobre Desaparición Forzada de Personas, reiterando con ello un reproche a este actuar negativo y permitiendo así una imputación del daño antijurídico. Asimismo, toda vez que este control no solo se agota

en la verificación del cumplimiento de normas convencionales, sino que también se extiende a la verificación de la interpretación que de ellas se ha llevado a cabo por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, único cuerpo colegiado autorizado para ello, se tiene que la omisión en el caso sub examine, ha desconocido lo señalado en un sinnúmero de pronunciamientos que sobre este mismo tópico se han emitido, en los que se ha cuestionado al Estado por su pasividad ante violaciones de derechos humanos, y se ha conminado a reforzar la protección de los asociados de un inminente estado de violación -deber de prevenir-, así como también el fortalecer las investigaciones penales y disciplinarias de rigor -deber de investigar-. Un Estado puede incurrir en responsabilidad internacional por las actuaciones de sus agentes, por omisión de actuar ante acciones de particulares que afectan los derechos de la Convención Americana”. c) El Estado debe responder patrimonialmente. Por incumplir el deber convencional, constitucional y legal de seguridad y protección que le es exigible, en relación con la vida de personas desaparecidas y asesinadas por miembros del Ejército Nacional.

En estos eventos la responsabilidad del Estado se ve comprometida de forma especial y particular, toda vez que, precisamente, la administración pública -y especialmente en el departamento de Antioquia- fomentó la creación y constitución de grupos armados denominados “Convivir” cuya finalidad era dotar de aparente legalidad y legitimidad a un fenómeno de paramilitarismo cuyo objetivo era exterminar los grupos subversivos.

Por tal motivo, los daños antijurídicos irrogados por esos grupos ilegales son imputables al Estado no solo por la vía de la comisión por omisión (posición de garante), sino, de igual forma, en virtud de un riesgo que la misma organización estatal promovió, comoquiera que en un Estado que se dice Social de Derecho el manejo de las armas y de la defensa de la soberanía sólo está a cargo de las Fuerza Pública; fue precisamente esa comportamiento permisivo de la administración pública lo que permitió que se cometieran y perpetuaran actos execrables que atentaron contra los bienes e intereses jurídicos más esenciales de la población, en una punible y reprochable connivencia entre las autoridades públicas y los grupos armados ilegales. En esa línea de pensamiento, el control de convencionalidad constituye un imperativo normativo a cargo de todos los jueces de los países que han suscrito la Convención Americana de Derechos Humanos, así como la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para garantizar la aplicación efectiva de una hermenéutica garantista de derechos humanos, con respeto y apego no solo a las disposiciones convencionales, sino también a la jurisprudencia del organismo internacional. Se trata, por lo tanto, del reconocimiento del principio de universalidad de la protección, garantía y eficacia de los derechos humanos, lo que significa que los Estados no pueden permitir o fomentar la vulneración o trasgresión de las garantías mínimas del ser humano, so pena de medidas o condenas ejemplares que no solo busquen la persecución de los autores de los delitos contra el orden penal internacional, sino también la reparación integral de los daños irrogados”. d) Aplicación del principio de reparación integral. Adopción de medidas de justicia restaurativa por el grave desconocimiento a los derechos humanos, en tanto se cometa una violación sistemática de delitos de lesa humanidad.

En procesos en los que el daño proviene de violaciones a derechos humanos o la vulneración de derechos fundamentales, es posible decretar todo tipo de medidas de justicia restaurativa conforme al principio de restitutio in integrum y de reparación integral. Así las cosas, en este tipo de procesos, siempre que se constate la violación a un derecho humano, será procedente adoptar todo tipo de medidas de justicia restaurativa para proteger no solo la dimensión objetiva, sino también la subjetiva del derecho afectado. En los procesos en los que el daño lesione o afecte un derecho fundamental -tanto en su órbita de oficio considere el juez, encaminadas a salvaguardar el núcleo esencial del derecho, bien sea en su órbita objetiva o subjetiva. Por tratarse el caso sub exámine de una grave violación a derechos humanos (Desaparición forzada de personas), se decretarán de oficio las siguientes medidas de satisfacción, en aras de garantizar el principio de reparación integral. 1. Ordenar a la Nación a investigar los hechos que generaron las violaciones, e identificar y sancionar a los responsables. 2. Se ordena desplegar una búsqueda exhaustiva y seria de los restos mortales de las víctimas en este caso, medida que se torna significante para el cierre de un ciclo de duelo, para pasar a otro, pero ya derivado de una certeza. 3. Ordénese la instalación de una placa que estará a cargo del Ejército Nacional, y que deberá erigirse en la plaza

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CONSEJO DE ESTADO central del municipio de San Roque -Antioquia-, toda vez que frente a crímenes de esta naturaleza el remordimiento por la muerte pertenece a la memoria colectiva de una sociedad, para que hechos como esos no se repitan jamás. 4.

Así mismo, de conformidad con la Ley 1448 de 2011 -mediante la cual se dictaron medidas de atención, asistencia y reparación integral a

las víctimas del conflicto armado interno-, se ordenará al Centro de Memoria Histórica, mediante su Programa de Derechos Humanos y Memoria Histórica -así como al Archivo General de la Nación-, la preservación de la presente sentencia y la custodia y conservación de su archivo, en aras de que haga parte y fortalezca el patrimonio documental histórico de la Nación y la

memoria consciente de la violencia del conflicto interno y el padecimiento de sus víctimas, reforzando así la memoria colectiva de los asociados. Una generación es sólo un hito en la dinámica y evolución de la sociedad, y su memoria tiene el mismo curso; y gracias a esta medida, el recuerdo de este fatal suceso quedará grabado en el tiempo, convirtiéndose este legado en la

muestra de la esquizofrenia de las armas, el poder y la sinrazón, cuya conservación en el alma colectiva, puede ser el mejor aporte para no repetirlo jamás. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 21 de noviembre de 2013, exp. 05001-2331-000-1998-02368-01(29764), M.S. Dr. Enrique Gil Botero).

Daños causados a personas recluidas en establecimientos carcelarios o centros de detención El régimen de responsabilidad aplicable es de carácter objetivo

Frente al análisis de la imputación, debe aclararse que el régimen de responsabilidad aplicable por daños causados a personas recluidas en establecimientos carcelarios o centros de detención, el Consejo de Estado ha señalado que es de carácter objetivo, teniendo en cuenta que estas personas se encuentran bajo la vigilancia, custodia y protección del Estado y que, por razón del encarcelamiento, la responsabilidad nace de manera independiente a la conducta de la entidad demandada, es decir que dicha responsabilidad se configura por la sola circunstancia de que una persona que se encuentra internada en un estable-

cimiento carcelario, pierda la vida o sufra lesiones en su integridad física. 1. De acuerdo a lo anterior, se ha declarado la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños causados a quien se encuentra recluido en establecimiento carcelario o centro de reclusión, aunque no exista en el caso concreto una falla del servicio o un incumplimiento de las obligaciones de respeto y protección a cargo de las autoridades penitenciarias. En estos eventos, la responsabilidad surge de la relación especial de sujeción entre el establecimiento y el interno, pues se parte de la premisa de que las afectaciones a la vida o a la integridad personal de los reclusos, sin

que medie el incumplimiento de una obligación administrativa, no puede considerarse un efecto esperado de la detención. 2. Lo anterior no obsta para que en este tipo de situaciones opere la causa extraña como eximente de responsabilidad, pero en cualquier caso será necesario analizar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se produjo el daño, por cuanto es posible que el Estado haya contribuido causalmente”. (Cfr. Con-

sejo de Estado, Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo, sentencia de septiembre 27 de 2013, exp. 25000-23-26-000-2002-01682-01(29604), M.S. Dr. Danilo Rojas Betancourth).

das en supresión

Régimen sancionatorio aplicable a sus funcionarios y exfuncionarios por la pérdida, deterioro y daño de bienes de la entidad

Colige la Sala que los supuestos fácticos descritos en la consulta no se ajustan a la aplicación del procedimiento administrativo sancionatorio previsto en la Ley 1437 de 2011, pues, dada la naturaleza de la infracción (la supuesta pérdida, deterioro y daño de bienes de la entidad) y la calidad de los presuntos responsables (funcionarios y exfuncionarios de la entidad) el régimen sancionatorio que debe aplicar el Departamento Administrativo de Seguridad- das en supresión es el previsto en el Libro I: Parte General, Título V, Faltas y sanciones del Código Disciplinario Único, y en consecuencia, el procedimiento aplicable es el previsto en el Libro IV: Procedimiento Disciplinario del mismo Estatuto. Es decir, se trata de conductas que eventualmente pueden constituir faltas disciplinarias, las cuales son sancionadas de conformidad con el Código Disciplinario Único. Lo anterior no es óbice para que

el Departamento Administrativo de Seguridad- das en supresión oficie a las entidades que considere pertinentes para que inicien las investigaciones que en relación con los mismos hechos puedan ser objeto de procesos de responsabilidad fiscal o de responsabilidad penal, según sea el caso. El régimen sancionatorio que debe aplicar el Departamento Administrativo de Seguridad das en supresión a sus funcionarios y exfuncionarios por la supuesta pérdida, deterioro y daño de bienes de la entidad, es el previsto en el Libro I: Parte General, Título V, Faltas y sanciones del Código Disciplinario Único, Ley 734 de 2002 y, en consecuencia, el procedimiento aplicable es el establecido en el Libro IV: Procedimiento Disciplinario del mismo Estatuto. (Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 2159 del 30 de octubre de 2013, exp. 11001-03-06-000-2013-00392-00 (2159), M.S. Dr. Álvaro Namén Vargas).

Distribución de recursos por prestación del servicio de gas Advierte esta Sala, tal como lo señaló el accionante en el libelo introductorio del debate procesal, que no existe norma legal ni reglamentaria que disponga en cabeza del Ministerio de Minas y Energía la competencia para la administración de recursos originados en la prestación del servicio público domiciliario de gas. Sobre el particular, afirmó la demandada que la competencia para estos efectos radicaba en la habilitación legal con la que contaba el Ministerio de Minas y Energía para celebrar los contratos especiales regulados en el Título II, Capítulo II, de la Ley 142 de 1994 y que, en cualquier caso, las normas demandas en realidad no imponían en el Ministerio la función de administración de recursos. Al respecto, encuentra esta Sala que el artículo 1º de la Resolución 074 de 1996 (modificado por los artículo 1º de los Resoluciones 096 de 1996 y 146 de 1997) estableció expresamente que “…[l]os recursos provenientes del margen para seguridad establecido en la estructura vigente de precios de glp fijada por la creg, serán administrados por el Ministerio de Minas y Energía…”, lo cual resulta coherente si se tiene en cuenta, además, que dicha cartera

Potestad del Gobierno Nacional ministerial debía fungir como fideicomitente en el contrato que la misma disposiciones le imponía celebrar. Se advierte de lo anterior, entonces, que en los términos del artículo 50 de la Ley 489 de 1998, la norma antes mencionada comportó una variación dentro de la estructura orgánica de la entidad al asignarle una función que no estaba prevista dentro de sus normas fundantes, lo cual supone una abierta violación del orden constitucional, pues, tal como se dejó visto previamente, ésta es una competencia reservada para el legislador. Ahora bien, podría pensarse, sin embargo, que la función a la que se hace referencia se encontraba dentro del sistema de prestación de servicio público domiciliario de gas combustible y que, por lo tanto, podría ser reasignada en una de las entidades que participaban dentro del mismo. Ante tal hipótesis, la consecuencia normativa sería idéntica a la atrás indicada pues, en tal evento, la competencia sería privativa del Gobierno Nacional, en virtud de lo previsto en el numeral 17 del artículo 189 de la Constitución Política.

En tal circunstancia, entonces, estaríamos ante una transgresión del orden constitucional por

extralimitación de funciones de la Comisión de Regulación al invadir la órbita competencial del Gobierno Nacional que, tal como se dejó dicho, no se entiende delegada dentro de las facultades de regulación de que trata el artículo 370 Superior. Advertida ilegalidad en la que incurrió el artículo 1º de la Resolución 074 de 1996 (modificado por los artículo 1º de los Resoluciones 096 de 1996 y 146 de 1997), debe señalarse que esta Sala procederá a declarar, también, la nulidad de las demás disposiciones incluidas en las pretensiones de la demanda, teniendo encuentra que existe un hilo conductor entre todas ellas, pues con las mismas se estableció un sistema de administración de unos recursos que implicaba -tenía como eje central- imponerle una función al Ministerio de Minas y Energía, por manera que se evidencia una comunicabilidad o transmisibilidad de la irregularidad que determina la nulidad de las demás disposiciones. (Cfr. Consejo

de Estado, Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 27 de marzo de 2014. exp.

11001-03-26-000-1999-06722-01(16722). M.S. Dr. Hernán Andrade Rincón).

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CONSEJO DE ESTADO

Entidades del sector salud

Recobros ante el fosyga. Nulidad del numeral 2º del artículo 3º del Decreto 1865 de 2012

La actividad reglamentaria se encuentra limitada y encausada por la norma legal y por ello debe respetar tanto su texto como su espíritu. Dicho en otras palabras, so pretexto de hacer eficaz y plenamente operante la norma superior de derecho, el Presidente de la República no puede llegar al extremo de reducir o extender lo que en ella se dispone.

Al examinar la normativa acusada a la luz de la disposición legal que le sirve de fundamento y de cara al alcance de la potestad reglamentaria conferida al Presidente de la República, encuentra la Sala que el numeral 2º del artículo 3º del Decreto 1865 de 2012 desconoce lo dispuesto en los artículos 189 núm. 11 de la C.P. y 122 del Decreto-Ley 019 de 2012, en consideración a que esta norma con fuerza de ley no le confiere al Gobierno Nacional facultad alguna para limitar o restringir el derecho que tienen las entidades del sector salud a la solución de los recobros que presenten ante el fosyga. En efecto, analizada la disposición demandada, expedida con el propósito de reglamentar el artículo 122 del Decreto-Ley 019 de 2012, que autoriza al Ministerio de Salud y Protección Social para establecer los lineamientos o procedimientos orientados a la solución de los recobros referidos en dicha norma, se aprecia que en ella el Gobierno Nacional más que señalar unas reglas que hagan operativa la actuación administrativa dirigida al pago de los recobros (relativas a la forma y términos de las solicitudes, etapas del procedimiento, examen de las solicitudes, oportunidad para decidirlas, etc.) lo que establece es un requisito o condición sustancial para acceder a ese derecho consistente en renunciar expresamente al cobro de intereses y otros gastos, condición que la ley objeto de reglamentación no prevé. Además, la normativa acusada al exigir a las entidades recobrantes la renuncia a sus derechos patrimoniales introduce una restricción al derecho de propiedad de éstas, lo cual es un asunto que corresponde regular exclusivamente el legislador. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Primera de lo

Contencioso Administrativo, sentencia del 21 de noviembre de 2013, exp. 11001-03-24-000-2012-00350-00, M.S. Dr. Guillermo Vargas Ayala).

Pensión de invalidez

Reconocimiento. Disminución de la capacidad laboral

De conformidad con lo expuesto en la norma transcrita a los sectores que excluyó expresamente la citada Ley de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social, entre ellos, a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, no se les aplican los sistemas de pensiones, salud y riesgos profesionales allí establecidos, de manera que en principio el actor se encuentra excluido de su aplicación como lo entendió el a quo en la sentencia materia de inconformidad. Sin embargo, esta Corporación siguiendo las directrices establecidas por la Corte Constitucional ha señalado que excepcionalmente el Sistema Integral de Seguridad Social le es aplicable a quienes no son sus destinatarios, cuando de la aplicación de los regimenes especiales de seguridad social se evidencie un trato desfavorable frente a quienes se encuentran sometidos al régimen general establecido en la Ley 100 de 1993. Para la Sala es evidente que el demandante satisfizo los requisitos exigidos por los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, pues por virtud de su afiliación al Sistema de Seguridad Social de las Fuerzas Militares cotizó por más de 50 semanas durante los últimos tres años, y se disminuyó su capacidad psicofísica en más de un 50%, el cual es suficiente para el reconocimiento de la pensión de invalidez, razón por la cual no tendría ningún sentido decretar la nulidad de los actos acusados, como quiera que los mismos le abrieron la posibilidad a dicha pensión en razón a que establecieron la disminución de su capacidad laboral en un porcentaje del 52.42%. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 7 de noviembre de 2013, exp. 70001-23-31-000-2006-00085-01(098909), M.S. Dr. Alfonso Vargas Rincón).

Indemnización administrativa

La acción de tutela es procedente para reclamar su reconocimiento y pago

El actor solicita la aplicación de la sentencia SU-254 de 2013 de la Corte Constitucional… En dicha sentencia la Corte estableció criterios de interpretación relevantes respecto al derecho de la indemnización administrativa a las víctimas de la violencia, tales como la procedibilidad de la acción de tutela para reclamar y reconocer la misma… entre otros asuntos a partir de los cuales adoptó algunas decisiones con efectos inter comunis, y por ende, vinculantes no solo para las partes de dicha decisión, sino para todos los que encuentran en similar situación… las solicitudes de indemnización anteriores a la Ley 1488 de 2011 y el Decreto 4800 de 2011, se les aplicará el Decreto 1290 de 2008 frente al monto a reconocer (no así frente al procedimiento), lo que trae como consecuencia… que la cuantía de la misma por concepto de desplazamiento forzado pueda llegar hasta 27 salarios mínimos mensuales legales, y no hasta 17 como lo establece el Decreto 4800 de 2011. Asimismo se destaca que el numeral vigésimo segundo de la parte resolutiva de la sentencia de unificación, la Corte indicó que los efectos inter comunis de su decisión, se aplican respecto de los casos en que se hayan interpuesto acciones de tutela, por las mismas razones que alegaron los accionantes del referido fallo. En relación con lo anterior, la Corte Constitucional también reiteró su jurisprudencia, sobre la imposibilidad de descontar a los rubros reconocidos por el Estado a título de reparación, aquéllos que obedezcan a medidas de atención o asistencia social, como la ayuda humanitaria y el subsidio de vivienda. Se estima que la importancia de la sentencia SU-254 de 2013, que invoca en su favor el accionante, no solo radica en sus efectos… sino en los argumentos que expuso la misma para considerar que la acción de tutela excepcionalmente es procedente para el reconocimiento de dicha indemnización. Sobre el particular la Corte Constitucional precisó, que tratándose de las víctimas de la violencia, y por ende, de sujetos de especial protección, no podía realizarse una interpretación estricta de los principios de subsidiariedad e inmediatez. (Cfr. Consejo de Estado, sentencia del 20 de marzo de 2014, exp.

11001-03-15-000-2014-00219-00(AC), M.S. Dr. Gerardo Arenas Monsalve).

Prima técnica en la Cámara de Representantes

Lineamientos para la asignación y reajuste. Suspensión provisional de los artículos 1º (parcial), 3 numeral 1 (parcial y 7º de la Resolución 1101 de 28 de junio de 2010

Del cotejo se puede vislumbrar la violación alegada sobre el Régimen de Prima Técnica para los empleados del Estado, concluyéndose lo siguiente: 1. El artículo primero de la Resolución No. 1101 de 28 de junio de 2010, incluye en el derecho a percibir dicha prima para los cargos del nivel Profesional. La comparación normativa evidencia que este grupo de empleados no esta contemplado en los Decretos que regulan la materia. 2.

Así mismo, el artículo tercero dispone que el título de estudios de formación avanzada, podrá compensarse por cinco (5) años de experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional, o en la investigación técnica, científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo. Sin embargo, el artículo 3º del Decreto 2177 de 2006, dispone que el título de estudios de formación avanzada no podrá compensarse por experiencia, y el mismo deberá estar relacionado con el cargo. 3. Por su parte, el artículo séptimo crea la asignación para el nivel profesional, beneficio de prima técnica no previsto en los Decretos que disponen el régimen de esta asignación. En consideración a lo expuesto, se accederá a la medida cautelar solicitada pero únicamente respecto de los apartes del acto que contravienen los Decretos previamente invocados. (Cfr. Consejo de Estado, Sección

Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 13 de marzo de 2014, exp. 11001-0325-000-2013-00171-00(0415-13), M.S. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren).

Prestación del servicio de energía electrica

Es una actividad peligrosa. Responsabilidad estatal por daño antijurídico

El daño aducido en la demanda se originó en la prestación del servicio público de energía eléctrica. Lo anterior, es suficiente para imputar, a título de riesgo excepcional, responsabilidad a la Empresa de Energía por los perjuicios causados al señor (X) a consecuencia del incendio que el 4 de septiembre de 1997 afectó el establecimiento de comercio de su propiedad. Aunque la parte actora insistió, a lo largo del proceso, en que el daño era imputable a título de falla del servicio porque la entidad incumplió la obligación a su cargo de realizar un adecuado mantenimiento a las redes de conducción de energía, en realidad no aportó ninguna prueba para acreditar este hecho. Se advierte que lo dicho por el testigo en el sentido de que la Empresa de Energía prestaba “un pésimo servicio” y que él también sufrió afectaciones en su patrimonio por esta causa no es suficiente para concluir que la caída de la red de energía eléctrica se produjo por deficiencias en las instalaciones, puesto que una afirmación en tal sentido, para ser creíble, debe estar respaldada en un conocimiento técnico o especializado, del cual carece el testigo. Lo anterior, sin embargo, no obsta para declarar la responsabilidad extracontractual de la Empresa de Energía por los daños causados porque, se reitera, está comprobado que el mismo se produjo en desarrollo de una actividad peligrosa, como es la conducción o transporte de energía eléctrica”. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo, sentencia del julio 29 de 2013, exp. 25000-23-26-000-2001-02350-01(27436), M.S. Dr. Danilo Rojas Betancourth).

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CONSEJO DE ESTADO

Entidades autorizadas para recaudar impuestos

No hay lugar a sancionarlas por errores de verificación, cuando el nombre o razón social consignados en los documentos que reciban contengan abreviaturas o siglas o alteración de su orden, siempre que tales datos y el nit coincidan con los del rut del declarante, de modo que permitan identificarlo

El Estatuto Tributario, en los artículos 674, 675 y 676, establece las conductas de las entidades autorizadas para recaudar impuestos que constituyen infracción y la sanción a imponer en cada caso. Según la norma, las entidades autorizadas para recaudar serán sancionadas cuando incumplan la obligación de garantizar que la identificación que figure en las declaraciones y recibos de pago recibidos coincida con la del documento de identificación del contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, deber que le asiste al establecimiento bancario al momento de recibir los documentos y en el que la persona designada por la entidad bancaria debe verificar que los datos de identificación registrados en los formularios de declaración coincidan con los inscritos en el rut. El incumplimiento de esta obligación se configura cuando en los documentos recibidos por el Banco los datos correspondientes a nombre, razón social o número de identificación tributaria no coinciden con los que figuran en el rut que, para efectos tributarios, es el único mecanismo que sirve para identificar a quienes tienen el carácter de declarante, contribuyente, agente retenedor o responsable de obligaciones administradas por la dian. La Sala advierte que existe coincidencia al confrontar los datos del documento recibido por el Banco y los consignados en el rut, si se tiene en cuenta que el cambio de orden en el nombre o razón social del contribuyente, la utilización de

siglas o abreviaturas que reemplazaron en parte o todo el nombre de las empresas e incluso en algunos casos, como se vio, errores de ortografía, no impiden establecer la identidad del contribuyente que se especifica en el rut, máxime cuando el nit es correcto como la misma entidad demandada lo aceptó. La Sala precisa que la abreviatura o la sigla que utiliza el contribuyente también lo identifica y en muchos casos se incluye en el certificado de existencia y representación legal o en el mismo rut, amén de que en muchos casos la extensión del nombre impedía incluirlo en el renglón correspondiente de la declaración, como quedó evidenciado en algunos de los casos antes reseñados y, en otros, los contribuyentes optaron por suprimir caracteres, pero de todas formas existía coincidencia con los datos del rut y, se insiste, permitía identificar al declarante. En esas condiciones, esta Sección advierte que no se configuró la conducta sancionada, esto es, el recibo de documentos con errores de verificación, toda vez que existe coincidencia con el nit del declarante, los datos del nombre o razón social concuerdan con los consignados en el rut y en muchos otros de los casos glosados por la dian, no se especificó el error de verificación”. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Cuarta de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 27 de marzo de 2014, exp. 25000-23-27-000-2011-00179-01(19370), M.S. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia).

Estampilla pro-hospitales universitarios públicos

Objeto, sujeto pasivo, hecho generador, base gravable y causación

De la confrontación de los artículos 2º, 3º, 4º y 6º de la ordenanza demandada con los artículos 3º y 5º de la Ley 645 de 2001, que en su orden señalan el objeto de la Estampilla Pro Hospitales Universitarios Públicos y los encargados de adherir y anular las estampillas, es claro que la Asamblea Departamental desconoció los límites fijados por el legislador. Mientras la Ley 645 determinó que el hecho generador de la estampilla son las “actividades y operaciones” que se determinen como gravadas, siempre que (i) impliquen la realización de actos en los cuales intervengan funcionarios departamentales y municipales y (ii) se realicen en las respectivas jurisdicciones, en la ordenanza acusada la asamblea departamental estableció que el hecho generador del tributo lo constituye la expedición de “las facturas, los documentos equivalentes a las facturas y en general, cualquier documento que soporte ingresos, que expidan las personas naturales y jurídicas y sus asimiladas en desarrollo del ejercicio de actividades industriales, comerciales o de prestación de servicios en jurisdicción del Departamento”. Es decir, de los condicionamientos señalados en la ley en la que debía fundarse la ordenanza acusada para fijar el hecho imponible de este tributo, tan solo se atendió el de carácter espacial. Obsérvese que en la ordenanza demandada se prevé que el hecho que causa la estampilla es la expedición de la factura que soporte ingresos en desarrollo de actividades industriales, comerciales o de servicios. Expedición que no requiere de la intervención de funcionarios del orden departamental o municipal, toda vez que se trata de un título valor que el vendedor o prestador del servicio podrá librar y entregar o remitir al comprador o beneficiario del servicio, conforme lo señala el artículo 772 del Código de Comercio, modificado por el artículo 1º de la Ley 1231 de 2008. Entonces, se trata de un documento elaborado por particulares en ejercicio de sus actividades, en los que no interviene el funcionario público. Igual razonamiento se hace respecto del documento soporte que reemplaza a la factura en las operaciones económicas realizadas con no obligados a facturar -documento equivalente- y en general en lo que tiene que ver con cualquier docu-

mento de carácter privado que al tenor de la norma demandada “soporte ingresos” de las personas naturales y jurídicas y sus asimiladas en desarrollo del ejercicio de actividades industriales, comerciales o de prestación de servicios en jurisdicción del Departamento. En consecuencia, la Asamblea Departamental se extralimitó en sus facultades al fijar el hecho generador de la Estampilla Pro Hospital Universitario por fuera del marco establecido en la ley de autorizaciones. Adicionalmente, se incurrió en la prohibición señalada en el artículo 71 numeral 5º del Decreto Ley 1222 de 1986, toda vez que impuso el gravamen sobre objetos o industrias gravados por la ley, en este caso, gravados con el impuesto de industria y comercio (arts. 32 y 33 de la Ley 14 de 1983). En el caso concreto, es claro que el sujeto pasivo de la estampilla tendrá que estar relacionado con las actividades y operaciones señaladas como hecho gravable, la base gravable será el valor de los hechos a gravar, es decir, las actividades y operaciones que se deban realizar en los departamentos y municipios, que impliquen la realización de actos en los cuales intervengan funcionarios departamentales y municipales y la causación del tributo se surtirá con la realización del hecho generador. Por lo tanto, si es ilegal establecer como hecho generador de la Estampilla Pro Hospital Universitario la expedición de facturas, documentos equivalentes y en general, cualquier documento que soporte ingresos, que expidan las personas naturales y jurídicas y sus asimiladas en desarrollo del ejercicio de actividades industriales, comerciales o de prestación de servicios en jurisdicción del Departamento (art. 3), la misma suerte deben correr los demás elementos del tributo señalados en los artículos 2º (sujeto pasivo), 4º (base gravable) y 6º (causación) de la ordenanza demandada”. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Cuarta de lo

Contencioso Administrativo, sentencia del 27 de marzo de 2014, exp. 08001-23-31-000-2010-00990-02(20211), M.S. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez).

Falsa motivación de acto administrativo

Genera su nulidad En tratándose del decaimiento del acto administrativo, no es preciso que se adelante ningún procedimiento previo, por tratarse de una circunstancia que se concreta en el momento en el cual desaparecen los fundamentos fácticos o jurídicos del acto administrativo que decae. La revocación, por el contrario, implica el surgimiento de una actuación administrativa con el pleno cumplimiento de las formalidades propias del debido proceso administrativo, establecidas en el artículo 29 de la Constitución y en los artículos 28, 34, 35, 44, 45, 48, 49, 50 y 74 del C.C.A. del Código Contencioso Administrativo. En ese orden de ideas, concluye la Sala que al expedirse la Resolución 963 de 18 de abril de 2005, en cuyo artículo primero se declaró la pérdida parcial de la fuerza ejecutoria de la Resolución 014 de 2003, en realidad disfraza un acto de revocatoria directa, sin que en el proceso de su expedición se haya dado cumplimiento al debido proceso administrativo a que se refieren los artículos 28, 34, 35, 44, 45, 47, 49, 50 y 74 del C.C.A., normas que por esa misma razón la Sala encuentra violadas, pues, no sobra decirlo, jamás se presentó un cambio sobreviniente de la relación laboral de los señores (X) con la empresa. Por esa razón, la Sala hace suyo el concepto del Ministerio Público y los argumentos esgrimidos por la parte actora, para concluir que efectivamente se debe retirar de la vida jurídica el acto administrativo demandado, pues estamos en presencia de una falsa motivación evidente, al no corresponder los argumentos aducidos en el acto cuestionado con la realidad procesalmente establecida, por no haberse presentado, como se dijo, una situación sobreviniente que viniese a modificar los fundamentos fácticos que sirvieron de soporte a la inscripción de la Junta Directiva de la organización sindical. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Primera de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 3 de abril de 2014, exp. 11001-03-25-000-2005-00166-01, M.S. Dr. Guillermo Vargas Ayala).

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Revocatoria del mandato Procedimiento administrativo

El procedimiento administrativo que enmarca el ejercicio de esta forma de participación, contempla una serie de fases que inician con la solicitud ciudadana ante la Registraduría Nacional, entidad que constata el cumplimiento de los requisitos que la ley exige para darle curso. Su trámite finaliza con el respectivo informe sobre los resultados de los escrutinios, que en el evento de ser mayor el voto por el SI a revocar el mandato, trae como consecuencia la remoción del servidor uninominal de elección popular, lo cual materializa lo decidido soberanamente por el pueblo, como lo establece el artículo 3º constitucional. Dentro de este contexto, la resolución que se acusa no constituye un acto definitivo, pues no finaliza la actuación o el procedimiento de revocatoria del mandato.

Constituye la constatación de la validez y autenticidad de las firmas de los ciudadanos que promueven la revocatoria del mandato. Se trata del acto que da y permite avance para que se adelante la votación para esos efectos. Por tal razón no posee esta Resolución la connotación de acto administrativo creador de una situación jurídica general, impersonal y abstracta, ni tampoco crea o extingue un derecho particular y concreto. Por lo tanto no es objeto de control judicial, individual e independientemente considerado. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta de lo Contencioso Administrativo, auto del 25 de marzo de 2014, exp. 11001032800020140001300, M.S. Dra. Susana Buitrago Valencia).

Impuesto de publicidad exterior visual

En el Distrito Capital, la exigibilidad de su pago surge con la instalación del aviso, indistintamente de si para el efecto se cuenta o no con el registro que la autorice

Para la Sala el impuesto se causa por la realización del hecho generador, que consiste en la colocación de vallas con dimensiones iguales o superiores a 8m² en el Distrito de Bogotá y se hace exigible, pues así lo prescriben la Ley 140 de 1994, que autorizó a los entes territoriales para su cobro, y los artículos 3º y 7º del Acuerdo 111 de 2003, que adoptó el Distrito Capital. Se reitera que si bien es cierto el artículo 4º ib. consagra como momento de causación, aquél en que se notifica el permiso de instalación, no lo es menos, que si se interpreta esta norma en armonía con la ley que creó el impuesto de Publicidad Exterior Visual, y con las demás disposiciones del referido Acuerdo, se llega a la anterior conclusión. En síntesis, la lectura que debe hacerse de los artículos 3º, 4º y 7º del Acuerdo Distrital, es que el impuesto de Publicidad Exterior Visual se causa cuando se coloca una valla de una dimensión igual o superior a 8m² en el Distrito Capital y, que, la regla general, alude al comportamiento en derecho que debe preceder a la instalación, consistente en la obtención del respectivo registro, evento en el cual, la obligación se hace exigible cuando concurra, además, dicha formalidad -el permiso-. Pero, que no obstante, cuando no medie autorización, bastará con la sola configuración del hecho generador para que se haga exigible el cobro del impuesto. A la misma conclusión se llega si se analiza la finalidad que tienen en este caso, el Acuerdo 111 y el Decreto 959 de 2000. Este último, reguló la expedición de autorización para la instalación de avisos publicitarios tales como vallas, que busca disminuir los índices de contaminación visual y preservar la estética del paisaje dentro del Distrito. Por eso, una tesis contraria fomentaría la ilegalidad en la instalación de elementos publicitarios. Así las cosas, comoquiera que las partes coincidieron en que la demandante había instalado vallas con dimensiones superiores a 8m² en el Distrito de Bogotá, esto es, que realizó el hecho gravado, se impone concluir, que ésta se encontraba obligada a pagar el impuesto de Publicidad Exterior Visual, al margen de que no hubiera obtenido el permiso para exhibirlas, pues, como se advirtió, la sola colocación daba lugar a la obligación fiscal. (Cfr. Con-

sejo de Estado, Sección Cuarta de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 3 de abril de 2014, exp. 25000-23-27-000-201000197-01 (19137) M.S. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez).

Impuesto predial

Los concejos municipales no están facultados para modificar la base gravable ni la tasa de la compensación a cargo de las propietarias de obras de energía

La Ley 44 de 1990 reguló de manera general el impuesto predial y autorizó a los concejos municipales para graduar la respectiva tarifa y, por otro lado, la Ley 56 de 1981 estableció, en forma especial, una compensación a cargo de las propietarias de obras de energía, en relación con el mismo tributo. Según esta última ley, se establecen dos clases de pagos: el de la compensación a cambio del impuesto predial y el correspondiente a este gravamen para los edificios y viviendas permanentes de su propiedad. La finalidad de la compensación era reconocer al municipio una suma por lo dejado de percibir a título de impuesto predial, por los terrenos adquiridos para la construcción de las obras de energía -presas y estaciones generadoras- sobre las que no recae el gravamen según lo dispuesto por el artículo 4º de la citada Ley 56. La Ley 44 de 1990 no concedió a los concejos municipales ninguna facultad para modificar la base gravable ni la tasa de la compensación por el impuesto predial. Por tanto, siguen rigiendo la base y la tarifa del predial, previstas en el parágrafo del artículo 4º de la Ley 56. En consecuencia, el impuesto se calcula así: al avalúo del área que constituyen los predios en la que se construyeron las obras para la generación y transmisión de energía eléctrica, se les aplica el 150% de la tarifa correspondiente al impuesto predial vigente para todos los predios. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Cuarta de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 30 de abril de 2014, exp. 05001-23-31-000-2006-0366001(18611), M.S. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas).

Medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo El juez podrá decretarlas en cualquier estado del proceso declarativo

El juez puede adoptar la(s) medida(s) cautelar(es) que considere necesaria(s) para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Las medidas anticipadas pueden ser solicitadas y decretadas en cualquier clase de proceso declarativo que se tramite en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y ya no solo en los juicios de anulación de actos administrativos. El juez podrá ordenarlas una vez presentada la demanda, en cualquier estado del proceso. La solicitud deberá estar sustentada por la parte y tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. En las acciones populares y de tutela el juez puede decretar de oficio las medidas cautelares. El juez deberá motivar debidamente la medida. El decreto de medidas cautelares no constituye prejuzgamiento. Como la jurisprudencia ha resaltado, se trata de “una reforma sustancial, si se tiene en cuenta que habilita al Juez a realizar un estudio no simplemente superficial de la solicitud de la medida sino que incluye la apreciación de las pruebas aportadas al efecto”. Esto, por cuanto en el marco de la nueva normatividad establecida en el cpaca, para la suspensión provisional se prescindió de la “manifiesta infracción” hasta allí vigente, lo cual se ha interpretado en el sentido que “la nueva normativa presenta una variación significativa en la regulación de esta figura, por cuanto la norma obliga al Juez administrativo a realizar el análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas y a estudiar las pruebas allegadas con la solicitud”.

(Cfr. Consejo de Estado, Sección Primera de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 16 de mayo de 2014, exp. 11001-03-24-000-2013-00441-00, M.S. Dr. Guillermo Vargas Ayala).

Medidas cautelares en procesos de primera instancia

Competencia para decretarlas El proceso llegó a esta instancia por apelación de dos autos proferidos por la ponente, y en su proferimiento se incurrió en nulidad procesal, corresponde estudiar la situación procesal frente a cada uno de ellos. Se trata del auto dictado el 18 de septiembre de 2013 por la Magistrada Ponente del Tribunal Administrativo, en el que se decidió: decrétese la medida cautelar presentada por el coadyuvante de la parte demandada. Lo que se evidencia es que la señora magistrada conductora del proceso desconoció las disposiciones contenidas en los artículos 125 y 243-2 del cpaca, conforme a los cuales la competencia para decretar medidas cautelares en procesos de primera instancia, corresponde, en caso de jueces colegiados, a las salas de decisión y no al magistrado ponente. En efecto, tratándose de jueces colegiados el artículo 125 prevé de manera general que los autos interlocutorios y de trámite son dictados por el ponente, dicha regla se armoniza con los artículos 229 y 230 del cpaca; sin embargo, la norma prevé, a título de excepción, que cuando se trate del auto por medio del cual se i) rechace la demanda; ii) decrete una medida cautelar o resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite; iii) ponga fin al proceso; deben ser dictados por la Sala, salvo que, se trate de procesos de única instancia, caso en el cual vuelve a tener aplicación la regla general a efecto de que la decisión del magistrado ponente sea susceptible del recurso de súplica, según lo dispone de manera expresa el artículo 246 del cpaca, al considerar que este recurso procede contra los autos que por su naturaleza son apelables según el artículo 243 del cpaca, entre ellos, el que decrete una medida cautelar. Es claro que en el caso en estudio, al ser el proceso de competencia en primera instancia del Tribunal Administrativo, el decreto de la medida cautelar debió ser dictada por la Sala y no por la Magistrada Ponente, razón por la cual se configuró causal de nulidad insaneable, que debe ser declarada en esta instancia. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta de lo Contencioso Administrativo, auto del 7 de mayo de 2014, exp. 47001233300020130014701, M.S. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez).

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Inmunidad diplomática

Es inoperante cuando se discuten derechos laborales por la vía jurídica. Responsabilidad patrimonial del Estado si se impide el acceso de la administración de justicia de trabajador, ante la existencia de contrato laboral de prestación de servicios

Los artículos 229 de la Carta Política y 2º de la Ley 270 de 1996 reconocen a toda persona su derecho de acceso a la justicia y lo garantizan al punto que nadie podría ser despojado de someter a las autoridades judiciales el restablecimiento de los derechos que considera vulnerados, en tanto la solución de los conflictos con sujeción a los principios y valores constitucionales cualquiera fuere su origen se relaciona con los fines propios del Estado social. Corresponde al Presidente de la República, en su calidad de Jefe de Estado “dirigir las relaciones internacionales. Nombrar a los agentes diplomáticos y consulares, recibir a los agentes respectivos y celebrar con otros Estados y entidades de derecho internacional tratados o convenios que se someterán a la aprobación del Congreso” y al Ministerio de Relaciones Exteriores coordinar la política exterior y las relaciones diplomáticas del país, al tenor del artículo 208 de la Carta Política. Así las cosas, es labor del mencionado Ministerio, siguiendo las directrices fijada por el Presidente de la República planear, coordinar, ejecutar y evaluar la política exterior de Colombia. Aspecto que la Ley 489 de 1998 y en el Decreto 3355 de 2009 el señor (X) no tendría que soportar, como lo pretende el Ministerio de Relaciones Exteriores en su defensa, ser privado del derecho de acceso a la justicia, como aconteció a nombre de una indemnidad diplomática convenida

por el Estado en razón de los compromisos. Estructurada como se encuentra la responsabilidad del Estado porque al actor le fue vulnerado su derecho de acceso a la administración de justicia, deberá la Sala determinar si hay lugar a reparar para lo cual se analizarán las pretensiones formuladas por el actor ante la jurisdicción laboral y su fundamento para así mismo determinar el perjuicio y la cuantía de la prestación, teniendo presente que el vínculo entre el actor y la Embajada se sujetó al ordenamiento colombiano que rige la materia, en cuanto la prestación personal de un servicio subordinado en el territorio nacional, sin proyecciones sobre la soberanía del Estado beneficiario del servicio. Se encuentra demostrado que la República de Corea del Sur suscribió contrato de trabajo. El señor (X) tenía derecho a hacer valer ante la jurisdicción del trabajo con miras a acceder a la remuneración que le correspondía con las actualizaciones pertinentes. El perjuicio reclamado comprende lo relacionado con el reconocimiento de acreencias laborales derivadas de la relación laboral, específicamente, perjuicios surgidos por la ausencia de afiliación al sistema de seguridad social durante el tiempo de la relación laboral. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera de lo Contencioso

Administrativo, sentencia del 6 de diciembre de 2013, exp. 25000-23-26-000-199902829-01(29183), M.S. Dra. Stella Conto Díaz del Castillo).

Pensión de invalidez Reconocimiento

Si bien la Junta Regional de Calificación de Invalidez no estableció una fecha de estructuración de las lesiones que le aquejan al demandante, lo cierto es que en el Acta se encuentra calificada la pérdida de la capacidad laboral como accidente de trabajo, por cuanto la deficiencia que ostenta en la actualidad se debe a los accidentes que sufrió en los años de 1980 y 1986; y, a la cardiopatía que tiene desde 1992. Si bien la Junta Regional de Calificación de Invalidez profirió dictamen aproximadamente 20 años después de la ocurrencia del primer accidente que le generó la disminución de la capacidad laboral al actor, esta situación no puede ser usada en su contra, ya que es apenas natural, que tratándose de una lesión que afecta la capacidad laboral y disminuye su calidad de vida, no puede esperarse que ésta se mantenga intacta con el paso del tiempo; es más, el deterioro físico es una consecuencia de la lesión sufrida durante el tiempo que prestó sus servicios al Ejército Nacional y no una simple incapacidad generada por el paso del tiempo. Bajo ese contexto, si el ente demandado consideró que la disminución de la capacidad laboral del demandante tuvo un origen distinto a la lesión que sufrió mientras prestaba el servicio militar, debió probarlo. (Cfr. Consejo de

Estado, Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 30 de enero de 2014, exp. 50001-23-31-000-2005-10203-01(1860-13), M.S. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez).

Pensión de sobreviviente

La acción de tutela es procedente para su reconocimiento en el caso de las personas con discapacidad

Mientras el registro civil aportado por la actora no sea tachado de falso o exista prueba de la impugnación de la paternidad de que éste da cuenta, la información que ese documento contenga se reputa plena prueba para probar el parentesco de la actora con el causante.

De otro lado, respecto del segundo de los requisitos que deben acreditarse por parte de la actora para acceder a la pensión de sobrevivientes es el estado de invalidez, el cual se entiende cuando el solicitante ha perdido su capacidad laboral en más de un 50%, en razón a que por encima de dicho porcentaje se presume que su incapacidad le impide desarrollar una actividad productiva para proveerse los medios necesarios para su congrua subsistencia, requiriendo de asistencia para poder atender sus necesidades.

Para la Sala existe certeza sobre el grado de pérdida de capacidad laboral de la señora, sobre su origen y sobre la fecha de estructuración; con lo que la invalidez de la actora se encuentra plenamente probada. Por último, en lo que respecta a la acreditación del tercer requisito exigido por la jurisprudencia para lograr el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a través de la acción constitucional; esto es, la dependencia económica respecto del causante, se tiene, en primer lugar, el grado de discapacidad en el que se encuentra la actora, el cual supera el 50%, lleva fácilmente a concluir que, debido a que es una persona que no puede laborar por la discapacidad que lo aqueja, no puede procurarse las condiciones mínimas para su propio sostenimiento. En definitiva, en el caso sub examine, probados como están los requisitos establecidos por la jurisprudencia para el reconocimiento excepcional de la pensión de sobrevivientes a través de la acción de tutela, la Sala revocará el fallo de primera instancia que negó el amparo para tutelar los derechos deprecados, vulnerados al mantener en suspenso el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes a la actora”. (Cfr. Consejo de Estado, sentencia del 6 de marzo de 2014, exp. 25000-23-42-000-2013-00987-01(AC), M.S. Dr. Marco Antonio Velilla Moreno).

Persona con discapacidad mental

Protección del derecho a la salud. Alcance Es claro que dadas las condiciones de salud es necesario que le sean suministrados todos los medicamentos y tratamientos necesarios para que restablezca su salud mental, razón por la cual se amparará el derecho fundamental a la salud y se le ordenará a la E.P.S. que continúe con la prestación integral del servicio de salud por un término de dos (2) meses contados a partir de la notificación de esta decisión, lapso que la Sala considera razonable desde el punto de vista constitucional y de protección de los derechos fundamentales, para que los familiares del agenciado adelanten los trámites necesarios para que éste pueda ser afiliado al sistema en calidad de beneficiario de alguno de sus padres, como independiente, o incluso como afiliado al Régimen Subsidiado de Salud de conformidad con lo dispuesto en los Decretos 806 de 1998 y 1703 de 2002. Durante dicho período de tiempo, resalta esta Sección, cualquier costo en el que se incurra para garantizar el tratamiento de las enfermedades de base que aquejan al señor (esquizofrenia paranoide y drogadicción), será sufragada de conformidad con lo establecido en el Decreto 4023 de 2011.

Sin embargo, estima la Sala que la obligación por parte de la e.p.s. no acaba con el tratamiento del señor… sino que, dada la naturaleza de la enfermedad y las implicaciones que ello conlleva, es necesario que la familia del mismo también reciba un acompañamiento preventivo para que tengan todas las herramientas necesarias para la rehabilitación de su ser querido y logren su vinculación y participación en todos los aspectos de la vida, comoquiera que no se encuentran acreditados los elementos consagrados en el artículo 21 de la Ley 1306 de 2009, esto es, que esté en peligro la salud o que se esté afectando la vida en sociedad, no es posible que este juez constitucional determine la necesidad de un internamiento psiquiátrico de emergencia. No obstante lo anterior, en aras de garantizar la plena protección del derecho a la salud se ordenará a la e.p.s., que realice un examen médico psiquiátrico para determinar la necesidad del internamiento de urgencia el cual deberá cumplir con los requisitos previstos en la norma.

Para ello, y en aras de garantizar la comparecencia de (X) al examen, el cual no sobra recordar que en todo caso ha recibido un tratamiento constante desde hace varios años, es necesario que por conducto de sus familiares sea trasladado para la valoración médica respectiva. En caso tal de que el dictamen del médico tratante determine la necesidad de adelantar dicho internamiento, corresponde a la e.p.s. garantizar el tratamiento integral del actor, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral segundo de la parte resolutiva de esta decisión. (Cfr. Consejo

de Estado, Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 10 de abril de 2014, exp. 52001-23-33-000-2013-0037701(AC), M.S. Dr. Alberto Yepes Barreiro).

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ISAGEN

Levantamiento de la medida cautelar que suspendía la venta de la participación accionaria de la Nación

En la providencia suplicada se echa de menos el ejercicio de comparación entre el acto administrativo demandado y las normas invocadas como transgredidas. Por el contrario se advierte que se hizo un somero análisis de la procedibilidad de la medida cautelar, que corresponde a las “demás medidas cautelares” esto es, las preventivas, conservativas y anticipativas que están contempladas en el mismo artículo que se viene comentando. De tal forma que, ahora le corresponde a la Sala abordar la comparación normativa que servirá de fundamento para determinar si la suspensión provisional decretada en el auto suplicado se ajusta a derecho.

Afirma el actor que la enajenación de acciones de isagen no contó con la autorización del Congreso de la República, sin embargo, como pruebas obran las comunicaciones que envió el Ministerio de Hacienda a las dos cámaras del Congreso de la República que contienen el “plan de enajenación anual en forma global con sus avalúos preliminares respectivos” con lo cual se dio cumplimiento al parágrafo del artículo 8° de la Ley 226 de 1995. Por otra parte, en cuanto a que de la venta de las acciones de isagen no se hizo ninguna mención en el marco fiscal de mediano plazo, la Sala advierte que el Gobierno Nacional no está obligado a incluir, en forma específica, en este instrumento de planeación la venta de acciones de la empresa isagen, y más aún que tal exigencia, dado el carácter general de dicho instrumento, no puede generar una infracción que conduzca a la suspensión provisional del acto que se estudia. Resulta claro entonces que, la obligación del Gobierno Nacional es informar de forma expresa dentro del plan de enajenación anual la venta de una empresa de propiedad de la Nación, obligación que se cumplió con el envío al Congreso de la República del “plan de enajenación anual en forma global con sus avalúos preliminares respectivos”, como ya se mencionó. Del mismo modo, adujo el demandante que tampoco se incluyó la enajenación de acciones de isagen en el Plan Nacional de Desarrollo. Sin embargo la Ley 1450 de 2011, Plan Nacional de Desarrollo “Prosperidad para Todos”, se desprende que desde el Plan Nacional de Desarrollo se estableció como estrategia financiera del Gobierno la de enajenar los activos en los que la Nación tiene participación. En cuanto a que con el Decreto 1609 de 2013 se transgreden los numerales 3° y 21 del artículo 150 de la Constitución, no se demostró cómo el Decreto mencionado puede vulnerar o transgredir dos de las obligaciones que corresponden al Congreso de la República, como son: aprobar el plan nacional de desarrollo y de inversiones públicas que hayan de emprenderse o continuarse, con la determinación de los recursos y apropiaciones que se autoricen para su ejecución, y las medidas necesarias para impulsar el cumplimiento de los mismos y, expedir las leyes de intervención económica, previstas en el artículo 334, las cuales deberán precisar sus fines y alcances y los límites a la libertad económica.

En lo que tiene que ver con la afirmación del demandante, según la cual no es posible trasladar bienes del patrimonio público al patrimonio privado, la Sala advierte que el artículo 60 de la Constitución Política, contrario a lo afirmado por el demandante, establece la posibilidad de privatizar la propiedad del Estado. Así, según el artículo mencionado cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria. Además, la Constitución asignó al legislador la obligación de regular la materia, en cumplimiento de la cual se aprobó la Ley 226 de 1995. En cuanto a la transgresión del artículo 334 de la Constitución Política por falta de estudios técnicos de valoración, conveniencia y oportunidad de la venta de las acciones de isagen, la Sala encuentra que en las pruebas aportadas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, existen los estudios de valoración de las acciones de isagen y se explican las variables y métodos a partir de los cuales se realizó dicha valoración, por lo tanto no se encuentra probada la vulneración a la que hace referencia el demandante en este punto. Finalmente, argumenta el demandante que de no decretarse la medida cautelar se ocasionará un detrimento patrimonial del Estado, sin embargo no argumentó esta afirmación ni aportó material probatorio que permitiera demostrar la ocurrencia, así fuera hipotética, de dicho detrimento. De conformidad con la confrontación del acto acusado con las normas invocadas como violadas y la valoración de las pruebas allegadas al proceso, la Sala no encuentra que el Decreto 1609 de 2013 las haya transgredido. De esta forma es forzoso revocar el auto objeto del recurso de súplica, para en su lugar, negar la medida cautelar solicitada por el demandante”. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Cuarta de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 21 de mayo de 2014, exp. 11001-03-24-000-2013-00534-00(20946), M.S. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez).

Junta Nacional de Televisión

Período del integrante designado en representación del Presidente de la República y de los miembros escogidos en representación de los departamentos del país, de las universidades públicas y privadas y de la sociedad civil

La forma en que está regulado el período de los miembros de la Junta Nacional de Televisión, permiten ratificar que dicho período no puede ser “institucional” sino que es “personal” o “individual”, pues no habría ninguna razón para que la persona designada o escogida con el fin de ocupar dicho cargo, en reemplazo de quien haya renunciado o falte en forma absoluta por otro motivo sólo pueda ejercer su cargo por el tiempo que le restara a dicho servidor. En consecuencia, las personas que sean designadas o escogidas para reemplazar a los integrantes iniciales de la Junta Nacional de Televisión que falten en forma absoluta, lo serán por un período individual o personal de cuatro (4) años, contados a partir de su posesión ante la misma Junta, según dispone el artículo 4º de la Ley 1507 de 2012. Finalmente, para evitar cualquier duda, se aclara que lo dispuesto en el inciso quinto de dicha norma, en el sentido de que “vencido el primer período señalado, cada miembro saliente será reemplazado para un período igual de cuatro (4) años, no reelegibles”, no puede ser interpretado como que el primer período indicado por la ley para cada uno de los miembros de la Junta sea institucional y que, sólo después de vencido éste, el período de los nuevos integrantes sí es personal (de cuatro años). Con fundamento en las razones expuestas: Son “personales” o “individuales” el período del integrante de la Junta Nacional de Televisión designado en representación del Presidente de la República, y los períodos de los miembros escogidos, mediante proceso de selección, en representación de los departamentos (o “gobernadores”) del país, de las universidades públicas y privadas y de la sociedad civil, a que se refieren los literales b), c), d) y e) del artículo 4º de la Ley 1507 de 2012, respectivamente.

(Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 2180 del 27 de enero de 2014, exp. 11001-03-06-000-2013-00509-00 (2180), M.S. Dr. Augusto Hernández Becerra).

Requerimiento ordinario y especial aduanero

Distinción El requerimiento ordinario bien puede referirse a los hechos que fundamentan un requerimiento especial aduanero, pero no por eso, es equiparable al requerimiento especial aduanero. La diferencia entre esos dos actos de trámite radica en que el requerimiento ordinario lo expide la dian con el propósito de requerir información para efectos de tener mayores elementos de juicio para, ahí sí, iniciar la actuación administrativa “de oficio”, o con el propósito de persuadir al usuario aduanero para que corrija las declaraciones de importación. El requerimiento especial aduanero, en cambio, se expide con el propósito legal de iniciar la actuación administrativa aduanera con miras a que se imponga una sanción, se defina la situación jurídica de las mercancías aprehendidas, o se formule liquidación oficial de corrección o de revisión de valor. De ahí que, el requerimiento persuasivo que, para efectos de la actuación administrativa que ahora se analiza, expidió la dian, cuyo contenido se transcribió páginas atrás, es claramente diferenciable del requerimiento especial aduanero, por la finalidad misma por la que se expidió cada acto. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Cuarta de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 27 de marzo de 2014, exp. 76001-23-31-000-200303496-01 (18221), M. S. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas).

Privación injusta de la libertad

Requisitos para configurar la responsabilidad de la Administración

En casos como éste, no corresponde a la parte actora acreditar nada más allá de los conocidos elementos que configuran la responsabilidad: actuación del Estado, daño antijurídico e imputación, extremos que se encuentran suficientemente acreditados en el expediente, pues fue la Fiscalía la que determinó que el señor demandante estuviese privado de su libertad durante más de 6 meses, término al cabo del cual se le levantó la medida de aseguramiento y, posteriormente, se le absolvió de responsabilidad penal porque su conducta no constituyó el hecho punible que se le imputaba. En cambio, a la parte accionada le corresponde demostrar, mediante pruebas legal y regularmente traídas al proceso, si se ha dado algún supuesto de hecho en virtud del cual pudiere entenderse configurada una causal de exoneración, a saber: fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o culpa exclusiva y determinante de la víctima; sin embargo, ninguna de estas eximentes fue acreditada en el plenario. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo, sentencia de marzo 27 de 2014, exp. 88001-23-31-000-200200066-01(31535), M.S. Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera).

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CONSEJO DE ESTADO

Revocatoria del mandato de gobernadores y alcaldes Procedimiento relativo a la presentación y revisión de firmas

El Registrador Nacional del Estado Civil, al expedir la Resolución 10840 de 2012 “Por la cual se establece el procedimiento relativo a la presentación y revisión de firmas para la revocatoria del mandato de Gobernadores y Alcaldes”, no se atribuyó competencias propias del legislador estatutario, como lo afirma el demandante, porque como se demostró, el acto acusado tiene un claro fundamento en la Ley Estatutaria 134 de 1994. La mencionada normativa -Ley 134 de 1994-, no fue derogada ni expresa ni tácitamente por la Ley 741 de 2002, en consecuencia, los artículos de ésta, frente a la revocatoria están vigentes. En especial, aquéllos que regulan los requisitos que deben contener los formularios que se deben presentar ante la Registraduría Nacional de Estado Civil y la competencia del Registrador para establecer, entre otros, el procedimiento de verificación de firmas o respaldos, artículo 23 de la Ley 134 de 1994. En ese orden de ideas, en la Resolución 10840 de 2012, el Registrador se limitó, por un lado, a ejercer y

desarrollar una competencia que en forma expresa el legislador estatutario le otorgó al fijar un procedimiento para la verificación de firmas, cuyos requisitos fueron establecidos por aquél y no por la autoridad electoral, lo que hace compatible el acto acusado con el ordenamiento jurídico. En este punto es importante advertir que la jurisprudencia de la Sección ha sido constante en señalar que si bien los órganos electorales, Consejo Nacional Electoral y Registraduría Nacional del Estado Civil no están investidos de la potestad reglamentaria como tampoco pueden arrogarse competencias del legislador estatutario, sí tienen la facultad para expedir disposiciones de orden administrativo, operativo o técnico para garantizar los procesos electorales y el cabal cumplimiento de las funciones a ellos atribuidas por la Constitución”. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta de lo Contencioso

Administrativo, sentencia del 24 de abril de 2014, exp. 11001032800020130003600, M.S. Dr. Alberto Yepes Barreiro).

Defecto sustantivo en providencia judicial

Vulnera los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia

Corresponde a la Sala determinar si en la sentencia, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo, se configura la causal especial de procedencia de la acción de tutela, referida al defecto sustantivo, violándose los derechos fundamentales alegados por el actor, habida consideración de que se cumplen los presupuestos generales de procedencia de la acción instaurada. Resulta claro que los requerimientos especiales para que proceda la acción de tutela contra providencia judicial se encuentran cumplidos, habida cuenta de que la sentencia profe-

rida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo, incurrió en un defecto sustantivo, toda vez que la Resolución (1) desapareció del ordenamiento jurídico, comoquiera que fue revocada en su totalidad por la Resolución (2) del mismo año, luego no era procedente demandar un acto sobre el cual no se podía ejercer control de legalidad y, en consecuencia, el actor no tenía por qué soportar la carga de acusar dicho acto, como lo sostuvo la sentencia transcrita. Así pues, el defecto referido en la providencia objeto de esta acción de tutela, comporta sin lugar a duda algu-

na, la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el actor, lo cual impone su protección, en el sentido de dejar sin efecto la sentencia cuestionada y como consecuencia de ello, se ordenará dictar una nueva providencia a más tardar dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la notificación de la presente providencia, en la cual se deberán estudiar de fondo las pretensiones de la demanda del actor”. (Cfr. Consejo de Estado,

sentencia del 6 de marzo de 2014, exp. 11001-03-15000-2013-01978-00(AC), M.S. Dra. María Elizabeth García González).

Suspensión provisional

Como medida cautelar. Decreto oficioso

Con sujeción a los dictados de los artículos 230 y siguientes de la Ley 1437, normas especiales y posteriores respecto del artículo 125 de la misma codificación, la determinación acerca de la procedencia, el decreto, el levantamiento, etc., de una medida cautelar deberá ser proferida por el Magistrado Ponente -que no por la Sala- cuando la competencia para ello radique en una Corporación como ocurre con los Tribunales Administrativos o con el Consejo de Estado.

Resulta dable reafirmar que el auto que decreta o que también deniega una medida cautelar debe ser dictado por el respectivo Magistrado Ponente.

De conformidad con todo lo expuesto, la presente decisión será adoptada por Magistrado Ponente, en Sala Unitaria. Con la entrada en vigencia del nuevo Estatuto de lo Contencioso Administrativo, la mencionada medida podrá decretarse, a petición de parte. El parágrafo contenido en el artículo 229 de la Ley 1437 autoriza expresamente al juez de la causa, dentro de los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y dentro de las acciones de tutela de competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, para decretar en forma oficiosa medi-

das cautelares, facultad que jamás contempló el anterior Estatuto. La nueva normativa suprimió aquel presupuesto esencial, en cuya virtud la procedencia de la suspensión provisional pendía del hecho consistente en que la vulneración directa de la norma superior apareciera de bulto, por cuanto el transcrito artículo 231 de la Ley 1437 dispone que tal medida cautelar estará llamada a proceder cuando la violación deprecada “… surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”.

Con fundamento en la nueva normativa resulta dable concluir que si el juez de la causa, a petición de parte -salvo aquellos asuntos en los cuales las medidas cautelares puedan decretarse de oficio-, encuentra la alegada violación de la ley, podrá hacer efectiva entonces la tutela judicial mediante la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, sin necesidad de esperar hasta la finalización del proceso. (Cfr. Consejo de

Estado, Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 24 de enero de 2014, exp. 11001-03-26000-2013-00090-00(47694) M.S. Dr. Mauricio Fajardo Gómez).

Predios cedidos por la Nación para la prestación del servicio educativo

Las entidades territoriales que no les estén dando ningún uso, no pueden transferirlos para el desarrollo de programas de vivienda de interés social

Señala la consulta que (i) existe inmuebles que no están actualmente destinados al servicio de educación; por el contrario, se encuentran abandonados; (ii) tales bienes tienen vocación para el desarrollo de proyectos de vivienda de interés social, según los respectivos planes de ordenamiento territorial; y (iii) tanto la Nación como las entidades territoriales estarían de acuerdo en que dichos activos cumpliera esa finalidad. Pues bien, la primera situación -el abandono de los inmuebles- determina que las entidades territoriales deben devolver tales bienes a la Nación en los términos del artículo 212 de la Ley 115 de 1994, lo cual, como se hizo en su momento con la entrega, puede instrumentarse mediante acta suscrita por las partes, debidamente registrada en la correspondiente oficina de instrumentos púbicos. Al volver los inmuebles al patrimonio de la Nación y dada su vocación para el desarrollo de proyectos de vivienda de interés social y la voluntad estatal en destinarlos a ese fin, la Nación pueden transferirlos gratuitamente,

como lo autoriza el artículo 41 de la Ley 1537 de 2012, a Fonvivienda, a los patrimonios autónomos que éste, Findeter, o las entidades que establezca el Gobierno Nacional, constituyan, o a las entidades públicas que desarrollen programas de Vivienda de Interés Social de carácter territorial, departamental, municipal o distrital, según sea el caso. De esta manera, los inmuebles que se aporten para los fines de la Ley 1537, no tendrán ya ninguna limitación derivada de las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994. Lo anterior implica, ciertamente, un trámite adicional (la devolución de los bienes a la Nación), pero no siendo ello algo especialmente complejo y estando vigente la restricción de la Ley 115 para las entidades territoriales, es la forma adecuada de hacerlo para evitar problemas futuros de titulación a los beneficiarios de las viviendas que se construyan. (Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y

Servicio Civil, Concepto 2173 del 12 de septiembre de 2013, exp. 11001-03-06-0002013-00421-00 (2173), M.S. Dr. William Zambrano Cetina).

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CONSEJO DE ESTADO

Procesos electorales

Cargo de “cédulas en custodia”. Para probarlo es obligación del demandante agotar el requisito de procedibilidad de la acción para poder acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo

Cuando el cargo -cédulas en custodia- tiene origen en que una o más personas sufragaron no obstante su documento se encontraba bajo el cuidado de la Registraduría porque no se reclamó, y la solicitud del duplicado de la cédula se hizo porque ésta se extravió o fue hurtada, la Sala considera que en estos casos el juez debe obrar con suprema cautela, pues existe la posibilidad de que el ciudadano recupere su identificación bien porque la encontró o fue devuelta, eventos en el cuales el voto per se no es nulo.

Es por ello que en estas circunstancias la Sala considera que el cargo “cédulas en custodia” no es autónomo, pues para acreditar que existió una irregularidad con éstas es necesario que el demandante demuestre: (i) que la cédula se encontraba en custodia de la Registraduría Nacional de Estado Civil que, como se indicó líneas arriba, puede hacerse con el acta mediante la cual se suspende la entrega de cédulas; (ii) que la persona titular de la misma no tenía la extraviada o hurtada -pues de comprobarse que sufragó utilizando su documento, el voto no puede tenerse como invalido- y, (iii) que, en consecuencia, el documento de identificación se usó fraudulentamente para diligenciar los formularios electorales por parte del jurado de votación o de un tercero (apocrificidad), o para suplantar al elector al momento de la votación, sin que ello signifique que estos dos son los únicos eventos a través de los cuales se puede desarrollar el cargo cuando el vicio de uso de cédulas en custodia nazca del argumento de que éstas se encontraban al cuidado de la Registraduría. Además de lo anterior se reitera, que corresponde señalar claramente, a quien demanda: el nombre, cédula, zona, puesto y mesa de votación en que se presentó la supuesta irregularidad, cuando lo que se pretenda es demostrar apocrificidad por uso irregular de cédulas en custodia, lo contrario impide tener por probado el cargo. En el caso de que lo pretendido sea acreditar que las cédulas que se encontraban en custodia se utilizaron mediante el mecanismo de “suplantación de electores”, además de los requisitos indicados en la párrafo anterior deberá individualizarse en la demanda a los suplantados y a los suplantadores de conformidad con los lineamientos que estableció esta Sección en Sentencia del 27 de agosto de 2009, exp.

2007-00246-01. La Sala aclara, que en cualquiera de los eventos expuestos para probar el cargo “cédulas en custodia”, es obligación del demandante agotar el requisito de procedibilidad de la acción para poder acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pues como ya se señaló, tal carga impuesta en la Constitución Política, es ineludible, salvo en aquellos casos en que obre prueba irrefutable de que la irregularidad sometida a juicio de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no se pudo poner en conocimiento de la autoridad administrativa electoral competente, antes de que declarara la elección. (Cfr. Consejo de Estado,

Sección Quinta de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 10 de abril de 2014 exp. 08001233100020110147401, M.S. Dra. Susana Buitrago Valencia).

Retención en la fuente

A cargo del mandatario El artículo 29 del Decreto 3050 de 1997 reglamenta cabalmente el artículo 368 parágrafo 2º del Estatuto Tributario, dado que dicha norma superior faculta al Gobierno Nacional para fijar como agentes de retención a “quienes efectúen pagos o abonos en cuenta a nombre o por cuenta de un tercero”, que son exactamente los mandatarios, para lo cual necesariamente deben tener en cuenta la calidad de la persona en cuyo beneficio actúan y no su propia calidad, pues frente al mandante no actúan en nombre propio. Respecto a la alegada violación de los artículos 437-2 y 562 del Estatuto Tributario, por cuanto según los demandantes, cuando la relación jurídica que da origen a la retención en la fuente de un impuesto surge de dos sujetos que contratan en nombre propio, son las calidades de cada uno de ellos las que determinan sobre quién recae la obligación de retener, reitera la Sala que como el mandatario no actúa en nombre propio, así ejerza un mandato oculto, son las calidades del mandante las que determinan si debe o no practicarse la retención en la fuente.

Por tanto, si el mandante es agente de retención en iva (artículo 437-2 del E.T) o gran contribuyente (artículo 562 ibídem), el mandatario debe practicar la retención. Asimismo, el hecho de que los artículos 437-2 y 562 del E.T. no hagan referencia a los mandatarios, no quiere decir que ellos no puedan ser agentes retenedores, asumiendo la calidad de quienes son sus mandantes. En cuanto al argumento según el cual al imponer a quien actúa en nombre propio, la obligación de efectuar la retención como si actuara en representación de otro, obligándolo a ostentar una calidad que no le corresponde, se transgrede el artículo 375 del Estatuto Tributario, observa la Sala que dicha norma se limita a precisar que los agentes de retención los fija la ley. Además, es la misma ley, esto es, el artículo 368 ib la que autoriza al Gobierno para regular los agentes de retención cuando el pago o abono en cuenta se realice por “cuenta de terceros”.

Así, está legalmente prevista la retención a través de intermediarios. El demandante alegó que la norma demandada excede el alcance del artículo 368 del Estatuto Tributario [parágrafo 2], pues extendió la obligación de practicar retenciones al mandatario que actúa en nombre propio, a pesar de que dicha norma se refiere a quien actúa por cuenta de terceros. Sobre el particular, la Sala reitera que entre las partes del contrato de mandato éste siempre es representativo. Otra cosa es que el mandatario actúe frente al tercero sin revelar su calidad y contrate en su propio nombre, pero en cumplimiento del mandato conferido. Por tanto, la norma acusada no excede la ley, pues, por el contrario, reconoce que en todos los casos el mandatario representa al mandante, y por ello efectúa pagos o abonos en cuenta a nombre y por cuenta de otro. Así, el hecho de que el mandatario contrate a nombre propio no modifica la esencia del concepto de retención ni la calidad de agente de retención que ostenta el mandante”. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Cuarta de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 3 de abril de 2014, exp. 11001-03-27-000-2011-00010-00(18760), M.S. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia).

Servidores públicos de la Rama Judicial. Ministerio Público y Justicia Penal Militar Régimen salarial y prestacional

Por desmejorar los salarios y prestaciones de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, del Ministerio Público y de la Justicia Penal Militar, el Consejo de Estado declaró la nulidad parcial de los siguientes Artículos: 9º del Decreto 51 de 1993; 9º y 10º del Decreto 54 de 1993; 6º del Decreto 57 de 1993; 9º del Decreto 104 de 1994; 6º del Decreto 106 de 1994; 9º y 10º del Decreto 107 de 1994; 10º y 11º del Decreto 26 de 1995; 7º del Decreto 43 de 1995; 9º del Decreto 47 de 1995; 9º del Decreto 34 de 1996; 10º, 12º y 14º del Decreto 35 de 1996; 6º del Decreto 36 de 1996; 9º del Decreto 47 de 1997; 9º, 11º y 13º del Decreto 56 de 1997; 6º del Decreto 76 de 1997; 6º del Decreto 64 de 1998; 9º del Decreto 65 de 1998; 9º, 11º y 13º del Decreto 67 de 1998; 9º, 11º y 13º del Decreto 37 de 1999; 9º del Decreto 43 de 1999; 6º del Decreto 44 de 1999; 9º, 11º y 13 del Decreto 2734 de 2000; 9º del Decreto 2739 de 2000; 7º del Decreto 2740 de 2000; 9º del Decreto 1474 de 2001; 7º del Decreto 1475 de 2001; 9º, 11º y 13º del Decreto 1482 de 2001; 7º del Decreto 2720 de 2001; 9º del Decreto 2724 de 2001; 9º, 11º y 13º del Decreto 2730 de 2001; 6º del Decreto 673 de 2002; 9º del Decreto 682 de 2002; 8º, 10º y 12º del Decreto 683 de 2002; 8º, 10º y 12º del Decreto 3548 de 2003; 9º del Decreto 3568 de 2003; 6º del Decreto 3569 de 2003; 8º, 10º

y 12º del Decreto 4169 de 2004; 9º del Decreto 4171 de 2004; 6º del Decreto 4172 de 2004; 8º, 10º y 12º del Decreto 933 de 2005; 9 del Decreto 935 de 2005; 6º del Decreto 936 de 2005; 9º del Decreto 388 de 2006; 6 del Decreto 389 de 2006; 8º, 10º y 12º del Decreto 392 de 2006; 9º del Decreto 617 de 2007; 6º del Decreto 618 de 2007; 8º, 10º y 12º del Decreto 621 de 2007; y los Arts. 8º, 9º, y 11 del Decreto 3048 de 2007.

De acuerdo con los criterios establecidos en la ley marco, esto es la Ley 4ª de 1992, es claro que el Gobierno Nacional contravino los criterios fijados por el legislador con la expedición de los decretos demandados, pues como se pudo observar, el literal a) del artículo 2º de la mencionada Ley estableció que de ninguna manera se podían desmejorar los salarios y prestaciones sociales. Sin embargo, los decretos demandados interpretaron erróneamente y aplicaron indebidamente la Ley 4ª de 1992 al haber mermado el salario de un grupo de servidores públicos, razón suficiente para determinar que son contrarios a la Constitución y la Ley, así como para declarar su nulidad. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de abril de 2014, exp. 11001-03-25-000-2007-00087-00(1686-07), Conjuez Sustanciador Dra. María Carolina Rodríguez Ruiz).

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Justicia transicional

Es posible abordar cualquier conducta punible, siempre que haya sido cometida por el postulado durante y con ocasión de la pertenencia al grupo armado ilegal. Marco de justicia y paz

1. Características de la justicia transicional Para los efectos propios de la decisión que compete a la Corte adoptar en este asunto, de utilidad resulta precisar que en consideración a la naturaleza especial de la Ley 975 de 2005 o de Justicia y Paz, inspirada en un modelo de Justicia Restaurativa , la Sala ha señalado que se trata de un cuerpo normativo sui generis, encausado hacia la obtención de la paz nacional, para lo cual sacrifica caros principios reconocidos por el Derecho Penal de corte democrático, como los de proporcionalidad e igualdad, porque, en resumidas cuentas, se termina por otorgar a quienes a ella se acojan una pena alternativa significativamente inferior a la contemplada para las demás conductas delictivas cometidas por personas que no pertenecen a los grupos armados organizados al margen de la ley, aunque, como contrapartida, se hace especial énfasis en los derechos de las víctimas a acceder a la verdad de lo sucedido, a que se haga justicia y se les brinde reparación efectiva, procurando además, asegurar las garantías de preservación de la memoria histórica de los hechos que les condujeron a esa condición y de no repetición, como de manera prolija lo ilustra la Corte Constitucional a través de la sentencia C-370 de 2006.

En este propósito, la justicia transicional ha sido entendida por la doctrina y la jurisprudencia constitucional como una institución jurídica que se ocupa de procesos mediante los cuales se realizan transformaciones radicales a una sociedad, que se encuentra en conflicto o post conflicto, con miras a lograr el fin primordial de la paz. Desde esa perspectiva, se deriva que las situaciones presentadas en busca de la paz y la justicia deben considerarse equitativamente sobre las condiciones de posibilidad de un proceso transicional, según lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia C-771 de 2011, «pues ignorarlas equivale a desconocer el inmenso peso que tienen las particularidades del contexto político en el éxito o fracaso de un proceso de ese tipo».

De igual forma, al enfrentar en este modelo de justicia, la tensión suscitada entre la adecuada proporción de justicia y la obtención y preservación de la paz, en el marco de una transición, muy difí-

cil resulta su balanceo, al extremo de que se llegue a expresar “tanta justicia como la paz lo permita”, lo que denota la trascendental importancia de la finalidad básica de la transición, pues según lo señalado por el Tribunal Constitucional en la sentencia citada, es «condición indispensable para la convivencia social y la subsistencia de un Estado de derecho, pues sólo las circunstancias de cada caso concreto y las relaciones de poder que existen en una sociedad en un momento histórico dado podrán determinar si se debe renunciar a la justicia, a cuánto de justicia y bajo qué condiciones para conservar la paz».

De manera que la interpretación de las disposiciones legales de este novedoso sistema de justicia, se deberá efectuar de conformidad con los principios y valores constitucionales y los tratados internacionales ratificados por Colombia que propenden por acabar con el conflicto armado y la violencia en aras de alcanzar el derecho a la paz, sin que ello involucre generar un clima de impunidad, al contrario, lograr el enjuiciamiento y la sanción de los responsables de las graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, así como la reparación a las víctimas de tales afectaciones mediante el esclarecimiento de la verdad.

Sin embargo, esa nueva hermenéutica debe conciliarse necesariamente con el respeto al debido proceso, a la luz de lo señalado por el artículo 29 de la Carta Política, bajo el entendimiento de que la Ley 975 de 2005 o de Justicia y paz, así lo preserva, al igual que con los demás derechos fundamentales, como se infiere del artículo 2º de la citada ley.

2. En el marco de la Ley de justicia y paz la investigación y juzgamiento se centran en la vinculación con el grupo armado. Es viable incluir delitos de narcotráfico y conexos.

Debe iniciar la Corte por señalar que su jurisprudencia ya tiene definido cómo la Ley de Justicia y Paz no excluye per se la posibilidad de incluir en este especial procedimiento cualquier delito, siempre y cuando el postulado cumpla con las condiciones generales y especiales de elegibilidad previstas en la ley.

En efecto, el ámbito de aplicación de la justicia transicional se concreta a lograr el enjuiciamiento y sanción, en los términos establecidos en la Ley 975 de 2005, de los responsables de las graves viola-

ciones a los derechos humanos y el derecho internacional humanitario y delitos conexos, así como de la reparación a las víctimas de tales afectaciones, con el propósito de contribuir a la reconciliación nacional, lograr la paz y la reincorporación individual o colectiva a la vida civil de los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley que se hubiesen desmovilizado, respecto de los hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia a esas organizaciones.

La finalidad indicada se infiere del contenido de los artículos 2º, 10, 16-1, 17, 20 de la Ley 975 de 2005 y 1º, 12 y 13 de la Ley 1592 de 2012, así como el artículo 1º del Decreto 3011 de 2013, al señalar dicha normatividad los temas que conciernen al trámite transicional, siempre y cuando se trate de «hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia a esos grupos», expresiones que no hacen distinción de delitos ni excluye alguno de ellos de la investigación y juzgamiento de esta jurisdicción.

Entonces, la interpretación de las disposiciones de este novedoso sistema de justicia, tanto gramatical como teleológica indica que en Justicia y Paz es posible abordar cualquier conducta punible, siempre que haya sido cometida por el postulado durante y con ocasión de la pertenencia al grupo armado ilegal. Es decir, desde su ingreso hasta el momento de su desmovilización y en desarrollo del rol asignado al interior de la organización.

Por lo tanto, si el grupo ilegal traficó con estupefacientes, o si el desmovilizado tenía asignada esa tarea al interior de la organización como medio de financiación, sin que se haya organizado o concertado con dicha finalidad, no puede privársele de los beneficios de la justicia transicional por incumplimiento de este requisito de elegibilidad.

Entonces, los artículos 10-5 y 11-6 de la Ley 975 de 2005 lo que buscan es impedir que grupos o personas dedicadas exclusivamente al narcotráfico obtengan los beneficios de justicia y paz, pero no excluyen dicha actividad del ámbito de esta jurisdicción, porque si hubiese sido ese el propósito del legislador, así lo habría indicado de manera expresa en el texto legal, por cuanto, el tema fue objeto de intensos debates en el Congreso de la República.

Por lo tanto, en la misma forma en que se destacó en el caso

aludido (radicado 42534), constituye un verdadero desacierto de los Tribunales de Justicia y Paz la negativa a legalizar los cargos de narcotráfico, lavado de activos y enriquecimiento ilícito, agrega ahora la Corte.

El narcotráfico sigue siendo independiente del accionar de los grupos de autodefensa, ya que no se realiza de manera exclusiva para apoyar la pretendida causa contrainsurgente, sino con la finalidad básica de atender los particulares intereses de quien se erige en dueño del negocio y busca afianzarlo.

Cuando sucede que la actividad de narcotráfico no opera como medio para acceder a los fines propios del grupo paramilitar, sino que obedece a intereses particulares de la persona que lo ejecuta, independientemente de que esta pertenezca a determinado bloque o con sus réditos contribuya al actuar del mismo, es claro que de ninguna manera ni el delito ni la persona que lo realiza pueden acceder a los beneficios contemplados en la Ley 975 de 2005, sencillamente, porque esa condición se inscribe dentro de la causal exceptiva consagrada en el artículo 11-6 de la normatividad en cita, como ampliamente se dejó reseñado en precedencia.

No puede la Sala omitir señalar que si bien, es necesario anular el trámite que beneficia a MM, ello no significa que deba o pueda hacerse tábula rasa de un hecho significativo e incontrovertible: con su dinero financió de manera amplia y profunda a las Autodefensas y estuvo al frente, así fuese nominalmente, de un bloque cuyas acciones criminales cubrieron de luto y zozobra a la población.

En cuanto financista del grupo (así el dinero entregado tuviese como finalidad básica retroalimentar su negocio de drogas) y Comandante del mismo (desde luego, advertidos que no actuó sobre el terreno, ni comandó en la práctica los muchos delitos ejecutados), es claro para la Sala que MM tiene mucho de responsabilidad en los crímenes despejados en cabeza de las Autodefensas, sólo que esa vinculación penal no podría operar ya en sede de la Ley 975 de 2005, sino dentro del escenario de la justicia ordinaria, a la cual habría de remitirse lo actuado para que inicie el trámite o dé curso al suspendido.

(Cfr. Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, providencia AP-2747 de 2014, rad. 39960, M.S. Dra. Patricia Salazar Cuéllar).

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Pruebas

Solicitud cuando ambas partes la requieren como prueba directa

La Corte tiene que decir que la justificación fundada en que procede la práctica de dichas pruebas para que la defensa pueda preguntar de manera directa por aquéllo sobre lo que no interrogue la Fiscalía, o bien con el fin de precaver un posible desistimiento de su práctica por el ente acusador, no configura un sustento serio, idóneo para satisfacer la exigencia de demostrar a cabalidad los requisitos de conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba.

La posibilidad de acceder a la práctica de pruebas comunes debe admitirse según criterios de razonabilidad y eficiencia, pues un ejercicio desbordado de tal atribución llevaría a la realización de sendos y sucesivos interrogatorios por ambas partes, cuando lo cierto es que, en principio, puede decirse que el interés del interviniente para servirse de la prueba de su oponente para sus propios intereses se satisface a través de la oportunidad que le asiste de contrainterrogar. De suerte que admitir la presentación -como directo- del mismo testigo por cada uno de las partes, de entrada sugiere un evidente menoscabo de los principios de celeridad y razonabilidad que deben regir la práctica probatoria.

Insiste la Sala en que no es que le esté vedado al defensor acudir a la práctica del testimonio común, pero si lo hace debe tener en cuenta que le asiste el deber de agotar una argumentación completa y suficiente que le permita entender al juez de la causa por qué el contrainterrogatorio no será idóneo ni suficiente para satisfacer las pretensiones probatorias, encaminadas a sustentar la teoría del caso.

Lo dicho conduce a recavar que en el caso de pruebas comunes, a la defensa se le exige una argumentación de pertinencia, conducencia y utilidad adicional a la que propone la Fiscalía. Lo anterior es lógico, porque como distinto es el rol que cumplen la parte acusadora y la parte acusada, entonces la necesidad e interés para acudir a la misma prueba es bien disímil para ambos. Es así que en un sistema en el que la práctica probatoria es rogada, a las partes, en especial a quien pretende oponerse al pliego de cargos, no le está dado reclamar la práctica de una determinada prueba “a ver qué pasa” o “por si acaso”, pues debe tener claro y hacérselo saber de manera explícita al juez o corporación de conocimiento -deber que también le corresponde a la Fiscalía- qué es en particular lo que busca obtener de la prueba, cómo esta es idónea y eficaz para acreditar lo que se quiere y por qué es relevante para su postura o para el caso, según el interés que se defienda y, en especial, por qué el ejercicio del contrainterrogatorio es insuficiente para obtener la información que se pretende.

Respecto de lo dicho en precedencia, la jurisprudencia de la Corte (csj sp, auto del 23 de mayo de 2012, rad. 38382, reiterado el 5 de junio de 2013, rad. 41127) tiene dicho que mal puede una parte reclamar como su testigo -para efectos de someterlo a un interrogatorio directo- a aquél presentado por la contraparte, con sustento solamente en que eventualmente pueden quedar temas sin abordar cuando lo interroga aquélla, o pueda surgir un específico interés de conformidad con las respuestas que vaya entregando el declarante. Menos aún, agrega ahora esta Colegiatura, con la sola finalidad de precaver el eventual desistimiento la práctica probatoria por el oponente.

En conclusión, ha dicho esta Sala, “si la parte no demuestra un objeto específico, consustancial a su pretensión, que permita al juez evaluar los presupuestos de pertinencia, conducencia, licitud y necesidad, ha incumplido la carga procesal que se le impone y, en consecuencia, al funcionario no le queda camino diferente al de negar la solicitud” (CSJ SP, auto del 23 de mayo de 2012, rad. 38382.)

Así mismo, quien reclama la prueba debe olvidarse de que a su favor opera alguna presunción que lo releve de cumplir la carga argumentativa encaminada a justificar la procedencia probatoria, razón por la cual debe evitar reclamar la prueba como un remedio a un eventual desistimiento de la contraparte o para cubrir sus hipotéticas omisiones. En el mismo sentido, dígase que como la sistemática del juicio oral de corte acusatorio de todos modos le ofrece a la contraparte la oportunidad de realizar un contrainterrogatorio y eventualmente un contra redirecto, entonces la petición de la práctica de pruebas comunes debe venir acompañada de razonamientos a partir de los cuales pueda evidenciarse que esos mecanismos de controversia no son suficientes para los propósitos de la parte. (Cfr. Sala de Casación Penal de la Corte

Suprema de Justicia, providencia SP-6361 de 2014, rad. 42864, M.S. Dr. José Luis Barceló Camacho).

Víctimas

No son considerados los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley

1. Sentencia: Supone la certeza de la participación del postulado en los hechos En modo alguno puede proferirse sentencia de condena, así se trate del proceso especial de justicia transicional previsto en la denominada Ley de Justicia y Paz, sin que exista prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y la responsabilidad del procesado.

No admite discusión que la versión del postulado estructura un medio de prueba, que debe ser verificado por las labores de investigación de la Fiscalía.

Y sucede que en el caso estudiado el único medio de prueba radica en las explicaciones del acusado y, según la reseña que acaba de hacerse, si bien el elemento probatorio permite colegir en la estructuración de las conductas punibles, lo cierto es que deja serias dudas respecto de si la muerte de que dio cuenta puede imputarse a BL, cuando quiera que sus explicaciones (única prueba existente al respecto) solamente ofrecen incertidumbre sobre si sus palabras de mantener retenido al posterior occiso y aplicarle los estatutos comportaban necesariamente que estaba ordenando que lo mataran, o si el último acto fue decisión autónoma de los ejecutores materiales.

Cabe hacer un llamado de atención a la Fiscalía y al Tribunal atinente a que no se trata de proferir condenas a cualquier precio a partir de la simple aceptación del cargo por el postulado, cuando su versión (en el evento de ser prueba única) resulta contradictoria o rechaza la responsabilidad.

Admitir tal postura habilitaría el nefasto expediente de permitir el fraude a la ley, en tanto, por ese camino, puede presentarse la situación de que un acusado se preste para admitir delitos ajenos, en el entendido de que su sola postura será admitida sin cuestionamientos y finalmente el número de muertos aceptados no variará la sanción máxima alternativa.

Bajo tales lineamientos, en el caso concreto la solución que mejor atiende tales presupuestos es la declaratoria de nulidad a partir inclusive de la audiencia de formulación de cargos, en aras de que la Fiscalía replantee la situación, escuche a BL con el fin de dilucidar, con apoyo en otras pruebas (versiones de otros integrantes del grupo armado, por ejemplo), si éste dio la orden de matar a “Caliche” o si tal acto se realizó de manera autónoma según las razones suministradas por el postulado.

2. Víctimas: Anteriores miembros del grupo armado La decisión del Tribunal será ratificada porque, en efecto, el parágrafo 2º del artículo 3º de la Ley 1448 del 2011 expresamente señala que “Los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley no serán considerados víctimas, salvo en los casos en los que los niños, niñas o adolescentes hubieren sido desvinculados del grupo armado organizado al margen de la ley siendo menores de edad.

La legislación de que se trata no varió ni restringió el concepto de víctima. Lo que hizo fue especificar quiénes, dentro de ese universo de víctimas, pueden acceder a los instrumentos de la justicia transicional, de donde surge que las restantes, las que no estén incluidas dentro de esos concretos lineamientos, no es que pierdan su condición de afectadas, de perjudicadas, sino que deben acudir a los instrumentos normales, ordinarios, comunes, en aras de lograr su reparación.

Que la norma cuestionada hubiese fijado unos criterios de diferenciación, no infringe el postulado de la igualdad, sino que, dentro de la libertad de configuración que le es permitida, el legislador estableció parámetros para fijar razonables diferencias entre iguales, conforme con los cuales quien en forma voluntaria integre un grupo al margen de la ley y en desarrollo de su actividad ilegal reciba un perjuicio, no puede pretender acceder a unos procedimientos expeditos de reparación en idénticas condiciones de quien, actuando dentro de la legitimidad es perjudicado en sus derechos.

En los dos supuestos existen perjudicados, lo cual les genera derechos de reclamar y acceder a la reparación, desde donde existe igualdad de protección estatal, pero sucede que esa situación en la cual voluntariamente se puso el integrante del grupo armado ilegal comporta que éste deba reclamar sus derechos a través de las vías comunes, en tanto que quien se ajustó a la legalidad se encuentra habilitado para acudir a la reparación de que se trata en este asunto, contexto dentro del cual no se presenta discriminación alguna, sino un válido parámetro de diferenciación que deriva como consecuencia exclusiva del actuar libre del integrante de la organización armada ilegal. (Cfr. Sala de Casación Penal de la Corte Suprema

de Justicia, providencia AP-2226 de 2014, rad. 43237, M.S. Dr. José Luis Barceló Camacho).

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Medidas cautelares en los procesos de justicia y paz

Interrogatorio al indiciado

1. Debe destacarse que el principio de la doble instancia que se materializa a través del recurso de apelación no hace parte de lo que ha dado en llamarse el núcleo esencial del debido proceso, de allí que el canon 31 de la Carta Política, no obstante consagrar como principio la doble instancia, seguidamente establezca la posibilidad de que la ley pueda prescribir excepciones.

Tal es el caso, del artículo 27 de la Ley 1592 de 2012 (modificatorio del artículo 26 de la Ley 975 de 2005), al precisar que en desarrollo del proceso de justicia y paz, el recurso de apelación sólo procede contra la sentencia y contra los autos que resuelvan asuntos de fondo durante el desarrollo de las audiencias.

Puede ocurrir que la definición de lo que es o no un asunto de fondo, de lugar a controversia. En tal caso, le corresponderá al Magistrado de Control de Garantías o a la Sala correspondiente de Justicia y Paz, ponderar y definir lo que debe entenderse, según el caso, como un asunto de fondo, lo que debe estar ligado a la esencialidad y trascendentalidad del asunto que se debate en la correspondiente audiencia.

Desde tan clara perspectiva, se impone el interrogante a cerca de si, en una audiencia concitada para la imposición de una medida cautelar, en la cual todos los sujetos procesales estuvieron de acuerdo sobre la procedencia de la cautela, resulta un asunto de fondo, esto es, trascendental; la negativa de uno de los sujetos procesales intervinientes a que se le haga entrega o se le coloque a disposición el inmueble afectado con la medida cautelar.

Tan trivial es el tema, y tan de igual manera, incomprensible y contradictoria la posición del recurrente, que rendido ante los argumentos de los demás sujetos procesales y los expuestos por el Magistrado sustanciador, termina por solicitar que ojalá el bien se le entregue libre de toda carga relacionada con poseedores, ocupantes etc.

De donde surge evidente que no se trata de un tema de fondo sino de una situación accidental, accesoria a la materia para la que fue concitada la audiencia preliminar.

Lo esencial es la imposición de la medida cautelar reclamada por la Fiscalía, la procedencia de la entrega, no era asunto de fondo, sino sucedáneo a dicha medida.

2. El argumento central es que el proceso de restitución de predios que se adelanta conforme a la Ley 1448 de 2011, no reclama la entrega material del inmueble a la Unidad de Restitución, sino que es suficiente la imposición de medidas cautelares que denomina formales, como la suspensión del poder dispositivo de dominio.

Ello es evidentemente cierto, la estructura del proceso de restitución no precisa de la imposición de medidas cautelares previas a la iniciación de dicho trámite.

Tampoco es preciso que la Unidad Administrativa de Restitución detente el bien mueble o inmueble, por cuanto ciertos asuntos relacionados con la posesión efectiva del predio pueden ser resueltos en la sentencia o en el trámite de entrega, tal como lo prevé la referida ley, o quizás por cuanto no se considere necesario la imposición de medidas cautelares.

Sin embargo, la medida de entrega o de colocar a disposición los bienes, tampoco se opone a la finalidad del aludido proceso de restitución, dado que si la esencia del mismo es la restitución de las tierras de las cuales fue despojado aquella víctima de la violencia, la mejor manera de hacerla efectiva y expedita es detentando el bien de forma que ordenada la entrega o devolución, ella se materialice sin contratiempos.

El propósito de la medida cautelar es asegurar el cumplimiento de la decisión, es ejercer la administración de los bienes, mientras se produce la restitución, lo cual implica hacerlos productivos, evitar que se deterioren etc.

De allí que, contrariamente a lo advertido por el recurrente funcionario de la mencionada entidad para la Restitución de Tierras, de la lectura y comprensión de las normas reguladoras del caso, lo que se advierte es la necesidad de adoptar medidas que faciliten la entrega o devolución a las víctimas, lo cual precisa del alistamiento y la recepción de bienes, conforme lo reglamente el Decreto 3011 tantas veces citado. Obsérvese cómo la misma Ley 1448 desde el inicio del trámite va perfilando esa situación, así, se requiere que el bien haya sido incluido en el registro (art.

76), el cual es por demás, un requisito de procedibilidad de la acción de restitución.

En el mismo sentido, el Juez o el Magistrado, según el caso, en el auto que admite la solicitud de restitución están obligados disponer la práctica de medidas cautelares tales como la inscripción de la solicitud, la sustracción del bien del comercio, y la posibilidad de decretar cualquiera otra medida cautelar (art. 86 par.).

De manera que, ciertamente no es necesaria la imposición de medida cautelar, y el tema debe ser objeto de revisión y ponderación por parte de la Fiscalía a efecto de establecer en qué casos es necesaria la imposición de medidas cautelares según las particulares condiciones del caso. Nótese que para la iniciación del trámite de restitución no es imprescindible que el bien esté afectado con medida cautelar ya que el funcionario judicial competente puede ordenar dichas medidas cautelares en el curso de la actuación procesal.

Adviértase además, que la sentencia que se profiera debe decidir sobre todo lo relacionado con la entrega o devolución del predio (art. 91 literales o y s.s.). En este orden de ideas, no puede perderse de vista, que en aquellos casos en que el demandante o solicitante de la restitución ha sido la Unidad es ella la obligada a entregar el bien. (Cfr. Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, providencia AP-2379

El Capítulo Único del Título II está destinado a enumerar los medios cognoscitivos que pueden tenerse en cuenta en la indagación (artículos 275 a 285); dentro de los cuales se encuentra el interrogatorio al indiciado, contenido en el artículo 282, sin advertir que su realización sea obligatoria.

De acuerdo con el texto de dicha norma podría decirse que es completamente diferente a la indagatoria o versión libre del pasado, por las siguientes razones: ya no es un medio de vinculación procesal, no la dirige necesariamente el fiscal, su realización no es presupuesto del debido proceso, por tanto su realización es optativa, tanto para el fiscal como para el indiciado o imputado, y los resultados de la misma no son obligatoriamente derroteros a seguir dentro del esquema procesal; es, ante todo, un acto de parte, orientado a intentar obtener información relevante para definir la teoría del caso de la Fiscalía.

De ahí que su no realización no comporta irregularidad alguna sin que exista, como lo pretende el defensor impugnante, un derecho a que la contraparte escuche al indiciado o indagado de cara al avance y destino de la investigación.

No existe ninguna norma, dentro de la legislación patria ni de ningún tratado internacional que proteja derechos humanos, que obligue al fiscal a escuchar al indiciado o imputado, básicamente porque dentro de un esquema de adversarios no se puede forzar a una parte a realizar ninguna actividad investigativa en particular; sino que, por el contrario, cada una evalúa sus opciones de cara al éxito de su teoría del caso y así programa metodológicamente sus labores.

En conclusión, la omisión de escuchar en interrogatorio al indiciado, no constituye vulneración de derechos o irregularidad alguna; sin que se desconozca, que de acuerdo con los postulados del enfrentamiento, sea deseable o aconsejable que la Fiscalía se entreviste con la contraparte y óiga sus descargos, pero en ningún caso, tal diligencia adquiere el carácter de obligatoria para ninguno de ellos. (Cfr. Sala de Casación Penal de la

Su relación con los de restitución de tierras. Referencia al recurso de apelación

de 2014, rad. 43442, M.S. Dr. Fernando Alberto Castro Caballero).

No es obligatorio

Corte Suprema de Justicia, providencia SP-5278 de 2014, rad. 43490, M.S. Dr. José Leonidas Bustos Martínez).

Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales Determinación de la pena de inhabilitación para el ejercicio de derecho y funciones públicas

La conducta punible de “contrato sin cumplimiento de requisitos legales” objeto de la condena impugnada extraordinariamente, tiene establecida como pena principal la “inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años”. La misma, de conformidad con el artículo 44 del Código Penal, priva al condenado de “la facultad de elegir y ser elegido, del ejercicio de cualquier otro derecho político, función pública, dignidades y honores que confieren las entidades oficiales”.

No se excluían en el presente caso, la norma general del artículo 58-3 de la Ley 80 de 1993 y la específica del artículo 410 del Código Penal. Por ende, debía el juzgador imponer las sanciones de la primera, como en efecto lo hizo, y las adicionales del artículo 44 del Código Penal no contenidas en ella. Es decir, dentro del lapso legal de 5 a 12 años, las inhabilidades para elegir y ser elegido, para el ejercicio de cualquier otro derecho político y para la obtención de dignidades y honores conferidos por las entidades oficiales.

Se trata de una irregularidad que sólo se advierte y que no está al alcance de la Sala corregir pues hacerlo supondría el quebrantamiento de la prohibición constitucional de reforma en peor consagrada en el artículo 31 Superior, conforme a la cual el superior no le puede agravar la pena al condenado que sea recurrente único. (Cfr. Sala de Casación Penal de la Corte Supre-

ma de Justicia, providencia SP-6944 de 2014, rad. 41942, M.S. Dra. Patricia Salazar Cuéllar).

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Dosificación punitiva

El aumento de las penas de que trata el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 no puede sobrepasar el límite máximo de la pena de prisión. El límite para el concurso se predica solamente del aumento del “hasta otro tanto”

1. Inicialmente, la Ley 599 de 2000 consagraba para la conducta punible de homicidio agravado una pena que oscilaba de veinticinco (25) a cuarenta (40) años de prisión.

Con el incremento que para el tipo básico introdujo el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 dentro de los asuntos que se rigen por la Ley 906 de ese mismo año, dichos límites punitivos tendrían que haberse incrementado de una tercera (1/3) parte en el mínimo a la mitad (1/2) en el máximo, lo que arrojaría como resultado una pena entre treinta y tres (33) años y cuatro (4) meses (cuatrocientos -400- meses) y sesenta (60) años (setecientos veinte -720- meses) de prisión.

Sin embargo, el numeral 1º del artículo 37 del Código Penal, modificado por el artículo 2º de la Ley 890 de 2004, señala: Artículo 37. La prisión. La pena de prisión se sujetará a las siguientes reglas: 1-. La pena de prisión para los tipos penales tendrá una duración máxima de cincuenta (50) años, excepto en los casos de concurso.

Lo anterior implica que, individualmente considerado, el tipo de homicidio agravado, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, cuenta con unos extremos de punición que van de cuatrocientos (400) meses (o treinta y tres -33años y cuatro -4- meses) a seiscientos (600) meses (o cincuenta -50- años) de prisión.

2. Diversas tesis jurisprudenciales ha extraído la Sala a partir de la interpretación de esta norma.

Una de ellas señala que, en los casos de concurso, el juez tiene la obligación de dosificar, en forma individual, cada una de las penas relativas a los delitos que concurren.

También ha precisado en fallos como csj sp, 24 abr. 2003, rad. 18856, que la individualización de cada una de las sanciones concurrentes tiene que obedecer a los parámetros de dosificación del estatuto sustantivo, entre otros, establecer el límite máximo previsto por la ley para cada uno de ello.

De ahí que, en los eventos de concurso, para fijar la pena por cada uno de los delitos que concurren, es obligación del funcionario respetar, en los asuntos sometidos bajo la vigencia de la Ley 906 de 2004, el tope máximo individual de cincuenta (50) años previsto en el numeral 1º del artículo 37 del Código Penal.

El límite de sesenta (60) años de que trata el inciso 2º del artículo 31 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 1º de la Ley 890 de 2004, se predica solamente del aumento del «hasta otro tanto» que efectúa el funcionario en los casos de concurso de conductas punibles respecto de la pena más grave dosificada de manera debida.

3. Podría pensarse que la cobertura mediática relativa a los asuntos judiciales guardaría una relación indirecta con la función que la pena ha de cumplir en el caso concreto, que es uno de los factores contemplados por el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal para imponerla, en la medida en que la función de prevención general positiva busca asegurar la vigencia de la norma reafirmando por medio de la sanción la confianza que la comunidad deposita en su cumplimiento.

Esto, no obstante, es un tema ajeno al que aquí nos ocupa, atinente a la determinación de los límites imponibles para la dosificación en los eventos de concurso.

Desafortunadamente, desde la implementación del sistema de la Ley 906 de 2004, en nuestro país los medios masivos de comunicación han

intentado interferir en los procesos la tarea que es del resorte exclusivo de los jueces, tribunales y la Corte Suprema, especialmente en lo que atañe a la imposición de la medida de aseguramiento, su revocatoria y el juicio de responsabilidad. Estas manifestaciones deben ser desestimadas por los funcionarios en razón de sus efectos extraños y nocivos a la función de administrar justicia.

Recuérdese que en un Estado Social de Derecho las decisiones judiciales no pueden obedecer a los clamores u opiniones, se debe propender por la protección de las garantías de las partes e intervinientes en el proceso. Las providencias no pueden sustentarse en una reacción mediática desproporcionada.

4. En el Decreto Ley 100 de 1980, el juez gozaba de amplias facultades para la individualización de la pena, pudiendo determinarla dentro de los extremos mínimo y máximo legales en función de parámetros como «la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación o agravación y la personalidad del agente» (artículo 61 inciso 1º del anterior Código Penal); y, en la Ley 599 de 2000, el funcionario sólo la puede fijar de manera reglada, es decir, habiendo establecido previamente dentro de límites un cuarto o unos cuartos de punibilidad, y con ese margen restringido estimar para la concreción de la pena en el asunto bajo juicio criterios como «la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto» (artículo 61 inciso 3º del Código actual).

Pero lo anterior no significa que, una vez escogido de manera debida ese ámbito reducido de punibilidad, el juez en la actual legislación pierda, en palabras de la sentencia csj sp, 4 abr.

2002, rad. 11940, la «facultad que le confiere [el legislador] al juzgador para que en cada caso valore las circunstancias concretas que rodean el hecho específico.

La Sala, por supuesto, ha ratificado dicha postura para el sistema de cuartos de la Ley 599 de 2000.

En este orden de ideas, le resultaría imposible a la Sala desarrollar tesis jurisprudenciales con base en la aplicación estricta de los criterios del artículo 61 del Código Penal, para que los jueces impongan políticas u obedezcan a tendencias punitivas en la dosificación de la pena.

Una vez elegido el cuarto de punibilidad aplicable, la Sala sólo ha casado fallos de segunda instancia cuando (i) los jueces se han valido de criterios de ponderación que no se derivan de los señalados en el Código Penal y (ii) ello le ha representado al procesado la vulneración de sus garantías judiciales».

5. Dado el fin de unificar la jurisprudencia, la Sala, en esta oportunidad, aclara que el incremento punitivo en los casos de concurso depende, además de los factores cuantitativos previstos en el artículo 31 del Código Penal, de los siguientes criterios: (i) el número de conductas concurrentes y (ii) los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, que tienen que ver con la gravedad, así como las modalidades específicas, de los delitos que concursan.

Lo anterior, sin embargo, no encuentra fundamento en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, como equivocadamente lo manifestó la Corte en

pretérita ocasión, sino en la norma rectora consagrada en el artículo 3º del Código Sustantivo.

Esta disposición, conforme a lo dispuesto en el artículo 13 del Código Penal, equivale a «la esencia y orientación del sistema» en materia de imposición de penas, además de que prevalece sobre las demás normas que contiene el estatuto, e incluso se constituye en el soporte para su interpretación.

La necesidad está relacionada con la aptitud y eficacia de la sanción en la protección del bien jurídico afectado y los fines perseguidos. La proporcionalidad tiene que ver con la apreciación de las circunstancias específicas del caso a la luz de su gravedad e importancia, para que la sanción no resulte exagerada frente a su concreta realización.

Y la razonabilidad pretende erradicar todo juicio arbitrario o criterio subjetivo en la adopción de las decisiones.

De ahí que, cuando el funcionario ha fijado las penas por cada delito concurrente, escoge la sanción más grave y la incrementa en razón del concurso, no solo tiene el deber de considerar límites numéricos como el hasta otro tanto, la suma aritmética o el máximo de sesenta (60) años de prisión, sino a la vez puede invocar aspectos valorativos como la cantidad de conductas y la mayor o menor gravedad de los comportamientos, así como las modalidades bajo las cuales fueron ejecutadas las acciones, en aras de que el resultado guarde armonía con los fines del derecho penal de amparar bienes jurídicos, evitar sanciones excesivas e impedir en las decisiones judiciales el subjetivismo o la irracionalidad.

Lo importante, en todo caso, es que si el juez se somete a los referidos parámetros, conserva esa facultad discrecional para determinar, con fundamento en las circunstancias de cada asunto, el incremento punitivo en los casos de concurso.

6. Si bien es cierto que, en teoría, la sanción máxima en los casos de concurso puede alcanzar sesenta (60) años de prisión, también lo es que individualizar penas que, en la práctica, se aproximen a cadenas perpetuas o incidan en el criterio de la prohibición de exceso, que se deriva de manera directa del principio de proporcionalidad (artículo 3º del Código Penal), no tendría cabida la mayoría de las veces en el orden jurídico colombiano, ni siquiera bajo pretexto de amparar los derechos de las víctimas o asegurar funciones como la retribución justa, pues por regla general en un ejercicio de ponderación deberían prevalecer las garantías judiciales del procesado.

Nótese bien: la Corte no afirma que la imposición de los topes punitivos previstos en la ley constituya un imposible jurídico. Únicamente sostiene que procedería en situaciones excepcionales. Ello, porque en materia de dosificación el juez cuenta con facultades discrecionales para determinar la pena que estime ajustada a las circunstancias del caso concreto, pero está sometido a criterios razonables y de proporción, de manera que cuando pretenda fijar la sanción en el máximo contemplado por la ley en los eventos de concurso, que en la actualidad alcanza los sesenta (60) años de prisión, tendrá la obligación de argumentar que ese guarismo no desconoce la prohibición de exceso, ni entraña un trato cruel, inhumano o degradante dados los aspectos materia de ponderación o los valores constitucionales en pugna. (Cfr. Sala de Casación Penal de la Corte

Suprema de Justicia, providencia SP-5420 de 2014, rad. 41350, M.S. Dr. Eugenio Fernández Carlier).

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Actos de temeridad y mala fe

Deber del juez de rechazar maniobras dilatorias

Considera la Colegiatura que si el defensor impugnó el fallo de segundo grado sin haber previamente interpuesto recurso de apelación contra la sentencia del ad quem, trámite con ocasión del cual se configuró el fenómeno extintivo de la acción penal para conseguir la prescripción, impera constatar si eventualmente incurrió en una falta disciplinaria y por ello, se ordena compulsar copias de los fallos de instancia, así como de esta providencia, para que se proceda de conformidad.

La Sala considera oportuno precisar, que en casos como el de la especie, en el cual el defensor sin interés para recurrir en casación -en cuanto no había impugnado el fallo de primer grado- consigue con la interposición del recurso extraordinario el cumplimiento del tiempo de prescripción de la acción penal y la consiguiente cesación del procedimiento adelantado contra su asistido, se impone dar aplicación a preceptos de la normativa adjetiva, con innegables efectos sustanciales en punto de proteger los derechos de otros sujetos procesales, conjurar el abuso del derecho y garantizar una recta y cumplida administración de justicia.

El artículo 145 de la Ley 600 de 2000 dispone: “Son deberes de los sujetos procesales”: 1) “Proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos” y 2) “Obrar sin temeridad en sus pretensiones o defensa o en el ejercicio de sus derechos procesales”; a su vez, el artículo 146 del mismo ordenamiento precisa: “Se considera que ha existido temeridad o mala fe, en los siguientes casos”: 1) “Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal en la denuncia, recurso, incidente o cualquier otra petición formulada dentro de la actuación”, 3) “Cuando se utilice cualquier actuación procesal para fines claramente ilegales, dolosos o fraudulentos”.

A su vez, el artículo 142 de la normatividad en cita establece que “Son deberes de los servidores judiciales”: 2) “Evitar la lentitud procesal, sancionando y rechazando de plano las maniobras dilatorias o manifiestamente inconducentes, así como todos aquellos actos contrarios a los deberes de lealtad, probidad, veracidad, honradez y buena fe”.

A partir de la preceptiva de las normas referidas puede colegirse sin dificultad, que cuando los funcionarios judiciales adviertan la indebida interposición de recursos o la presentación de solicitudes inconducentes, con el ostensible propósito de dilatar el trámite con objetivos contrarios al derecho, entre ellos, como ocurre en este caso, para conseguir el vencimiento del término prescriptivo de la acción penal, tienen el imperativo de rechazar de plano tales procederes mediante decisiones no susceptibles de recursos.

En tal sentido, el artículo 169 del Estatuto Procesal Penal señala que son autos de sustanciación aquéllos en los cuales se dispone un trámite de los establecidos en la ley para dar curso a la actuación, “o evitan el entorpecimiento de la misma”.

En suma, dentro de la función propedéutica que corresponde a la Corte, se hace un llamado a los funcionarios judiciales para que con ponderación y sin arbitrariedad, utilizando desde luego las herramientas dispuestas por el legislador, entre otras, las normas citadas, rechacen de plano aquellos recursos o solicitudes cuya temeridad resulte palmaria y evidentemente proclive a abusar del derecho, a fin de evitar la dilación de los procesos con fines contrarios al orden justo proclamado por la Carta Política. (Cfr. Sala de Casación Penal de la Corte Suprema

de Justicia, providencia AP-2215 de 2014, rad. 43343, M.S. Dra. María del Rosario González Muñoz).

Interés para recurrir en casación

No existe si al momento de instaurar el recurso la acción aún no había prescrito

Previo a establecer cómo en el caso concreto operó el fenómeno jurídico de la prescripción, bien se ofrece precisar que, pese a que, el único motivo de ataque formulado en la demanda tiene justamente ese propósito, no hay lugar a admitir el libelo, ni mucho menos a calificarlo, por cuanto no solo el defensor carecía de todo interés para invocar tal reproche, en la medida que para cuando la presentó no había sobrevenido todavía, sino que, una vez se consolida tal figura, no queda otra opción jurídica que proceder a su declaración.

Se verifica, entonces, que, de espaldas al principio de lealtad procesal que debe inspirar el comportamiento de todos los sujetos que en él intervienen, el enjuiciado y su representante judicial utilizaron el recurso de casación para que prescribieran las acciones penal y civil, lo que a la postre sucedió como se comprobará adelante.

Esta actitud procesal, para con la administración de justicia es aún más clara si se advierte que, no solo el único cargo postulado pretendía la declaración de la prescripción de la acción penal, sino que, la defensa carecía de cualquier otro interés jurídico para acudir en casación pues el fallo de primer nivel únicamente fue apelado por el representante de la parte civil. (Cfr. Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, providencia AP-1712 de 2014, rad. 42762, M.S. Dr. Eyder Patiño Cabrera).

Cambio de radicación

Fundado en el hecho notorio de la conformación de grupos paramilitares y bandas criminales

Impera precisar en primer término, como ya lo ha hecho la Sala en pretéritas oportunidades

(Cfr. csj ap, 24 mar 2010, rad. 33788), que constituye un hecho notorio la conformación de grupos

armados al margen de la ley, comúnmente conocidos como paramilitares, que ejercieron una ocupación violenta y control de muchas esferas de la vida social en diversas regiones del territorio nacional.

La misma notoriedad puede predicarse de la existencia de las denominadas bandas criminales, compuestas usualmente por ex paramilitares, tras el proceso de desmovilización, las cuales heredaron sus estructuras delictivas y se disputan en la actualidad el control de ciertas zonas del país.

Resulta indudable también que la actividad de esas organizaciones criminales ha conducido a afectar las reglas de convivencia social y en especial a la población civil en la cual ha recaído la mayoría de las acciones de estos grupos, motivadas generalmente por no compartir sus intereses, estrategias y procedimientos, y es así como en el afán de anteponer sus propósitos han dejado entre sus numerosas víctimas a servidores públicos de la administración de justicia, de la policía judicial, alcaldes y defensores de derechos humanos (Cfr. csj ap, 22 may 2008, rad. 29702; csj ap, 23 abril 2009, rad. 31599).

La denominación de hecho notorio implica, como así lo ha entendido la Sala en su amplia jurisprudencia sobre el tema, que un determinado acontecimiento, situación o circunstancia no requiere de prueba específica que lo corrobore (csj ap, 01 ago 2007, rad. 27840). (Cfr. Sala de Casa-

ción Penal de la Corte Suprema de Justicia, providencia AP-2656 de 2014, rad. 43777, M.S. Dra. María del Rosario González Muñoz).

Extradición

Es indispensable la formalización de la solicitud para que la Corte pueda emitir el respectivo concepto

Advierte la Sala, revisado el expediente allegado a la Corporación, la existencia de una irregularidad sustancial que imposibilita continuar con la actuación adelantada en esta sede, en tanto, aún no se ha cubierto el trámite administrativo previo, necesario para que la Corte pueda adelantar el procedimiento que conduzca a la emisión del respectivo concepto.

Ello, por cuanto, a pesar de las constancias existentes en la carpeta, demostrativas de que aún el Gobierno del Perú no ha formalizado su solicitud de extradición, el Ministerio de Justicia y el Derecho decidió enviar el asunto a la Corporación, al parecer inadvirtiendo tan cara omisión.

Conforme lo que habitualmente ocurre en este tipo de eventos, el Ministerio de la Justicia y el Derecho, a más de pasar por alto lo aclarado por su homólogo de Relaciones Exteriores, entendió que la Nota (...), firmada el 5 de febrero de 2013 y proveniente de la embajada del Perú, correspondía a la formalización de la solicitud de extradición, con lo cual ignoró, conforme a su contenido expreso, antes transcrito, que lo consignado textualmente en la misma apenas correspondía a la reiteración de la orden de detención con fines de extradición.

El apartado fáctico relacionado y la precisa normativa citada, indican sin ambages que al presente el Estado requirente no ha cubierto una exigencia básica para habilitar el trámite de extradición, precisamente la que refiere a la expresa manifestación diplomática de la pretensión de que así suceda, incumpliendo con el requisito contemplado en el tratado que gobierna la materia.

De la misma manera, el gobierno colombiano, aquí representado por el Ministerio de la Justicia y el Derecho, no podía dar curso de la actuación a la Sala Penal de la Corte, evidente que no se ha cubierto uno de los presupuestos que así lo facultan.

Por simple sustracción de materia, dado que hasta el presente no registra la carpeta, una vez verificado todo su contenido, solicitud formal de extradición por parte del Estado peruano, la Corte debe abstenerse de continuar diligenciando el concepto requerido y, desde luego, dejar sin efecto el trámite hasta ahora adelantado en esta sede, devolviendo la actuación al Ministerio de la justicia y el Derecho, para lo de su cargo. (Cfr. Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, providencia AP-2179 de 2014, rad. 43332, M.S. Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández).

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Ley de justicia y paz

Audiencias. Formulación y aceptación de cargos. Inclusión de los delitos de narcotráfico y lavado de activos

Ningún agravio concreto se causa a las víctimas por diferir la decisión sobre la legalidad de cargos a la sentencia, pues no se cercena ninguna garantía fundamental.

En efecto, las víctimas y demás intervinientes cuentan con la posibilidad de conocer los cargos atribuidos por el ente acusador al postulado, no solo desde la audiencia de imputación, sino principalmente, en la audiencia concentrada donde la Fiscalía oficializa los cargos que, a partir de las confesiones, pudo documentar y probar.

Aunque la norma transcrita indica que previo al incidente de identificación de afectaciones debe declararse la legalidad de la aceptación total o parcial de los cargos formulados, no existe impedimento alguno para adelantar la actuación correspondiente, esto es, escuchar la pretensión de la fiscalía, oír a las víctimas y demás intervinientes y posponer la decisión para la sentencia.

Por el contrario, tal proceder resulta más práctico y dota de agilidad a la actuación, objetivo último de la reforma.

Además, no se vulneran garantías sustanciales en tanto se garantiza la publicidad y conocimiento de los cargos formulados porque en esa audiencia se acreditan a todos los intervinientes, incluidas las víctimas, y se escucha su postura frente a las imputaciones formuladas por la fiscalía. Así mismo, el derecho de contradicción se salvaguarda porque cualquiera de las partes acreditadas en el proceso tiene la posibilidad de impugnar la sentencia para rebatir, entre otros aspectos, la legalización o exclusión de cargos.

Entonces, posponer la decisión sobre la legalización de cargos para la sentencia se ajusta al objetivo de la Ley 1592 de 2012 de agilizar la actuación en beneficio de las víctimas e intervinientes, ante la lentitud observada, hasta ese momento, en los procesos de justicia transicional.

La Corte Constitucional en sentencia C-180 del 27 de marzo de 2014 declaró inexequible la expresión “las cuales en ningún caso serán tasadas” y el apartado “y remitirá el expediente a la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas y/o a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas para la inclusión de las víctimas en los registros correspondientes para acceder de manera preferente a los programas de reparación integral y de restitución de tierras de que trata la Ley 1448 de 2011 a los que haya lugar” del artículo 23 de la Ley 1592 de 2012.

Los fallos de constitucionalidad tienen efectos hacia el futuro, a menos que la propia Corte Constitucional determine situación diferente, hipótesis que no acaeció en este caso por cuanto no se modularon los efectos para pregonar su aplicación retroactiva. Por tanto, desde la adopción de la mencionada sentencia de constitucionalidad, la proscripción a los jueces de tasar afectaciones fue retirada del mundo jurídico.

Entonces, aunque el Tribunal actuó apegado a la legalidad al negar la excepción de inconstitucionalidad propuesta por los apoderados de víctimas, la decisión de la Corte Constitucional modificó el panorama normativo vigente por cuanto el fallo de primera instancia no adquirió firmeza con antelación a la expedición de la sentencia C-180 de 2014.

En ese orden, a efectos de garantizar el derecho reconocido a las víctimas en el fallo citado sin sacrificar la celeridad exigida al trámite transicional, la Sala considera procedente, en aplicación

del principio de complementariedad del artículo 62 de la Ley 975 de 2005, actuar como lo prevé el artículo 102 de la Ley 906 de 2004 en punto del incidente de reparación integral, esto es, en firme la sentencia condenatoria adelantar el correspondiente incidente de reparación integral.

La actuación del Tribunal de Justicia y Paz se reducirá a tasar las afectaciones, pues lo declarado inexequible fue exclusivamente la expresión “las cuales en ningún caso serán tasadas”, por manera que el restante cuerpo normativo del artículo 23 de la Ley 1592 de 2012 ostenta plena vigencia.

No sobra aclarar que se trata de una solución para los eventos donde al 27 de marzo de 2014 se había proferido sentencia de primera instancia pero aún no se había resuelto la impugnación contra la misma. En los casos en que aún no se ha emitido fallo, la judicatura deberá adecuar el procedimiento a los lineamientos de la decisión de inexequibilidad comentada.

En los artículos 2º, 10, 16.1, 17 de la Ley 975 de 2005 y 1, 12, 13 de la Ley 1592 de 2012 se utiliza la frase “los hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia al grupo” para definir los asuntos tema de esa jurisdicción, expresión que no distingue entre delitos ni excluye alguno de investigación y juzgamiento.

Entonces, la interpretación gramatical del texto indica que en Justicia y Paz es posible abordar cualquier conducta punible, siempre que haya sido cometida durante y con ocasión de la pertenencia al grupo.

En otras palabras, según la normatividad citada, el objeto del proceso transicional no se agota en los graves atentados contra los derechos humanos, porque se extiende a todas las conductas delictivas cometidas por los grupos organizados al margen de la ley en las condiciones señaladas. De hecho, las sentencias hasta ahora emitidas han incluido delitos comunes como concierto para delinquir, fabricación, apoderamiento de hidrocarburos, amenazas, uso ilegal de uniformes e insignias, daño en bien ajeno, hurto, entre otros.

Ahora, los artículos 10.5 y 11.6 de la Ley 975 de 2005 establecen como requisito de elegibilidad para acceder a los beneficios de la justicia transicional que el grupo armado organizado al margen de la ley “no se haya organizado para el tráfico de estupefacientes o el enriquecimiento ilícito” o que el postulado individualmente considerado no haya tenido dicha finalidad.

Con todo, la anterior condición no comporta la exclusión de los delitos de narcotráfico y lavado de activos, tal como explicó la Sala en anterior oportunidad: “Para la Corte las normas en cita tienen un sentido natural y obvio que busca evitar tanto que grupos criminales dedicados al narcotráfico haciéndose pasar por Autodefensas se desmovilicen colectivamente y obtengan los beneficios de la ley de Justicia y Paz, como que personas individualmente consideradas, las cuales nunca integraron las agrupaciones armadas al margen de la ley, se camuflen en ellas para “lavar” su ocupación exclusiva en el narcotráfico, al margen de cualquier tipo de vinculación con el ideario de las Autodefensas (…)”.

Entonces, los artículos 10.5 y 11.6 de la Ley 975 de 2005 buscan impedir que grupos o per-

sonas dedicadas exclusiva o primordialmente al narcotráfico se beneficien de la pena alternativa, pero no excluyen dicha actividad del ámbito de esta jurisdicción porque si ese hubiese sido el propósito del legislador, lo habría indicado de manera expresa en el texto legal por cuanto el tema fue objeto de álgidos debates en el Congreso de la República.

De esta manera, contrario a lo esbozado por el tribunal, el proceso de Justicia y Paz fue creado no solo para enjuiciar autores y partícipes de graves violaciones a los derechos humanos sino para investigar, procesar, juzgar y sancionar todos los hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley, sin perjuicio del criterio de priorización introducido en la Ley 1592 de 2012.

No obstante, la obligación contenida en los artículos 10.5 y 11.6 de la Ley 975 de 2005, tendiente a evitar que personas dedicadas exclusiva o preponderantemente al narcotráfico se beneficien de la pena alternativa, debe ser garantizada por los operadores judiciales (fiscalía y judicatura) mediante el examen estricto, riguroso y minucioso de los contextos y medios de prueba adosados a la actuación. (Cfr. Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, providencia SP-5200 de 2014, rad. 42534, M.S. Dra. María del Rosario González Muñoz).

La doctrina

Como criterio auxiliar de la actividad judicial

La queja de la defensa, respecto de que los jueces han debido acudir exclusivamente a la literatura científica traída dentro del debate oral, desconoce que por mandato constitucional del artículo 230 la doctrina se constituye en un criterio auxiliar de la actividad judicial, entendiéndose por doctrina, a voces del diccionario, toda enseñanza que se da para instruir a algunos, toda ciencia o sabiduría, o el conjunto de ideas u opiniones religiosas, filosóficas, políticas, etc., sustentadas por una persona o grupo de personas.

Por manera que criterios doctrinales expuestos en documentos que se hacen públicos frente a los asociados pueden ser consultados por los jueces en apoyo de sus decisiones, sin que, al hacerlo, se pueda siquiera insinuar, como acá se hace, que tales escritos han debido aportarse en el juicio y someterse a debate, como si se tratase de medios probatorios.

De común ocurrencia es que los jueces se apoyen en estudios de los grandes estudiosos del derecho penal general, penal especial, constitucional, procesal o probatorio, contexto dentro del cual mal podría insinuarse que esos documentos constituyen prueba alguna que, por tanto, ha debido someterse al tamiz de su pertinencia, conducencia y utilidad para controvertirlos al interior del debate.

Lo mismo sucede con la literatura científica cuando sirve de criterio auxiliar para la función judicial. (Cfr. Sala de Casación Penal de la

Corte Suprema de Justicia, providencia AP-1661 de 2014, rad. 43242, M.S. Dr. José Luis Barceló Camacho).

51

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Acumulación jurídica de penas

Distintos fallos condenatorios. Procedencia: siempre y cuando no agrave la situación del condenado

El juzgador de primer grado negó la pretensión del sentenciado en atención a que una de las penas, específicamente la de ciento ocho (108) meses de prisión por el delito de concierto para delinquir agravado contenida en la sentencia del 27 de julio de 2011, se encuentra en suspenso como consecuencia de habérsele conferido el sustituto de la libertad condicional.

Dicha determinación la fundamentó en el pronunciamiento de la Sala del 24 de abril de 1997, radicado número 10.367, en el cual, al momento de precisar los requisitos para la aplicación de la acumulación jurídica de penas, se expresó que la misma procede cuando: “...su ejecución no se haya cumplido en su totalidad, o no hayan sido suspendidas parcial o totalmente por virtud del otorgamiento de los subrogados penales...

No habría objeto de acumulación cuando el procesado ha purgado la totalidad de la pena que le fue impuesta en cualquiera de los procesos. Y carecería de sentido frente a una pena cuya ejecución fue suspendida, pues tal proceder resultaría gravoso para los intereses del procesado al entrañar de hecho la revocatoria de un beneficio legalmente concedido…”

Sin embargo, ese criterio fue morigerado por la Sala, atendiendo a la racionalidad intrínseca de los preceptos que gobiernan el fenómeno de la acumulación jurídica de penas desde el punto de vista jurídico, por lo cual expresó: “…La Corte fija ahora su posición. Siendo el fenómeno de la acumulación jurídica de penas un derecho que entronizó el legislador en pro del justiciable rematado en procesos diferentes, la cabal y sana hermenéutica de la normativa procesal que lo contiene, artículo 470 del Código de Procedimiento Penal, no puede desarrollarse de

modo restrictivo, como parecía ser el entendimiento dado al instituto en la sentencia del 24 de abril de 1997.

Lo plausible viene a ser, reconociéndose que se trata de un derecho que genera beneficio al condenado y que en tal medida adquiere un matiz de derecho sustancial, que se derribe cualquier talanquera que signifique esguince a la operatividad de la figura, cuando concurren todas las estructuras que permiten su viabilidad(...)”

Por tal motivo, ese criterio de gravedad para los intereses del condenado en caso de que se pretenda acumular la pena cuya ejecución fue suspendida con otra que se empezó a ejecutar, no puede ser absoluto. Debe mirarse, en cada caso concreto, si la acumulación jurídica de penas que se persigue resulta o no provechosa al reo, sopesándose si la aplicación del fenómeno acumulativo reporta una irracional o desproporcionada negación del beneficio concedido por ministerio de la ley, frente a las condiciones materiales que llevaron al juzgamiento separado de delitos que, en principio, lo merecían unificado.

La anterior aclaración se hace necesaria porque es posible la aparición de casos en los cuales una acumulación jurídica de penas resulta perniciosa. Piénsese en la concurrencia de varias penas privativas de la libertad por delitos que, aunque conexos, se fallaron por separado, las cuales no se empezaron a redimir por otorgarse el sustituto de la suspensión condicional de su ejecución, habida cuenta de fijarse para cada una de ellas una penalidad poco inferior a 36 meses de prisión. En tal hipótesis, de consolidarse la acumulación, el condenado perdería de modo irremediable el goce de la libertad, ya que como consecuencia de tal operación la pena podría sobrepasar ese hito y, por tanto, implicaría la

Impedimentos

No procede la causal que se fundamenta en el concepto de “observador razonable”.

Referencia al Código Iberoamericano de ética Judicial

El Código Iberoamericano de Ética Judicial no corresponde a un ordenamiento vinculante para Colombia, y así fue señalado en la Circular PSCA12-3 del 8 de febrero de 2012 por parte del Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, al expresar: “Por medio de esta Circular se divulga dicho Código, el cual no tiene fuerza vinculante formal pero sí autoridad moral, como norte de conducta para todos los servidores judiciales, y sin perjuicio de la autonomía e independencia de los jueces de la República”.

La legalidad de las causales impeditivas se erige en concreción material del principio del juez natural, dentro de la más amplia noción del derecho a un debido proceso, en el entendido que no están los jueces facultados para separarse por voluntad propia de sus funciones y de las actuaciones recibidas conforme a las reglas de reparto (Cfr. csj ap, 21 oct. 2009, rad. 32876).

No se aviene con el referido principio que el doctor Castro Caballero sustente su solicitud de separación del diligenciamiento en que “a raíz de las recientes publicaciones de prensa hablada y escrita que dan cuenta de dos antiguas operaciones comerciales de hermanos míos con personas presuntamente relacionadas con este asunto, es muy probable que algún observador razonable pueda entender que hay motivo para pensar que si se encuentra afectada mi imparcialidad para conocer de este proceso”.

En efecto, palmario resulta que la noción de “observador razonable” a la cual alude y aparece en el artículo 11 del Código Iberoamericano de Ética Judicial, corresponde a un concepto jurídico indeterminado, además de inasible e impreciso, y por ello insuficiente, para dar pábulo a la separación del proceso que pretende el doctor Fernando Castro, pues con su reconocimiento se introduciría, sin más, como causal impeditiva sin fuente formal, la especulación y conjetura sobre lo que posiblemente un tercero ajeno al proceso pueda pensar acerca de la imparcialidad del funcionario judicial en un caso específico, en evidente contrariedad de la jurisprudencia que en forma pertinaz y profusa ha resaltado el principio de taxatividad de las causales de impedimento.

(Cfr. Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, providencia AP-2502 de 2014, rad. 34282, M.S. Dra. María del Rosario González Muñoz).

revocatoria del señalado instituto. (csj sp, Auto 28 Jun. 2004, rad. 18654).

Corresponde entonces en cada evento específico, establecer si la eventual acumulación jurídica de penas se constituye en un beneficio o en una situación menos favorable a aquélla que existía con anterioridad a su reconocimiento, en cuanto la simple situación de suspenso de una de las penas por virtud de un sustituto penal, como la libertad condicional, no es motivo suficiente para no acumular en cualquier tiempo las sanciones impuestas al condenado, con ocasión de procesos juzgados de manera independiente.

De esa forma, puede aseverarse que en principio le asistiría razón al Juez de primer grado en torno a que la acumulación jurídica de penas podría tornarse en perjudicial a los intereses del peticionario, en cuanto daría lugar a la pérdida de la libertad condicional que le fuera otorgada con ocasión de la sentencia emitida en su contra por el delito de concierto para delinquir agravado.

Sin embargo, tal y como lo plantea el sentenciado, lo cierto es que no obstante la prerrogativa alcanzada con ocasión de dicho trámite, continua privado de su libertad en establecimiento carcelario en razón de la sanción impuesta en este proceso por el delito de tráfico de influencias de servidor público, es decir, la libertad condicional otorgada nunca se materializó, lo cual permite concluir que ningún beneficio perdería por la acumulación jurídica de penas.

Por el contrario, en la práctica, de no abrirse paso a tal figura, se produciría un claro fenómeno de acumulación aritmética de penas, en razón a que el condenado en diferentes fallos se vería impelido a redimir de modo sucesivo las sanciones aplicadas. (Cfr. Sala de Casación Penal de la Cor-

te Suprema de Justicia, providencia AP-2284 de 2014, rad. 43474, M.S. Dr. Guillermo Salazar Otero).

Medida de aseguramiento

No desconoce la presunción de inocencia. Se puede vulnerar cuando el plazo de privación de la libertad es desproporcionado a la pena del delito imputado

Sobre la garantía de la presunción de inocencia que la impugnante dice ha sido vulnerada, debe decirse que su consagración no implica que cuando la autoridad judicial encuentre necesaria la detención del procesado atendiendo los fines de la misma, no pueda privarlo de la libertad que es lo que ha ocurrido en este caso.

Otra cosa es que sí existe riesgo de vulnerar el principio aludido cuando el plazo de detención es desproporcionado respecto a la pena que corresponda al delito imputado a la persona cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida (Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Suárez Rosero, sentencia de noviembre 12 de 1997).

En el presente asunto el procesado lleva poco más de 12 meses privado de la libertad desde que empezó la etapa de juzgamiento y menos de 22 meses desde cuando se materializó su aprehensión, cifras que no se constituyen en desproporcionadas frente a la sanción máxima que prevé la ley para el delito imputado que es de 144 meses.

(Cfr. Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, providencia AP-2240 de 2014, rad. 36046).

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Justicia Penal Militar

El delito de peculado culposo no fue derogado por el Código Penal Militar

No es cierto que, por la entrada en vigencia de la Ley 1407 de 2010 el referido reato hubiere dejado de existir y que, por ende, los juzgadores hayan errado al condenar por la comisión de dicha infracción.

En efecto, es verdad que el nuevo Código Penal Militar no contempló en su catálogo de delitos típicamente militares el peculado culposo que sí había sido consagrado expresamente en el artículo 182 de la Ley 522 de 1999, sin embargo, de un lado, el artículo 628 de la Ley 1407 de 2010, bajo la interpretación modulada adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia CC-C-444/2011 , previó que esta Ley regiría para los delitos cometidos con posterioridad al 24 de agosto de 2010 conforme al régimen de implementación, caso que no es el que nos ocupa pues los sucesos investigados datan del 5 de febrero de 2004, y de otro, este injusto sigue estando sancionado en el Código Penal común vigente -Ley 599 de 2000-.

Así las cosas, tanto por el hecho que el injusto fue ejecutado antes de que entrara en vigencia la Ley 1407 de 2010 como porque el anterior y el nuevo Código Penal Militar, atendiendo la libertad configurativa del legislador, efectuaron un reenvío a la legislación penal ordinaria, en lo concerniente a los tipos penales no considerados expresamente, que podrían ser infringidos por los miembros de la fuerza pública al ejecutar misiones relacionadas con actos y operaciones vinculados con el servicio, es claro que el delito de peculado culposo sigue siendo una de aquellas conductas por las cuales es viable investigar y juzgar a los miembros de la fuerza pública (artículo 400 de la Ley 599 de 2000).

2. El artículo 6º de la Ley 522 de 1999 al regular lo concerniente al principio de legalidad establece que «[n]adie podrá ser imputado, investigado, juzgado o condenado por un hecho que no esté expresamente previsto como punible por la ley penal militar u ordinaria vigente al tiempo en que se cometió, ni sometido a una pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella. Tampoco podrá ejecutarse pena o medida de seguridad en condiciones diferentes a las establecidas en la ley.

En el mismo sentido, los cánones 20 de ambos Estatutos señalan que los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública son los descritos en el Código Castrense, los previstos en el Código Penal común y en las normas que los adicionen o complementen.

De igual modo, el artículo 195 ejusdem, de acuerdo con la interpretación condicionada de la Corte Constitucional en sentencia C-878/2000, consagra que cuando un miembro de la Fuerza Pública, en servicio activo y en relación con el mismo servicio, cometa delito previsto en el código penal ordinario o leyes complementarias, será investigado y juzgado de conformidad con las disposiciones del Código Penal Militar siempre que el delito cometido tenga relación directa y sustancial con las funciones constitucionales asignadas a la fuerza pública, pues, en caso contrario, el injusto corresponderá al conocimiento de la jurisdicción ordinaria. Idéntica fórmula se empleó en el artículo 171 de la Ley 1407 de 2010. (Cfr. Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, providencia AP-1703 de 2014, rad. 38690, M.S. Dr. Eyder Patiño Cabrera).

Ley de infancia y adolescencia

Improcedencia de beneficios y mecanismos sustitutivos: Inaplicación del aumento de penas del artículo 14 de la Ley 890, siempre y cuando esta norma no haya sido subrogada

El incremento de la sanción en los casos de lesiones personales dolosas cuando la víctima es menor de edad, corresponde a una reforma legislativa que al igual que en los delitos contra la integridad y formación sexuales, surge de la voluntad del constituyente derivado de que las penas para quienes atenten contra estos intereses jurídicos en cabeza de niños, niñas y adolescentes reciban un mayor castigo frente a otros infractores a la ley penal.

En tal medida, ante la prohibición para que los ejecutores de esta clase de comportamientos reciban rebajas de pena por preacuerdos, negociaciones o allanamientos, no se puede prescindir de los aumentos de penas que han sido posteriores a la Ley 890 de 2004 y que persiguen un propósito diferente al del artículo 14 de dicha normatividad, esto es, que además de que no podrán acceder al beneficio que se deriva de la aceptación de responsabilidad penal, la sanción debe ser superior

cuando se afecten los derechos de menores de edad.

Pero en los eventos de secuestro y homicidio doloso, como antes de la entrada en vigencia de la Ley 890 de 2004, incluso desde el Código Penal de 2000, ya se preveían circunstancias de agravación derivadas de la minoría de edad de la víctima, el incremento generalizado de penas del mentado artículo 14, pierde su razón de ser si el procesado opta por la celebración de un preacuerdo o una negociación o decide allanarse a los cargos, pues no se hará benefactor de la significativa rebaja que prevé la ley procesal para el efecto y aun así, se mantendrá un mayor juicio de reproche por afectar los derechos de niños, niñas y/o adolescentes, dado que el incremento por esa condición de la víctima no sufre modificación alguna si se desecha el citado aumento.

Así las cosas, el criterio que ha venido desarrollando la Corte desde la casación 33254 de 27

de febrero de 2013, resulta también aplicable en asuntos en los que se trate de delitos de secuestro y homicidio doloso contra niños, niñas y adolescentes y el acusado preacuerda con la Fiscalía General de la Nación o se allana a los cargos y sin que reciba ninguna compensación por acudir a alguna de estas formas de terminación anticipada del proceso; no así en los casos de lesiones personales dolosas, y todos aquellos delitos que conforman el capítulo de las conductas contra la libertad, integridad y formación sexuales, toda vez que en los mismos la pena no se incrementa con motivo del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, sino por razones de política criminal que buscan una mejor protección de dicho bien jurídico cuando su titular es menor de edad. (Cfr. Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, providencia SP-5197 de 2014, rad. 41157, M.S. Dr. Fernando Alberto Castro Caballero).

Non reformatio in pejus

No se vulnera cuando se anula la resolución de acusación para restablecer la legalidad de la imputación jurídica que puede ser más gravosa

La Sala considera que no le asiste razón al impugnante cuando pregona la vulneración de la prohibición de la reformatio in pejus por parte de la determinación de segunda instancia por cuyo medio se dispuso anular la resolución de acusación con el objeto de que se calificara el mérito del sumario por el punible correspondiente a la imputación fáctica, esto es, prevaricato por acción.

Lo anterior porque la fiscalía de segundo grado objetivamente no agravó la situación de la procesada en la medida que ejerció control de legalidad a la imputación jurídica por considerarla alejada de la imputación fáctica que la sustentaba.

En ese contexto, aunque la defensa señala que la Fiscalía Delegada ante la Corte empeoró la situación de su prohijada, ello no es así porque ese

despacho judicial no emitió una decisión por cuyo medio la desmejorara objetivamente incluyendo un tipo penal más gravoso o adicionando alguna causal de agravación no contemplada por el a quo. Y si bien decretó la nulidad del calificatorio, lo hizo con el propósito de permitir a la instancia adecuar la imputación jurídica a la imputación fáctica puesta de presente a la procesada y a su defensa a lo largo de la instrucción, en procura de preservar la congruencia que necesariamente debe existir entre esos dos aspectos.

Como se estableció en el acápite anterior, es cierto que en virtud del principio de favorabilidad la prerrogativa de la non reformatio in pejus se extendió a todas las determinaciones del proceso penal donde exista apelante único, trátese de

actuaciones adelantadas al amparo de la Ley 600 de 2000 o del sistema acusatorio.

Con todo, la prohibición de la reformatio in pejus en eventos de apelantes únicos no elimina la posibilidad del superior de reestablecer la legalidad cuando advierta su vulneración.

Entonces, la Fiscalía General de la Nación ostenta el deber de acusar por el punible que realmente contenga la descripción de los hechos investigados. Por ello, si la segunda instancia observa una falencia trascendental en esa materia tiene la obligación de procurar su restablecimiento por parte de la fiscalía a quo. (Cfr. Sala

de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, providencia AP-2528 de 2014, rad. 42763, M.S. Dra. María del Rosario González Muñoz).

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Lavado de activos

Configuración. Sujeto pasivo. Referencia a las reglas de la experiencia en la apreciación probatoria

La realización de este punible, por su misma naturaleza, requiere de un número plural de personas, pues se desarrolla mediante el ejercicio de una gran variedad de operaciones encaminadas a esconder u ocultar el origen espurio de dinero. Entonces, la conducta punible se verifica con la puesta en marcha de indefinidas operaciones que conforman un proceso en el que constantemente se busca ocultarlos enlaces de ilegalidad que caracteriza a los bienes, camino en el cual concursan varias personas que con su actuación incurren en el delito. Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación al definir la regla de la experiencia, como una construcción teórica relacionada con la costumbre, la cultura y el diario transcurrir de las personas en comunidad, dentro de un contexto específico, las cuales tienen características de generalidad o universalidad y que normalmente son utilizadas por los jueces en la elaboración de los juicios de valor al momento de apreciar los medios de prueba, planteadas a partir de hechos o circunstancias debidamente acreditados (csjsp, 21 nov. 2002, rad. 16472; 25 ago. 2004, rad. 21829;20 nov. 2011, rad. 36544; 2 mar. 2011, rad. 35621,entre otras).

Que son enunciadas bajo la fórmula lógica “siempre o casi siempre que ocurre A, entonces sucede B”. No debe existir excepción a la regla, porque de ese modo pierde la condición de universalidad. Este evento hipotético no se cumple en este caso, pues como se declaró probado, SM no se limitó simplemente a cumplir con las tareas propias de una secretaria que asume

con obediencia las órdenes impartidas por su jefe, bajo el temor reverencial de perder su empleo, pues las actividades ilegales que se le reprochan las realizó, inclusive, durante varios meses después de desvincularse de A. Igualmente, la premisa no refleja universalidad, porque no es cierto que las personas en condiciones generales, estén dispuestas incluso a incurrir en actividades ilícitas para conservar su trabajo. La práctica común enseña lo contrario, que cuando las actividades laborales se alejan del dictado de la moral y las buenas costumbres o implican un exceso o extralimitación, como lo acota la fiscal recurrente, es frecuente que los empleados decidan abandonar sus puestos de trabajo mediante la renuncia, porque a cambio del ingreso del salario, no exponen ni afectan su dignidad e integridad moral; tampoco asumen delinquir con la implicación de ser procesados judicialmente por la comisión de un delito. Es equivocada la deducción en la sentencia, consistente en que al no haber obtenido la acusada un beneficio, provecho, remuneración o ganancias personales que no compagine con su oficio, esa circunstancia la excluye de participación delictiva, pues desconoce el tribunal, que el legislador al describir el supuesto de hecho del tipo penal de delito de lavado de activos, no estableció esa exigencia normativa para su configuración. (Cfr. Sala de Casación Penal de la Corte

Suprema de Justicia, providencia SP-4615 de 2014, rad. 42722, M.S. Dra. Patricia Salazar Cuéllar).

La prueba de indicio

Formulación de la acusación

1. Los indicios pueden ser: necesarios, cuando el hecho indicador revela en forma cierta o inequívoca la existencia de otro hecho a partir de relaciones de determinación constantes como las que se presentan en las leyes de la naturaleza; o contingentes, cuando según el grado de probabilidad de su causa o efecto, el hecho indicador evidencie la presencia del hecho indicado.

La connotación de necesarios, contingentes-graves o contingentes-leves, no corresponde a nada distinto del control de su seriedad y eficacia como medio de convicción que en ejercicio de la discrecionalidad reglada en la valoración probatoria realiza el juez, quien después de contemplar todas las hipótesis confirmantes e infirmantes de la deducción, establece jerarquías según el grado de aproximación a la certeza que brinde el indicio, sin que ello pueda confundirse con una tarifa de valoración preestablecida por el legislador.

Se trata de una ponderación lógica que permite al funcionario judicial asignar el calificativo que corresponde al indicio, bien de necesario cuando el hecho indicado se releva como conclusión unívoca e inequívoca a partir de la inferencia fundada en el hecho indicante, de contingente-grave si constituye el efecto más probable, o de contingente-leve, si se muestra apenas como una entre varias probabilidades.

2. Estos, los contingentes, a su vez pueden calificarse de: graves cuando entre el hecho indicador y el indicado media un nexo de determinación racional, lógico, probable e inmediato, fundado en razones serias y estables, que no deben surgir de la imaginación ni de la arbitrariedad, sino de la común ocurrencia de las cosas; o leves si el nexo entre el hecho indicador y el indicado constituye apenas una de las varias posibilidades que el fenómeno ofrece.

3. De conformidad con la previsión legal sobre la prueba indiciaria establecida por los artículos 284 y siguientes de la Ley 600 de 2000 (la cual gobernó la presente actuación), el hecho indicador del cual se infiere la existencia de otro acaecimiento fáctico, debe estar debidamente acreditado por los medios directos de prueba (testimonio, peritación, inspección, documento, confesión); ha de ser indivisible, pues los elementos que lo integran no pueden a su vez tomarse como hechos indicadores de otros sucesos, e independiente, ya que a partir de un hecho indicador no pueden estructurarse varios hechos indicados.

Necesario se hace resaltar que en materia de prueba indiciaria, además de la acreditación del hecho indicante, de la debida inferencia racional fundada en los postulados de la sana crítica, y del establecimiento del hecho desconocido indicado, cuando son varias las construcciones de ese orden, es de singular importancia verificar en el proceso de valoración conjunta su articulación, de forma tal que los hechos indicadores sean concordantes, esto es, que ensamblen entre sí como piezas integrantes de un todo, pues siendo éstos fragmentos o circunstancias accesorias de un único suceso histórico, deben permitir su reconstrucción como hecho natural, lógico y coherente, y las deducciones o inferencias realizadas con cada uno han de ser a su vez convergentes, es decir, concurrir hacia una misma conclusión y no hacia varias hipótesis de solución.

La valoración integral del indicio exige entonces al juzgador contemplar todas las posibilidades confirmantes e invalidantes de la deducción, pues rechazar cualquiera de las que puede ofrecer un hecho indicador, desestimándolo expresa o tácitamente sólo porque el juez ya tiene sus propias conclusiones sin atención a un juicio lógico integral, es alentar un exceso de omnipotencia contrario al razonable acto de soberanía judicial en la evaluación de la prueba, que consiste precisamente en el ejercicio de una discrecionalidad reglada en la estimación probatoria.

De ahí que en la apreciación de los indicios el juzgador, como ocurre con todos los medios de prueba, debe acudir a la sana crítica, para establecer el nivel de probabilidad o posibilidad y en tal medida señalar si son necesarios o contingentes (graves o leves), y su relación con los demás medios de prueba que obran en la actuación. (Cfr. Sala de Casación Penal de la Corte

El deber funcional echado de menos, referido a finiquitar la fase preprocesal formulando imputación, no se encontraba sujeto a un límite temporal, señalado de manera exacta por la ley; su fenecimiento coincidía con el de la acción penal, claro está, si antes no se verificaban las exigencias del artículo 287 de la Ley 906 de 2004, caso en el cual se imponía la formulación de imputación; materializado tal acto, se suspendía el término de prescripción y se daba inicio al estadio intermedio o de la investigación.

Actualmente, esa fase tiene previsto un término de 2, 3 y 5 años, atendiendo a criterios del legislador ínsitos en la norma. No obstante, esa precisión legislativa y oportuna, actualmente en vigencia, la Sala en sentencia de tutela 56598 del 23 de noviembre de 2011, señaló que no ha de aplicarse a situaciones que le hubiesen precedido en el tiempo, como la presente, que involucra acontecimientos anteriores a su vigencia, lo que conlleva a que se dilucide entonces, si el implicado prolongó caprichosamente, la indagación contra jmha.

Ni ahora con la reforma, ni con anterioridad, es ni era concebible que el funcionario a cargo de la investigación, arbitrariamente esperara al cumplimiento del término impuesto a ese estadio procesal o, el agotamiento de la acción penal, en aras de formular imputación, tal como parece entenderlo el señor Fiscal Delegado ante el Tribunal; pues de esa manera se vería transgredido el imperativo de administrar pronta y cumplida justicia y desde luego el Estado habría declinado a uno de sus fines esenciales como lo es garantizar la efectividad de los derechos.

La organización Estatal, para no pasar por alto esos mandatos Constitucionales, ha de controlar no solo que las investigaciones penales tiendan a finiquitarse dentro los términos asignados para ello, sino que, cuando las particularidades del asunto lo permitan, su trámite no se prolongue más allá del tiempo necesario, debiendo los funcionarios judiciales ser conscientes de ello y actuar coherentemente.

En ese contexto, huelga reiterar que no le es dable al director de la investigación, siéndole posible decidirla en un lapso inferior, sujetarla al plazo máximo fijado por el legislador o ampararse en la inconcreción al respecto, y dejarla inactiva. (Cfr. Sala de Casación Penal de

Naturaleza, clasificación y apreciación

Suprema de Justicia, providencia SP3397 de 2014, rad. 33793, M.S. Dr. Eugenio Fernández Carlier).

Término para efectuarla. Indagación preliminar. Duración

la Corte Suprema de Justicia, providencia AP-2324 de 2014, rad. 40483, M.S. Dr. Eyder Patiño Cabrera).

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Providencias adoptadas en desarrollo de las audiencias

Apelación La concentración supone la continuidad y fluidez de la audiencia, y esto No obstante que el inciso final del artículo 176 de 2004 señala que son apelables los autos adoptados en el curso de las audiencias, hay que tener a su vez implica que las pruebas se practiquen en bloque, para lo cual es en cuenta que como la oralidad supone que todas las decisiones se expresan imprescindible que se excluya de la audiencia pública cualquier controversia de manera verbal, admitir que la totalidad son apelables, sería propiciar el que interfiera con tales propósitos. Por tanto, al inicio del debate probatorio colapso del sistema, ya que con esto se desdice de las mencionadas máximas ya debe estar superada cualquier discusión en torno de su práctica, precisamente para ello se diseñó la audiencia preparatoria, escenario en que se de optimización del modelo adversarial.

Por tanto, en audiencia no se pueden revivir, so pretexto de la impugna- resuelven todos los debates vinculados con dicha temática, a través de un bilidad de todas las decisiones, discusiones fenecidas, cuando el objetivo de auto que habrá de contener la clase de prueba a practicarse en el juicio, la forma de su incorporación, el orden de su presentación, aquéllo que se excluye la oralidad es precisamente otorgarle prontitud y agilidad al debate.

Tampoco son objeto de recursos las decisiones que tienen la forma de del debate, etcétera; proveído susceptible de los recursos correspondientes, órdenes, esto es, aquéllas con las cuales el juez que dirige el proceso, se ocu- pero que una vez en firme, deja zanjada toda la discusión al respecto. (Cfr. pa de darle cumplimiento a lo dispuesto en el auto de decreto de pruebas, ley Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, providencia AP-2421 de del juicio, como sucede en el asunto de la referencia; tal como esta Sala ya ha 2014, rad. 43481, M.S. Dr. José Leonidas Bustos Martínez). tenido oportunidad de precisarlo al indicar (AP 897-2014 Radicado 43176).

Suspensión condicional de la ejecución de la pena Atinente al instituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, su otorgamiento, como se señala expresamente en la jurisprudencia citada por el Tribunal, efectivamente puede ser preacordado por las partes.

Y ello es apenas natural, e incluso deseable, acota la Corte, pues, para evitar innecesarias discusiones o prolongación del trámite procesal por la vía de las impugnaciones -recuérdese que aún en los casos de allanamiento o preacuerdos es factible acudir al mecanismo impugnaticio para discutir el monto de la pena o la negativa de subrogados-, que incluso tornan más dispendioso el proceso, al punto de eliminar por este camino lo que se obtuvo con la aceptación previa de responsabilidad penal, lo ideal es que entre las partes se acuerden previamente también esas cuestiones si se quiere accesorias.

El límite de lo pasible de acordar en punto de subrogados, como lo significa la Corte en la jurisprudencia en reseña (csj sp, 1º de junio de 2006, rad. 24764), es la vulneración de garantías fundamentales.

Dicha vulneración no es posible referenciarla en abstracto.

Para la Sala no existe ningún tipo de vulneración de garantías fundamentales si el Fiscal, dentro de su potestad de parte acusadora y acorde

Puede ser objeto de preacuerdo con el margen de maniobra que exige la justicia premial para rendir frutos, acuerda conceder al procesado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, una vez cubierta la exigencia temporal dispuesta en el artículo 63 del C.P. Entiende la Corte que el presupuesto de legalidad se cumple si efectivamente el tope de pena consagrado en la norma citada es respetado, pues, respecto del requisito subjetivo establecido en el numeral segundo de la misma, perfectamente caben lucubraciones particulares, referidas específicamente a las circunstancias individuales del delito y la persona a quien se atribuye, que refieran a la modalidad del delito o la necesidad concreta de pena, factores pasibles de negociación por el Fiscal, conforme las necesidades que el caso concreto comporte.

No puede perderse de vista que ya de antemano en el numeral primero del artículo 63 del C.P., (previo a su modificación por la Ley 1709 de 2014, aclara la Corte) el legislador establece la prohibición de otorgar el subrogado a penas superiores a los tres años, asunto que no es pasible de discusión o análisis.

Pero ello no sucede con los factores referidos a los antecedentes personales, familiares o sociales del sentenciado, así como a la gravedad

y modalidad del delito, que por su esencia reclaman de análisis o examen subjetivo, incluso en su conjugación para definir si es o no necesario aplicar la pena.

Entonces, cuando el juez es desplazado y son las partes las que acuerdan efectivamente cubiertas las exigencias que tornan innecesaria la aplicación de la pena de prisión, simplemente se está reemplazando el relativo arbitrio judicial, como igual ocurre cuando en el preacuerdo se fija en concreto la sanción definitiva.

Por lo demás, que en determinados eventos la Corte haya negado a ciertos funcionarios judiciales el subrogado en mención, no implica, primero, que en todos los casos invariablemente deba procederse así, en tanto, evidente surge que el numeral segundo del artículo 63 obliga de una verificación personalizada que conduzca a la definición de la necesidad o no de aplicar la pena, conforme el examen preciso de todos los factores conjugados; y, segundo, que a través de la justicia premial, como se dijo, no sea factible acordar soluciones diferentes, que corresponden, cabe relevar, a la naturaleza y finalidades de esta forma de terminación abreviada del proceso penal.

(Cfr. Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, providencia AP-2370 de 2014, rad. 43523, M.S. Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández).

Vigilancia electrónica

Modalidades: Como mecanismo de vigilancia de la prisión domiciliaria y como mecanismo sustitutivo de la pena. Derogatoria

1. Es bien sabido que la Ley 1142 de 2007 se refiere a los sistemas de vigilancia electrónica con dos alcances diferentes: Como mecanismo de control para verificar y vigilar el cumplimiento de la pena de quienes se encuentran bajo la medida sustitutiva de prisión domiciliaria, esto es, como herramienta que ayuda al inpec a verificar el cumplimiento de otro subrogado (prisión domiciliaria), previsto en el artículo 31 de la mencionad Ley 1142 de 2007.

Como subrogado independiente previsto en el artículo 50 de la misma ley, acorde con el cual los sistemas de vigilancia electrónica son medidas independientes sustitutivas de la prisión, cuyo otorgamiento corresponde a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad en los eventos en que se verifiquen los requisitos previstos en el artículo 38A del Código Penal, modificado por las Leyes 1142 de 2007 y 1453 de 2011.

2. Dichas modalidades de procedencia del sistema de vigilancia electrónica determinan cuál es la autoridad encargada de adoptar la decisión en torno a su concesión, al igual que las condiciones para su implementación.

Así, en aquellos eventos en que la vigilancia electrónica tenga como finalidad verificar del cumplimiento de la pena de prisión domiciliaria, la autoridad competente para disponerla es el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (inpec), tal y como quedó evidenciado con la transcripción del artículo 31 de la Ley 1142, modificado por el artículo 1° de la Ley 1453 de 2011.

De otro lado, cuando se invoque como mecanismo independiente en orden a sustituir la prisión, el artículo 50 de la Ley 1142 de 2007, estableció que es el Juez de ejecución de penas y medidas de seguridad quien tiene la facultad de ordenar la utilización de sistemas de vigilancia electrónica durante la ejecución de la pena, criterio ratificado en las posteriores reformas a dicha normatividad.

Lo anterior en cuanto la ejecución de la pena es eminentemente judicial y, por consiguiente, las decisiones que deban adoptarse sobre la libertad de los condenados en dicha etapa, al igual que las modificaciones acerca de las condiciones de cumplimiento de la pena, o reducción del tiempo de privación efectiva de la libertad, deben ser adoptadas exclusiva y excluyentemente por el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, o por el juez que lo reemplace, pues lo contrario implicaría radicar en las autoridades carcelarias una función que es eminentemente judicial y tornaría prácticamente inoficiosa la intervención de los jueces.

3. Correspondería a la Sala pronunciarse en torno al asunto, si no fuera porque en el lapso transcurrido entre la decisión adoptada por el Juez a quo (20 de diciembre de 2013) y la llegada del expediente a esta corporación (25 de marzo de 2014), la figura jurídica invocada por el peticionario fue derogada expresamente por el legislador a través del artículo 107 de la Ley 1709 de 2014 (20 de enero de 2014). (Cfr. Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, providencia AP-2284 de 2014, rad. 43474, M.S. Dr. Guillermo Salazar Otero).

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Audiencia de conciliación preprocesal

Genera nulidad no llevarla a cabo en los eventos que es obligatoria

En la sistemática procesal penal regulada en la Ley 906 de 2004 la conciliación preprocesal se concibe como un mecanismo de justicia restaurativa que tiene como propósito resolver en forma consensuada el conflicto jurídico puesto a consideración de la autoridad judicial.

Con apoyo en lo dispuesto en el artículo 518 ibídem, la Sala ha dicho que la justicia restaurativa es el procedimiento en el que participan la víctima y el infractor de una conducta punible, con miras a obtener un resultado concreto que atienda las necesidades y responsabilidades de las partes y su reintegración en la comunidad, bien sea a través de la reparación, la restitución y el servicio a la comunidad (csj ap, 9 de sept. de 2009, rad. 32196).

En el procedimiento penal seguido bajo los trámites de la Ley 906 de 2004 la conciliación constituye requisito de procedibilidad cuando se trata de delitos querellables, de manera que debe intentarse de manera obligatoria como condición para ejercer la acción penal.

La Sala ha dicho, igualmente, que la no realización del referido trámite reviste la capacidad de generar la invalidez de la actuación por afectación al debido proceso en aspectos sustanciales, por cuanto para el ejercicio de la acción en relación con los delitos querellables es requisito de procesabilidad la celebración de una audiencia de conciliación preprocesal en los términos señalados por el artículo 522 de la Ley 906, en la que bien podrían las partes llegar a un acuerdo que pusiera fin a las diligencias (csj ap, 2 de dic. de 2008, rad. 29959).

Como lo menciona el casacionista y lo admite la Fiscal Delegada que intervino en la audiencia de sustentación del recurso extraordinario, los registros procesales dan cuenta que el ente investigador omitió promover la realización de audiencia de conciliación entre la lesionada y el entonces indiciado. Así lo indica la revisión integral de los discos compactos en los cuales constan las diversas actuaciones judiciales desarrolladas en el curso de la etapa de juzgamiento.

Quiere decir lo anterior que en este caso la Fiscalía no demostró oportunamente haber cumplido el requisito de procedibilidad objeto de análisis, pese a lo cual solicitó la realización de audiencia de formulación de imputación, iniciándose así la correspondiente instrucción penal con violación evidente de lo dispuesto en el artículo 522 de la Ley 906 de 2004, situación constitutiva de irregularidad sustancial generadora de nulidad, por vulneración del debido proceso, conforme quedó dicho en precedencia.

Dicha invalidación no la dispondrá la Sala a partir del primer acto de investigación, como lo solicita la Delegada de la Fiscalía, pues los actos de parte, según criterio pacífico de la Corte, no son susceptibles de ese tipo de decisiones (csj ap, 14 de agos. de 2013, rad.

41375). La nulidad se declarará, conforme lo demanda el casacionista, desde, inclusive, la audiencia de formulación de imputación que en el presente caso comportó el primer acto de intervención judicial en la actuación procesal. (Cfr. Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, providencia SP-6946 de 2014, rad. 41637, M.S. Dra. María del Rosario González Muñoz).

Conducta punible

Omisión impropia: Sólo permite la autoría como forma de participación

Vale la pena destacar aquí que dadas las especiales características del delito de omisión impropia, cabe afirmar que para realizar tal tipo de ilicitud se requiere tener la posición de garante, siendo la autoría la única forma posible de participación en un hecho de esa naturaleza; sin embargo, algún sector de la doctrina ha admitido la coautoría propia cuando el acuerdo previo versa sobre el incumplimiento de un deber de actuar, mientras que otro grupo se niega a reconocer dicha hipótesis afirmando que a lo sumo se podría presentar una autoría simultánea, toda vez que la infracción de deber derivada de una posición de garante no admite subdivisión alguna.

La posición dominante, como desarrollo de un concepto unitario de autor, el cual es acogido por nuestro legislador penal, de ahí que en el delito de omisión impropia sólo cabe la autoría, pues si el sujeto ostenta la posición de garante por tener la obligación jurídica de salvaguardar un bien jurídico y el mismo es lesionado así sea por la acción de un tercero, responde como autor de tal hecho a título de comisión por omisión.

El anterior planteamiento también impide admitir otras formas de participación en el delito de omisión impropia, como por ejemplo, la complicidad del garante si la lesión al interés jurídico es causada por un tercero, pues éste siempre será autor en la medida que esta categoría se deriva del simple hecho de incumplir el deber legal que le impone ejecutar labores de salvamento y protección.

Así las cosas, lo que corresponde es ajustar o aclarar que la condena por los delitos concursales atentatorios de los bienes jurídicos de la vida y la libertad personal, no se les imputa a los militares enjuiciados, ur y oc como obra positiva de ellos, sino que su comportamiento omisivo, ante la relación de equivalencia frente a la acción positiva de los tipos penales que ejecutaron los miembros del grupo de autodefensas, se asimila a efectos de predicar su responsabilidad a título de autores en los mismos.

En estas condiciones el reproche obliga a la Sala a aclarar que la responsabilidad penal se atribuye a título de autor, lo que no afecta las garantías de los procesados. (Cfr. Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, providencia SP-7135 de 2014, rad. 35113, M.S. Dr. Eugenio Fernández Carlier).

Falso juicio de identidad

Configuración. In dubio pro reo. Prueba de referencia

Por más que se tenga a los citados testigos como prueba directa del exacto y fidedigno señalamiento escuchado a la “comunidad”, ello no le resta a esa parte del testimonio de los uniformados, en ese concreto particular, la condición de prueba de referencia, pues se trata, ni más ni menos, que de la reproducción de una declaración hecha por un tercero fuera del juicio, en contra de otra persona como probable autora de una conducta punible (artículo 437 de la Ley 906 de 2004).

El tema ya se encuentra pacíficamente decantado por la jurisprudencia de esta Corporación, abordado y analizado en recientes decisiones (CSJ SP, 27 feb. 2013, rad, 38773 y SP, 9 oct. 2013, rad. 36518), a cuyas consideraciones se remite la Sala, pues en síntesis, con base en las mismas puede afirmarse que en todos los eventos en los que a instancia de las partes -o de los intervinientes- en el juicio se pretende incorporar, o se introducen de manera efectiva, manifestaciones o declaraciones extraprocesales relacionadas con un determinado suceso o hecho con incidencia sustancial en el debate, mediante una fuente distinta de la que en forma personal y directa lo percibió, con el propósito de que la fuente indirecta sea estimada como prueba de la veracidad del correspondiente supuesto fáctico, se está indefectiblemente ante prueba de referencia.

Su narración ni siquiera era admisible como prueba de referencia válida, por cuanto no se demostró por la Fiscalía alguno de los supuestos a los que se refiere el artículo 438 de la Ley 906 de 2004 como condición de legalidad para aceptar entre el acerbo probatorio un elemento de persuasión de esas características.

El reproche prospera y a favor del encausado se impone la aplicación del apotegma in dubio pro reo (artículo 29 Constitución Política y 7º de la Ley 906 de 2004), ya que como lo tiene decantado de manera inveterada la Sala de Casación Penal, ante falta de certeza probatoria en el momento de proferir sentencia debe activarse la señalada garantía para prevenir el inaceptable riesgo de condenar a un inocente, extremo de la disyuntiva falladora más grave que el de absolver a un eventual responsable, pues, la justicia es humana y, por lo mismo, falible, de ahí que el acto soberano y trascendente de emitir sentencia de condena tiene que estar anclado firmemente en prueba de irrefutable solidez; cuando ello no ocurre, se impone en nombre de esa misma justicia, decisión absolutoria.

Por virtud de lo anterior y en acatamiento de lo dispuesto en el artículo 449 del Estatuto Penal Adjetivo se ordenará la libertad inmediata siempre que no sea requerido por otra autoridad judicial, además se dispondrá el levantamiento de las medidas cautelares impuestas en su contra, y se librarán al efecto las órdenes correspondientes. (Cfr. Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, providencia SP-6700 de 2014, rad. 40105, M.S. Dr. Eugenio Fernández Carlier).

Injuria

En actuaciones judiciales. Requisitos

Es evidente que la funcionaria lanzó los epítetos en respuesta a la acción de tutela que fue propuesta en su contra y por lo mismo, más allá de la ausencia de dolo, es evidente que de acuerdo con el artículo 228 de la Ley 599 de 2000, no puede existir injuria en actuaciones ante los tribunales, siempre y cuando, como ocurre en este caso, se hayan expresado por los litigantes ante los jueces, no se hubiesen dado por sus autores a la publicidad, y se mantenga una ponderada relación entre lo dicho y el objeto del proceso, caso en el cual de configurarse la injuria, queda sujeta a correcciones disciplinarias, como corresponde al carácter fragmentario del derecho penal.

(Cfr. Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, providencia AP-1672 de 2014, rad. 42087, M.S. Dr. Eugenio Fernández Carlier).

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Posición de garante

De los servidores públicos y de los miembros de la Fuerza Pública

Desde el artículo 1° de la Constitución Política al contemplar que Colombia es un Estado social y democrático de derecho fundado en el respeto a la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que lo integran y en la prevalencia del interés general, así como por la consagración en el artículo 95 de los deberes y obligaciones ciudadanos, específicamente el de «obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas», se dijo que se predicaban deberes de competencia institucional y también por organización, es decir, obligaciones normativamente específicas para los servidores públicos que como agentes estatales deben siempre atender los fines esenciales del Estado, o deberes generales de los ciudadanos de velar por la conservación de determinados bienes jurídicos.

En la posición de garante que surge de la competencia institucional, como obligaciones normativas específicas, el deber jurídico emerge del propio artículo 2º del texto superior, según el cual, las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, sin alguna discriminación, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado.

Así mismo, del artículo 6° del mismo texto al contemplar que los servidores públicos son responsables no solo por infringir la Constitución y las leyes, sino por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, de lo cual se dibujan unos deberes positivos frente a la amenaza de los bienes jurídicos».

Ya tratándose de miembros de la fuerza pública, se ha dicho que proviene de las finalidades de las fuerzas militares, de defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio y del orden constitucional (artículo 217 de la Constitución), o de la Policía Nacional del mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes en Colombia, convivan en paz (artículo 218 ejusdem).

A su turno, en aplicación del bloque de constitucionalidad se ha acudido a Instrumentos Internacionales, como las normas del Derecho Internacional Humanitario que protegen a la población civil en caso de conflicto armado interno, específicamente, los Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 y 8 de junio de 1977.

De esa forma, como el deber de garantía es predicable del Estado y se materializa a través de sus agentes o servidores públicos, se debe analizar la relación que éstos tengan con el bien jurídico, pues no se trata de edificar un deber de garantía ilimitado y absoluto.

Desde el punto de vista del Estado democrático, edificado sobre las ideas de libertad de las personas y de su igualdad, y de un concepto de su dignidad que pasa en esencia por la atribución de ambas cualidades, se revela como necesaria la protección de quienes carecen de capacidades de autoprotección. Más allá de la idea del Estado democrático y derivada ya de la propia idea del Estado viene a colación la función de defensa de la colectividad frente a los ataques externos, la función de protección de los ciudadanos frente a los ataques de otros conciudadanos, y la protec-

ción de los ciudadanos y de la sociedad frente a los daños graves que proceden de la naturaleza.

“Estos deberes del Estado democrático deben constituirse como deberes de garantía al menos en dos grupos de supuestos. En primer lugar, en el caso de los deberes de protección de quien no tiene capacidad de protegerse, porque no se trata de proteger de cualquier modo su autonomía, o los presupuestos de su autonomía, sino de protegerla de un modo equivalente a la autoprotección de quien si puede desempeñar tal función. En segundo lugar, en los casos en los que el Estado limite la autonomía del individuo para su autodefensa, limitando por ejemplo la posesión y el uso de armas y las posibilidades de autodefensa agresiva, pues debe compensar esa limitación con la asunción plena y equivalente de las funciones de defensa impedidas” No se desconoce que con la Ley 599 de 2000 se precisaron normativamente las posiciones de garante en las cuales la persona tiene la obligación de controlar o proteger determinado bien jurídico o de vigilar a otras personas ante una fuente de riesgo, pues en el artículo 10º y como principio rector se plasmó la necesidad que, en sede de tipicidad, en los tipos de omisión el deber esté consagrado y delimitado claramente en la Constitución Política o en la Ley, en tanto que el artículo 25 prevé, La conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión.

Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley.

Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones: 1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.

2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.

3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas.

4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente.

Parágrafo. Los numerales 1º, 2º, 3º y 4º sólo se tendrán en cuenta en relación con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación sexuales.

Ello impone determinar previamente la competencia del sujeto, esto es, si le correspondía realizar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección frente a determinados bienes jurídicos en relación con ciertos riesgos, para de esa forma evidenciar si el resultado era evitable y cognoscible, siempre que concurran estos elementos.

1. Situación de peligro para el bien jurídico.

2. No realización de la conducta debida, por no actuar teniendo el deber de hacerlo para evitar el resultado lo que eleva el riesgo creado.

3. Posibilidad de realizar la acción debida, esto es, que el sujeto esté en posibilidad de evitar el resultado o aminorar el riesgo a través de la acción

debida para lo cual debe tener i) conocimiento de la situación típica, esto es, que el resultado se va a producir, ii) tener los medios necesarios para evitar el resultado, iii) contar con la posibilidad de utilizarlos a fin de evitar el resultado.

4. Producción del resultado.

Como corolario de lo expuesto, incurre en delito por vía de la omisión impropia aquél en quien concurren los requerimientos para que ostente la posición de garante, correspondiéndole la misma sanción del delito que se ejecuta por una conducta activa Así, omitió lo que le era exigible y posible para interrumpir el curso causal provocado por los agresores contra la población civil de Mapiripán y evitar los resultados ilícitos que se produjeron entre el 15 y el 20 de julio de 1997, dada su pertenencia al Ejército Nacional, rango y posición en el estamento militar, la misión institucional asignada a dicho ente, el conocimiento que tenía acerca de la presencia en la población de los sujetos armados y los actos que estaban desarrollando de aislar e incomunicar a sus moradores, retener a algunos de ellos con la advertencia anunciada de la masacre que se cernía, y la capacidad de acción que le era demandable ameritaba una reacción en defensa de los ciudadanos.

De manera que la salvaguardia exigible para el incriminado deviene de la protección a los bienes jurídicos que debió dar a la población de Mapiripán en su condición de servidor público y Brigadier General del Ejército Nacional, así como la competencia asignada administrativamente en ese territorio, además, porque conoció de manera clara y oportuna la advertencia del posible ataque y que luego se materializó sometiendo los agresores a los pobladores.

Esa gravedad de los hechos informados le impedía quedarse inmóvil pretextando que el territorio donde estaban ocurriendo los mismos no pertenecía al área de su jurisdicción , porque se insiste, al menos debió informar al comandante que en su entender tenía que repeler esos hechos, en este caso el Jefe de la Brigada Móvil Nº 2, o a su superior, pues así como lo aclaró el entonces comandante de la Cuarta División del Ejército, General AAU, un comandante no puede realizar operaciones en un área que no es de su jurisdicción, pero si puede coordinar, es decir, informar a otro comandante para que él pueda contrarrestar al enemigo.

Y si el deber de evitar el resultado le corresponde a quien tiene que garantizar su evitación, un militar debe proteger y defender el bien jurídico contra todas las formas que puedan lesionarlo para garantizar la indemnidad del mismo, aquí para cumplir con su deber de protección a la población de Mapiripán el procesado debía: (i) informar de esa delicada situación a su comandante superior o (ii) trasladar esa información al Comandante de la Brigada Móvil Nº 2 a fin de que tomara las acciones pertinentes, toda vez que (X) nunca se dirigió a esa brigada móvil para informar lo que estaba sucediendo.

Aunque las Fuerzas Armadas están organizadas y distribuidas territorialmente de modo que sus diferentes unidades asumen de primera mano la custodia de una zona específica, ello no significa que el cumplimiento de la misión constitucional por parte de cada unidad militar esté limitado exclusivamente al área de su jurisdicción, ya que cuando la circunstancias lo ameriten, pueden

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA actuar en áreas diferentes a la propia, desde luego con la previa coordinación táctica.

Esa distribución territorial de tareas entre los distintos estamentos de las Fuerzas Armadas, no sirve de excusa para no prestar apoyo cuando la población civil lo requiera en cualquier lugar de la patria, menos cuando el primer llamado a responder en un determinado sitio se le ha solicitado ayuda, como ocurrió en el caso materia de estudio.

En suma, el deber de salvamento del bien jurídico en cabeza de los miembros de las fuerzas militares, no solo se relaciona con la capacidad física de evitar un resultado antijurídico dentro de un territorio perteneciente a su jurisdicción, sino con la posibilidad de que a través de su accionar administrativo de información o comunicación se active la cadena de mando que garantice la eficaz y oportuna intervención de la fuerza pública en defensa de la población civil, con mayor razón frente a graves violaciones de derechos humanos.

Así las cosas, siempre será el primer llamado al salvamento de los pobladores de un determinado territorio, aquél que tenga asignada esa jurisdicción con competencias operacionales y administrativas y cuente con los medios técnicos y humanos para repeler la acción o neutralizar la fuente de riesgo que puede concretarse en la causación de un daño y, por tanto, de él se reputará

la posición de garante, de modo que al omitir su deber de intervención o información, el resultado le será atribuible a título de autor.

Ese mismo grado de responsabilidad se extiende a los casos en los que el primer respondiente carece de los medios para evitar el resultado y busca apoyo en otras unidades de igual o superior rango, las que por virtud de tal requerimiento adquieren también posición de garantes no obstante no tener asignada el área donde ocurre el suceso y, por tanto, deben ejecutar las acciones necesarias para interrumpir el curso causal de la acción delictiva, o en caso de no contar con esa capacidad de reacción, al menos deben trasmitir la información a quien sí tenga esa posibilidad de respuesta efectiva. Por manera que si no actúan, el resultado les será imputable como autores al haber asumido la condición de garante a partir del conocimiento de las circunstancias que imponían agotar los medios para que se dé una reacción eficaz por quien sí tiene los recursos operativos».

Para hechos acaecidos con anterioridad al Código Penal de 2000, por ejemplo, en casos similares de «masacres» cometidas por los grupos armados al margen de la ley con la participación omisiva de miembros de la fuerza pública, se ha aplicado tal categoría jurídica, pues desde el propio bloque de constitucionalidad el Estado se constituye en garante, posición que se

materializa a través de sus agentes o servidores públicos.

Ello impone determinar previamente la competencia del sujeto, esto es, si le correspondía realizar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección frente a determinados bienes jurídicos en relación con ciertos riesgos, para de esa forma evidenciar si el resultado era evitable y cognoscible, siempre que concurran estos elementos.

1. Situación de peligro para el bien jurídico.

2. No realización de la conducta debida, por no actuar teniendo el deber de hacerlo para evitar el resultado lo que eleva el riesgo creado.

3. Posibilidad de realizar la acción debida, esto es, que el sujeto esté en posibilidad de evitar el resultado o aminorar el riesgo a través de la acción debida para lo cual debe tener i) conocimiento de la situación típica, esto es, que el resultado se va a producir, ii) tener los medios necesarios para evitar el resultado, iii) contar con la posibilidad de utilizarlos a fin de evitar el resultado.

4. Producción del resultado.

Como corolario de lo expuesto, incurre en delito por vía de la omisión impropia aquél en quien concurren los requerimientos para que ostente la posición de garante, correspondiéndole la misma sanción del delito que se ejecuta por una conducta activa. (Cfr. Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, providencia SP-7135 de 2014, rad. 35113, M.S. Dr. Eugenio Fernández Carlier).

Demanda de parte civil

Error de tipo y error de prohibición

Debe advertirse que dicha demanda impone su rechazo por no recaer en el demandante la titularidad para ejercer la acción civil, pues no es perjudicado directo de la conducta punible y, además, carece de personería para reclamar el resarcimiento de los perjuicios a nombre de toda la comunidad.

Como se ve, la acción civil popular que se ejerce al interior del proceso penal con miras a obtener el resarcimiento de los perjuicios ocasionados con la comisión de un delito que afecta bienes jurídicos colectivos, no puede entenderse de manera abstracta y genérica, de modo que cualquier ciudadano pueda arrogarse la representación de todo el pueblo colombiano como aquí ocurre.

El demandante parece entender que por ostentar la condición de abogado y mencionar escuetamente que los delitos imputados a los acusados en este juicio son de aquéllos que protegen el bien jurídico de la administración pública, está autorizado para representar a toda la sociedad o a todos los colombianos y constituirse en parte civil en este asunto. Por esa razón, le resulta imposible señalar el daño que en concreto se le causó a un grupo de personas identificable con la conducta punible que dio origen al presente proceso.

Por lo expuesto, entonces, siendo que el demandante no es perjudicado directo de la conducta punible y, por ende, no es titular de la acción civil, ni cuenta con personería jurídica para actuar indeterminadamente en nombre de toda la comunidad, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 52 de la Ley 599 de 2000, se rechazará la demanda de constitución de parte civil presentada. (Cfr. Sala de Casación Penal de la Corte Suprema

Si en el error de tipo el sujeto activo actúa bajo el convencimiento errado e invencible de que en su acción u omisión no concurre ninguna de las exigencias necesarias para que el hecho corresponda a su descripción legal; en tanto que en el error de prohibición conoce que su actuación se acomoda al tipo penal respectivo, pero considera que la misma se encuentra amparada por una causal que excluye su responsabilidad, en otras palabras cree que le es permitido actuar así, no se representa la ilicitud, cuando el militar yerra sobre el deber jurídico que le corresponde en manera alguna puede catalogarse como un error de prohibición, porque la posición de garante en el delito de omisión impropia hace parte del tipo objetivo, por ende esa condición está propiamente en el tipo.

Esa falta de conocimiento de elementos constitutivos del delito trasciende en la atipicidad subjetiva y consecuente exclusión de la responsabilidad dolosa, salvo que legalmente esté prevista la forma conductual culposa, caso en el cual sería predicable de manera degradada.

Un error concurre en el juicio que se construye al valorar voluntaria y conscientemente una situación dada, teniendo trascendencia para el derecho penal cuando recae en los supuestos fácticos, probatorios o jurídicos que estructuran la materialidad y la responsabilidad por la conducta punible juzgada, con incidencia en los ámbitos de la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad o punibilidad, mas no cuando aquél se involucra con aspectos ajenos o intrascendentes a las fuentes del reproche para el caso concreto.

El conocimiento excluye el error, aquél también motiva la conducta, hace posible la comprensión de lo permitido o prohibido, define lo exigible, y eso ocurre en este caso con el incriminado, en cuanto no tenía una información equivocada de sus deberes, de los mandatos constitucionales, penales o de los reglamentos militares, estaba formado y concientizado en las diferencias entre la capacidad operativa y administrativa y en este último campo también estaba actualizado su deber de comunicación y coordinación que le correspondía cuando conociera de situaciones de orden público que demandaran actos de defensa para la población civil.

La postura mayoritaria de la Sala es que no es dable reconocer la ausencia de conocimiento de la ilicitud del actuar omisivo al representarse el militar de alto rango equivocadamente la realidad del deber jurídico que le correspondía de reaccionar en defensa de las personas, es decir, del deber legal de evitar un resultado o ser garante de la no producción de lesión a un derecho, porque precisamente su carrera está signada por esos fines de protección, que implican de manera obvia, preparación, conocimiento, experiencia de mando y operación.

Como corolario de lo expuesto, se descarta el obrar equivocado del procesado, ya que sin ninguna dificultad podría representarse una situación tal para conocer sus deberes de salvamento con respecto a los habitantes de la localidad y las consecuencias jurídicas de su omisión, dada su experiencia, antigüedad, rango, profesionalismo y las circunstancias específicas del caso concreto. (Cfr. Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, providencia SP-7135 de

Legitimidad: Actor popular

de Justicia, providencia AP-3012 de 2014, rad. 39156, M.S. Dr. José Luis Barceló Camacho).

Noción y diferencias

2014, rad. 35113, M.S. Dr. Eugenio Fernández Carlier).

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Dosificación punitiva

Pasos. Sistemas de cuartos: Criterios de valoración

La Sala traerá a colación lo que pacífica y reiteradamente ha sostenido sobre la forma de interpretar y aplicar las normas que regulan las diferentes etapas que debe agotar el fallador para establecer la sanción, del siguiente tenor (csj sp, 30 nov. 2006, rad. 26227; csj ap, 29 sept. 2010, rad. 34939; y csj sp, 9 oct. 2013, rad. 39462, entre otros pronunciamientos): «…[l]o primero que ha de hacer el juez es fijar los límites mínimos y máximos de la pena, establecidos en el tipo penal por el que se procede, disminuidos y aumentados en virtud de las circunstancias modificadoras de punibilidad concurrentes, que se aplican con base a las reglas que prescribe el artículo 60 del Código Penal, conformándose de esta manera el llamado marco punitivo.

Enseguida procede establecer el ámbito punitivo de movilidad, para lo cual se ha de dividir el marco punitivo en cuatro cuartos, determinados con base en los fundamentos no modificadores de los extremos punitivos, esto es, las circunstancias de menor y mayor punibilidad señaladas en los artículos 55 y 58 ídem, ámbito que viene a servir de barrera de contención para limitar la discrecionalidad judicial, pues el juez sólo podrá ejercer su arbitrio en la dosificación dentro del tracto formado por los respectivos cuartos.

Pero a pesar de que el método para obtener el ámbito punitivo de movilidad ordena dividir el marco punitivo en cuatro cuartos, de acuerdo con el inciso 2º del artículo 61 sólo existen tres (3) ámbitos de movilidad: el primero, conformado con el cuarto mínimo, “cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva”, el segundo, con los dos cuartos medios “cuando concurran circunstancias de atenuación y agravación punitiva” y, el tercero, con el cuarto máximo “cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva”.

Obtenidos esos tres tractos de movilidad, el inciso 3º del artículo 61 ídem dispone que el juzgador impondrá la pena dentro del cuarto o cuartos que corresponda, ponderando la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto. Además, en los casos de tentativa, se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo y en la complicidad el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda».

Acorde con lo anotado, lo primero que debe contestársele al impugnante es que no es cierto que el juzgador de primera instancia haya omitido delimitar los cuartos medios de movilidad punitiva, dentro de los cuales finalmente dosificó las penas que le impuso a la acusada RV. Si de acatar la jurisprudencia de la Corporación se trata, el fallador realizó adecuadamente la labor dosificadora, puesto que si bien el artículo 60 del Código Penal alude a la división en cuatro cuartos: “uno mínimo, dos medios y uno máximo”, en el precedente citado la Corte sostuvo que estrictamente “sólo existen tres (3) ámbitos de movilidad”, en referencia al primero o mínimo, al segundo incluyendo los dos medios y al tercero o máximo.

Claro está, lo ideal es que en estos eventos en los que hay concurrencia de circunstancias de mayor y menor punibilidad, se especifiquen los cuartos medios, puesto que si la ubicación en los mismos depende del concurso de esas situaciones, habrá de sopesarse si, por lo menos en cantidad, unas priman sobre otras, por manera que si las de menor agravación superan a las de mayor, lo justo es que la sanción se establezca en el primer cuarto medio y si ocurre lo contrario, que las de mayor punibilidad sean las que se presenten en mayor número, opere ello en el segundo cuarto medio.

No se trata, entonces, de una actuación discrecional, como sí sucede cuando el juez decide si aplica o no el mínimo punitivo, pues, en éste caso su intervención se limita a verificar si en la acusación se incluyeron circunstancias de menor y mayor punibilidad, para luego seleccionar el cuarto correspondiente.

Sólo así podría explicarse que el legislador al determinar los límites legales de punición una vez fijadas las sanciones mínima y máxima, hable de cuartos medios y no de un cuarto intermedio, precisamente buscando que por criterios objetivos se determine cuál de esos cuartos medios es el que corresponde al caso concreto. De lo contrario, es el simple arbitrio del juzgador el que de manera indiscriminada le permite moverse en el cuarto intermedio y ninguna razón advertiría entonces la necesidad de separarlo a su vez en dos baremos diferentes.

En éste orden de ideas, si en el presente caso fueron deducidas una circunstancia de menor punibilidad y tres de mayor agravación, ello determina no solo que la pena debe tasarse en los cuartos medios de movilidad punitiva, sino también que específicamente procede en el segundo cuarto intermedio, debido a que las últimas superan en cantidad a las de menor agravación.

Así las cosas, como en este caso el sentenciador no especificó los dos cuartos medios, la Sala, actuando como fallador de instancia, procederá a delimitarlos a fin de verificar si la pena se ubicó o no en el marco correspondiente.

La crítica que hace el recurrente por el hecho de que el juzgador aluda indistintamente a las circunstancias de mayor y menor punibilidad como atenuantes y agravantes, no tiene sentido alguno, no solo porque no está planteando un problema jurídico que merezca acaparar la atención de la Corte, sino porque es el mismo legislador el que de manera indiferente utiliza dicha terminología para referirse a las primeras.

De ahí que ninguna confusión genera que se llamen de una u otra manera, pues, es lo cierto que nada tienen que ver con las circunstancias modificadoras de la punibilidad, atenuantes o agravantes, que se tienen en cuenta en un momento diferente, previo al de definir en cuál cuarto de movilidad punitiva deben establecerse las sanciones. (Cfr. Sala de Casación

Penal de la Corte Suprema de Justicia, providencia SP-6699 de 2014, rad. 43524, M.S. Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández).

Principio de congruencia

Relación con el principio de progresividad del proceso penal. Variación de la calificación jurídica de la conducta

1. Se ha dicho que el principio de congruencia o de coherencia es corolario indispensable del derecho de defensa, razón por lo cual, en términos de la Sala: “el principio de congruencia le exige al juzgador condenar, si hay lugar a ello, por los mismos cargos por los que acusó al procesado, sin lugar a sorprendérsele a última hora con imputaciones frente a las cuales no tuvo oportunidad de ejercer el derecho de contradicción”. (csj. sp, rad. 39.492, del 26 de feb. de 2014).

2. En el proceso penal se singulariza el supuesto fáctico a partir de la formulación de imputación, audiencia en la cual se notifica al imputado del hecho jurídicamente relevante, es decir, de aquéllo que constituye el eje central de la conducta, de lo importante, lo trascendente, lo necesario, lo esencial o sustancial para ofrecer el conocimiento requerido al imputado para preservar los derechos y garantías procesales.

Dicha imputación fáctica -que no jurídica- debe ser simétrica con la acusación, lo que no quiere decir que el fiscal no pueda, como consecuencia de la dialéctica del proceso, precisar circunstancias que delimitan y definen el comportamiento, siempre y cuando no se afecte o se modifique el núcleo básico o esencial de la imputación fáctica».

3. En cambio, la calificación jurídica que se comunica en la imputación es provisional, y la que se ofrece en el escrito de acusación puede ser modificada en la audiencia de formulación de acusación y en los alegatos finales únicamente por el fiscal como titular de la pretensión penal y solamente para resolver con criterio favorable la situación jurídica del procesado en la medida en que con esa decisión no se afecten garantías fundamentales. Este acto complejo se constituye así en referente necesario e indispensable para definir la congruencia entre acusación y sentencia.

4. A partir de una concepción estática de la acusación y del juicio, la defensa pretende encontrar en la inmutabilidad del escrito de acusación la razón de ser de la incongruencia que denuncia. Empero, una concepción dinámica del proceso penal permite señalar que el escrito de acusación es el inicio de un acto complejo que concluye con el alegato de conclusión final del juicio oral, acto en el cual se determina finalmente el hecho y sus circunstancias, y se específica el delito por el cual se solicita condena.

Por lo mismo, no se puede aceptar, como lo pretende el defensor, que la formulación de cargos realizada en la audiencia de imputación, sea un acto inmodificable que formal y materialmente define con vocación de permanencia el contenido de los actos posteriores del proceso, hasta impedirle a la fiscalía moldear el núcleo de la conducta de acuerdo con la dinámica del proceso, mediante la inclusión de la totalidad de circunstancias que acompañan a la conducta y no solamente de las enunciadas en el escrito de acusación».

5. En ese orden, de acuerdo con la estructura del proceso penal, la acusación es un acto dúctil que permite incluso, sin causar infracción al debido proceso, condenar por “delitos” distintos al formulado en la acusación, siempre y cuando, (i) la nueva imputación corresponda a una conducta del mismo género (ii) se trate de un delito de menor entidad, y (iii), la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación, entre otros presupuestos (csj. ap, radicado 40.675, 18 de dic, de 2013). Por lo mismo, es insensato pensar que no se pueda circunstanciar la conducta en la formulación de la acusación y en los alegatos finales, máxime cuando el núcleo fáctico de la acusación se mantiene.

(Cfr. Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, providencia SP-6701 de 2014, rad. 42357, M.S. Dr. Eugenio Fernández Carlier).

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Donaciones

Requisito de la insinuación. Su ausencia conlleva a la nulidad

1. En la acusación se endilga al ad quem la violación directa de la ley sustancial por falencias en la aplicación del artículo 1458 del Código Civil, después de su reforma mediante el canon 1º del Decreto 1712 de 1989; o en otros términos, se indica que la ausencia de insinuación en una donación conlleva a su nulidad absoluta, sin que sea posible considerar válida la porción del negocio jurídico que no exceda de los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes consagrados en la normatividad.

2. Sobre el particular, la jurisprudencia ha sido pacífica al entender que los alcances de la modificación legislativa de 1989 no son otros que, por una parte, facultar al notario donde antes sólo podía obrar el juez, y por otra, aumentar y actualizar el parámetro cuantitativo del requisito de la insinuación; de donde acertadamente se infiere que cualquier negocio jurídico celebrado en cuantía inferior a la establecida por el legislador, o la porción de aquél que no supere dicho baremo, conserva su validez en razón a la naturaleza y finalidad de la referida exigencia.

En efecto, al analizar la cuestión y establecer la correcta hermenéutica de las disposiciones involucradas, la Sala señaló: “El Decreto 1712 de 1989, que modificó el precepto 1458 del Código Civil, estatuye en su primer inciso, en lo pertinente, que ‘corresponde al Notario autorizar mediante escritura pública, las donaciones cuyo valor exceda la suma de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales (...)’.

“Y aferrado a la letra del precedente inciso, estima el censor que la donación no insinuada que sobrepase el aludido tope es absolutamente nula en su totalidad y no, como se decretó, nula tan sólo en cuanto exceda de ese límite, aduciendo que, a diferencia del precepto 1458, la

norma vigente no estatuye la validez parcial del contrato en eventos semejantes, de manera que han de aplicarse los artículos 1740 y 1741 de esa codificación que consagran la nulidad de todo el acto o contrato.

“Pero tal parece que en su labor hermenéutica no paró mientes el impugnante en el inciso 2º del referido decreto, conforme al cual ‘las donaciones cuyo valor sea igual o inferior a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales, no requieren insinuación’. Y atendidos los términos de este segundo inciso, forzoso es concluir que la nulidad por carencia de autorización sólo operará en tanto la donación exceda de esa suma, ya que lo demás sería exigir insinuación también para la cantidad menor, contrariando, ahí sí, la expresa disposición legal.

“Y, contra lo opinado por el censor, la interpretación en comento en ninguna forma se opone a lo dispuesto por el artículo 1740 del Código Civil, según el cual ‘es nulo todo acto o contrato al que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes’; pues la insinuación y la nulidad que su carencia acarrea están referidas nada más que a la cuantía de la donación, por lo que nada se opone que el contrato sea válido hasta la mencionada suma en la medida en que la ley no prescribe para ello la aludida autorización.

“Es que, bien mirado el asunto, en lo fundamental la modificación al artículo 1458 no consistió más que en aumentar, por razones obvias, de dos mil pesos a cincuenta salarios mínimos el valor a partir del cual la donación ha de ser insinuada y de otro lado, en facultar al notario para otorgar la correspondiente autorización en los eventos ‘en que donante y donatario sean ple-

namente capaces, lo soliciten de común acuerdo y no se contravenga ninguna disposición legal’.

“Por lo demás, vistas las cosas desde la perspectiva que viene de analizarse, no podría concluirse más que la finalidad de la insinuación, que obedece a ‘intereses de orden superior’, no es en el fondo otra que la de proteger al donante, quien en tal virtud, antes como ahora deberá demostrar para obtener esa autorización que conserva lo necesario para su congrua subsistencia (artículo 3º Decreto 1712 de 1989), lo cual explica que el comentado requisito sea en lo esencial meramente cuantitativo. Al fin y al cabo, hay que decirlo, donar no es de ninguna manera un acto ilícito; jamás lo ha sido y muy seguramente jamás lo será; y al punto resulta ser así que la ley nunca ha mirado con malos ojos, desconfiadamente, a quien es magnánimo, bienhechor con sus congéneres. Antes bien, aceptando la filantropía y el altruismo de algunos, adopta medidas, como de hecho lo es la insinuación, para precaver que esa generosidad no llegue a extremos tales que pueda comprometer su propia subsistencia o la de los suyos”.

3. Abordado nuevamente el tópico bajo estudio se encuentra que los razonamientos trascritos, dado su acierto y buen juicio, conservan actualidad y vigencia, sin que se vislumbren o existan razones ni motivos, como tampoco los aporta el recurrente, para variar lo que hasta ahora ha sido un criterio interpretativo estable, imponiéndose por fuerza reiterar el recto entendimiento que se viene dando al artículo 1458 del Código Civil conforme al texto modificado por el Decreto 1712 de 1989. (Cfr. Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, providencia SC-6265 de 2014, exp. 25269-3103-001-2006-00210-01, M.S. Dr. Jesús Vall De Rutén Ruiz).

Acción reivindicatoria y acción de declaración de pertenencia Se torna pertinente mencionar tanto los requisitos para la prosperidad de la «pretensión reivindicatoria», como los de la «declaración de pertenencia». a). En cuanto a la «reivindicación o acción de dominio», según las disposiciones insertas en el Título XII, Libro 2° del Código Civil, ha de acreditarse: (i) que el demandante es titular del derecho de dominio, (ii) la posesión material por parte del accionado, (iii) singularidad de la cosa objeto de la «reivindicación» o cuota determinada pro indiviso de una «cosa singular» y (iv) identidad entre el bien pretendido por el actor y el poseído por el demandado; éste ha sido el criterio uniforme y reiterado de la jurisprudencia de esta Corporación, memorado en época reciente en el fallo csj sc, 13 Oct. 2011, rad. 2002-00530. b). Con relación a los supuestos fácticos que deben probarse para declarar la «prescripción adquisitiva extraordinaria», de conformidad con las disposiciones del Capítulo II, Título XLI del citado

Requisitos La prescripción de la espeordenamiento sustancial, a la luz de su entendimiento plasmado en cie antes señalada, que fue la que múltiples pronunciamientos de la hizo valer el pretenso usucapiente, Sala, se concretan a los siguientes: tiene como fundamento esencial (i) que se trate de una cosa o derecho la tenencia del bien con ánimo de comerciable y (ii) posesión mate- señor y dueño, sin que sea necesarial del actor durante el término rio respaldarse en ‘título’ alguno, legalmente establecido, que bajo el circunstancia esta en la que se preimperio de la «Ley 50 de 1936», era sume la buena fe del ‘poseedor’. de veinte años, habiendo sido redu- Por ello, a éste le resulta suficiente cido a la mitad por la «Ley 791 de comprobar que lo ha poseído de 2002», debiéndose tomar en cuen- manera pública, pacífica e ininteta para la aplicación de uno u otro rrumpida, por el tiempo legalmente período, las reglas del precepto 41 exigido, el que si bien actualmente de la «Ley 153 de 1887». es de diez años, según lo previsto en Al respecto, en la sentencia csj el canon 1º de la Ley 791 de 2002, sc, 8 agos. 2013, rad. 2004-00255, como el actor no eligió tal normatise expuso: vidad, ni la misma le resultaba apliDe conformidad con el artículo cable para el momento de formular 2518 del Código Civil, a través de la la demanda, el plazo a contabili‘prescripción adquisitiva’, llamada zar corresponde al indicado en la también ‘usucapión’, puede ganarse legislación anterior, por lo que en el dominio de los bienes corporales, muebles o inmuebles, así como los consecuencia, debe probar que la demás derechos reales, si las cosas ha ejercitado durante veinte anuasobre las cuales recaen los mismos, lidades continuas.

El artículo 762 del Código Civil han sido detentadas en la forma y ha definido la posesión como ‘(…) la por el tiempo que el legislador ha tenencia de una cosa determinada previsto.

con ánimo de señor o dueño (…)’, es decir que para su existencia se requiere del animus y del corpus, esto es, del elemento interno, psicológico o intención del dominus, que por escapar a la percepción directa de los sentidos es preciso presumir a partir de la comprobación plena e inequívoca de los actos materiales y externos ejecutados continuamente y por todo el lapso que dure aquélla.

Así entonces, los citados elementos, por constituir manifestación visible del señorío, llevan a inferir la intención o voluntad de hacerse dueño, mientras no aparezcan otras circunstancias que demuestren lo contrario y por tanto, el prescribiente debe acreditarlos plenamente para que esa posesión como presupuesto de la acción, le permitan al juzgador declarar en su favor, la pertenencia deprecada. (Cfr. Sala de Casación Civil de la

Corte Suprema de Justicia, providencia SC-4393 de 2014, exp. 11001-3103023-2006-00639-01, M.S. Dra. Ruth Marina Díaz Rueda).

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Contrato de suministro para distribución Como fuente de obligaciones, el artículo 1494 del Código Civil, consagra entre otras opciones, la autorización para que las personas, cualquiera sea su clase y naturaleza, realicen pactos o convenios patrimoniales, basados generalmente en la mutua confianza y guiados bajo el principio de que ellos se celebran para cumplirse.

En esa dirección, quien pretenda satisfacer determinadas necesidades o proveerse de ciertos bienes, ante la presencia de unas y la ausencia de otros, tiene la prerrogativa legal de acudir a diferentes formas o modalidades de negociar para lograr esos propósitos; es decir, puede, respondiendo a sus particulares condiciones, seleccionar el instrumento idóneo para concretar dichos requerimientos.

El fundamento de una decisión de tal jerarquía estriba en un pilar esencial como es la autonomía de la voluntad privada que, aunque hoy en día se le atribuye un estado de crisis, sigue conservando el sitial que siempre le ha correspondido. Las partes pueden autogobernarse y, en esa perspectiva, les es dable escoger una modalidad de contrato plasmado previamente en la normatividad, vr, gr, el de arrendamiento, el mutuo, el depósito, la compraventa, etc.; o, según la situación particular, esa prerrogativa se extiende, inclusive, hasta estructurar su propia forma, clase o naturaleza vincular y, a partir de ello, fijar una específica regulación legal, respetando, eso sí, postulados anejos a las buenas costumbres y al orden público.

1. La facultad de establecer los designios contractuales, se concreta en la posibilidad de convenir lo que consideren justo y conveniente a sus intereses, por ello, están en la libertad de fijar plazos, condiciones, precios, etc.

Las siguientes referencias doctrinales dimensionan el alcance que las partes tienen al momento de negociar: “(…) la voluntad normalmente manifestada, tiene todo su valor jurídico. En esto consiste el principio de la autonomía de la voluntad, cuyas consecuencias más importantes son: 1º) Los particulares pueden celebrar entre sí todos los actos jurídicos, regirlos a voluntad e inventar nuevos por combinaciones inéditas. Las convenciones son libres, sin otra limitación que el orden público. 2º). Los efectos de las obligaciones son los que las partes han querido, salvo las reservas propias del orden público. 3º) Lo esencial es la voluntad interna; su manifestación no es sino su ropaje. 4º) La misión del juez sólo consiste en investigar la intención presunta del autor del acto. Por otra parte y de modo general el juez no quiere nada, ni decide nada personalmente.

Investiga él la voluntad de los particulares, la reconstruye, la desarrolla en sus consecuencias lógicas en relación a los hechos producidos. El Estado confiere ejecutoria a su apreciación. 5º) Las obligaciones no se modifican sino por voluntad, expresa o tácita, de las partes, desde el nacimiento de la obligación, o por un nuevo acuerdo de ellas. 6º) Las obligaciones no se extinguen sino por voluntad de las partes, en la medida en que ellas lo han querido” (René Demogue. Traité Des Obligations, tomo 1, No. 27, p. 81). “toda obligación reposa esencialmente sobre la voluntad de las partes y ésta es, a la vez, la fuente y la medida de los derechos y de las obligaciones que el contrato produce” (Flour, J. y Aubert, J., Les obligations, ed. Colin, París, 1975).

Perspectiva recogida, como ya se anotó, en el artículo 1494 del C.C., en los siguientes términos:

Configuración como negocio atípico “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones….”.

Ese mandato fue replicado, por remisión, en el Código de Comercio, cuyo precepto 822, señala que: “Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil (…) serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles (…)”.

2. En nuestro ordenamiento, entonces, se regulan una serie de figuras negociales, disciplinadas en cuanto a su contenido, sus efectos, los elementos que las caracterizan etc., denominadas como contratos típicos por estar dotados de toda una previsión legal que los identifica; paralelo a ello existen posibilidades de acuerdos obligatorios entre las partes que no encuentran ubicación específica dentro de la ley civil y/o comercial, nacidos de la libertad contractual permitida y que no han sido individualizados de manera especial.

Para efectos de la adecuada interpretación judicial y a fin de que el funcionario pueda calificar el contrato, debe tener claro si está frente a un convenio típico o atípico, ya que si se trata de lo primero, deberá guiarse por las reglas que para el caso prevé la normatividad, realizando la concordancia entre lo pactado y lo consagrado positivamente; y si de lo segundo deberá analizar la forma como los particulares elaboraron las disposiciones que gobernarán esos acuerdos.

Ahora bien, los convenios atípicos pueden celebrarse rodeados de una completa regulación, sin olvidar por no ser ello posible las directrices estructurales correspondientes a todo contrato y en esos casos es evidente que se obedece la ley de las partes; empero si pactaron situaciones nuevas, el manejo hermenéutico de acuerdo con nuestros códigos será aplicar los marcos jurídicos previstos para los contratos típicos que más se le parezcan (analogía) o los relativos a los principios generales de las obligaciones y/o los contratos y en últimas siguiendo los principios generales del derecho, respetando siempre, igualmente, los referentes jurídicos de orden general de los contratos.

En consecuencia, a pesar de esa potestad de definir su suerte, dadas las circunstancias especiales de cada caso, en el evento de no existir en nuestra codificación marcos jurídicos negociales, a los interesados les es dable generar una relación novedosa o al menos por fuera de los postulados tradicionales previstos, es decir, la autonomía que les asiste deviene suficiente para crear nuevas formas de asumir compromisos; la única limitante, infranqueable por lo demás, concierne con las buenas costumbres y el orden público. En esos eventos las partes tienen la seguridad que su voluntad es respetada por el Estado, en cuanto que libremente convinieron lo ajustado.

3. El negocio de suministro para distribución que vinculó a las partes de este litigio, realizado en ejercicio pleno de la potestad atribuida por la legislación vigente y reflejo inequívoco de la aludida voluntad privada, en los precisos términos que fue concebido, en rigor, no contiene regulación específica en las disposiciones actuales; no empece su frecuente utilización en actividades de comercio, no hay un referente de orden legal concreto, que regente su definición, formación, desarrollo y maneras de culminar dicho pacto.

El antecedente más próximo, de carácter normativo, aparecía en el artículo 975 in fine del Código de Comercio bajo el siguiente texto:

“El que recibe el suministro en calidad de distribuidor asume la obligación de promover, en la zona que se designe, la venta de mercancías o servicio de los cuales tiene la exclusividad y responde de los perjuicios en caso de incumplimiento de tal obligación, aunque haya cumplido el contrato en la cuantía mínima fijada”.

Sin embargo, esta disposición fue derogada expresamente por el artículo 33 de la Ley 256 de 1996, sin que se haya introducido regla alguna de semejante o parecida textura, ni contenido que supliera la deficiencia aquí resaltada, luego, salvo esa restringida memoria alrededor de dicho negocio jurídico, hoy retirada del ordenamiento, refulge inexistente alguna reglamentación legal aneja al punto.

En efecto, al no estar regido por norma general o especial, es de los clasificados en nuestro ordenamiento como atípico; luego, el tratamiento que ha de merecer exige acudir a la analogía, lo que implica evocar la convención que más se asemeje a su naturaleza y características, para, una vez subsumido en las disposiciones que le son propias, se realice la adecuación jurídica que lo habilite y, por ahí mismo, desplegar las reglas de interpretación connaturales a esta clase de convenios.

En torno al tema, la Corte se pronunció así: “En tratándose de la tipicidad de los contratos, ella tiene por finalidad la de ordenar las disposiciones negociales a través de tipos contractuales, mediante un proceso que toma como punto de partida la especificación, con sustento en un conjunto de datos o coordenadas generales, fruto de la autonomía privada de las partes, es decir, el contrato, para, a partir de allí, agregar las notas particulares y distintivas que dan lugar a los diversos arquetipos de contrato.

Cuando dichos tipos están previstos en normas legales (para distinguirlos de los originados en la denominada tipicidad social, es decir, la gobernada por normas consuetudinarias), la tipicidad presupone la existencia de negocios jurídicos normativamente hipotéticos, a los cuales, cuando sea del caso, habrá de adecuarse la declaración de voluntad de las personas, para aplicarle la regulación prevista en la regla legal.

Por supuesto que, como fácilmente puede entenderse, allí radica la importancia de la tipicidad contractual, esto es, en la descripción del tipo y en su regulación jurídica.”.

“Cuando un contrato no se encuentra descrito en un tipo legal y, subsecuentemente, no está especialmente regulado por el ordenamiento, se denomina atípico. Por consiguiente, dada esa peculiaridad, las dificultades que rodean los contratos atípicos son fundamentalmente dos: de un lado, la de precisar su admisión y validez, habida cuenta que es necesario establecer que su función económico - social se encuentra conforme con los principios ético- jurídicos rectores del ordenamiento; y, de otro, la de establecer las reglas jurídicas que los disciplinan.”.

“En relación con este último aspecto, es decir, la disciplina normativa del contrato atípico, cabe destacar que deben atenderse, preferentemente, dada su singular naturaleza, las cláusulas contractuales ajustadas por las partes contratantes, siempre y cuando, claro está, ellas no sean contrarias a disposiciones de orden público.

Así mismo, les son aplicables, tanto las normas generales previstas en el ordenamiento como comunes para todas las obligaciones y contratos, como las originadas en los usos y prácticas

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA sociales; y, finalmente, mediante un proceso de auto integración, los del contrato típico con el que guarde alguna semejanza relevante”. (…)

“Con miras a determinar la reglamentación de esa especie de pactos, estos se han clasificado en tres grupos fundamentales: a) Los que presenten afinidad con un solo contrato nominado determinado; b) los que resulten con elementos atinentes a varios y diversos contratos nominados; es decir, los llamados mixtos, en los que concurren y se contrapesan distintas causas; y c) los que no tienen ningún parentesco conceptual con figuras conocidas y un contenido absolutamente extraño a los tipos legales”.

“Relativamente al primer grupo, doctrina y jurisprudencia coinciden en que deben aplicarse analógicamente las reglas escritas para el correspondiente contrato nominado; en cuanto al segundo, algunos autores acogen el método denominado de la absorción según el cual debe buscarse un elemento prevalente que atraiga los elementos secundarios, lo que permitiría someterlo al régimen del contrato nominado pertinente; mientras que otros acuden al criterio de la combinación, que busca la existencia de una estrecha relación del contrato singular -nominado- y las normas mediante las cuales éste está disciplinado por la ley. En ese orden de ideas, sería siempre posible desintegrar cada contrato nominado en sus componentes y buscar qué disciplina corresponde a cada uno de dichos componentes, “estableciéndose una especie de ‘alfabeto contractual’, al que se podría recurrir para aplicar la disciplina jurídica de cada uno de los contratos mixtos, mediante una ‘dosificación’ de normas -o de grupos de normas-, o de varias disciplinas jurídicas en combinación, lo cual daría el resultado que se busca’ (G.J. LXXXIV, pág. 317), en todo caso, agrega más adelante la Corte ‘... todos estos criterios de interpretación, no son, en último análisis más que especificaciones del principio de la analogía, inspiradas en las peculiaridades de cada materia. De aquí, también, que el criterio de interpretación más serio, respecto del contrato innominado mixto, es además de la aplicación directa de las reglas generales sobre los contratos, el de la aplicación analógica de las singulares relativas al contrato nominado dado, que se manifiesten como las más adecuadas al contrato mixto que se debe interpretar, y si éstas no existen, entonces recurrir a las de la analogía iuris’ (ibídem)”. (Sent. Cas. Civ. 22 de octubre 2001, Exp. 5817).

4. En todo caso, los pactos celebrados, una vez devengan perfeccionados y respondan a ese referente contractual típico o atípico, les asiste una realidad innegable y es que, por mandato legal, son ley para quienes los han formado, como así está consagrado en el artículo 1602 del C.C.: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

Por manera que la obligatoriedad y, por ende, el respeto a lo convenido con sujeción a las normas existentes, surge al margen de que el convenio refleje un marco jurídico específico o carezca de él.

5. Plasmado lo anterior, se considera que el contrato que más cercanía tiene con el denominado por las partes, de suministro para distribución es el contemplado en el artículo 968 del Código de Comercio bajo el nombre de suministro y, definido así: “El suministro es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios”.

Esa referencia legal atiende con suficiencia el tema auscultado, máxime que, en el presente asunto, la estructura negocial ajustada por los litigantes alude a la provisión permanente de mercancías a instancia de la demandada y en favor de la actora.

En cuanto a la actividad de distribución que, como se asentó, no cuenta con respaldo normativo y, por ende, corresponde aplicar la analogía legis, a partir de la descripción que del mismo han realizado la jurisprudencia y la doctrina patria y foránea, se debe entender como: “la gestión de un empresario que con ánimo de continuidad comercializa bienes y servicios de un productor”. El distribuidor es la persona que actuando en nombre propio y por su cuenta, adquiere los productos o la mercancía del fabricante o de otro distribuidor para entregarlos al consumidor, quien acudiendo a sucesivas ventas, pone al servicio de tal actividad la infraestructura con la que cuenta o que, a raíz del negocio concertado, decide implementar. Bajo esa consideración, el fabricante, con la menor inversión, se vale de la que su distribuidor ha dispuesto para la consecución del fin perseguido, que no es otro que llevar sus productos al destinatario natural (el consumidor), logrando maximizar los resultados de su ejercicio empresarial, con la consecuente reducción de costos. (Cfr. Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia,

providencia SC-5851 de 2014, exp. 11001 31 03 039 2007 00299 01, M.S. Dra. Margarita Cabello Blanco).

Conducción de vehículos

Como una actividad peligrosa. Responsabilidad en caso de accidentes

Sobre la cuestión de quién debe responder por el ejercicio de una actividad peligrosa, como lo es la de conducir vehículos automotores, se han expuesto diferentes tesis como son la del aprovechamiento económico, la de la guarda jurídica y la de la guarda material.

La Sala, en línea de principio, ha tomado partido por la última, como quedó plasmado en sentencia de 4 de abril de 2013, exp. 2002-09414-01, cuando señala que “en los casos de responsabilidad extracontractual o aquiliana, le compete al demandante acreditar los presupuestos de su pretensión, y si como fuente de aquélla existe una actividad de las denominadas peligrosas, éste se releva de acreditar la incuria o imprudencia de quien aspira obtener el resarcimiento, pues en desarrollo del artículo 2356 del Código Civil, le resulta suficiente demostrar, a más del responsable del menoscabo, el acaecimiento del daño y que el mismo se produjo en desarrollo de una actuación de tales características (…) A este respecto, la Corte ha precisado que ‘El responsable por el hecho de las cosas inanimadas es su guardián, o sea quien tiene sobre ellas el poder de mando, dirección y control independientes. Y no es cierto que el carácter de propietario implique necesaria e ineludiblemente el de guardián, pero si lo hace presumir como simple atributo del dominio, mientras no se pruebe lo contrario. … O sea, la responsabilidad del dueño por el hecho de las cosas inanimadas proviene de la calidad que de guardián de ellas presúmese tener. Y la presunción de guardián puede desvanecerla el propietario si demuestra que transfirió a otra persona la tenencia de la cosa en virtud de un título jurídico, como el de arrendamiento, el de comodato, etc., o que fue despojado inculpablemente de la misma, como en el caso de haberle sido robada o hurtada (…)’ (sentencia de 17 de mayo de 2011, exp.

2005-00345-0)”.

La tesis del guardián de la cosa así expuesta y acogida en Colombia, descarta, por lo demás, dos ideas, “la primera es que el responsable del perjuicio causado sea necesaria y exclusivamente el mero detentador físico de la cosa empleada para desplegar la actividad riesgosa [y] la segunda…es que la responsabilidad en estudio tenga que estar ligada, de alguna forma, a la titularidad de un derecho sobre la cosa” (Sala de Casación Civil, sentencia de 4 de junio de 1992, exp. 3382).

Así mismo, el concepto de guardián no repele la eventual existencia de una “guarda compartida”, de podérseles imputar a varios sujetos la responsabilidad en la realización del daño, producto de una actividad riesgosa, porque de una u otra forma ejercen, todos ellos, control y dirección efectiva sobre la “actividad”.

Al respecto la Corte explicó que “en torno al alcance que, entre los varios que consideró, le dio el Tribunal al concepto de ‘guardián de la actividad’, y por el que concluyó que el poder efectivo de uso, dirección o control sobre el vehículo causante del daño, no lo tenía x ‘sino la Compañía distribuidora como compradora que además fue del automotor’; conclusión con la cual parece dar a entender que en el supuesto de este litigio bastó la venta mencionada, efectuada por x, para que se produjera el desplazamiento de la ‘guarda’, esto es, para que el vendedor escapara sin más a la responsabilidad civil que le fue imputada, no obstante conservar una incuestionable vinculación económica con el vehículo causante del daño. A fin de perfilar ese concepto en su debida dimensión, la Corte se ve en la necesidad de efectuar este formal reparo por cuanto, muy a pesar del alcance de los elementos de convicción obrantes en esta actuación, con tal consideración desconoció el Tribunal la apuntada vinculación y por ende la noción teórica de ‘guarda compartida’, según la cual en el ejercicio de actividades peligrosas no es extraña la concurrencia de varias personas que, desde diversos ángulos y en atención a sus propios intereses o beneficios, puedan ejercer al tiempo y a su manera la dirección o control efectivo de aquéllas y que a todas les impone el deber jurídico de impedir que se convierta en fuente de perjuicios para terceros, cuestión que ciertamente omitió examinar el sentenciador en el caso subjudice, a pesar de las evidencias existentes en el proceso que llevan a concluir que (x), sin embargo de efectuar la venta mencionada, no permaneció apartada ni indiferente al desempeño, funcionamiento y control intelectual de la actividad peligrosa desplegada por el automotor tantas veces citado, actitud que por fuerza ha de entenderse asumida por aquella entidad en cuanto y en tanto obtenía de esa actividad lucro o provecho económico evidente. La posición de x que en consecuencia muestra el proceso, es entonces significativa en poner de manifiesto la existencia de un factor suficiente de atribución de responsabilidad que no era dable desconocer por principio bajo el simple enunciado de la venta tantas veces referida, pues razones jurídicas existían para imputarle la correspondiente obligación resarcitoria en que dicha responsabilidad consiste, tanto a la compradora como a la vendedora” (fallo de 22 de abril de 1997, exp. 4753). (Cfr. Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, providencia SC-4428 de 2014, exp. 11001-31-03-026-2009-00743-01, M.S. Dr. Fernando Giraldo Gutiérrez).

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Acciones de resolución y cumplimiento del contrato

Según el artículo 1546 del Código Civil, la acción dirigida a obtener la ejecución de un contrato, inclusive la que se entabla para que se declare su resolución, exige que el demandante haya cumplido las obligaciones a su cargo.

La solución es distinta en el evento de incumplimiento recíproco de las partes, según se trate de obligaciones simultáneas o sucesivas.

En ambas hipótesis, para demandar tanto la resolución como el cumplimiento, es necesario que el promotor del proceso se haya allanado a cumplir en el lugar y tiempo debidos, y en el de las segundas, además, que su incumplimiento sea posterior al del otro extremo del contrato.

Como tiene explicado la Corte, cuando se pretende la ejecución de lo pactado, si las obligaciones recíprocas son sucesivas, el “(…) contratante que no vio satisfecha la previa obligación sólo puede pretender el cumplimiento del contrato si cumplió o se allanó a cumplir. Si no ha cumplido ni se ha allanado a hacerlo, puede pretender la resolución con fundamento en el art. 1609, es decir, por el incumplimiento de las obligaciones antecedentes del otro contratante”.

En el derecho colombiano, todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes (art. 1602 del C.C.), y como secuela, éstas deben ceñir su conducta negocial al mismo, so pena de las consecuencias y efectos legales previstos por ley (art. 1546 ejúsdem). Ello da lugar para que el contratante cumplido frente a quien incumple, procure el ejercicio de un derecho alternativo, con el fin de restablecer el equilibrio contractual, exigiendo coactivamente, mediante dos acciones que pueden coexistir subsidiariamente, el cumplimiento o la resolución del contrato, en ambos casos, con la indemnización de perjuicios.

En esta dirección la doctrina enfatiza: “(…) dos derechos otorga el artículo 1546 en el caso a que se refiere: o que se resuelva el contrato o que se cumpla (…). Pero para ejercer uno de ellos, es necesario que quien lo ejerza tenga presente que según el artículo 1609 ‘en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos’. De modo que si al que hace uso de la acción resolutoria, se le prueba que ha faltado a sus obligaciones, ésta no puede decretarse” .

Infiérese, este derecho únicamente puede ser ejercido en forma típica y peculiar por quien ha cumplido sus obligaciones o se allanó a

Es requisito que el demandante haya cumplido con las obligaciones a su cargo

cumplirlas y como prerrogativa a su arbitrio, siguiendo el programa contractual estipulado en el tiempo y en la forma convenida.

El Código de Napoleón en el art.

1184 dispuso: “La condición resolutoria está sobreentendida siempre en los contratos sinalagmáticos, para el caso en que una de las partes no satisfaga su obligación. En este caso, el contrato no se resuelve de pleno derecho. La parte a la cual no se haya cumplido la obligación, puede elegir entre compeler a la otra al incumplimiento de la convención, cuando ello sea posible, o demandar su resolución, con abono de daños y perjuicios”. El C.C. Alemán, BGB., en la regla 325 preceptuó: “Si la prestación que incumbe a una parte, derivada de un contrato bilateral, se hace imposible a consecuencia de una circunstancia de la que ha de responder, la otra parte puede exigir indemnización de daños a causa de no cumplimiento o desistir el contrato (…)”. En el derecho español, la letra del precepto 1124 enseña: “La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible (…)”. El C. C. italiano de 1865, en su art. 1165, igualmente abordó la resolución por incumplimiento, entendiéndola como condición resolutoria.

La Convención de Viena del 1o de abril de 1980, refiriéndose a un incumplimiento esencial, prevé en su artículo 64 que el vendedor puede declarar el contrato resuelto si el incumplimiento de cualquiera de sus obligaciones constituye un “incumplimiento esencial del contrato”. La compilación de Unidroit y Los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, no ignoran el derecho de resolución contractual.

Por lo demás, esta tendencia es la que también sigue el Código Civil argentino en su artículo 1204, modificado como quedó por la Ley 17.711: “(…) en los contratos con prestaciones recíprocas se entiende implícita la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de que uno de los contratantes no cumpliere su compromiso. Mas en los contratos en que se hubiese cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan cumplido quedarán firmes y producirán, en cuando a ellas, los efectos correspondien-

tes. No ejecutada la prestación, el acreedor podrá requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligación en un plazo no inferior a quince días, salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor, con los daños y perjuicios derivados de la demora; transcurrido el plazo sin que la prestación haya sido cumplida, quedarán resueltas, sin más, las obligaciones emergentes del contrato con derecho para el acreedor al resarcimiento de los daños y perjuicios”.

El precepto 1546 del derecho nacional, así como todo el conjunto de disposiciones señaladas en el marco del derecho comparado, constituyen la expresión contemporánea de la añeja cláusula romana conocida como Lex commissoria, que se añadía expresamente al contenido de un contrato, según la cual el vendedor que había cumplido con sus obligaciones, si la otra parte no ejecutaba lo debido, emergía a su favor el derecho de resolución con la restitución de lo dado.

De consiguiente, siendo tres los presupuestos que integran la acción resolutoria objeto de la cuestión: a) Que el contrato sea válido, b) Que el contratante que proponga la acción haya cumplido o se haya allanado a cumplir lo pactado a cargo suyo; y c) Que el contratante demandado haya incumplido lo pactado a su cargo; barrúntase sin dilación alguna, que el precepto 1546 del C.C. protege al contratante que ha honrado sus obligaciones, no a quien haya incurrido en incumplimiento, así obedezca a la imputabilidad o infracción del otro contratante; de modo que ambas partes quedan despojadas de la acción resolutoria cuando las dos han incumplido por virtud de la mora recíproca.

Si quien demanda o reconviene la resolución contractual, ha sido incumplido, a tono con la doctrina mayoritaria fulge indiscutido, no satisface el segundo presupuesto anunciado; y por lo tanto, la faena dará al traste, porque la acción se edifica como privilegio intrínseco del contratante cumplido, en contra de quien contravino el acuerdo, a voces de nuestro art. 1546: “(…) en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado”; de uno de ellos con exclusividad, cuando “(…) una de las partes no satisfaga la obligación (…)” (art. 1184 del C. C. francés); cuando “(…) la prestación que incumbe a una parte, derivada de un contrato bilateral, se hace imposible a consecuencia de una circunstancia de la que ha de responder (…)” (art. 325 BGB); esto es, “(…) para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le

incumbe (…)” (art. 1124 C.C. español) (subrayas ex texto); pero jamás legítima, en el caso de quebrantarse el contrato por ambos. Ese derecho es enérgico, cuando uno no cumplió lo pactado, y el otro sí cumplió o se allanó a sus obligaciones. Carece entonces, del privilegio de pedir la resolución del contrato bilateral el contratante incumplido.

Basta agregar por virtud del patente lazo entre los legisladores civiles colombiano y chileno, que en el mismo sentido, como lo hace el 1546 del C.C., el artículo 1489 del Código Civil chileno, prevé que “(…) en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios”; es decir, con arreglo a éste precepto, al igual que acontece en el derecho interno, “(…) la condición resolutoria tácita es subentendida por el legislador (…), y cuya apreciación entrega desde luego al arbitrio del contratante que, habiendo cumplido el contrato o estando dispuesto a cumplirlo por su parte, puede tener interés en que el contrato se cumpla por la otra parte, siendo posible el cumplimiento, ya que con ese fin contrató (…). La resolución que procede de la condición resolutoria tácita es un favor que la ley entiende acordar a esta parte que respeta su compromiso, y a la cual faculta para que, si lo prefiere, según se lo dicte su interés, siendo posible, exija por las vías legales la ejecución del contrato. (…). La parte, que ha cumplido el contrato tiene, pues, el derecho a elegir entre dos acciones absolutamente distintas. Una de ellas tiende a asegurar el beneficio que se ha propuesto obtener del contrato; la otra supone que no es posible ya obtener el cumplimiento, o que desea desligarse de los lazos de la convención que el otro contratante no ha cumplido a su respecto en la oportunidad debida”.

En suma, el demandante incumplidor postrero de obligaciones sucesivas, carece de legitimación para solicitar la ejecución de un contrato bilateral, cuando no estuvo presto a cumplir en la forma y tiempo debidos, porque de una actitud pasiva, como es apenas natural entenderlo, no puede surgir el derecho a exigir de los demás que cumplan. (Cfr. Sala

de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, providencia SC-4420 de 2014, exp. 0500131030122006-0013801, M.S. Dr. Luis Armando Tolosa Villabona).

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Acciones de filiación

Nulidad procesal

1. En nuestro sistema jurídico toda persona tiene derecho a conocer su verdadero origen biológico en cualquier tiempo, por lo que las leyes sustanciales consagran la potestad del hijo de impugnar la paternidad o maternidad en todo momento (art. 217 Código Civil), así como la imprescriptibilidad de la acción de reclamación del estado civil del verdadero padre o madre, o del verdadero hijo (artículo 406 ejusdem). De igual modo, la ley preceptúa que el estado civil es un derecho indisponible (artículo 1º del Decreto-Ley 1260 de 1970) y que sobre el mismo no se puede transigir (artículo 2473 del Código Civil).

Este derecho se puede ejercer, incluso, después de la muerte del presunto padre, en cuyo caso quien alegue ser su hijo tiene la facultad de interponer la respectiva acción judicial, no solo para que se declare el vínculo biológico sino, además, para que se le reconozcan sus derechos sucesorales. Este último evento, que se concreta a las consecuencias económicas de la declaración de estado civil, tiene una limitación legal, consistente en que la sentencia que declara la paternidad “no producirá efectos patrimoniales sino a favor o en contra de quienes hayan sido parte en el juicio, y únicamente cuando la demanda se notifique dentro de los dos años siguientes a la defunción”. (Inciso 4º, artículo 10, Ley 75 de 1968) Dicha restricción significa una garantía en favor de los sucesores reconocidos y demás asignatarios para que sus derechos patrimoniales no queden indefinidamente a merced de acciones de filiación sorpresivas promovidas por personas inescrupulosas que se aprovechan de las delebles consecuencias que el transcurso del tiempo deja sobre los medios de prueba. Ese fue, indudablemente, el objetivo del legislador al consagrar el mencionado término de caducidad, influido por la necesidad de “evitar frecuentes abusos que comprometen el ejercicio recto del derecho”, tal como quedó consignado en las actas del Senado de la República que recopilaron las discusiones previas a la aprobación de la Ley 75 de 1968. (Sentencia Nº 393 de 2 de octubre de 1992).

Fueron, entonces, razones pragmáticas las que movieron al legislador a introducir la caducidad de los efectos patrimoniales derivados de la declaración del estado civil, para evitar que los derechos económicos de los herederos reconocidos quedaran perpetuamente sometidos al capricho de quienes pudiesen demandar la filiación.

El origen sociológico de esta limitación quedó explicado en el siguiente extracto jurisprudencial: “Considerando el legislador que no es justo someter a los herederos del difunto y a su cónyuge al deber de afrontar una demanda calculadamente tardía, intencionalmente demorada con el definido propósito de hacer más difícil la defensa de quienes desconocen actos claramente íntimos o reservados de su causante, o en espera de que el tiempo borre huellas que pudieran servir de escudo a los sucesores, determinó que el derecho de investigar la paternidad, en caso de muerte del padre presunto, debe ejercitarse dentro de esos dos años para que el fallo produzca en favor del hijo los efectos patrimoniales que le son propios.

“No obstante, como el interés evidente que el legislador perseguía con tal medida no era sólo el de que el derecho fuera ejercitado dentro de ese preciso término, sino también el de que los sucesores del difunto y su cónyuge conocieran oportunamente la existencia de esa pretensión y pudieran oponer en tiempo sus defensas, la ley, estatuyó que la ‘demanda’ debería ser notificada dentro del mismo perentorio término bienal…” (CSJ, SC de 19 de noviembre de 1976).

2. El mencionado término extintivo tradicionalmente ha sido entendido desde una perspectiva subjetivista, que impone al fallador la obligación de examinar si el retraso en la notificación del auto admisorio se debe o no a la negligencia del demandante, pues en esta materia no puede perderse de vista que el fin primordial del legislador fue evitar las consecuencias nocivas de demandas que se interponen con premeditada tardanza, sólo para hacer más difícil la defensa de los sucesores reconocidos.

Por ello, si a pesar de la diligencia del actor la referida providencia no se logra notificar en tiempo al demandado debido a las evasivas o entorpecimiento de este último, o por demoras atribuibles a la administración de justicia, entonces el ejercicio oportuno de la acción con la presentación de la demanda dentro del tiempo previsto en la norma analizada, tiene la virtud de impedir que opere la caducidad.

Así fue reconocido por nuestra jurisprudencia desde hace varias décadas en términos que hoy conservan plena vigencia por estar inspirados en los supremos ideales de justicia y equidad, adaptados al derecho objetivo. Es así como a pesar de que la doctrina antigua consideró que el concepto de caducidad estaba ligado a la idea de plazo extintivo e improrrogable -cuyo vencimiento produce el decaimiento de la acción de manera inevitable y sin tomar en consideración la actividad del juez o de las partes-, ello no fue obstáculo para que esa noción eminentemente teórica o especulativa cediera su rigor ante los supuestos concretos que plantea la realidad que está a la base del derecho vigente. (Cfr. Sala

La nulidad surge como uno de los principales mecanismos que procura la salvaguarda de las formas propias del juicio, siempre que afecten de modo importante la eficiencia del mismo, por estar concebida excepcionalmente para aquellos casos en que el vicio no pueda corregirse de otra manera por no alcanzar el acto su finalidad.

Es entendida como “la sanción que produce la ineficacia de lo actuado en un proceso, cuando éste no se ha ceñido a las prescripciones de la ley que regula el procedimiento” (sentencia de 30 de junio de 2006, exp. No.2003 00026 01).

El instituto que se comenta tiene su soporte en el concepto de debido proceso y derecho de defensa, su razón de ser radica en asegurar la protección constitucional al interior de la actuación judicial.

El proceso justo fue consagrado en la Carta Política como un derecho fundamental, al advertir en su artículo 29 que, “…el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio…” y tendrá derecho “a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho…”.

El derecho de defensa por su parte, como correlativo del anterior, se define como la oportunidad que tiene toda persona, en el ámbito de cualquier trámite jurisdiccional de ser oída, hacer valer sus argumentos, controvertir, contradecir y objetar las pruebas presentadas en su contra y solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como ejercitar los recursos que la ley otorga, lo que supone, al mismo tiempo “impedir la arbitrariedad de los agentes estatales y evitar la condena injusta, mediante la búsqueda de la verdad, con la activa participación o representación de quien puede ser afectado por las decisiones que se adopten sobre la base de lo actuado”.

La nulidad procesal es una manifestación del formalismo moderado que debe respetarse en toda controversia como resguardo para las partes de la igualdad de armas; hace referencia a los actos del proceso y sus formas dentro del mismo; su presencia se relaciona con errores in procedendo, por existir cuando ocurre “apartamiento de formas”, más no de cualquier forma, sino de aquellas específicamente señaladas por el autor de las reglas dentro de su libertad de configuración legislativa; pero además, para que pueda ser declarada se requiere que cumpla ese vicio con el requisito de no haber sido saneado.

El profesor uruguayo, eduardo j. couture expresa que “…siendo el derecho procesal, un conjunto de formas dadas de antemano por el orden jurídico, la nulidad consiste en el apartamiento de ese conjunto de formas necesariamente establecidas por la ley…”.

Las nulidades procesales son de interpretación restringida y no admiten analogía. Se orientan bajo los principios de especificidad, entendido como que no hay nulidad sin norma que expresamente la consagre, el principio de protección, bajo el criterio de que mientras no se declare una nulidad, el acto se considera válido y surte plenos efectos, el de disponibilidad que permite su renuncia, el de lealtad procesal que obliga a las partes a reclamarla inmediatamente la hayan observado, el de preclusión porque si la parte interesada no alega el vicio en su momento, pierde la oportunidad de hacerlo y el de trascendencia, referido a la necesidad de que la irregularidad reclamada para que opere debe causar un perjuicio a la parte que la alega.

Para que el yerro citado como causal de invalidación a través del recurso extraordinario tenga efectos, se requiere que el mismo no haya sido saneado por los medios que autorizan los artículos 143 y 144 del C.P.C.; así lo ha dicho la jurisprudencia de esta Corporación en múltiples fallos, como cuando sostuvo que la invalidez se producirá, “siempre que no se hubiere saneado por cuanto en esa eventualidad, es decir si los errores procesales aducidos no existen o, dado el caso, fueron saneados (…), surge sin ambages la ineptitud del cargo contenido en la demanda”. (Auto de 26 de febrero de 2010, expediente 2005-00017. Reiterado en auto de 12 de julio de 2013 Exp. 2003 00768). (Cfr. Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de

Caducidad de los efectos patrimoniales derivados de la declaración del estado civil

de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, providencia SC-5755 de 2014, exp.

11001-31-10-013-1990-00659-01, M.S. Dr. Ariel Salazar Ramírez).

Configuración

Justicia, providencia SC-4855 de 2014, exp. 68679 31 03 002 2009 00083, M.S. Dra. Margarita Cabello Blanco).

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

El justo título

Como presupuesto de la posesión regular. No es exigible tratándose de posesión material derivado de una relación contractual

El «justo título» no aparece definido por el legislador, aunque de los artículos 764 a 766 del Código Civil, puede deducirse que su naturaleza es traslativa de la propiedad y tiene la connotación de acto jurídico, que ha de ser legítimo y ajustarse al ordenamiento legal, excluyendo con ello los «títulos no justos», y constituye junto con la «buena fe» presupuesto necesario para la existencia de la «posesión regular», la que a su vez, al tenor del precepto 2528 ibídem, es el sustento de la «prescripción adquisitiva ordinaria».

Sobre esa temática, esta Corporación en fallo CSJ SC, 4 feb. 2013, rad. 2008-00471-01, memoró: En relación con el justo título, tiene dicho la Corte, que por éste ha de entenderse ‘todo hecho o acto jurídico que, por su naturaleza y por su carácter de verdadero y válido, sería apto para atribuir en abstracto el dominio. Esto último, porque se toma en cuenta el título en sí, con prescindencia de circunstancias ajenas al mismo, que en concreto, podrían determinar que, a pesar de su calidad de justo, no obrase la adquisición del dominio. Si se trata, pues de un título traslaticio, puede decirse que éste es justo cuando al unírsele el modo correspondiente, habría conferido al adquirente el derecho de propiedad, si el título hubiese emanado del verdadero propietario. Tal el caso de la venta de cosa ajena, diputada por el artículo 1871 como justo título que habilitaría para la prescripción ordinaria al comprador que de buena fe entró en la posesión de la cosa’ (Cas. Civil del 26 de junio de 1964, G.J. CVII, pág. 372). En otra ocasión señaló que ‘el justo título para poseer y prescribir adquisitivamente es uno constitutivo o traslaticio de dominio que sirve legítimamente de motivo para que el que tiene la cosa se repute dueño de ella, séalo o no lo sea en la realidad’ (Cas. Civil del 29 de febrero de 1972, G.J. CXLII, pág. 88).

Al examinar la argumentación del fallador de segundo grado cuestionada por la censura, refulge el desacierto jurídico en que aquel incurrió, porque el requisito del «justo título» no es legalmente exigible para la estructuración de la defensa argüida de estar el demandado en «posesión material derivada de una relación contractual», pues en ese sentido ninguna exigencia impone el ordenamiento jurídico, por lo que basta la existencia de la detentación material de la cosa con ánimo de señor o dueño, conforme al artículo 762 del Código Civil, y de otro lado,

la vigencia de un vínculo o acuerdo de voluntades que surta efectos entre propietario y poseedor, como partes del proceso, que justifique la «posesión de la cosa» por el accionado, independientemente de que el convenio hubiere sido incumplido, o que estuviere afectado de nulidad, o de algún otra anomalía sustancial que permita su impugnación, pues tales aspectos corresponde debatirlos en un escenario judicial de naturaleza contractual.

Sobre el particular, la doctrina jurisprudencial de esta Corporación, ha sostenido que en el evento de existir un acto o contrato generador de obligaciones entre los sujetos procesales, del cual el accionado derive la «posesión material de la cosa», o que le de soporte, no es viable que el dueño de la misma obtenga la recuperación mediante el ejercicio de la «reivindicación», sino que tendrá que ampararse en las «acciones restitutorias» para debatir tal aspiración.

En ese sentido se pronunció en el fallo CSJ SC, 30 jul. 2010, rad.

2005-00154-01, donde se memoró lo siguiente: (…), la jurisprudencia inalterada de la Corte, con razón, precisa esa postura, expresando al respecto: ‘La pretensión reivindicatoria excluye de suyo todos los casos en que la posesión del demandado sea de naturaleza contractual, es decir, se rija por un contrato celebrado entre el dueño y el actual poseedor.

En tales casos, mientras el contrato subsista constituye ley para las partes (artículo 1602 del Código Civil) y como tal tiene que ser respetado por ellas. Entonces, la restitución de la cosa poseída, cuya posesión legitima el acuerdo de voluntades, no puede demandarse sino con apoyo en alguna cláusula que la prevea, mientras el pacto esté vigente.

La pretensión reivindicatoria sólo puede tener cabida si se la deduce como consecuencia de la declaración de simulación, de nulidad o de resolución o terminación del contrato, es decir, previa la supresión del obstáculo que impide su ejercicio. En este proceso se pide la reivindicación de determinado predio como súplica enteramente independiente y autónoma. Esta pretensión no puede prosperar mientras el contrato de promesa subsista, pues ocurre que por ese contrato se transformó la posesión extracontractual del demandado en posesión respaldada por un contrato y regida por sus estipulaciones. (…). Cuandoquiera que alguien posea en virtud de un contrato, es decir, no contra

la voluntad del dueño que contrató, sino con su pleno consentimiento, la pretensión reivindicatoria queda de suyo excluida, pues sólo puede tener lugar en los casos en que el propietario de la cosa reivindicada ha sido privado de la posesión sin su aquiescencia. La acción de dominio es por su naturaleza una pretensión extracontractual, que repugna en las hipótesis en que los interesados han convenido en que uno de ellos autoriza al otro para poseer en virtud de un determinado contrato celebrado entre el uno y el otro’ (cas. civ. sentencia de 12 de marzo de 1981, CLXVI, página 366, reiterada en sentencia de 18 de mayo de 2004, [SC-044-2004] exp.

7076).

En verdad, admitirse la acción reivindicatoria con prescindencia de la relación jurídica contractual entre el dueño de la cosa y el poseedor, conduce al desconocimiento del acuerdo dispositivo de las partes, en grave atentado de la imprescindible seriedad, estabilidad y certeza del tráfico jurídico, dejando el vínculo intacto y sin solución.

Conformemente, cuando la fuente generatriz de la posesión es una relación jurídica negocial o contractual, su presencia excluye el ejercicio autónomo, directo e inmediato de la acción reivindicatoria en procura de la restitución de la cosa, que en tal hipótesis, únicamente puede obtenerse a través de las respectivas acciones contractuales inherentes al vínculo que ata a las partes y de la cual dimana.

En el caso bajo estudio, al examinar el primero de los cargos, quedó evidenciado que la «posesión» del inmueble detentada por el demandado, según las probanzas que omitió valorar el ad quem, está legitimada por una «promesa de venta» que celebró la actora con (X), a quien le hizo entrega del apartamento, el 18 de diciembre de 1992, habiéndose estipulado el otorgamiento de la respectiva escritura pública en la Notaría 33 de Bogotá, a las quince horas del 18 de febrero de 1993, bajo la condición de que se hubiere cumplido con el pago, y por manifestación expresa del Liquidador de la sociedad promotora del proceso, contenida en el documento de 11 de noviembre de 2000, reconoció que el aludido bien raíz, «desde el mes de septiembre de 1996 lo ocupa y está en posesión de él, el señor (N), habiendo agregado que «a la fecha nos encontramos en trámite de escrituración a su nombre», gestión que no se había realizado por encontrar-

se aquel embargado, circunstancias estas que aparecen ratificadas en la confesión ficta, según los hechos plasmados específicamente en las preguntas séptima, octava y novena.

Así las cosas, se concluye que las acusaciones sustento de la impugnación extraordinaria, tienen la virtualidad de quebrar el fallo atacado, pues tal como se verificó al efectuar el estudio de los embates, se probó que el Tribunal incurrió en el «error de hecho» enrostrado por la censura, al omitir valorar los medios de convicción que evidencian la existencia de un vínculo contractual vigente, productor de efectos entre la actora y el accionado, que a este último le permitió entrar a ocupar el inmueble objeto del proceso, habiéndole reconocido la propietaria expresamente y por escrito, su condición de «poseedor material», al igual que informó que se encontraba en trámite el otorgamiento de la «escritura de venta», y de otro lado, se estableció el «error jurídico» al exigir un «justo título» como requisito para reconocer la excepción de «posesión de origen contractual» esgrimida por el demandado, cuando ese presupuesto se requiere es para estructurar la «posesión regular», que a su vez constituye el fundamento de la acción de «prescripción adquisitiva ordinaria».

Lo esbozado permite deducir, que ninguna duda subsiste acerca de la existencia de una «relación contractual» que ata las partes del litigio, la cual justifica la «posesión del demandado», circunstancia esta que conforme al criterio jurisprudencial, tiene la potencialidad jurídica de truncar la pretensión reivindicatoria, toda vez que aquél no detenta el bien en contra la voluntad de su dueña, sino con su pleno consentimiento, pues no otra hipótesis puede concebirse en el plano jurídico de las manifestaciones del representante legal de la propietaria del inmueble, máxime cuando lo que ha informado es sobre las gestiones para el cumplimiento de la solemnidad del contrato prometido.

En virtud de lo analizado, deberá acogerse el citado medio exceptivo; en consecuencia, se revocará la decisión del a-quo que despachó favorablemente la reivindicación, y en virtud de lo cual ordenó la restitución del apartamento, al igual que lo atinente a la «condena en costas» al demandado. (Cfr. Sala de Casación

Civil de la Corte Suprema de Justicia, providencia SC-7004 de 2014, exp.

11001-3103-042-2004-00209-01, M.S. Dra. Ruth Marina Díaz Rueda).

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

La transacción

Tiene un efecto sustancial, en tanto le da solución al litigio, y otro procesal, que se concreta en la terminación del proceso y la extinción de la jurisdicción del Estado, en el caso concreto con anuencia del Juez

El proceso judicial se erige como el mecanismo idóneo cuando las partes no pueden resolver de manera directa sus diferencias, por lo que acuden ante el juez para que dirima la controversia. El ordenamiento jurídico está previsto justamente para contener ese tipo de situaciones y también para regular los derechos y las obligaciones de los asociados. Sin embargo, es posible que en el curso del trámite, los sujetos acuerden una solución, de suerte que se torna innecesario que el funcionario judicial prosiga con un asunto que, pese al desacuerdo inicial de las partes, fue objeto de autocomposición.

Esa transacción de las partes tiene un efecto sustancial, en tanto le da solución al litigio, y otro procesal, que se concreta en la terminación del proceso y la extinción de la jurisdicción del Estado, en el caso concreto con anuencia del Juez.

En realidad, por virtud del artículo 2483 del Código Civil, «la transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia», con la secuela de que no es posible continuar un pleito que fenece por el acuerdo de voluntades de los

contendientes; se perfecciona desde su celebración, y la intervención del juez genera las consecuencias procesales que enseña el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil. Ese precepto del Estatuto Instrumental contempla que puede transigirse, incluso lo relacionado con el cumplimiento de una sentencia, siempre que conste por escrito, se dirija al juez que conozca del proceso, y se precisen los alcances o se acompañe el documento que la contenga.

Admite el precepto que sea presentada por cualquiera de las partes, e impone al juzgador la aceptación siempre que se ajuste a las prescripciones sustanciales, evento en el cual se declara terminado el proceso; además, allí se diferencia si la transacción recae o no sobre la totalidad de las partes del litigio, y dispone que si «sólo se celebró entre algunos de los litigantes, el proceso continuará respecto de las personas o los aspectos no comprendidos en aquélla».

Una de las características destacadas de esta figura, es la de que deja sin efecto “cualquier sentencia dictada que no estuviere en firme”, es

decir, que así exista un pronunciamiento del juez, al no estar ejecutoriado queda sin efecto, como se señaló con antelación, pues lo que se vigoriza es la solución amigable de las partes, que tiene gran incidencia en la manera como se concibe el ordenamiento jurídico.

Así las cosas, por expreso mandato de la norma 340 ibídem, mientras no haya sentencia en firme, debe tramitarse la transacción en forma prioritaria, en tanto el fallo cede su lugar al pronunciamiento de las partes, cuyo contenido jamás podría ser superado por la decisión del juez, pues nadie más que las partes mismas están en capacidad de tasar la medida del agravio, con la única salvedad, en materia laboral y de la seguridad social, de no afectar derechos ciertos e indiscutibles.

Esas disposiciones, vale la pena aclararlo, son plenamente aplicables a la materia del trabajo y de la seguridad social, en atención a lo dispuesto por el artículo 145 del C.P.T. y S.S. (Cfr. Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, providencia AL-605 de 2014, rad. 39407, M.S. Dra. Elsy del Pilar Cuello Calderón).

Pensión de sobreviviente

El requisito de convivencia marital

El cargo formulado por la vía directa, el cual está fundado en que, a juicio del recurrente, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, consagra una excepción al requisito de la convivencia marital de los cónyuges por un período no inferior a 2 años antes de la muerte del jubilado, consistente en la procreación de hijos en el matrimonio, interpretación que favorece casos como la demandante, en el que, por una situación, totalmente ajena a ella, como es que su cónyuge encontró un trabajo en otro municipio y, por ende, tuvo que desplazarse a dicho sitio, pusiera en duda la convivencia permanente, cuando nunca fue la intención de ellos suspenderla, tanto fue así que no se acreditó dentro del plenario una separación de hecho, menos que la sociedad conyugal se hubiese disuelto y liquidado, o que se hubiese decretado la nulidad del matrimonio.

En razón a la suerte adversa corrida por el cargo formulado por la vía indirecta, a estas alturas del proceso se tiene por establecido que la cónyuge supérstite no convivía con el causante al momento de la muerte de éste, pues a esa conclusión llegaron al unísono los jueces de instancia producto del análisis tanto de prueba testimonial como de prueba documental. Premisa esta de orden fáctico que mantiene incólume la presunción de legalidad en sede casación.

Por tanto, ante la certeza judicial de la no convivencia entre la demandante inicial y el pensionado fallecido en los dos últimos años anteriores al deceso, confirmada en la sentencia de alzada, se torna inconducente alegar una interpretación errónea del artículo 47 original de la Ley 100 de 1993 para eximir la acreditación de la convivencia con el fin de desquiciar la decisión final y obtener así un resultado a favor de la cónyuge sobreviviente, pues no fue el caso de que hubiese faltado prueba de la mencionada convivencia, sino que, conforme a lo fijado en la sentencia del tribunal, se probó que no hubo tal convivencia, en tanto que la compañera sí la probó, razón por la cual la pensión de sobrevivientes le fue reconocida.

Lo anterior le explica a la Sala que el tribunal no hiciera alusión alguna a la excepción que trae el citado artículo 47, pues el hecho subsumido en esa parte de la regla comentada no venía al caso, dada la prueba del hecho negativo de la convivencia.

Con todo, no está demás rememorar que la Sala de Casación Laboral ha venido siendo reiterativa que la opción señalada en el citado precepto se refiere a que la procreación de algún hijo común del cónyuge supérstite, o de la compañera(o) permanente según el caso, ha de ocurrir dentro del mismo lapso de los dos últimos años continuos con anterioridad a la muerte, situación que no corresponde a la de la recurrente. Así lo advirtió en la sentencia del 5 de mayo de 2011, radicación 38640, en la que a su vez se remitió a otra proferida el 10 de marzo de 2006, radicación 26710, en los siguientes términos:

Esta Sala de la Corte en diversos pronunciamientos ha fijado el correcto entendimiento del literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de que la cónyuge o la compañera permanente, según el caso, tienen que demostrar la convivencia con el fallecido, no menos de 2 años continuos con anterioridad a su muerte, “salvo que haya procreado uno o más hijos”, durante ese preciso lapso; quiere ello decir que no es necesario demostrar la convivencia, si dentro de los 2 años anteriores al fallecimiento se procrearon hijos, incluido el póstumo, pero en manera alguna, los nacidos en cualquier época. En sentencia de 10 de marzo de 2006 Rad. 26710 se precisó: “Afirma el impugnante que también incurrió el Juzgador ad quem en un yerro de interpretación, cuando estimó que el cumplimiento del requisito de la convivencia de no menos dos años continuos con anterioridad a la muerte, no era exigible para el cónyuge o la compañera o compañero permanente del pensionado fallecido que aspira a beneficiarse de la pensión de sobrevivientes, en todos los eventos en que se ha procreado uno o más hijos comunes.

Para el censor la descendencia tiene esos efectos, pero siempre y cuando se trate de un hijo habido dentro del lapso de los 2 años anteriores al fallecimiento del pensionado a que se refiere la disposición, o con posterioridad a ese hecho en los casos del hijo póstumo.

Comparte la Sala la inteligencia que la censura da a la referida norma en el aspecto tratado, pues se ha de precisar que la ley no solamente exige que el grupo familiar exista al momento de la muerte, sino que éste haya tenido alguna permanencia o estabilidad en el período último de la vida del pensionado fallecido. Es esa la razón por la cual se exigen mínimo dos años continuos de convivencia con anterioridad a la muerte del pensionado, y por lo tanto no podría admitirse que la procreación de un hijo en cualquier tiempo, tuviera la virtualidad de reemplazar o equivaler al tiempo de convivencia. No es indicativa de la mencionada permanencia o estabilidad, la circunstancia de que el hijo se haya procreado diez, veinte o treinta años atrás”.

Es conveniente reseñar que la jurisprudencia tiene definido que el requisito de la convivencia es exigible por igual a la cónyuge y la compañera sobreviviente del “pensionado” o del “afiliado”, entre otras, pueden citarse las sentencias del 5 de mayo y 25 de octubre de 2005, 28 de julio de 2009 y 7 de julio de 2010, Radicados 22560, 24235, 35463 y 37185, respectivamente.

Por consiguiente, el cargo formulado por el censor no logró desvirtuar la presunción de legalidad de la sentencia, la cual ha de mantenerse incólume. (Cfr. Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, providencia SL-1070 de 2014, rad. 43443, M.S. Dr. Jorge Mauricio Burgos Ruiz).

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Pensión de jubilación

Pensión de jubilación

Régimen de transición. Es posible aplicar disposiciones anteriores a su vigencia, pero tan solo en lo relativo a la edad de jubilación

Alcance de la alocución “definidas” que establece el artículo 146 de la Ley 100 de 1993

La Sala debe decir que es cierto que el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 establece un régimen de transición, por virtud del cual es posible aplicar disposiciones anteriores a su vigencia, pero tan solo en lo relativo a la «edad de jubilación». El error interpretativo del tribunal en este punto proviene de otro yerro de mayor envergadura, que consistió en asumir que dicho régimen de transición era predicable respecto de las pensiones proporcionales o restringidas de jubilación y desconocer, tras ello, que dicha disposición regula exclusivamente la pensión plena de jubilación del sector oficial.

Frente al punto, esta Corporación ha clarificado que las pensiones proporcionales o restringidas son diferentes a las pensiones plenas de jubilación y que, por esa razón, no resulta dable sostener que normas como la Ley 33 de 1985, que se refiere a pensiones oficiales de jubilación, las modifiquen en alguna medida, pues tienen sus propios requisitos, finalidades y regulación, definidos, entre otras, en disposiciones como el artículo 8º de la Ley 171 de 1961. (Ver, entre otras, csj sl, 20 oct. 2006, rad. 28295 y csj sl, 5 may. 2009, rad. 33640).

Vale la pena mencionar, igualmente, que la aplicación del parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 nunca hizo parte de los fundamentos en los que se cimentaron las pretensiones, ni tampoco de los argumentos del recurso de apelación, de manera tal que fue un recurso al que acudió el Tribunal, por su propia cuenta y de una manera abiertamente equivocada. Ello es así porque lo pedido en la demanda fue la pensión restringida de jubilación, gobernada por los artículos 74 del Decreto 1848 de 1969 y 8º de la Ley 171 de 1961.

A lo anterior se debe sumar que, ante el hecho indiscutido que el actor se retiró de manera voluntaria del servicio el 31 de enero de 1977, las disposiciones aplicables a su petición eran las vigentes en ese momento, de manera que no resultaba dable, desde ninguna perspectiva, definir el asunto al amparo del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, puesto que, además de que se refería a otro tema, no estaba vigente en el momento del retiro del trabajador. Esta Sala de la Corte ha explicado al respecto que la norma aplicable al reconocimiento de pensiones restringidas de jubilación es la que se encontraba vigente en el momento del retiro del trabajador, pues el cumplimiento de la edad es tan solo una condición para su exigibilidad. (Ver, entre otras, csj sl, 25 may. 2008, rad. 32933; csj sl, 1 dic. 2009, rad. 34974; y csj sl 14 nov.

2012, rad. 45637).

Así las cosas, el régimen de transición consagrado en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, además de que fue inadecuadamente entendido, no estaba llamado a gobernar la situación en disputa, por lo que el Tribunal efectivamente incurrió en los errores jurídicos denunciados por la censura. (Cfr. Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia,

El planteamiento del cargo se orienta a derruir la posibilidad de revisarse mediante acción judicial una prestación periódica, como lo es la pensión de jubilación de la actora, por cuanto, en el entendimiento de la recurrente, el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 prevé que las situaciones jurídicas individuales «definidas» con anterioridad a dicha ley, con base en disposiciones municipales o departamentales, se tornan «inmodificables», esto es, intangibles y definitivas al punto de que ni siquiera judicialmente pueden ser revisadas.

Pues bien, tal entendimiento de la preceptiva anunciada no se acompasa con su real y genuino sentido, habida cuenta de que cuando ésta se refiere a que las situaciones jurídicas individuales de servidores públicos o personas vinculadas a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados «continuarán vigentes», cuando quiera que sus pensiones de jubilación extralegales hayan sido «definidas» con anterioridad a la vigencia de la citada Ley 100 de 1993 por disposiciones municipales o departamentales precedentes, lo hace para señalar que el marco normativo sustancial de dichas prestaciones no se alterará, modificará o perderá ante la vigencia de las nuevas disposiciones que regulan las pensiones concebidas por el Sistema General de Pensiones de la nueva normativa, no para darles el alcance de «cosa juzgada» que en el fondo es lo que predica el ataque, esto es, como si hubiesen sido sometidas a controversia judicial y, en tal virtud, adquirieren la connotación de la mentada cosa juzgada.

De manera que, la alocución «definidas» que establece el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, remite a la base normativa que define, describe o establece el derecho pensional, que lo puede ser una disposición de orden municipal o departamental según la preceptiva, no a que las dichas disposiciones produzcan los efectos que son propios a las sentencias judiciales, por ser totalmente contrario a derecho que un acto de carácter general, impersonal y abstracto, como lo es una disposición del citado tenor, defina de modo particular, personal y concreto la existencia y titularidad del derecho pensional en cabeza de una persona individualmente considerada, cuestión que atañe, por regla general, a los pronunciamientos judiciales de carácter definitivo y, por excepción, a aquellos actos jurídicos a los cuales la ley les da expresamente ese alcance, verbi gracia: conciliaciones, transacciones, etc., y entre los cuales, por supuesto, no es dable ubicar meros actos unilaterales de voluntad de la administración.

En cuanto al objeto de la disposición comentada se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C-410 de 1997, al hacer el pertinente juicio de constitucionalidad que dio lugar a que lo declarara exequible en ese aparte. (Cfr. Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, provi-

providencia SL-1494 de 2014, rad. 41326, M.S. Dr. Rigoberto Echeverri Bueno).

dencia SL-2136 de 2014, rad. 40205, M.S. Dr. Luis Gabriel Miranda Buelvas).

Enfermedad laboral

El ad quem, partió de la premisa que los demandantes, de manera optativa en el escrito de demanda, habían solicitado, a efectos de tasar los perjuicios materiales e inmateriales, se designaran ‹‹peritos idóneos en la materia, petición que al no haber sido concreta, dejó al juez en libertad de decretarla, quien en el momento procesal nada dijo sobre el punto; decisión que al no haber sido atacada, cobró plena ejecutoria, quedando la parte interesada carente de una prueba fundamental en las resultas del litigio››; luego indicó, que le correspondía a la activa de la litis demostrar la existencia de los perjuicios y el valor de los mismos, conforme al derecho común; conclusión que no guarda relación con lo dicho en la demanda, pues en ella, no se solicitó se designarán auxiliares a efectos de calcular los daños que se dice se sufrieron como consecuencia de la enfermedad profesional, toda vez que, y después de tasar los detrimentos en la cuantía que estimaron pertinente, únicamente informar que ‹‹En el evento que el presente estudio sea objetado deberán designarse peritos idóneos en la materia, los cuales deberán ser cancelados por la parte interesada››.

Determinación de perjuicios

Además, en el acápite de cuantía, realizaron la liquidación del daño emergente, y del lucro cesante consolidado y futuro, donde, para establecer el monto a pagar, tomaron la edad del demandante y su vida probable según la Superintendencia, con lo cual se arribó al resultado; en tal sentido, no hay duda del error en que incurrió el Tribunal, pues no solo paso por alto las situaciones antes mencionadas, sino que no valoró la liquidación final de prestaciones sociales, que contiene el sueldo básico y el promedio devengado por el demandante, la cédula de ciudadanía del actor, así como el dictamen emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, que sirven como parámetro para calcular los perjuicios perseguidos por la censura.

Lo anterior, porque el hecho de no contar con un dictamen pericial, no es óbice para no entrar a tasar los perjuicios que dice se sufrieron como consecuencia de la enfermedad, pues el Juzgador no debe limitarse únicamente a determinar el derecho, sino a efectivizarlo mediante su liquidación, con lo que ciertamente se encontraría satisfecho, pues actuar en contrario, significaría denegar el derecho al acceso a la administración

de justicia, que no solo supone la posibilidad de acudir ante juez competente, sino que éste debe resolver la cuestión planteada de manera concreta, máxime que en este caso está debidamente comprobada la culpa de la demandada en la enfermedad que padece el señor demandante.

Es así, como esta Sala de la Corte, en sentencia csj sl, 4 jul 2006, rad. 27501, señaló: Como puede observase, le asiste entera razón a la censura en el sentido de que el ad quem no apreció aquellas pruebas que muestran el salario promedio mensual devengado en vida por el causante, que sirve como parámetro para realizar la valoración del lucro cesante pasado y futuro, así no se cuente con un dictamen pericial en específico, máxime cuando actualmente el criterio de esta Sala de la Corte, es que en estos eventos cuando se trata de estimar esta clase de perjuicio, deberá acogerse la fórmula a la que acude su homóloga de Casación Civil y que expone en su sentencia del 26 de febrero 2004 radicado 7069, donde se remite a las tablas financieras acogidas por la jurisprudencia adoctrinada laboral, como se destaca en casación del 24 de junio de 2005 radicación 23643.

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA En sede de instancia, debe decirse que el Demandante prestó sus servicios a la demandada desde el 2 de febrero de 1984 hasta el 1º de febrero de 2002, situación que se corrobora con la liquidación definitiva de prestaciones sociales, de la que además se extrae, que como sueldo promedio devengó la suma de $21.611 diarios, que se traduce en $648.330 mensuales; además, con el documento obrante, es claro que el señor nació el 20 de mayo de 1959, y con el que reposa a folio..., que el 6 de noviembre de 2001, la junta nacional de calificación de invalidez, le dictaminó un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 50% de origen profesional.

Según los términos en los que fue presentado el recurso de apelación, se busca la reparación plena y ordinaria de los perjuicios imputables a la demandada, los cuales concreta el recurrente en el daño emergente, el lucro cesante, y los perjuicios morales; en este último, dice, debe ser adecuada a una suma que no sea inferior a la señalada en las pretensiones de la demanda, pues la fijada, ‹‹no se compadece con el dolor, la aflicción emocional y la carga de soportar toda una vida de sufrimiento por la modificación de las relaciones psicoafectivas en el seno de un grupo familiar››.

En lo que tiene que ver con el daño emergente, y según se desprende del artículos 1614 del Código Civil, aplicable en virtud de lo dispuesto por el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo,

consiste en ‹‹el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento››, concepto que abarca la pérdida de elementos patrimoniales, así como los gastos en que se debieron incurrir, o que deban generarse en el futuro, y el arribo del pasivo a causa de los hechos sobre los cuales quiere deducirse responsabilidad. ...

Los anteriores estipendios tienen relación directa con el daño sufrido por el demandante, pues los mismos, consisten en gastos médicos y farmacéuticos, y en razón a ello, tiene derecho al reembolso; sin embargo, no sucede lo mismo con el servicio doméstico alegado desde el escrito de demanda, pues no se observa que tuvieran relación de causalidad con el perjuicio sufrido, ya que los mismos no están encaminados a restablecer la salud del demandante; además, cabe precisar que dentro del expediente no se acreditaron otros pagos, ya sea pasados o futuros, para que fueran considerados a efectos de tasar la indemnización pretendida.

Frente al lucro cesante, tanto pasado como futuro, debe decirse que en la demanda únicamente se solicitó el pago de estos a favor del señor (x), pues para los otros accionantes, sólo se deprecaron los perjuicios de orden moral, así como la alteración de las condiciones de existencia, el cual, no fue motivo de impugnación.

Por lucro cesante, debe entenderse el dinero que se dejó de percibir por la ocurrencia del daño, el cual comprende el lucro cesante pasado, y el futuro, entendiendo por el primero, el que se causa a partir de la finalización del contrato de trabajo, es decir el 1º de febrero de 2002, hasta la fecha de esta sentencia; y por el segundo, desde el día en que se profiera el fallo, hasta que se cumpla la expectativa de vida probable del actor.

Teniendo en cuenta lo anterior, se procede a calcular el lucro cesante. ...

En la anterior liquidación, se tiene en cuenta el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, pues dentro del expediente no se demostró que esa mengua impidiera al demandante realizar algún oficio, posición que al efecto puede consultarse en la sentencia csj sl, 30 jun 2005, rad. 22656, reiterada en la csj sl, 6 sept 2012, rad. 43203.

Por último, y frente al perjuicio moral, debe decirse que el mismo se tasa con base en el “arbitrium judicis”, tal como lo señaló el juez de primera instancia, sin que se observe que las condenas impuestas deban elevarse, pues las mismas obedecieron a lo que se estimó, resarcía el perjuicio moral irrogado a los demandantes, que en todo caso atiende las condiciones de la lesión, y el entorno social. (Cfr. Sala de Casación Laboral de

la Corte Suprema de Justicia, providencia SL-3784 de 2014, rad. 39779, M.S. Dr. Gustavo Hernando López Algarra).

Fuero circunstancial Protección

Este cargo persigue que se determine jurídicamente que no es posible disponer un reintegro por razón de la protección por fuero circunstancial, sin el previo examen y ponderación sobre la compatibilidad o incompatibilidad de esta medida, lo cual omitió por completo realizar el Juez Colegiado, quien según la recurrente aplicó automáticamente el reintegro de la demandante, incurriendo en la trasgresión de la ley sustancial denunciada.

Sobre este aspecto, la Sala tuvo la oportunidad de estudiar y definir el tema en un proceso adelantado contra la misma demandada, en el que se planteó similar acusación.

En esa oportunidad se adoctrinó que tratándose de la protección por «fuero circunstancial» el juez no debe examinar la conveniencia o inconveniencia de la continuidad del vínculo laboral, porque al resultar nulo el despido producido contra el mandato del D. 2351/1965 art. 25, su consecuencia necesaria es la de volver las cosas al estado que se tenía antes de producirse el acto viciado, sin que sea dado al juez modular los efectos de su decisión.

En sentencia de la CSJ SL, 10 de jul 2012, rad. 38962, se dijo: El cargo en esencia plantea que el Tribunal se equivocó al interpretar las normas que se mencionan en la

proposición jurídica en tanto aplicó automáticamente el reintegro de la demandante sin detenerse a analizar la conveniencia o inconveniencia del mismo.

En orden a determinar si el tribunal cometió el yerro jurídico que se le atribuye, es necesario tener en cuenta que el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965 dispone: “Protección en conflictos colectivos. Los trabajadores que hubieren presentado al patrón un pliego de peticiones no podrán ser despedidos sin justa causa comprobada, desde la fecha de la presentación del pliego y durante los términos legales de las etapas establecidas para el arreglo del conflicto”.

Al fijar el alcance de dicha disposición el Tribunal trascribió apartes de la sentencia de esta Sala de fecha 5 de octubre de 1998, radicado 11.017 en uno de cuyos apartes se lee: Esa situación, que bien puede entenderse originada en la nulidad absoluta o en la ineficacia, que es la figura jurídica que se encuentra plasmada específicamente en diversas disposiciones de naturaleza laboral, supone la continuidad del vínculo contractual con todas sus consecuencias, lo que apareja el pago de los salarios dejados de percibir con fundamento en el artículo 140 C. S. T. debido a que la ausencia

del servicio se origina en una determinación del empleador, con los aumentos y reajustes que se produzcan en el interregno, pago de salarios que se proyectará hasta que se presente la reinstalación física del trabajador en su cargo. También, consecuencialmente y por la misma razón, se generarán los derechos prestacionales que la ley señala a cargo directamente del empleador y las obligaciones de este frente a la Seguridad Social en relación con el trabajador correspondiente.

El anterior entendimiento descarta, desde luego, que en estos eventos el juez deba examinar la conveniencia o inconveniencia de la continuidad del vínculo contractual, porque al resultar nulo el despido producido contra el mandato del citado artículo 25, su consecuencia necesaria es la de volver las cosas al estado que tenían antes de producirse el acto viciado, sin que en este evento le sea dado al juez modular los efectos de su decisión, ni mucho menos aplicar por analogía lo previsto en el artículo 8º ordinal 5 del Decreto 2351 de 1965, en la forma en que fue extendido por el artículo 6º de la Ley 50 de 1990, porque en esta hipótesis legal se trata de reintegro del trabajador, al paso que el caso del fuero circunstancial se implementó otra solución legal que aunque aparentemente semejante

guarda diferencias sustanciales y de fondo con aquélla, aparte de que es sabido que en materia laboral la analogía es aplicable en los casos de vacíos o lagunas normativas, como se desprende el artículo 19 del C. S. T., situación que no se presenta en este caso dado que el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965 señala tanto el supuesto de hecho como la consecuencia jurídica que se produce.

Surge de lo discurrido que el cargo debe ser desestimado, porque no demuestra la interpretación errónea que denuncia.

En este orden de ideas, como no hay razones suficientes para variar el actual criterio de la Sala, que se reitera, se concluye que el ad quem no incurrió en el yerro jurídico enrostrado al ordenar el reintegro de la actora, sin entrar a determinar incompatibilidades o inconveniencias, máxime que, como quedó visto, la alzada desde el punto de vista probatorio infirió que la demandada continuó funcionando con uno de los negocios que hace parte de su objeto social, pues conforme lo muestran las pruebas se intervino y liquidó solamente un programa de ésta, mas no la totalidad de la entidad. (Cfr.

Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, providencia SL-6200 de 2014, rad. 44801, M.S. Dr. Carlos Ernesto Molina Monsalve).

A

FACET JURÍDIC

Reseñas Bibliográficas

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