Periódico 78

FACET JURÍDIC Nº 78

Noviembre-Diciembre de 2016

E-mail: facetaj@edileyer.com

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Valor $ 7.000

ISSN 1900-O421

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UNIACADEMIA

Contribuyendo al saber jurídico

Servidores públicos

Alcance de las prohibiciones del artículo 126 de la Constitución Política

Corresponde analizar el alcance normativo que tiene dicha disposición, cuestión que no es nueva para esta Corporación, toda vez que ya la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencias de unificación de jurisprudencia, había abordado el asunto.

En esta ocasión, la Sala reitera los presupuestos axiológicos y normativos expuestos en dichas providencias de unificación, orientados a preservar los valores democráticos de participación, en condiciones de igualdad, responsabilidad y transparencia, toda vez que las pautas que allí se fijaron constituyen precedente a la luz de los artículos 10, 111, inciso 3 y 271 de la ley 1437 de 2011.

Sea lo primero advertir que uno de los ejes y fundamentos principales sobre los cuales se cimentó la Constitución Política de 1991 fue el de evitar y eliminar del ordenamiento jurídico colombiano fenómenos como el nepotismo y el clientelismo, pues el cambio constitucional tenía como objetivo propender por un sistema más democrático y transparente en el cual el acceso a los diferentes cargos del Estado, se hiciera no sólo en igualdad de condiciones para todos los ciudadanos, sino que además permitiera una transformación radical para dejar de lado los favoritismos e incentivar que en la función pública prevalecieran valores como el mérito, la transparencia y la igualdad.

Así pues, con el firme propósito de erradicar el nepotismo, el clientelismo y cualquier otra forma de favoritismo en el acceso a los cargos públicos, el constituyente erigió una disposición tendiente a eliminar dichas prácticas, la cual en su tenor original establecía: “Los servidores públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación. Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos”.

La disposición transcrita contiene diversos mandatos en cuanto a las actuaciones que se encuentran prohibidas a los servidores públicos. En efecto, el artículo 126 Superior proscribe tres eventos distintos de clientelismo, nepotismo e intercambio de favores, los cuales se sintetizan de la siguiente manera: Primero. La norma Superior prohíbe al funcionario ejercer la potestad nominadora, atribuida por la Constitución y la ley, para designar a los parientes de los servidores públicos. En concreto, esto significa que quienes tienen potestad de nominación no pueden nombrar, elegir, postular y/o, en general, designar a

personas con quienes tengan vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. La prohibición expuesta impide que el poder se concentre en algunos pocos y que se repliquen dinastías familiares en los cargos públicos, ya que su finalidad es claramente evitar el nepotismo.

El alcance de dicho inciso se fijó en las sentencias de unificación antes referidas, que precisaron que se trata de una circunstancia de tipo objetivo, cuya teleología en el sistema constitucional implica igualmente que los servidores públicos no pueden designar a personas que hayan intervenido, a su turno, en su designación, ni que se encuentren en los grados de parentesco referidos con éstos.

Tal prohibición, dada su finalidad, cobija igualmente la situación de quien ocupando un cargo ha designado parientes -en los grados indicados- de los integrantes de las Corporaciones que deben intervenir en su designación para un nuevo período en el mismo cargo. La situación objetiva descrita impedía esa designación, porque implica la transgresión de esa prohibición y, por ende. Esa prohibición apareja la nulidad del acto electoral por contrariar los presupuestos axiológicos que informan el artículo 126 constitucional.

En otras palabras, que estaba prohibido el “yo te elijo, tú me eliges”.

Segundo. El artículo 126 Superior proscribe que los servidores públicos con poder de nominación, designen a los familiares, en los grados descritos en la norma, de las personas que tuvieron competencia para intervenir directamente en su designación. Se trata, entonces, de una prohibición expresa contenida en la literalidad de la norma respecto de la cual no es necesario adelantar ningún ejercicio interpretativo o de complementación, contrario a lo que ocurre con el tercero de los escenarios que prevé la norma objeto de análisis.

Esto significa que, en ningún evento, un funcionario podrá ejercer su potestad nominadora para designar (postular, nombrar, elegir, participar, intervenir) a los parientes de aquellos que tuvieron competencia para participar en su propia designación o que efectivamente intervinieron en la misma.

La expresión designar, empleada en la segunda de sus acepciones -Diccionario de la Lengua Españolasignifica “señalar o destinar a alguien o algo para determinado fin”. Tal circunstancia resulta del todo relevante pues, su amplitud impone concluir que cobija, dentro de los escenarios que la norma proscribe, la postulación, nombramiento y la elección y no sólo la última de estas expresiones.

En efecto, desde los antecedentes de la propia Asamblea Nacional Constituyente se tiene que esa Corporación utilizó el vocablo designar, por ser la

* Temática tratada por el Consejo de Estado, sentencia del 7 de septiembre de 2016, Rad. 11001-03-28-000-201300011-00, 11001-03-28-000-2013-00012-00, 11001-03-28-000-2013-00008-00, C.S. Dra. Rocío Araújo Oñate.

expresión más amplia, de tal manera que al no querer los constituyentes caer en demasiado reglamentarismo emplearon el verbo designar, que comprende verbos como: nombrar, postular, elegir, intervenir o participar en la designación para incluir cualquier tipo de señalamiento de alguien.

Señalaron textualmente los constituyentes: “la incomptabilibilidad debe extenderse hasta el cuarto grado civil de consanguinidad, los primos, y en relación con las postulaciones (…)”. También expresaron la necesidad de incluir no sólo el nombramiento de empleados sino de la facultad para “concurrir a su elección”.

En este aspecto los antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente resultan, por decir lo menos, ilustrativos en su intención diáfana de “desnepotizar la Administración Pública o el Servicio Público” al “impedir que las familias se tomen los empleos.”

En palabras de los Constituyentes “Aquí buscamos evitar que los funcionarios que ejercen la autoridad comiencen a nombrar a sus familiares o a los familiares de quienes participaron [de la designación] de ese funcionario”.

En suma, sin lugar a dudas se puede concluir que “la norma [artículo 126] busca erradicar, no sólo el favoritismo familiar, sino todo el que pueda comprometer la imparcialidad de los funcionarios que intervienen en la elección o, lo que es lo mismo, empañar una actuación que debe asegurar condiciones de igualdad en el acceso y, al paso, garantizar transparencia y objetividad”.

Tercero. La norma en cita impide que un servidor público nombre, postule, elija o, en general, designe a la persona o a sus parientes competentes para designarlo en el cargo en el cual ahora detenta el poder de nominación.

Esta limitación fue ampliamente explicada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencias del 15 de julio de 2014 y del 11 de noviembre de ese mismo año, en las que se fijaron las siguientes

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2 reglas: “Si la nueva redacción no explicitó lo obvio, esto es, que un servidor público no puede utilizar su poder de designación para beneficiar o agradecer a aquellos que lo nombraron en su cargo, lo cierto tiene que ver con que, leída la norma a la luz de los preceptos constitucionales, no cabe sino concluir la presencia de esta salvaguarda. Lo contrario, esto es, admitir que una norma constitucional cuya finalidad consiste en garantizar transparencia y en evitar el tráfico de favores se opone al nombramiento de los parientes del nombrado, pero acepta que éste sea designado por quien él mismo ayudó a elegir, sería absurdo. Precisamente esta última conducta es a toda luz la más lesiva. (…)

El análisis de la norma, a la luz del conjunto de preceptos constitucionales, permitiría concluir que si designar al familiar, al cónyuge o compañero (a) permanente es reprochable, lo es porque genera los mismos vicios que designar al propio servidor público. En consecuencia, no habría razón para sostener que la norma autoriza que un servidor público intervenga en la elección de una persona gracias a la cual está ocupando el cargo”.

Específicamente el Consejo de Estado, en decisión del 15 de julio del 2014 determinó con toda claridad respecto a la prohibición de elegir, nombrar o designar a la persona que lo eligió, nombró o designó que: “Las restricciones impuestas a la competencia para elegir, previstas en el inciso segundo del artículo 126 C.P. -reproducido por el último inciso del artículo 53 de la LEAJ- no se limitan a los vínculos de consanguinidad, maritales o de unión permanente, entre elector y aspirante. Incluyen la condición de este último de elector del primero, pues, de no ser ello así, el conflicto de intereses de un posible “yo te elijo tú me eliges” i) atenta contra el ejercicio desconcentrado del poder público; ii) genera conflicto de intereses y se presta para clientelismo; iv) afecta el principio de transparencia, v) pone en tela de juicio la imparcialidad y vi) quebranta el derecho de acceder a los empleos públicos en condiciones de mérito, igualdad y equidad. Desconociendo en un todo los artículos 126, 209 y 255 constitucionales.”

Lo anterior, no sólo porque los principios de moralidad, transparencia e igualdad impiden y repelen cualquier forma de concentración del poder en unos cuantos, sino porque, como se ha expuesto a lo largo de esta providencia, además propenden para que el acceso a la función pública no sea consecuencia de prácticas nepotistas o clientelistas.

Es claro que el artículo 126 Superior, como todos los postulados contenidos en la Constitución, es plenamente vinculante para todos los poderes públicos, sin que haya argumento que pueda excusar o mitigar su transgresión, pues en todo caso prima la finalidad pretendida por el constituyente al consagrar la prohibición.

Resulta indispensable precisar, como lo hizo la Corporación en las sentencias de unificación del 15 de julio de 2014 y 11 de noviembre de ese mismo año, que en esta oportunidad se reiteran, que el artículo 126 es una norma que fija límites y restricciones al actuar de los servidores públicos, entendiendo que en la función pública “no todo vale”.

Esta norma, valga decirlo desde ahora, no establece limitación alguna de tipo temporal para efectos de la materialización de la prohibición, así

como tampoco estableció restricción en tal sentido la jurisprudencia de esta Corporación; por ello, es irrelevante, a efectos de la configuración de la prohibición del artículo 126 Constitucional, si los nombramientos acaecieron antes o después de la postulación del señor Procurador.

Así lo consideró la Sala Plena del Consejo de Estado cuando determinó: “(…) No todo vale a la luz de la Constitución; no puede generarse la impresión de que, en aras del pluralismo, cualquier postura resulta admisible. La coherencia del orden constitucional la impone el conjunto de sus preceptos.

Por consiguiente, si es cierto que la Constitución de 1991 se abre al pluralismo, precisamente para garantizar éste y otros bienes constitucionalmente tutelados, ella se cierra en aspectos cruciales, de modo que -se insiste- no todo vale cuando se trata de materializar los preceptos jurídicos, incluso, aquellos contemplados por el propio texto constitucional”.

En consecuencia, la disposición constitucional busca erradicar ciertas prácticas de la función electoral (postulación y elección) de la que gozan algunos servidores. Se trata de una prohibición inhabilitante, objetiva, que configurada, acarrea la nulidad del acto electoral expedido con desconocimiento de dichas proscripciones, sin que sea oponible el derecho a elegir y ser elegido o el acceso igualitario a los cargos públicos, pues la elección que se profiera con desconocimiento de la disposición constitucional es nula de pleno derecho.

De lo hasta acá expuesto puede, válidamente, concluirse que: (i) el artículo 126 de la Constitución Política contiene una prohibición inhabilitante, (ii) la norma superior no contiene restricción alguna de tipo temporal, y (iii) su materialización responde a circunstancia de tipo objetivo.

En otras palabras, del artículo 126 de la Carta Política pueden inferirse estas reglas: a. Prohibición de nombrar a los familiares en los grados previstos en la norma. b. Prohibición del “yo te elijo, tú me eliges”, pues está proscrito al servidor público, directamente o por indirecta persona nombrar, elegir, designar, postular a los familiares de aquellas personas que lo eligió, nombró, postuló o designó. c. Prohibición de “tu nombras a mis familiares, luego yo te nombro, designo, postulo o elijo”.

Está prohibido al servidor público directamente o por interpuesta persona designar, postular, nombrar, elegir a quien con anterioridad o posterioridad lo designó, nombró, eligió o postuló a sus parientes en los grados referidos en la norma.

Esas reglas, naturalmente, se extraen desde la perspectiva gramatical, histórica y teleológica del artículo 126 primigenio, como del modificado por el Acto Legislativo No. 02 de 2015, ya que es claro que su propósito primordial fue y es el de erradicar del ámbito estatal ese “intercambio” recíproco de favores que caracteriza al clientelismo y/o el favorecimiento a los parientes que caracteriza al nepotismo. En otras palabras, se buscó evitar la transacción de cuotas personales como determinantes en el acceso a los cargos públicos.

Demanda de casación laboral

Imposición de multa por no presentación una vez admitido el recurso

Mediante sentencia C-492 del 14 de septiembre de 2016 (M.S. Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez), la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “y se impondrá al apoderado judicial una multa de 5 a 10 salarios mínimos” contenida en el artículo 49 de la Ley 1395 de 2010.

La Corte debía establecer, si la imposición de una multa al apoderado judicial que no presente la demanda correspondiente dentro de los veinte días hábiles siguientes a la admisión del recurso de casación contra sentencia laboral, vulnera la igualdad, el debido proceso y el derecho de acceso al sistema de justicia.

La Corte llegó a la conclusión de que la demanda de inconstitucionalidad contra un segmento del artículo 49 de la Ley 1395 de 2010 debía prosperar por dos razones: de un lado, la norma acusada adolecía de una indeterminación insuperable en sus elementos estructurales, que impedía fijar el alcance de la restricción a los derechos a la igualdad, el debido proceso y de acceso a la administración de justicia, elementos de los cuales dependía también el análisis de constitucionalidad. De otro lado, la previsión legal limitaba de manera significativa los mencionados derechos sobre la presunta contribución de la medida a la descongestión en la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, pero al mismo tiempo, esta medida era inconsistente con la naturaleza y la dimensión del fenómeno que pretendía enfrentar, razón por la cual carecía de toda idoneidad e ineficacia, al provocar una restricción desmesurada e injustificada de los principios y derechos constitucionales invocados. Para la Corte, no era posible establecer con un nivel de certeza razonable, acerca de si la multa configuraba una modalidad de sanción disciplinaria, que exigiría la aplicación de estrictos estándares sobre presunción de inocencia, derecho de defensa y el principio de legalidad o si se trataba de una especie de aran-

cel judicial, cuyo análisis de constitucionalidad estaría en determinar si este costo procesal se convierte en un obstáculo de acceso al sistema judicial.

De hecho, constató que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema ha considerado que en principio la sola falta de sustentación del recurso da lugar a la imposición de la multa. De manera excepcional, cuando los abogados han controvertido la decisión sancionatoria, esa Sala ha revocado multas, centrándose en determinar si la conducta omisiva del abogado implicaba un desconocimiento de los deberes profesionales, pero no ha sido receptiva a otro tipo de consideraciones, como cuando el cliente decide no insistir en el recurso o no resulta viable la sustentación del mismo, entre muchas otras razones.

Tampoco existe claridad sobre la procedencia del desistimiento tácito y del desistimiento expreso frente al recurso de casación en materia laboral, pero la Corte Suprema de Justicia ha asumido que únicamente procede el desistimiento expreso. A lo anterior se agrega que el precepto demandado tampoco define los criterios para la dosificación de la multa que oscila entre y 10 salarios mínimos mensuales, sin que sea posible establecer en qué hipótesis o bajo qué circunstancias podría reducirse el monto de la misma, lo que a su vez, impide determinar la proporcionalidad de la medida atacada.

En primer lugar, la Corte estableció que en efecto, como lo adujo la demandante, la ley establecía una diferenciación normativa directa entre los abogados que presentan recursos de casación ante la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y los que los presentan en las demás salas de esa corporación judicial, lo que tiene un efecto jurídico adverso para los derechos de quienes recurren la decisión laboral de instancia. Mientras que para los primeros se prevé una multa cuando han dejado de presentar en tiempo la demanda de casación, después de que se ha admitido el recurso, para los apoderados

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que presentan el recurso de casación ante las Salas Penal y Civil la falta de la demanda oportuna, solo acarrea la declaratoria de recurso desierto. Además, la norma restringe algunos de los componentes del debido proceso, por cuanto la multa se impone de manera automática prescindiendo de la valoración de la conducta del abogado e independientemente de que la falta de presentación de la demanda de casación se encuentre justificada y de que efectivamente constituya una infracción a los deberes profesionales. Finalmente, el precepto demandado restringe el acceso al sistema de justicia puesto que, al sancionar económicamente la falta de sustentación de los recursos de casación que son admitidos por la Sala Laboral, establece un obstáculo indirecto para la interposición de este recurso.

En segundo lugar, la Corte observó que aunque la restricción impuesta se justifica en función de los objetivos de descongestión a los que atiende la medida legislativa, en cuanto busca liberar a la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia de la excesiva carga que tiene en materia de recursos de casación, mayor que la que existe en las Salas Penal y Civil, el medio establecido por el legislador resulta inconsistente con el fenómeno que pretende enfrentar, puesto que la congestión se produce por el alto flujo de recursos que son presentados y sustentados, que deben ser resueltos mediante sentencia.

De este modo, la sanción prevista en el precepto demandado es incoherente con la naturaleza del desgaste procesal objeto de la multa.

En tercer lugar, aunque la norma fue expedida con el propósito de que los abogados racionalizaran la utilización del recurso extraordinario de casación y que por esta vía se disminuyera el flujo de ingresos a la Sala Laboral de la Corte Suprema, el efecto probable de la norma demandada es otro, como se pudo constatar. Al mirar la evolución de los ingresos de recursos de casación en la Sala Laboral, así como de las multas impuestas a los abogados por no sustentar el recurso dentro del plazo legal, se descarta la hipótesis en que se amparó el legislador para crear la sanción legal, esto es, que la norma inhibiría a los abogados de presentar los recursos de casación únicamente en aquellos

casos en que existe un nivel de certeza razonable sobre la viabilidad jurídica del mismo. Por el contrario, la Corte verificó que el ingreso de recursos de casación en la Sala Laboral ha mantenido su tendencia creciente y el mayor nivel de imposición de multas se presentó en los años 2011 y 2012, cuando entró en vigencia a norma demandada (22% de los recursos admitidos); luego se presentó un decrecimiento en el nivel de imposición de multas (5.86% de las admisiones en 2014) y el año 2015 nuevamente asciende a 15.6% de los ingresos de recursos. Esto podría indicar que el efecto de la norma no fue el esperado por el legislador, en el sentido de inhibir a los abogados de presentar demandas de casación, sino el de presentar el recursos e insistir en su sustentación para evitar la imposición de la multa, el de utilizar la figura del desistimiento expreso o el de asumir la multa como un costo procesal eventual. En ninguno de estos escenarios, la medida legislativa contribuye a la descongestión judicial. Por el contrario, en la práctica ha generado una mayor carga en los casos en que para evitar la multa el apoderado presenta la demanda que no tiene mayor vocación de prosperidad, lo que ahora exige una sentencia de casación y no simplemente declarar desierto el recurso.

Cuando no se presenta la demanda oportunamente y se impone la multa, la Sala debe dedicarse a resolver los recursos de los abogados contra la misma, lo que exige un análisis de la conducta del abogado y la dosificación la sanción, que de conformarse puede ser controvertida ante la jurisdicción contencioso administrativa, que conduce a que la Sala deba dedicar tiempo a la defensa judicial de su determinación.

La incertidumbre jurídica sobre la naturaleza de disposición acusada, su contenido y alcance, que produce una restricción desproporcionada en los derechos de igualdad, en el acceso a la justicia y al debido proceso, sin que esta limitación puede ampararse en su contribución de la medida a la descongestión judicial, condujo a la declaración de inexequibilidad de la expresión acusada que hace parte del artículo 49 de la Ley 1395 de 2010.

Terrenos baldíos

Prohibición de efectuar titulaciones en favor de personas naturales o jurídicas que sean propietarias o poseedoras a cualquier título

A través de la sentencia C-517 del 21 de septiembre de 2016 (M.S. Dr. Luis Guillermo Pérez), la Corte Constitucional declaró exequible del inciso primero del artículo 72 de la Ley 160 de 1994.

De manera previa, la Corte precisó que los cuestionamientos del demandante no apuntaban a controvertir la prohibición general contenida en el precepto acusado, sino únicamente el alcance del mismo, por extenderse a un supuesto de hecho específico en que a su juicio, no debería aplicarse, esto es, la hipótesis en la que el aspirante a la adjudicación de un terreno baldío es propietario o poseedor de otro inmueble rural cuya extensión es insuficiente por sí sola para desarrollar un proyecto productivo autónomo. Frente a los demás escenarios el actor no formulaba ningún reproche. De este modo, el problema jurídico a resolver, era si la regla que prohíbe la titulación de terrenos baldíos en favor de personas naturales o jurídicas que sean propietarias o poseedoras de otros predios cuya extensión no permite la realización de proyectos productivos autónomos, infringe el derecho a la igualdad, el derecho a la propiedad privada y el deber del Estado de democratizar la propiedad y de promover el acceso a la tierra por parte de la población campesina.

El análisis de la Corte comenzó por reafirmar el amplio margen de configuración legislativa con el que cuenta el Congreso de la República para fijar la política agraria y en particular, para determinar la política de adjudicación de terrenos baldíos en favor de particulares. Esta amplitud se explica porque el texto constitucional únicamente contiene pautas muy generales que deben orientar la regulación de esta materia, de modo que el legislador cuenta con un ámbito extenso de posibilidades para establecer los criterios para la titulación de bienes baldíos en favor de particulares. Al mismo tiempo, la corporación reiteró que la determinación de los criterios y pautas para la distribución de la tierra debe responder no solo al deber del Estado de democratizar la tierra y de promover el acceso progresivo a la misma por parte de la población campesina, sino también, a todo el entramado de principios y reglas constitucionales, como la obligación del Estado de proteger la diversidad e integridad del ambiente y conservar las áreas de importancia ecológica (art. 79 C.Po.), el deber de garantizar la producción de alimentos (art. 65 C.Po.) y el de asegurar el desarrollo económico y social del país (art. 223 C.Po.), así como, el respeto de la autonomía de las entidades territoriales para fijar sus políticas de desarrollo y el uso del suelo (art. 287 C.Po.). Recordó, que en ese escenario, la jurisprudencia constitucional ha entendido que ni el derecho de propiedad privada, ni el deber del Estado de democratizar la propiedad y promover el acceso a la tierra por parte de los trabajadores agrarios tienen un alcance absoluto, no solo por el entramado anterior, sino porque propiamente hablando, la propiedad sobre la tierra no es un fin en sí mismo, sino un mecanismo o un instrumento para la consecución de fines constitucionalmente valiosos, como las necesidades de la población campesina y la promoción del desarrollo económico y social del país. A partir de estas premisas, la Corte consideró que la restricción normativa a la política de adjudicación de terrenos baldíos era admisible, en cuanto atiende la necesidad de evitar tanto la concentración de la propiedad, como su fraccionamiento y la de asegurar que la titulación de bienes no implica únicamente el acrecentamiento patrimonial, sino el desarrollo económico y la satisfacción de las necesidades de

la población campesina.

En el caso concreto, la Corte determinó que prohibir de manera absoluta la adjudicación de bienes baldíos por la sola circunstancia de que exista un título de propiedad o una posesión sobre un inmueble rural, en aquellos casos en los que el predio objeto de derecho real o de la posesión tiene una extensión insuficiente para desarrollar un proyecto productivo, comportaría una vulneración del derecho a la igualdad y restringiría de manera injustificada el derecho de propiedad privada y el deber del Estado de promover el acceso a la tierra por parte de los trabajadores agrarios. Observó, que reglamentariamente, se ha acogido una línea hermenéutica que permite la titulación de baldíos en favor de personas que son propietarias o poseedoras de tierras cuya extensión es inferior a la Unidad Agrícola familiar de la correspondiente zona. Siendo esta una interpretación del artículo 72 de la Ley 160 de 1994, acorde con los principios y reglas constitucionales señalados, la Corte estableció que este debe ser el sentido y alcance de la prohibición, en cuanto no comprende a los propietarios o poseedores de predios con área inferior a una Unidad Agraria Familiar, de manera que puede ser adjudicatario de un baldío que complete esa extensión y así pueda desarrollar un proyecto productivo. En estos términos, el inciso primero del artículo 72 de la Ley 160 de 1994, fue declarado exequible, toda vez que al comprender esa posibilidad, garantiza la igualdad de estos campesinos y su efectivo derecho de acceder a la propiedad de la tierra.

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No. 78 Noviembre-Diciembre de 2016 Director: Dr. Hildebrando Leal Pérez Investigación, diseño y corrección: María Lucía Cañón Otálora, Eliana Sánchez Velásquez, Lina María Fernández Reyes, Diana Mateus, Nohemy Cárdenas Hincapié, Lady Lorena Castañeda Castellanos Una producción LEYER Cra. 4ª No. 16-51 PBX 2821903 Telefax (1) 2822373 www.edileyer.com contacto@edileyer.com Bogotá, D.C. - Colombia

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4 Atención integral en salud

Dentro del Plan Nacional de Desarrollo

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-453 del 24 de agosto de 2016 (M.S. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), declaró exequibles los artículos 65, 66, 67 y 68 de la Ley 1753 de 2015 y los artículos 54 y 75 (incisos primero y segundo) de la Ley 1769 de 2015.

La Corte resolvió cuatro cargos de inconstitucionalidad formulados contra artículos de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 y dos artículos de la Ley de Presupuesto para la vigencia fiscal de 2015, con las siguientes conclusiones: En primer lugar, la corporación consideró que no se configuraba el vicio de procedimiento aducido en relación con los artículos 65, 66, 67 y 68 de la Ley 1753 de 2015, alusivos al derecho a la salud, a la administración de sus fondos y a la Superintendencia Nacional de Salud, por la circunstancia de haber sido aprobados en las comisiones de asuntos económicos de ambas cámaras legislativas de forma conjunta y no en la Comisión Séptima de cada cámara, lo que, en concepto del demandante, infringía el numeral 2 del artículo 157 de la Constitución y el artículo 2º de la Ley 3ª de 1992. La Corte observó que las materias reguladas en las disposiciones acusadas no son ajenas a la órbita de competencia de las Comisiones Tercera y Cuarta de Senado y Cámara de Representantes, en la medida en que, si se revisan los temas que en virtud del ordenamiento legal orgánico, corresponden a esas comisiones, no obstante que aluden al derecho a la salud, también regulan temas propios del resorte de tales comisiones, específicamente, del Plan Nacional de Desarrollo, que debe debatirse conjuntamente.

En segundo lugar, la Corte estableció que los artículos 65, 66, 67 y 68 de la Ley 1753 de 2015 no desconocieron el principio de unidad de materia. Al respecto, señaló que estas disposiciones se ubican dentro del Capítulo Segundo “Movilidad Social” del Título III que se denomina “Mecanismos para la Ejecución del Plan”. Esto indica que se trata de disposiciones instrumentales que guardan conexidad teleológica con las Bases del Plan Nacional de Desarrollo, en lo concerniente a la multiplicidad de tareas que en relación con el derecho a la salud, se les asigna al Ministerio de Salud y a la Nación, entre otras, la mejora en los sistemas de información, programas de asistencia técnica y desarrollo de una línea de fácil acceso a la afiliación al sistema de salud, lo cual exige una coordinación y un manejo unificado de los recursos del sistema, como parte de la estrategia de movilidad social, en cuanto se relaciona con la meta de seguridad social integral: acceso universal a la salud de calidad, para lo cual se programan una serie de acciones específicas que se requieren de la asignación a un organismo de la Administración su coordinación para lograr el objeto último de garantizar el goce efectivo del derecho a la salud. Lo anterior, se complementa con la redefinición y simplificación de los procesos de flujo de los recursos del sistema, con el fin de lograr un recaudo y administración más eficiente y un control más expedito y transparente de tales recursos.

En tercer lugar, la Corte determinó que los artículos 54 y 75 (incisos primero y segundo) de la Ley 1769 de 2015 y el artículo 112 de la Ley 1737 de 2014 no infringen el principio de unidad de materia. Estas normas se ubican en el apartado de las disposiciones generales de la Ley Anual de Presupuesto, de modo que son preceptos orientados a servir de instrumento en la ejecución del presupuesto. El artículo 54 incluye en el Presupuesto los excedentes e ingresos corrientes y fija la destinación de los mismos, cual es, cubrir inicialmente los riesgos de eventos catastróficos y accidentes de tránsito, para posteriormente financiar diversos programas en el ámbito de la salud pública, que se mencionan de manera específica. Para la Corte, la inclusión de una partida presupuestal y su consecuente destinación guarda una relación directa con el objeto propio del presupuesto, sin que exista en ese sentido un quebranto de la unidad de materia. En cuanto a los incisos primero y segundo del artículo 75, la Corte hizo la misma consideración, puesto que se trata de enunciados que establecen una partida para incluirla en el presupuesto de apropiaciones y las destinan con miras a que se ejecute en un determinado período. De igual modo, el artículo 112 de la Ley 1737 de 2014 destina un monto de dinero para cancelar deudas originadas en la prestación del servicio de salud, lo cual corresponde a una norma propia del presupuesto público en la que además se señalan las condiciones que permiten satisfacer deudas con los recursos públicos afectados para el caso. Este pronunciamiento se hizo, a pesar de que el artículo 112 no está hoy vigente, ante la posibilidad de que continúe produciendo efectos.

En cuarto lugar, la Corte encontró que el contenido de los artículos 56 y 100 de la Ley 100 de la Ley 1737 de 2014, hoy no vigente, se reprodujeron en los artículos 54 y 75 (incisos primero de la Ley 1769 de 2015, por lo cual, continúan produciendo efectos y por virtud del principio de unidad normativa, se procedió a hacer la respectiva integración y el control correspondiente. Al respecto, determinó que las disposiciones guardaban relación directa con el objeto de la Ley Anual de Presupuesto, pero advirtió al Gobierno y al Congreso de la República que, de considerar que las disposiciones revisadas deben transcender la vigencia fiscal, deberán tramitarlas por un tipo de ley diferente a la Ley Anual de Presupuesto, toda vez que no pueden exceder la vigencia temporal propia de esta ley. Así mismo, por lo indicado, la Corte se inhibió de pronunciarse de fondo sobre los artículos 56 y 100 de la Ley 1737 de 2014.

Estimación de la libertad del imputado

Circunstancias que el juez debe valorar para establecer si representa un peligro para la comunidad

Por sentencia C-469 del 31 de agosto de 2016 (M.S. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva), la Corte Constitucional declaró exequibles los apartes demandados del artículo 310 de la Ley 906 de 2004.

La Corte reiteró su jurisprudencia (sentencias C-395/94, C-774/01, C-805/02, C-1154/05) en el sentido que para la completa determinación del concepto de detención preventiva y los eventos en que ella procede, la Constitución ha dejado un amplio margen a la potestad de configuración del legislador, la cual sin embargo, no está exenta de límites, puesto que debe ejercerse de manera que respete tanto la naturaleza cautelar de la figura, como los principios y derechos constitucionales.

Recordó, que el propósito que orienta la adopción de este tipo de medidas es de carácter preventivo y no sancionatorio, buscan responder a los intereses de la investigación y de la justicia al procurar la comparecencia del acusado al proceso y la efectividad de la eventual sanción que llegare a imponerse. La detención persigue impedirle al imputado la fuga, la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir, deformar o desvirtuar elementos probatorios importantes para la instrucción.

Señaló que las finalidades admisibles constitucionalmente para justificar una medida de aseguramiento que afecta la libertad personal se derivan de diversos preceptos constitucionales. En este sentido, recordó que dentro de las funciones que se le atribuyen a la Fiscalía General de la Nación en el artículo 250 de la Carta, aparece en primer lugar la de “Asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento”. No obstante, aún dentro del ámbito propio de esta disposición ha encontrado para la detención preventiva finalidades implícitas derivadas del tenor literal en ella previsto. Así, la propia Carta contiene elementos que sin excluir otros que puedan resultar constitucionalmente admisibles, configuran finalidades válidas adscritas a la detención preventiva. En este orden, ha considerado que la Constitución prevé, de manera implícita, como fin u objetivo de la detención preventiva, la necesidad de afianzar la preservación de la prueba, tal como se deduce del numeral 4º del artículo 250 de la Constitución, por virtud del cual, es función de la Fiscalía “velar por la protección de las víctimas, testigos e intervinientes en el proceso”.

Reiteró la Corte, que “la protección de la comunidad, en aras de impedir la continuación de la actividad delictual, puede concebirse como fin propio de la detención preventiva a partir de la consideración del mandato del artículo 1º de la Constitución, según el cual, el Estado colombiano se encuentra fundado en “la prevalencia del interés general”, cuyo desarrollo explica el precepto consagrado en el artículo 2º de la Constitución Política, por el cual, es fin esencial del Estado, “asegurar la convivencia pacífica” de la comunidad, no obstante, esta atribución debe actuar en concordancia con el principio de la dignidad humana, y por lo tanto, para no lesionar las garantías fundamentales del sindicado, el ejercicio de esta atribución impone la necesidad de investigar lo favorable como desfavorable al acusado”. (C-1154/05).

En todo caso, la Corte recalcó que no puede perderse de vista, que la adopción de una medida de aseguramiento está sometida a valoraciones sobre su necesidad y proporcionalidad, las cuales serán evaluadas por el Juez de Control de Garantías.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Corte concluyó que los preceptos acusados no eran contrarios a los preceptos invocados (artículo 28 de la Constitución, 7 y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en concordancia con el 93 de la C.P.).

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FACET JURÍDIC

5 Deber de cuidado y auxilio de los abuelos, bisabuelos y tatarabuelos

Se predica de todos los ascendientes sin distinguir entre las familias conformadas mediante matrimonio, unión marital de hecho o adopción

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-451 del 24 de agosto de 2016 (M.S. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva), declaró inexequibles la expresión “legítimos” contenida en el encabezado del Título XII-Libro I del Código Civil y en el artículo 252 del mismo Código.

El cargo de inconstitucionalidad que le correspondió a la Corte examinar en esta oportunidad, se fundamentaba en el trato discriminatorio que a juicio del demandante, establecían el Título XII del Libro I y el artículo 252 del Código Civil, entre los hijos, ya que de acuerdo con estas disposiciones solamente los ascendientes de los hijos considerados como legítimos tenían derecho al auxilio y cuidado por parte de los hijos emancipados, cuando así lo requieran, lo que quebranta el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación consagradas en los artículos 13 y 42 de la Constitución Política.

La Corte determinó que, en efecto, al establecer como beneficiarios del deber de cuidado y auxilio a los demás ascendientes legítimos diferentes a los padres, es decir, los abuelos, bisabuelos y tatarabuelos en línea recta materna y paterna), genera un trato discriminatorio por el origen familiar que se relaciona con el parentesco. En ese contexto, la denominación legí-

timos se asocia al parentesco derivado del matrimonio y de la sangre, en contraposición al parentesco ilegítimo que sería desde el entendimiento histórico, el resultado de las uniones naturales (hoy concebidas como uniones materiales de hecho) y de ser ascendiente adoptivo o civil.

Frente a los artículos 13 y 42 de la Carta Política, el tribunal constitucional consideró que la concepción que entiende la relación filial como legítima o ilegítima quebranta la protección igualitaria que la Constitución consagra para las diversas formas de constituir la familia y a su vez, un trato desigual ante la ley, por cuanto el numeral 3) del artículo 4111 del Código Civil establece como beneficiarios de los alimentos legales a todos los ascendientes en plano de igualdad. Pensar diferente, sería excluir de la obligación que tienen los hijos con los ascendientes, a aquellos, abuelos, bisabuelos y tatarabuelos en línea directa que tienen un lazo filial natural o adoptivo.

Desde esa perspectiva, la Corte concluyó que la expresión “legítimos” contemplada en el artículo 252 y en la denominación del Título XII, Libro I del Código Civil, desconocía el derecho de igualdad e infringía la prohibición de discriminación por razón del origen familiar, razones por las cuales, procedió a declararla exequible en ambos contenidos normativos.

Instituciones de educación superior

Facultad del Ministerio de Educación Nacional para adoptar medidas preventivas en ejercicio de la función de vigilancia especial

A través de la sentencia C-491 del 14 de septiembre de 2016 (M.S. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva), la Corte Constitucional declaró exequibles las expresiones “la institución supere en el menor tiempo posible la grave situación de anormalidad”, “no cumplan, impidan o dificulten” y “oculten o alteren”, contendidas en el primer inciso y en el numeral 4º del artículo 13 de la Ley 1740 de 2014 al igual que el numeral 4º del artículo 13 de la misma ley.

La Corte determinó que los supuestos regulados en el segmento demandado del inciso primero y en el numeral 4º del artículo 13 de la Ley 1740 de 2014 no vulneran el principio de legalidad ni el derecho al debido proceso (arts. 6º, 29 y 122 de la Constitución Política, toda vez que contrario a lo que sostiene el demandante, no corresponden a medidas administrativas sancionatorias, sino que son medidas de carácter preventivo propias de la vigilancia especial a cargo del Ministerio de Educación Nacional, cuando evidencia en una institución de educación superior una o varias de las situaciones previstas en el artículo 11 de la misma ley, referentes a la interrupción anormal grave en la prestación del servicio de educación, la afectación grave de las condiciones de calidad del servicio, la indebida conservación, inversión y aplicación de los recursos o rentas de la institución universitaria, persistencia en conductas que han sido sancionadas o el incumplimiento de la orden de no ofrecer o desarrollar programas académicos sin registro calificado. Así mismo, el artículo 10 de la Ley 1740 de 2014, prescribe que las medidas preventivas pueden ser adoptadas por el Ministerio de Educación “sin perjuicio de la investigación y la imposición de las sanciones administrativas a que haya lugar”, lo cual denota una clara diferenciación entre el ámbito preventivo y el sancionatorio. Esto se corrobora al examinar los antecedentes legislativos de la Ley 1740 de 2014, en cuya exposición de motivos se resalta la diferencia entre el enfoque esencialmente sancionatorio de la función de inspección y vigilancia a cargo del Ministerio de Educación en la Ley 30 de 1992 que no ha servido para solucionar problemas crónicos de algunas instituciones de educación superior y el que se propuso en su reforma, enfocada con un criterio preventivo que procura para los estudiantes un servicio educativo con calidad y continuidad. En el caso concreto, dada la complejidad y diversidad de las situaciones que se pueden presentar en la práctica administrativa, la Corte consideró que sería irrazonable exigir que

el legislador describier de forma minuciosa y taxativa, cada una de las conductas que puedan poner en riesgo las garantías constitucionales y legales bajo la responsabilidad de los establecimientos de educación superior. Por consiguiente, las expresiones impugnadas del artículo 13 de la Ley 1740 de 2014 no desconocen el principio de legalidad ni el derecho al debido proceso, toda vez que su alcance puede ser precisado, con fundamento en interpretaciones razonables.

De otra parte, el tribunal constitucional estableció que la facultad conferida al Ministerio de Educación Nacional en el numeral 4º del artículo 13 de la Ley 1740 de 2014 no vulnera el principio de autonomía universitaria. Si bien es cierto que la Constitución Política en su artículo 69 garantiza a las instituciones de educación superior la autonomía universitaria, esta no es absoluta, ni confiere patente de corso a tales entes para desconocer los derechos fundamentales o actuar al margen del ordenamiento constitucional, legal y reglamentario. En efecto, de conformidad con el artículo 67 de la Carta, la educación superior es un servicio público y como tal, aún en el caso de las universidades, está condicionada por las limitaciones que surgen de su propia naturaleza, como quiera que involucra el interés social que debe primar sobre el interés privado. En esa medida, las instituciones universitarias como entidades prestadoras de un servicio público, no pueden estar al margen de la acción del Estado encaminada a garantizar su adecuada prestación y la efectividad de las finalidades previstas por el constituyente.

Al mismo tiempo que se consagra la garantía de la autonomía universitaria, en la Constitución coexisten otros pilares fundamentales de la educación que deben ser salvaguardados con similar intensidad, entre otros, el derecho fundamental a recibir educación de calidad, como un servicio público con función social (art. 67 C.Po.); la posibilidad de la prestación de este servicio a través de entidades públicas o privadas y el derecho de los particulares a fundar establecimientos educativos, como también, la función de inspección y vigilancia de la educación en cabeza del Presidente de la Republica o su delegado, que en este caso se encuentra a cargo del titular del Ministerio de Educación Nacional. Este último pilar persigue de acuerdo con la Carta, velar por la calidad de la educación, el cumplimiento de sus fines y por la mejor formación moral, intelectual y física de los estudiantes, garantizar el adecuado cubrimiento del servicio y asegurar las condiciones necesarias

para el acceso y permanencia en el sistema educativo. Además, en relación con las instituciones de utilidad común, le corresponde al Presidente de la República o a su delegado, vigilar para que sus rentas se conserven y sean debidamente aplicadas. En ese sentido, en los eventos en que la autoridad administrativa advierte que una institución de educación superior interrumpe anormalmente la prestación del servicio o que las condiciones de calidad se encuentran afectadas por diferentes razones, entre ellas el uso o manejo inadecuado de sus rentas, puede, en ejercicio de su función de inspección y vigilancia, adoptar las medidas establecidas en la ley para lograr restablecer la condiciones normales de prestación del servicio.

Por tanto, si una institución incumple con los fines constitucionales y legales de la educación y desconoce los derechos de los estudiantes, no ejerce adecuadamente la autonomía universitaria, legitimando la intervención del Estado en su función de inspección y vigilancia.

De esta forma, la facultad del Ministerio de Educación Nacional, en el marco de la vigilancia especial, para reemplazar temporalmente a aquellos consejeros, directivos, representantes legales, administradores o revisores fiscales, de que trata el numeral 4º del artículo 13 de la Ley 1740 de 2014, constituye una medida con la que el legislador pretendió dotar a la autoridad administrativa de una herramienta para evitar que tales directivos con su conducta activa u omisiva, afecten el legítimo ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia previstas por la misma Constitución, como la eficacia de las medidas preventivas que en casos concretos se llegare a adoptar. La Corte resaltó que esta intervención requiere de la expedición de un acto administrativo motivado, por cuanto deben existir razones fundamentadas y obedecer únicamente a la estructuración de una o varias de las causales previstas al interior del mismo numeral demandado, con el límite temporal allí establecido. Además, responde a exigencias concretas y razonables, a circunstancias anormales y excepcionales, que incluso pueden ser ilícitas, buscando salvaguardar el derecho fundamental a la educación y evitar que la prestación del servicio se interrumpa o desborde los cauces constitucionales, legales y reglamentarios, afectando su calidad, continuidad y eficiencia. En consecuencia, la Corte concluyó en que el cargo por vulneración de la autonomía universitaria no estaba llamado a prosperar.

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6 Vigencia de los derechos laborales de docentes

La inclusión en la ley de presupuesto de una norma que modifica este aspecto desconoce el principio de unidad de materia e implica un retroceso en el ámbito de protección del auxilio de cesantía

La Corte Constitucional, por sentencia C-486 del 7 de septiembre de 2016 (M.S. Dra. María Victoria Calle Correa, declaró inexequible En la sentencia C-485 de 2016 la Corte Constitucional se pronunció sobre la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el artículo 89 de la Ley 1769 de 2015, por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2016 (ley de presupuesto de 2016), por violación a los principios de unidad de materia (art. 158 CP), igualdad (art. 13 CP), regresividad en derechos laborales (art. 53 CP) y la reserva de ley orgánica en materia presupuestal (art. 151 CP) La Corporación consideró que los cargos por violación al artículo 13 y 151 de la Carta Política no cumplían las cargas argumentativas mínimas exigidas por la Corte y, especialmente, la de suficiencia para crear una duda inicial de inconstitucionalidad, por lo que limitó el estudio de fondo a los cargos por unidad de materia y regresividad.

En ese examen llegó a las siguientes conclusiones: 1. Al proferir la norma demandada el Congreso de la República violó el principio de unidad de materia, en la medida en que incluyó una disposición orientada a modificar un aspecto relacionado con la vigencia de los derechos laborales, en una ley destinada exclusivamente a establecer una estimación de los ingresos y los gastos del Estado en una vigencia fiscal determinada.

Esta norma, de naturaleza laboral, no guarda entonces relación temática, sistemática ni teleológica con el objeto central de la ley anual de presupuesto, pues la primera toca una faceta de un derecho laboral, mientras la segunda establece la proyección de ingresos y gastos del Estado. Además, implica la trasgresión de subreglas específicas en torno a la unidad de materia presupuestal, según las cuales una ley de esta naturaleza no puede incorporar normas de naturaleza permanente y sustantiva, como la que se analizó en esta oportunidad, ligada a la vigencia y goce efectivo del derecho al trabajo.

Por último, este Tribunal expresó que, si bien el principio de unidad de materia se aplica de manera flexible en el ámbito presupuestal, no puede hacerse de forma tan laxa que se pierda su fuerza normativa. Por esa razón rechazó los argumentos según los cuales, al referirse a un pago, la norma sí tendría algún tipo de cercanía con la materia de la ley que la contiene. De ser así, explicó, prácticamente cualquier norma podría incorporarse a la ley anual del presupuesto, pues resulta casi imposible concebir una política estatal, o un tema susceptible de regulación legal, que no suponga erogaciones económicas.

2. En cuanto a la violación a la prohibición de retroceso en el ámbito de protección de las facetas materiales de los derechos constitucionales, la Corporación consideró que la norma objeto de censura, en efecto, se refiere a una arista prestacional de un derecho fundamental, que además es

una de las bases del Estado social de derecho: el trabajo, en condiciones dignas y justas. La Corte además explicó que el término para el pago de las cesantías no puede considerarse un asunto accesorio, dado el sentido constitucional y legal de esta prestación social: un ahorro destinado a permitir la satisfacción de las necesidades básicas de la persona y su familia, en etapas de imposibilidad de acceso a un empleo o cargo público.

La Corte constató que, tal como lo sostuvo el demandante, el artículo 89 de la Ley 1765 de 2015 sí modificó el término para el pago de las cesantías de los docentes del magisterio y mitigó la sanción prevista en la ley ante el incumplimiento, es decir, dio un paso atrás en la defensa, protección y goce efectivo del derecho al trabajo y los mínimos fundamentales que establece la Carta Política para su regulación.

Además, indicó la Corte, esta norma no fue justificada en los términos que exigen los principios de razonabilidad y proporcionalidad (es decir, de manera tal que se demuestre que el retroceso supone una satisfacción mayor de otros principios constitucionales), lo que confirma que se desconoció abiertamente el principio de progresividad y la prohibición de retroceso.

Finalmente, en la medida en que la norma fue incorporada precisamente para la vigencia del año 2016, la Corporación estimó necesario dar efectos retroactivos a la decisión, como consecuencia lógica de las conclusiones alcanzadas en el análisis de constitucionalidad de la ley.

Policía Nacional

La exclusión del ascenso en la carrera del personal restablecido en sus funciones por vencimiento de términos, no configura una vulneración de la igualdad, por cuanto tiene una finalidad legítima acorde con la misión de la institución y el medio para lograrla resulta adecuado

La Corte Constitucional, por sentencia C-468 del 31 de agosto de 2016 (M.S. Dra. María Victoria Calle Correa, declaró exequible la expresión “excepto por vencimiento de términos” contenida en el artículo 52 del Decreto 1791 de 2000.

En el presente caso, se planteó a la Corte la vulneración del derecho de igualdad en el ascenso del personal de la Policía Nacional restablecido en sus funciones como consecuencia del vencimiento de términos en la respectiva actuación penal, puesto que mientras el personal que es restablecido por absolución, preclusión, cesación y revocatoria de la medida de aseguramiento es ascendido al grado inmediatamente superior, con novedad fiscal, antigüedad y orden de prelación que le hubiera correspondido en el momento en que ascendieron sus compañeros de curso o promoción, ese ascenso no tiene lugar cuando se es restablecido por vencimiento de términos.

El análisis de la Corte comenzó por recordar que la Policía Nacional fue concebida por el constituyente como un cuerpo armado de naturaleza civil, con funciones esencialmente preventivas, encargado del mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar la convivencia pacífica (art. 218 C.Po.). La carrera policial de origen constitucional, requiere de exigencias rígidas, enfocadas en la garantía del mérito policial, la misión de dicho cuerpo y su grado de contacto con la sociedad. En esa medida, el margen de configuración normativa del legislador presenta una talanquera especial generada por la naturaleza misma de la institución como garante de la seguridad y la armonía civil. Por tal motivo, las condiciones para el ingreso, permanencia, acenso y retiro de la carrera policial se orientan por un propósito de mantener la pulcritud y probidad de la institución, lo que justifica el establecimiento de medidas encaminadas a asegurar que el personal de policía cumpla de la manera más decorosa posible su función de guardar la armonía y la convivencia ciudadana.

De otra parte, el artículo 317 de la Ley 906 de 2004, establece las causales de libertad del imputado o acusado por vencimiento de términos, en los siguientes eventos: a) cuando transcurridos 60 días contados a partir de la fecha de imputación, no se hubiere presentado el escrito de acusación o solicitado la preclusión, conforme lo dispone el artículo 294; b) cuando transcurridos 120 días contados a partir de la fecha del escrito de acusación , nos e haya dado inicio a la audiencia de juicio; y c) cuando transcurridos 150 días contados a partir del inicio de la audiencia de juicio, no se haya celebrado la audiencia de lectura de fallo o su equivalente. En este caso, el imputado continúa atado a la actuación penal, pendiente de una decisión de

preclusión o de acusación ante el juez de conocimiento o el acusado, a que se dé inicio a la audiencia de juicio, porque en todo caso, la investigación o el proceso penal no han concluido. Por ello, tiene sentido que el artículo 52 del Decreto Ley 1791 de 2000 haya establecido excepciones al personal de la Policía Nacional de la posibilidad de ascender en las líneas jerarquías de la institución con efectos retroactivos, cuando haya sido restablecido en funciones por vencimiento de términos, puesto que la respectiva actuación penal no ha finalizado y el funcionario estará sujeto al resultado de la investigación o del proceso penal.

La Corte encontró que el fin buscado con la expresión acusada del artículo 52 del Decreto Ley 1791 de 2000, radica en la necesidad de exigir una mayor pulcritud y rectitud en el comportamiento de los miembros de la Policía dada su misión relacionada con el mantenimiento, entre la sociedad civil, de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar la convivencia pacífica (art. 218 C.Po.). Así. se espera salvaguardar el carácter especial que requieren los integrantes de la Policía Nacional, quienes deben ser personas ejemplares en el cumplimiento de la Constitución y la ley. El medio utilizado para el cumplimiento de este fin, es excluir de la posibilidad de ascender en las líneas jerárquicas de la institución con efectos retroactivos, a aquel personal de la Policía Nacional restablecido en funciones por vencimiento de términos en la respectiva actuación penal que se le adelanta. Observó que es muy diferente que un miembro de la policía que ha sido sometido a una indagación, investigación o proceso penal obtenga la absolución, luego de un amplio debate probatorio ante el juez de conocimiento (art. 446 de la Ley 906 de 2004), o que la respectiva actuación le sea precluida por las causales establecidas en el artículo 332 ibíd., o por la prescripción de la acción penal (art. 82 de la Ley 599 de 2000), a que se declare el vencimiento de términos de conformidad con el artículo 317 de la Ley 906 de 2004. Razonablemente, esta circunstancia puede tener efectos en el ascenso en las líneas jerárquicas de la institución con efectos retroactivos, tal como lo prevé el artículo 52 del Decreto Ley 1791 de 2000. Tanto el fin como el medio empleado no están constitucionalmente prohibidos, además, el instrumento previsto es adecuado para la consecuencia del fin propuesto.

En virtud de esta consideraciones expuestas, la Corte Constitucional declaró la expresión “excepto por vencimiento de términos” contenida en el artículo 52 del Decreto 1791 de 2000, por el cargo de violación al derecho a la igualdad.

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Conexidad procesal penal

Las víctimas, al igual que la defensa, deben tener la oportunidad de solicitarla en la audiencia preparatoria

La Corte Constitucional, a través de la sentencia C-471 del 31 de agosto de 2016 (M.S. Dr. Alejandro Linares Cantillo), declaró exequibles el inciso primero del artículo 51 de la Ley 906 de 2004 y el parágrafo del artículo 51 de la misma ley, en el entendido que además de la defensa, en la audiencia preparatoria las víctimas podrán solicitar que se decrete la conexidad procesal.

El problema jurídico que debía resolver la Corte en este proceso, consistió en definir si el legislador incurrió en una omisión legislativa relativa, al no prever que la víctima pueda solicitar al juez la declaratoria de conexidad procesal, como sí es posible para la Fiscalía al formular la acusación y para la defensa en la audiencia preparatoria, lo cual implicaría una vulneración del derecho de igualdad de las víctimas en la garantía de sus derechos a la verdad, justicia y reparación.

Para resolver este cuestionamiento, el tribunal recordó que el régimen de protección constitucional de la víctima en el proceso penal se edifica a partir de tres premisas fundamentales: (i) su reconocimiento como participante esencial para la consecución de los fines del proceso, (ii) la calificación de la víctima como sujeto titular de los derechos a saber la verdad, a que se haga justicia y a ser reparada y (iii) la consideración de las normas que reconocen tales derechos como principios que ordenan la realización, en la mayor medida posible, del objeto protegido, esto es, la verdad, la justicia y la reparación.

Estas premisas llevan consigo que tal como lo evidencia el desarrollo jurisprudencial de la Corte, existe una obligación constitucional de reconocer a las víctimas un extendido haz de posiciones jurídicas en el proceso penal que hagan posible materializar sus derechos. Esta obligación es exigible del legislador, a menos que su cumplimiento (a) se oponga a una prohibición constitucional expresa, (b) desconozca competencias, facultades o derechos exclusivos de los otros sujetos que participan en el proceso o (c) resulte incompatible con la estructura constitucional del proceso penal. Esta última restricción tiene

lugar cuando el reconocimiento de una facultad o derecho a la víctima supone la modificación de los rasgos estructurales del sistema penal con tendencia acusatoria, la alteración de la igualdad de armas o la variación de la calidad de víctima como interviniente especialmente protegido. Por ello, la jurisprudencia ha determinado que para efectos de determinar la incompatibilidad con la estructura constitucional del proceso penal debe considerarse la etapa de la que se trata -no son equivalentes las etapas previas al juicio, que el juicio mismo- el tipo de intervención debatida -no es equiparable hacer una solicitud probatoria que presentar la teoría del caso- así como el grado de interferencia que puede tener en las funciones o facultades de los otros sujetos procesales -es diferente solicitar al juez ser oído al momento de aprobar una cuerdo, a pretender sustituir al fiscal en la formulación de la acusación-.

En el caso concreto, la Corte consideró que en la adopción del artículo 51 de la Ley 906 se configuró una omisión legislativa relativa que vulnera la Constitución, en cuanto no prevé la posibilidad de que la víctima pueda solicitar al juez la conexidad procesal. Esta exclusión no se apoya en ninguna de las razones que la jurisprudencia ha establecido como límites admisibles de la participación de la víctima en el proceso penal debido a que no se opone a una prohibición constitucional expresa, no desconoce competencias, facultades o derechos exclusivos de los otros sujetos que intervienen en el proceso, como tampoco, es incompatible con la estructura constitucional del proceso penal. La omisión afecta los derechos a la verdad y a la reparación de las víctimas, dado que la conexidad procesal contribuye efectivamente a la dirección eficiente de sus esfuerzos probatorios y a la existencia de procesos que permita identificar y reconstruir los contextos en los que tuvieran lugar hechos punibles que por su magnitud, comprometen a numerosas personas o dieron lugar a la comisión de sucesivos delitos.

Incluso en algunos casos graves de violación de derechos humanos, tal como ocurre cuando se

trata de genocidios, la declaración de conexidad puede tener para las víctimas una transcendencia significativa. De igual modo, asegura la existencia de decisiones uniformes respecto de los comportamientos que han afectado a quienes se presentan como víctimas y el establecimiento de condiciones uniformes de reparación, no solo en lo relativo a la cuantía y forma de hacerlo, sino también en lo que se refiere a los responsables de asumirla.

Para la Corte, la relación instrumental pero estrecha entre la solicitud de conexidad procesal y los derechos a la verdad y a la reparación, conduce a concluir que al adoptar la regulación acusada, el legislador incumplió el deber constitucional de asegurar la participación efectiva de las víctimas en el proceso penal. Este deber implica que, a menos que existan intereses constitucionales de particular importancia, el legislador tiene la obligación de permitir a la víctima intervenir en los diversos momentos procesales. En el juicio realizado por el tribunal constitucional no se identificó razón alguna, que pueda demostrar que el derecho a las víctimas a elevar una petición de conexidad procesal resulte incompatible con la Carta. De hecho, existen argumentos constitucionales y precedentes jurisprudenciales que demuestran lo contrario.

Considerando que los dos momentos en que procede la solicitud de conexidad procesal ante el juez son la formulación de la acusación y la audiencia preparatoria y que la formulación de la acusación es una competencia exclusiva del Fiscal, al paso que en la audiencia preparatoria se ha previsto la participación de diferentes sujetos, incluyendo las víctimas, la Corte dispuso que para corregir el déficit regulatorio detectado, de un lado, se declarara la constitucionalidad del inciso primero del artículo 51 de la Ley 906 de 2004 y de otro, la exequibilidad condicionada del parágrafo de la misma disposición, para incluir, además de la defensa, a las víctimas, de manera que también puedan solicitar en la audiencia preparatoria que se decrete la conexidad procesal.

Cosa juzgada constitucional Naturaleza

La cosa juzgada constitucional se puede definir como el carácter inmutable de las sentencias de la Corte Constitucional, cuyo principal efecto es que una vez esta Corporación se ha pronunciado de fondo sobre la exequibilidad de un determinado precepto, no puede volver a ocuparse del tema. La Corte ha explicado que existe cosa juzgada absoluta, “cuando el pronunciamiento de constitucionalidad de una disposición, a través del control abstracto, no se encuentra limitado por la propia sentencia, es decir, se entiende que la norma es exequible o inexequible en su totalidad y frente a todo el texto Constitucional”.

Por su parte, la cosa constitucional relativa se presenta “cuando el juez constitucional limita en forma expresa los efectos de la decisión, dejando abierta la posibilidad para que en un futuro se formulen nuevos cargos de inconstitucionalidad contra la norma que ha sido objeto de examen, distintos a los que la Corte ya ha analizado”.

La doctrina constitucional ha previsto tres (3) excepciones al alcance de la cosa juzgada constitucional: (i) La cosa juzgada relativa implícita, frente a la cual esta Corporación ha señalado: “Puede suceder que la Corte haya declarado la exequibilidad de una disposición legal solamente desde el punto de vista formal, caso en el cual la cosa juzgada operará en relación con este aspecto quedando abierta la posibilidad para presentar y considerar nuevas demandas de inconstitucionalidad por su contenido material; o bien puede acaecer que la Corte al declarar la exequibilidad de una norma haya limitado su

decisión a un aspecto constitucional en particular o a su confrontación con determinados preceptos de la Carta Política, situación en la cual la cosa juzgada opera solamente en relación con lo analizado y decidido en la respectiva sentencia”. (ii) La cosa juzgada aparente, que se presenta “si pese al silencio que se observa en la parte resolutiva de la sentencia, existen en su parte motiva referencias suficientes para concluir que, en realidad, la Corte limitó su análisis únicamente a los cargos que le fueron planteados en la demanda, o a la confrontación de la norma acusada con el contenido de unos determinados preceptos constitucionales”. (iii) Por su parte, la doctrina de la Constitución viviente consiste en “una posibilidad, en todo caso excepcionalísima, de someter nuevamente a análisis de constitucionalidad disposiciones sobre las cuales existe un pronunciamiento de exequibilidad, en la que dicha opción concurre cuando en un momento dado, a la luz de los cambios económicos, sociales, políticos, e incluso ideológicos y culturales de una comunidad, no resulte sostenible, a la luz de la Constitución, - que es expresión, precisamente, en sus contenidos normativos y valorativos, de esas realidades -, un pronunciamiento que la Corte haya hecho en el pasado, con fundamento en significaciones constitucionales materialmente diferentes a aquellas que ahora deben regir el juicio de Constitucionalidad de una determinada norma”. (Cfr. Corte

Constitucional, sentencia C-360 del 7 de julio de 2016, exp. D-11061, M.S. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub)

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Categorización legal de los animales como bienes jurídicos

No se opone a la consideración como seres sintientes dignos de protección contra el maltrato

Mediante sentencia C-467 del 31 de agosto de 2016 (M.S. Luis Guillermo Guerrero Pérez), la Corte Constitucional declaró exequibles las expresiones “como los animales (que por eso se llaman semovientes) contenida en el artículo 655 del Código Civil y” los animales que se guarden en conejeras, pajareras, estanques,”, colmenas y cualesquiera otros vivares, con tal que estos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo o de un edificio”, contenida en el artículo 658 del mismo Código. La Corte Constitucional se pronunció en relación con la demanda de inconstitucionalidad presentada contra los artículos 656 y 658 del Código Civil por cuanto, en criterio del demandante, la calificación como “cosas” de los animales no se aviene con el actual ordenamiento constitucional, en términos de protección al medio ambiente y a la diversidad ecológica. En ese contexto, los artículos demandados desconocerían la categorización de los animales como seres sintientes y, en cuanto tales, titulares de derechos y merecedores de un trato digno.

La Corte declaró la exequibilidad de las disposiciones acusadas, porque si bien en ellas se alude a los animales como a bienes jurídicos e incluso se emplea la palabra cosas en relación con ellos, tal realidad no se opone a la consideración de los animales como seres sintientes dignos de protección contra el maltrato.

De manera preliminar, la Corte señaló que la demanda debía ser considerada a la luz de las modificaciones que en la legislación civil se introdujeron con la aprobación de la Ley 1774 de 2016, en la que se cambió el contenido normativo del artículo 655 del Código Civil, objeto de demanda, puesto que, aunque de acuerdo con la nueva regulación, los animales todavía se clasifican como cosas corporales muebles (semovientes), o inmuebles por destinación, al mismo tiempo se reconoce su calidad como seres sintientes.

Para adoptar la decisión, la Corte consideró que no cabía hacer un análisis en torno a la pretensión del actor conforme a la cual los animales son titulares de derechos y en tal calidad, sujetos de protección constitucional contra toda forma de maltrato, por cuanto las normas acusadas contienen una regulación de carácter civil, de alcance definitorio, orientado a establecer las condiciones en las cuales los animales pueden ser objeto de relaciones jurídicas, pero no disponen nada en relación con el tratamiento que deban recibir ni con las obligaciones que, de otras normas, tanto constitucionales como legales, se derivan para todas las personas en relación con la proscripción del maltrato animal.

Consideró la Corte, que tampoco se daban en este caso los supuestos que permiten ejercer un control de constitucionalidad sobre el empleo del lenguaje, porque ello ha ocurrido, de manera excepcional, cuando se plantean problemas relacionados con la dignidad de la persona o con la igualdad entre seres humanos, sin que el lenguaje, en sí mismo considerado, sea susceptible de provocar una afectación negativa o un detrimento en las condiciones de vida de los animales.

La Corte señaló que aunque, como ya se ha establecido por la jurisprudencia constitucional, de la Constitución se deriva un deber de protección a los animales en su condición de seres sintientes, y, por consiguiente, la interdicción de las conductas de maltrato, las disposiciones demandadas se desenvuelven en un ámbito distinto, que no afecta tal consideración.

Al efecto, la Corporación puntualizó que las disposiciones demandadas contienen una calificación de los bienes en muebles e inmuebles, y que en ella se incluye a los animales, en cuanto que sobre ellos es posible constituir derechos reales y realizar operaciones propias del tráfico jurídico. Para la Corte tal denominación de los animales como bienes jurídicos, no solo responde a una necesidad de la vida de relación que, indudablemente, incorpora a los animales como objeto de distintas modalidades de la negociación jurídica, sino que en nada afecta la regulación contenida en otras disposiciones para desarrollar el deber de protección a los animales.

Agregó la Corte, que era preciso tener en cuenta que ya en la legislación colombiana, por virtud de lo dispuesto en la Ley 1774 de 2016, se ha incorporado la idea de que los animales tienen una doble condición, que se complementa y no se contrapone. Así, por una parte, son seres sintientes y, por la otra, son susceptible de clasificarse como bienes jurídicos muebles semovientes o inmuebles por destinación. Esta última condición se reconoce expresamente para efectos de ejercer sobre ellos las reglas de la propiedad, posesión y tenencia, con implicaciones en términos de ocupación, protección, transferencia y responsabilidad por su conducta frente a terceros. Por esta vía, por ejemplo, se permite la propiedad de animales domésticos y se excluye el mismo derecho, por regla general, frente a la fauna silvestre. Así como se puede demandar al dueño de un animal doméstico por los daños en que se incurran frente a terceros (C.C. art. 2353).

Como su categorización como bienes no es suficiente en el contexto actual y con miras a limitar los atributos de la propiedad, es que precisamente se categorizan como “seres sintientes”. Esta calificación supone un límite derivado de la función ecológica, mediante la cual se prohíben tratos crueles, la generación injustificada de dolor o su abandono. Por esta vía se explican todas las medidas administrativas y penales de protección a su favor, que responden a su capacidad de sentir y a la forma como debe expresarse la dignidad humana.

Finalmente, la Corte expresó que, si bien es cierto que el artículo 1º de la Ley 1774 de 2016 señala que “los animales como seres sintientes no son cosas”, lo hace con la idea de resaltar su segunda condición, por virtud de la cual se hacen merecedores de “especial protección contra el sufrimiento y el dolor, en especial, el causado directa o indirectamente por los humanos”, sin que esto excluya que de ellos pueda predicarse la aplicación del régimen general de “cosas”, en los términos en que se hace en el artículo 2º de la misma ley, para efectos de predicar respecto de ellos todo el régimen de los bienes y las obligaciones.

Espacio radioeléctrico Cesión de permiso uso

La Corte Constitucional (Sentencia C-519 del 21 de septiembre de 2016) (M.S. Gabriel Eduardo Martelo), declaró la inconstitucionalidad del artículo 262 de la Ley 1753 de 2015. El análisis de constitucionalidad se contrajo a resolver las otras censuras relativas a: (i) si en el debate y aprobación del artículo 262 de la Ley 1753 de 2015, se vulneraron los principios de unidad de materia, identidad flexible y consecutividad, y (ii) si la no generación de contraprestación alguna a favor de la Nación por la cesión de los permisos de uso de espectro radioeléctrico y la aplicación del derecho privado a este negocio, contraría los artículos de la Constitución 75 (carácter público del espectro electromagnético), 101 y 102 (el espectro electromagnético forma parte de los bienes de las Nación).

La conclusión del estudio realizado por la Corte fue la de que en efecto, el artículo 262 de la Ley 1753 de 2014 viola el principio de unidad de materia, toda vez que verificada tanto en la Ley del Plan como en su anexo sobre las Bases del Plan Nacional de Desarrollo, en particular, la estrategia denominada “competitividad e infraestructuras estratégicas”, en la cual fue incluido el precepto demandado y las apreciaciones puntuales alusivas al espectro radioeléctrico, no se encontró una conexión directa entre el artículo acusado y los contenidos referidos. De igual modo, observó que la norma no hizo parte del proyecto presentado por el Gobierno, ni incluida en el debate sobre el Plan Nacional de Desarrollo adelantado por las comisiones conjuntas de Senado. Fue la plenaria de la Cámara de Representantes la que lo incorporó como un artículo nuevo, sin que se adviertiera la razón de tal inserción en el Plan, que proporcionara claridad sobre los objetivos, metas, estrategias o planes al servicio de los cuales estaría el que finalmente sería el artículo 262.

La votación se realizó en bloque, sin deliberación específica sobre los nuevos contenidos, ente éstos, el precepto acusado. Dado el carácter general de los propósitos de promoción de “las TIC como plataforma para la equidad, la educación y la competitividad” y la imposibilidad de establecer la conexión directa de aquellos con el artículo 262, también se constató que no satisface la exigencia del principio de identidad flexible.

De otra parte, la Corte consideró que resultaba inaceptable que una prerrogativa conferida por un acto administrativo y cuyo objeto es la destinación de un bien de dominio público, como el espectro radioeléctrico, quede excluida del ámbito del derecho público y se rija en su integridad por el derecho privado, que centra su interés en la voluntad de quienes realizan la negociación en torno de su uso, en tanto que aquel propugna por el interés general y la garantía del pluralismo en el acceso al mismo. Mientras el régimen privado protege intereses individuales y vela por la ganancia de quienes celebran los pactos, el derecho público está concebido para salvaguardar intereses sociales, con mayor vigor en el Estado social de derecho, una de cuyas finalidades esenciales, es servir a la comunidad, promover la prosperidad general. Si bien es cierto que el Ministerio de las Telecomunicaciones tiene la potestad de aprobar el negocio, esta presencia no es una garantía suficiente, puesto que la misma norma acusada fija como parámetro regulatorio de la cesión las disposiciones del derecho privado. Bien podría acontecer que la cesión en el uso del espectro radioléctrico resultase jurídicamente admisible a la luz del régimen privado, pero inaceptable si la reglamentación aplicable es la del derecho público, lo cual puede hacer nugatoria la labor de intervención estatal a través del mecanismo de aprobación con que cuenta el Ministerio. Lo dispuesto en el artículo 262 no apunta a proteger el interés general, cuando lo que está en juego es el uso de un bien público como el espectro radioeléctrico protegido constitucionalmente. En esa medida, el enunciado legal desconoce tanto el citado artículo 2º superior, como el artículo 75 de la Carta Política.

Para la Corte, tampoco se aviene con los imperativos constitucionales la regla que priva a la Nación de obtener cualquier tipo de contraprestación en su favor, cuando tiene lugar la cesión de los permisos de uso del espectro radioeléctrico. A su juicio, resulta lesivo de los preceptos constitucionales, un mandato que sin fundarse en una finalidad constitucional plausible, priva a la Nación de poder percibir cualquier tipo de contraprestación por un acto jurídico en el cual se cambia la titularidad del permiso de uso del espectro radioeléctrico que se consideró es un buen público.

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FACET JURÍDIC

9 Delito de trata de personas

La exigencia de que la víctima deba denunciarlo previamente ante las autoridades competentes, para poder acceder a la asistencia mediata del Estado, constituye una medida desproporcionada, innecesaria y lesiva de sus derechos fundamentales

A través de la sentencia C-470 del 31 de agosto de 2016 (M.S. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), la Corte Constitucional declaró inexequible el parágrafo 1º del artículo 7º de la Ley 985 de 2005, que dice “La prestación de la asistencia mediata estará sujeta a que la víctima haya denunciado el delito ante las autoridades competentes. Esta condición no podrá exigirse para la prestación de la asistencia inmediata”.

En esta oportunidad, le correspondió a la Corte determinar, si la exigencia de haber denunciado el delito ante las autoridades competentes, establecida en el parágrafo 1º del artículo 7º de la Ley 985 de 2005 a la víctima de la conducta punible de trata de personas, para que se le preste atención mediata, configura una medida desproporcionada y lesiva de los derechos fundamentales de las personas sometidas a ese delito y de los que le corresponden en su condición de víctimas merecedoras de protección.

La conclusión a que llegó la Corte fue la de que en efecto, le asistía razón a la demandante, ya que al exigirle a los afectados por la comisión de ese delito que deben denunciarlo como condición para acceder a la asistencia mediata, se sacrifica un conjunto amplio de derechos en aras de favorecer la investigación penal que así se hace prevalecer sobre importantes prerrogativas reconocidas a las víctimas en la Constitución y en las leyes que ordenan su protección al Estado. Así, encontró que la finalidad de la medida es constitucionalmente legítima, por cuanto la Constitución encarga a la Fiscalía General de la Nación de la investigación de los hechos que pudieran constituir delitos y la denuncia en materia penal refuerza ese cometido, fuera de favorecer el interés público en que los delitos sean perseguidos y en concretar los deberes de solidaridad y de colaboración con la administración de justicia que el artículo 95 de la Carta radica en cabeza de los ciudadanos.

La Corporación consideró que con miras al fin buscado con la medida, el medio es adecuado, pero al analizar el requisito de necesidad encontró que la disposición censurada no lo satisface. Desde el punto de vista de la víctima, sujeto de protección, no puede tener el carácter de imperiosa una medida dotada de obligatoriedad que somete a la víctima de trata de personas

a riesgos constatables que, como la re-victimización, derivan de la denuncia que en muchas ocasiones se omite por razones fundadas en un temor explicable a las retaliaciones provenientes de las organizaciones criminales o para librarse de estigmatizaciones sociales, sin descontar que en ciertas oportunidades, aunque la victima quisiera denunciar no tiene las condiciones para que pueda hacerlo.

Además, la medida tampoco era necesaria, pues la denuncia puede ser presentada por persona diferente a la víctima y fuera de la denuncia hay otros medios para llevar el conocimiento de las autoridades penales la eventual comisión del delito de trata de personas que no siendo querellable es de investigación oficiosa y compromete la actuación del Estado que no puede ser trasladada a la víctima y menos aún, en detrimento de sus derechos fundamentales y de los que le atañen en cuanto víctima.

Adicionalmente, la Corte estableció que la medida contemplada en el parágrafo acusado tampoco supera el estudio de proporcionalidad en el sentido estricto de la expresión, ya que el beneficio que reporta en los propósitos de la investigación llevada a cabo por la Fiscalía General de la Nación es menor si se le compara con las decisivas restricciones que sufren derechos fundamentales, comenzando con la dignidad humana, así como derechos ligados a la condición de víctima que surge de los hechos delictuosos, mas no de la calificación penal de la conducta o de la investigación del delito.

Observó que la medida censurada favorece un enfoque de la trata de personas en que la perspectiva penal se torna determinante y subordina una óptica de derechos fundamentales que es la que debe tenerse como prevaleciente, habida cuenta que involucra como una de sus partes el aspecto penal de la cuestión permitiendo, a la vez, una atención integral que tenga en cuenta todos los derechos de las víctimas los momentos anteriores y posteriores a la comisión del ilícito, con propósitos de prevención, de reparación y de reinserción social.

Con fundamento en estas consideraciones, la Corte procedió a declarar la inexequibilidad del parágrafo 1º del artículo 7º de la Ley 985 de 2005.

Principio de igualdad de armas en el juicio penal oral

Implica que sólo la fiscalía y la defensa pueden presentar pruebas de refutación

Mediante sentencia C-473 del 31 de agosto de 2016 (M.S. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva), la Corte Constitucional declaró exequible el fragmento “de la presentación de las respectivas pruebas de refutación en cuyo caso serán primero las ofrecidas por la defensa y luego las de la Fiscalía”, contenido en el artículo 362 de la Ley 906 de 2004.

El demandante acusa el artículo 362 del Código de Procedimiento Penal, por no conceder a la víctima la posibilidad de ofrecer pruebas de refutación. Aduce que el legislador incurrió en una omisión inconstitucional, por cuanto al excluirla de esa facultad vulnera su derecho a probar y sus prerrogativas al debido proceso, la tutela judicial efectiva, la verdad, la justicia y la reparación.

El artículo 362 de la Ley 906 de 2004 prescribe que el juez debe decidir el orden de prelación de la prueba y que en todo caso, la prueba de la Fiscalía tendrá lugar antes que la de la defensa. A continuación, hace la salvedad en caso de presentación de pruebas de refutación, evento en el cual, deben ser practicadas primero las ofrecidas por la defensa y luego las de la Fiscalía. Al no mencionar a la víctima, implícitamente se la está excluyendo de la posibilidad de presentar pruebas de refutación. Sin embargo, la Corte observó que la situación de la víctima no es la misma, en sus aspectos relevantes, que la de las partes, considerado el preciso momento al que se refiere la norma. Las víctimas son intervinientes especiales y les asiste el derecho a participar y contar con una tutela judicial efectiva en el trámite del proceso penal, a fin de ver garantizados sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación. Ciertamente, la jurisprudencia constitucional le ha reconocido a la víctima varias prerrogativas, inicialmente concedidas solo a las partes o únicamente a la Fiscalía, en razón de que, dada la estrecha relación entre esas atribuciones y su interés, no se encontraba en una posición esencialmente diferente a las partes, que permitiera diferenciarlas.

Con todo, en el presente asunto, la Corte encontró que las víctimas se hallan en una condición procesal diversa a aquella de los adversarios. En efecto, la prueba de refutación se solicita y se practica en el juicio público y oral, audiencia fundamentalmente acusatoria, en la que en consecuencia, los protagonistas directos e inmediatos son el acusador y el acusado, en equivalentes condiciones e igualdad de armas. De ahí que la posición de la víctima en este caso no sea en ningún sentido asimilable a aquella que representan las partes. Por ello, la diferenciación que hizo el legislador entre las víctimas y las partes en cuanto a la posibilidad de ofrecer pruebas de refutación, no solo no está desprovista de una justificación sino que cuenta con un amplio y suficiente sustento constitucional. Estas pruebas solo pueden ser solicitadas en el juicio oral, puesto que solamente cobran

sentido a partir de los resultados de la práctica de la evidencia que se pretende rebatir. Su fin no es llevar conocimiento al juez sobre la cuestión principal de prueba del juicio, sino controvertir la solidez y credibilidad de otra prueba y más exactamente, poner de manifestó hechos, razones o circunstancias por las cuales otra prueba tiene concretos problemas que impiden creer en lo que aparentemente demuestra. La prueba de refutación es esencialmente un elemento a disposición de las partes, de carácter estratégico. Su objeto no es demostrar cuestiones de hecho relativas a la responsabilidad del acusado, sino circunstancias que comprometen la credibilidad de otras pruebas practicadas en el juicio oral. Este medio no es de suyo un elemento de persuasión sobre los hechos que convocan el juicio, sino una herramienta permitida entre las partes para controvertir el desempeño de las pruebas. Por lo tanto, es una herramienta propia del debate probatorio que se desarrolla en el juicio público y oral, cuyo uso solo puede recaer en el acusador y el acusado, como garantía del principio de igualdad de armas.

En estos términos, la Corte concluyó que la exclusión de la posibilidad para la víctima de solicitar directamente la práctica en el mantenimiento del mencionado principio y como forma de asegurar que el juicio se desarrolle en condiciones de equidad. Por el contrario, conceder esa posibilidad a la víctima crearía un desequilibrio entre las partes, en desmedro de las garantías procesales del acusado y del postulado de la igualdad de armas.

En esta etapa, las prerrogativas de la víctima pueden ser ejercidas por intermedio de la Fiscalía, la cual tiene la obligación de oír a su representante judicial, quien puede realizar observaciones para coadyuvar y fortalecer la estrategia de la acusación, durante el espacio de diálogo que el juez debe garantizar inclusive si es necesario, mediante un receso en la audiencia.

La Fiscalía es la autoridad a la cual se ha asignado la misión constitucional de promover la acción penal y en su calidad de parte, le corresponde sostener la acusación en el juicio oral, orientar la ruta a seguir y precaver todos los recursos a su alcance para garantizar los derechos de las víctimas.

El que el legislador no haya previsto a favor de la víctima, la facultad de solicitar pruebas de refutación, no constituye la inobservancia de un deber constitucional específico. En la fase del juicio oral, la intervención de las víctimas está limitada, en virtud del principio de igualdad de armas y del derecho de las partes a tener un juicio con todas las garantías, conforme lo establece el artículo 250.4 de la Constitución. En suma, la Corte estableció que no se configuraba una omisión legislativa relativa en el aparte normativo censurado del artículo 362 de la Ley 906 de 2004, a la luz del cargo analizado.

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FACET JURÍDIC

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Conjueces

Impedimento o recusación. Referencia a la omisión legislativa relativa

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-496 del 14 de septiembre de 2016 (M.S. Dra. María Victoria Calle Correa), declaró exequibles los artículos 130 de la Ley 1437 de 2011 y 141 de la Ley 1564 de 2012.

En el presente caso, le correspondió a la Corte determinar si en el artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y el 141 Código General del Proceso (CGP), se incurrió en un omisión legislativa relativa, al establecer las causales de impedimento y de recusación de los jueces y magistrados –que se extienden a los conjueces- por no prever la causal de “haber sido o ser contraparte de alguna de las partes o sus apoderados”, lo cual vulneraría los artículos 2º (fin esencial del Estado de promover la efectividad de los derechos), 13 (derecho a la igualdad), 29 (imparcialidad judicial) y 229 (derecho de acceso a la administración de justicia) de la Constitución Política.

Verificado el cumplimiento de los requisitos que la jurisprudencia ha precisado respecto del cargo de inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa, la Corte comenzó por recordar que las garantías de independencia e imparcialidad de los jueces y magistrados forman parte del debido proceso y por ende, el régimen de impedimentos y recusaciones tiene fundamento en el artículo 29 de la Constitución. Reiteró que la independencia hace alusión a que los funcionarios encargados de administrar justicia no se vean sometidos a presiones, insinuaciones, recomendaciones, exigencias, determinaciones o consejos por parte de otros órganos del poder, sin perjuicio del ejercicio legítimo por parte de otras autoridades judiciales de sus competencias constitucionales y legales. A su vez, la imparcialidad se predica del derecho de igualdad de todas las personas ante la ley, garantía de la cual deben gozar todos los ciudadanos frente

ante quienes administra justicia. La jurisprudencia ha señalado que estas garantías hacen relación a cuestiones no solo de índole moral y ética, en que la honestidad y la honorabilidad del juez son presupuestos esenciales para que la sociedad confíe en los encargados de definir la responsabilidad de las personas y la vigencia de sus derechos, sino también de responsabilidad judicial. De igual manera, indicó que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dado contenido y alcance al concepto de imparcialidad, como atributo de la administración de justicia y la Corte Europea de Derechos Humanos ha desarrollado una extensa jurisprudencia sobre los componentes objetivos y subjetivos de la imparcialidad que debe tener todo juez en sus decisiones. Así mismo, los “Principios Básicos relativos a la independencia de la Judicatura”, aprobados por el VII Congreso de Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento de la delincuencia, 1990, señalan que la imparcialidad se refiere, entre otros aspectos, a que no tenga opiniones preconcebidas ni compromisos o tome partido por alguna de las partes en el caso sometido a decisión.

La Corte señaló que en nuestro ordenamiento jurídico, le corresponde al Congreso de la República establecer las causales de impedimento y recusación, mediante una ponderación entre la garantía de un juez independiente e imparcial y los bienes jurídicos que están en juego en los distintos procesos judiciales. Con tal objeto, la Corte ha reconocido un amplio margen de configuración legislativa en cuanto al diseño de los procedimientos judiciales en general y en particular, para fijar aspectos transcendentales para la administración de justicia, como las causales de impedimento o recusación, teniendo siempre en cuenta la eficacia del derecho al juez natural y preservando al máximo, la permanencia del juez en la función

de administrar justicia pronta y cumplida. En este sentido, tales causales son taxativas y de interpretación restrictiva, de manera que la separación de los jueces del conocimiento de los procesos a su cargo sea excepcional, cuando quiera que exista un conflicto de intereses o circunstancias que puedan afectar su imparcialidad, según la naturaleza de los bienes jurídicos a proteger y las especificidades de cada tipo de proceso. Esto significa que no existe un deber de maximizar la regulación de las causales de impedimento, sino por el contrario, de una regulación de mínimos, mediante la ponderación de los bienes jurídicos en juego en los diferentes regímenes procesales, toda vez que a mayor relevancia de estos bienes, ciertas circunstancias pueden convertirse de potestativas a obligatorias o por la misma razón, en aquellos casos donde no hay bienes jurídicos tan relevantes como la libertad o principios y derechos fundamentales, el legislador tiene un mayor ámbito de configuración normativa.

Para la Corte, la causal que se aduce por los demandantes como omitida, se encuentra dentro del margen de configuración legislativa que se ejerció al establecer los impedimentos de jueces y magistrados en el CPACA y las causales de recusación en el CGP, en la medida en que no se afecta la libertad, ni la presunción de inocencia o garantías similares. Además, la condición de apoderado o contraparte en sí misma no tiene la fuerza necesaria para afectar la imparcialidad del juez. No obstante, no puede desconocerse que si esta condición se acompaña de otros elementos o circunstancias podría llegar a determinar la existencia de un interés o prejuicio que incida en el juez y por tanto estas puedan constituir causales de impedimento, como las que se prevén en el Código General del Proceso.

Principio de inmediatez

Como presupuesto fundamental para la procedencia de la acción de tutela

Conforme con lo dispuesto en el artículo 86 Superior, la acción de tutela fue concebida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados por la actuación o la omisión de una autoridad pública o de un particular. Por ello, aunque el ordenamiento jurídico no prevé un término de caducidad para presentar la acción de tutela, resulta importante que el afectado promueva este mecanismo de protección constitucional en un término razonable cercano al momento en que se produjeron las circunstancias y que constituyen la causa de la vulneración o amenaza de los derechos respecto de los cuales reclama su amparo.

La presentación oportuna de la tutela fortalece la necesidad impostergable de la intervención del juez constitucional, que supone la inminente violación de un derecho fundamental y la producción de un daño evidente y actual. De esta manera, el juez de tutela puede brindar una efectiva protección de los derechos constitucionales y adoptar medidas necesarias para proteger de forma inmediata los derechos fundamentales amenazados o vulnerados.

Adicionalmente, la Corte Constitucional ha establecido que la importancia de que la acción de tutela se promueva dentro del marco temporal del circunstancia que constituye la causa de la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales, radica en la garantía del principio de seguridad jurídica, que “reclama la pronta resolución definitiva de las situaciones litigiosas, y el interés de terceros cuya situación podría verse injustamente afectada por el otorgamiento tardío de la protección constitucional al peticionario, cuando éste no la reclamó dentro de un término razonable”.

En todo caso, puede ocurrir que este presupuesto no se cumpla, lo cual no inhabilita per se la acción de tutela para reclamar el amparo de los

derechos fundamentales vulnerados o amenazados. En efecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha desarrollado los siguientes criterios que orientan el análisis, por parte del juez de tutela, del cumplimiento de este requisito. El operador judicial deberá constatar los siguientes aspectos: (i) un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado; (iii) un fundamento de la acción de tutela que haya surgido después de que se originó la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma, en un plazo no muy alejado de la fecha en que se interpuso.

De la misma manera, se han establecido al menos dos casos en los que no es exigible el principio de inmediatez de modo estricto, cuando la vulneración permanezca en el tiempo, es decir que aunque el hecho que la originó sea lejano al momento en que se radicó la tutela, se acredite que dicha circunstancia es continua y actual.

En suma, si bien la acción de tutela puede interponerse en cualquier tiempo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el afectado debe interponer la acción de tutela dentro de un término razonable y cercano a la circunstancia que ha causado la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales respecto de los cuales reclama la protección constitucional. No obstante, en el evento en que se verifique que este presupuesto no se cumple, el juez de tutela deberá analizar las circunstancias que rodearon la radicación tardía de la acción de tutela y verificar si la amenaza o la vulneración que originaron la acción de amparo ha sido continua y permanece en la actualidad. (Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-323 del 21 de junio de 2016, exp. T-5427395, M.S. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva).

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FACET JURÍDIC

11 Régimen disciplinario de la Policía Nacional

Proferir en público expresiones injuriosas o calumniosas contra la institución, servidor público o particular

Por sentencia C-452 del 24 de agosto de 2016 (M.S Dr. Luis Ernesto Vargas Silva), la Corte Constitucional declaró exequible la expresión “en público”, contenida en el numeral tercero del artículo 35 de la Ley 1015 de 2016 “por la cual se expide el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional”.

En el presente caso, la Corte debía definir, si el legislador al limitarse a tipificar como falta grave dentro del régimen disciplinario de la Policía Nacional, proferir en público expresiones injuriosas o calumniosas contra dicha institución, servidor público o particular, sin incluir las mismas actuaciones en privado, vulnera el artículo 21 de la Constitución, así como, el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos, relativos al derecho a la honra.

Después de precisar el contenido del derecho a la honra y buen nombre, la Corte reiteró que desde la perspectiva constitucional, solamente pueden clasificarse como faltas disciplinarias aquellas conductas u omisiones que interfieran el adecuado ejercicio de las función asignada por el ordenamiento jurídico al servidor público respectivo. En este sentido, las conductas que pertenecen al ámbito del derecho disciplinario, en general, son aquellas que comportan quebrantamiento del deber funcional por parte del servidor público, el cual se integra por (i) el cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, (ii) la obligación de actuar acorde a la Constitución y a la ley, (iii) garantizando una adecuada representación del Estado en el cumplimiento de los deberes funcionales. De esta forma, el incumplimiento del deber funcional, es lo que configura la ilicitud sustancial que circunscribe la libertad configurativa del legislador, al momento de definir las faltas disciplinarias. De no acreditarse esa relación, se estará ante un exceso en el ejercicio del poder disciplinario y, por la misma razón, ante la inconstitucionalidad de la norma legal correspondiente,

al mostrarse contraria al principio de proporcionalidad aplicable a las diferentes manifestaciones del ius puniendi del Estado.

De otra parte, la corporación reafirmó que el derecho a la libertad de expresión involucra la plena autonomía para expresar las opiniones en privado, sin limitación alguna. Esta libertad, consagrada en el artículo 20 de la Constitución y 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos es esencial para la democracia constitucional y guarda un innegable vínculo tanto con la garantía de libertad de conciencia, como con la libertad de información. Facilita la democracia participativa, la participación ciudadana y el autogobierno por parte de cada nación. Así mismo, recordó que la jurisprudencia constitucional ha establecido que una medida que pretenda restringir la libertad de expresión debe cumplir con un juicio estricto de constitucionalidad y en toda circunstancia debe acreditarse que la medida: (a) esté prevista de manera taxativa por la ley, (b) persiga el logro de ciertas finalidades imperiosas definidas de manera concreta y específica en atención a las circunstancias del caso, (c) sea necesaria para el logro de dichas finalidades, (d) sea posterior y no previa a al expresión, (e) no constituya censura en ninguna de sus formas, lo cual incluye el requisito de guardar neutralidad frente al contenido de la expresión que limita y (f) no incida de manera excesiva en el ejercicio de este derecho fundamental, es decir, debe ser proporcionada.

En consecuencia, las restricciones al derecho a la libertad de expresión deben cumplir con un juicio estricto de constitucionalidad y estar enfocadas a la protección de los derechos de los demás y a la necesidad de proteger derechos e intereses colectivos como la seguridad, el orden público, la salud o la moral públicas. Por ello, cuando la expresión no tenga ninguna de estas connotaciones hacia terceros, hará parte del núcleo esencial de la libertad de expresión y por ende, no podrá ser sometido a limitaciones o sanciones desde el Estado. En consecuencia, aquellas afirmaciones

que hace el individuo en su ámbito privado y que no están destinadas a ser conocidas por terceros o por la víctima de dichas imputaciones, no pueden ser objeto del derecho sancionatorio puesto que carecen de toda lesividad para los derechos a la honra y buen nombre, además de que hacen parte del ámbito de intimidad, un espacio no susceptible de la interferencia de las demás personas y más aún, del Estado. Es decir, que la naturaleza dañina de las imputaciones falsas o deshonrosas se deriva exclusivamente de su transmisión a terceros, toda vez que solo de esta manera, podría incidirse en la imagen pública que se tiene del individuo y en este sentido, en la vigencia de los derechos a la honra y el buen nombre.

De acuerdo con lo expuesto, la Corte concluyó que la expresión normativa acusada del artículo 35 de la Ley 1015 de 2016 es constitucional, por cuanto afecta el adecuado funcionamiento de la institución policial cuando uno de sus integrantes formula en el ámbito público, expresiones injuriosas o calumniosas contra la institución, contra los demás servidores públicos o contra particulares. Esto, debido a que tales imputaciones inciden desfavorablemente en la actividad de la seguridad y convivencia ciudadana, puesto que deslegitimarían la acción de la Policía Nacional, al desviarla de su función para convertir a sus miembros en protagonistas de debates y litigios ajenos a la misión asignada en el artículo 218 de la Constitución. Las expresiones realizadas en privado, sin simples opiniones que están constitucionalmente protegidas tanto por la libertad de expresión como por el derecho a la intimidad, las cuales no tienen la capacidad de incidir en el ejercicio de la actividad policial. Por lo tanto, es válido desde la perspectiva constitucional, que el legislador restrinja la comisión de la falta disciplinaria a las expresiones injuriosas o calumniosas al ámbito público. Lo contrario, a su juicio, sería profundamente autoritario y contrario a los principios básicos del sistema democrático.

Recurso de apelación contra la sentencia laboral de primera instancia Sustentación oral al momento de su notificación en la audiencia

La Corte Constitucional, por sentencia C-493 del 14 de septiembre de 2016 (M.S. Dr. Alejandro Linares Cantillo), declaró exequible la expresión “en el acto de la notificación mediante la sustentación oral estrictamente necesaria”, contenida en el artículo 10 de la Ley 1149 de 2007, que modificó el artículo 66 del Código de Procedimiento Laboral.

Los cuestionamientos que le correspondió resolver a la Corte en esta oportunidad, plantearon de un lado (i) si el legislador al establecer la sustentación oral del recurso de apelación dentro de la audiencia de fallo, desconoció el derecho a un trato igualitario de los usuarios de la jurisdicción laboral y de la seguridad social frente a los ciudadanos que acuden a la jurisdicción penal, en tanto éstos cuentan con mayores beneficios en lo atinente al tiempo y al modo para sustentar el recurso de apelación; de otra parte, (ii) si dicha medida legislativa resulta desproporcionada al establecer una carga procesal que hace nugatorios el derecho a la doble instancia y el acceso efectivo a la administración de justicia.

El análisis realizado por la Corte concluyó en la constitucionalidad de la expresión normativa acusada contenida en el artículo 10 de la Ley 1149 de 2007, respecto del cargo por vulneración del derecho a la igualdad formal ante la ley (art. 13 C.Po.), al constatarse que los supuestos en los que se funda la sustentación de la apelación en materia penal y laboral no son asimilables, no solo por la especialidad de los asuntos que se ventilan en cada una de dichas jurisdicciones, sino porque dentro de la amplia facultad discrecionalidad del legislador para determinar los recursos, excepciones y términos de cada procedimiento, estableció como eje rector de la jurisdicción laboral el principio de la oralidad, mientras que en la penal, con el fin de promover la descongestión judicial, implementó la sustentación mixta del recurso. Adicionalmente, por las características particulares de los derechos de los usuarios, puesto que las garantías de

la doble instancia en los asuntos penales cuentan con un mayor respaldo constitucional, al ser parte esencial del núcleo fundamental del derecho, mientras que si bien los derechos de los trabajadores son mínimos e irrenunciables, los recursos previstos en los asuntos procesales son objeto de un mayor margen de acción en cuanto a su configuración.

De igual modo, la corporación estableció que la acusación de afectación desproporcionada e irrazonable del derecho a la doble instancia (art. 31 C.Po) y el efectivo acceso a la administración de justicia (art. 229 C.Po.) no estaba llama a prosperar, por cuanto la finalidad de la celeridad en la jurisdicción ordinaria laboral no se encuentra prohibida y en efecto se materializa a través de la medida de la oralidad como principio rector dentro de los procesos surtidos ante la jurisdicción ordinaria laboral. La Corte estimó razonable la exigencia de dicha carga procesal a la parte recurrente, que como parte afectada no puede considerarse sorprendida con la decisión adoptada en primer instancia, ya que cuenta con la posibilidad y el deber legal de participar activamente en las etapas previas al proceso. En todo caso, advirtió que el recurrente cuenta con la garantía de ser oído durante un tiempo prudencial acorde con la densidad del fallo y de hacer valer sus propias razones y argumentos en una segunda instancia, sin que represente un quebrantamiento del derecho a conocer, controvertir las pruebas e intervenir en su formación, intereses que son protegidos mediante los principios de consonancia y congruencia. Ante la imposibilidad de reproducir el audio de la audiencia, el juez deberá absolver las dudas que la sentencia genere a los apelantes, para permitir que el recurso se plantee sobre bases sólidas de conocimiento y comprensión del fallo a recurrir. Por consiguiente, el segmento normativo acusado del artículo 10 de la Ley 1149 de 2007, fue declarado exequible.

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12 Cumplimiento de las providencias judiciales

Cuando se está ante una posible vulneración de derechos fundamentales. Procedencia de la acción de tutela

La Corte Constitucional, de manera reiterada, ha concluido “que el cumplimiento por parte de las autoridades y particulares de las decisiones judiciales garantiza la efectividad de los derechos fundamentales de quienes acceden a la administración de justicia, al tiempo que se constituye en una manifestación valiosa del Estado Social de Derecho”. En este sentido, la jurisprudencia de esta Corporación señala que la materialización del derecho al acceso a la administración de justicia no sólo comporta la posibilidad que tienen los ciudadanos de acudir y plantear un problema ante las autoridades judiciales, sino que, resulta relevante que sea resuelto y que, si hay lugar a ello, se cumpla de manera efectiva lo ordenado por el operador jurídico.

En relación con el cumplimiento de una providencia judicial, en la Sentencia T-554 de 1992, la Corte sostuvo que la administración de justicia por parte de los jueces mediante sentencias con carácter obligatorio, exige de los entes ejecutivos una conducta de estricta diligencia en el cumplimiento de los fallos. En este sentido, esta Corporación concluyó que el obligado cumplimiento de lo resuelto por los jueces y tribunales es una garantía institucional del Estado de Derecho y, al mismo tiempo, un derecho fundamental de carácter subjetivo. En la referida oportunidad, la Sala Segunda de Revisión, indicó: “Los derechos procesales fundamentales no restringen su efectividad a la existencia de un proceso. Ellos incluyen tanto el derecho a acceder a la justicia como el derecho a la ejecución de las sentencias en firme. Lo contrario llevaría a restarle toda fuerza coercitiva a las normas jurídicas, convirtiendo las decisiones judiciales y la eficacia de los derechos en ellas reconocidos, en formas hueras, carentes de contenido”.

Por lo anterior, “La persona favorecida con una sentencia ejecutoriada que obliga al Estado al cumplimiento de una prestación espera y confía legítimamente que la autoridad respectiva ejecute, sin dilaciones y en sus estrictos términos, lo ordenado por la decisión judicial. Los privilegios que protegen a la administración no la sitúan por fuera del ordenamiento jurídico, ni la eximen de dar cumplimiento a lo ordenado por los jueces”.

En la Sentencia T-553 de 1995, en cuya oportunidad se otorgó el amparo y se ordenó el cumplimiento de una decisión judicial, la Corte explicó: “La observancia de las providencias ejecutoriadas, además de ser uno de los soportes del Estado Social de Derecho, hace parte del derecho de acceder a la administración de justicia -artículo 229 Superior-. Este se concreta no sólo en la posibilidad de acudir al juez para que decida la situación jurídica planteada, sino en la emisión de una orden y su efectivo cumplimiento; valga decir, en la aplicación de la normatividad al caso concreto.

En tal virtud, cuando la autoridad demandada se rehúsa a ejecutar lo dispuesto en la providencia judicial que le fue adversa, no sólo vulnera los derechos que a través de esta última se han reconocido a quien invocó protección, sino que desacata una decisión que hizo tránsito a cosa juzgada. Si tales derechos son fundamentales, el desconocimiento de la sentencia que los ampara viola el Ordenamiento Superior, también por esa razón”.

Esta Corporación ha reiterado que el incumplimiento de las providencias judiciales por parte de una entidad pública o privada conlleva al quebrantamiento del principio democrático, vulnera

el derecho al acceso a la administración de justicia y desconoce el debido proceso. Al respecto, en la Sentencia T-1686 de 2000, la Sala Quinta de Revisión sostuvo que la persona a cuyo favor se ha resuelto dentro de un proceso ordinario, tiene derecho a que el Estado le garantice que lo judicialmente ordenado se cumpla con exactitud y oportunidad, pues el cumplimiento de las sentencias judiciales es parte esencial en la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

En ciertos casos, la Corte ha aceptado la procedencia de la acción de tutela como quiera que los fallos judiciales ya ejecutoriados que han reconocido derechos a favor de las personas son de obligatorio cumplimiento con el fin de garantizar la protección de prerrogativas fundamentales y en salvaguarda de los principios constitucionales. En la Sentencia T- 1051 de 2002, la Sala Novena de Revisión de Tutelas de esta Corporación aclaró lo siguiente: “En tal virtud, cuando la autoridad demandada se rehúsa a ejecutar completamente lo dispuesto en una providencia judicial que le fue adversa, no sólo vulnera los derechos que a través de esta última se han reconocido a quien invocó protección, sino que desacata una decisión que hizo tránsito a cosa juzgada. Si tales derechos son fundamentales, el desconocimiento de la sentencia que los ampara viola el Ordenamiento Superior, también por esa razón.

Fue ello lo reiterado también recientemente por esta Sala de Revisión, en la sentencia T-406 de 2002 al indicar que “…la acción de tutela es el mecanismo idóneo y eficaz para hacer cumplir la sentencia judicial dictada por la jurisdicción ordinaria laboral a favor del señor R, pues la procedencia del amparo no está supeditada a que el accionante demuestre la vulneración de su mínimo vital o el de su familia, en tanto el cumplimiento de sentencias judiciales es un derecho fundamental de carácter subjetivo que se deduce de los artículos 29 y 58 Superiores”.

No obstante lo anterior, para efectos de determinar la viabilidad del amparo por vía de tutela, la Corte indica que se debe tener presente si se trata de una obligación de hacer o una de dar que haga procedente la protección por medio de este mecanismo subsidiario de derechos fundamentales vulnerados como consecuencia del incumplimiento de un fallo judicial. Al pronunciarse sobre un caso en el que se pretendía la inclusión en nómina del demandante como beneficiario de una pensión de invalidez reconocida mediante providencia judicial, la Corte, en Sentencia T-599 de 2004, sostuvo que: “Ahora bien, en lo que hace a la obligación contenida en el fallo incumplido, la jurisprudencia ha distinguido entre una obligación de hacer y una dar, para concluir que el mecanismo de la tutela puede ser instrumento para hacer cumplir las obligaciones de hacer, cuando se interpone en orden a garantizar la ejecución de una sentencia, pero que no es admisible frente a la ejecución de obligaciones de dar, porque para estos casos el instrumento idóneo de carácter ordinario es el proceso ejecutivo.

En este sentido, se pronunció la Corte en la Sentencia T-403 de 1996: ‘En lo que hace referencia al cumplimiento de sentencias judiciales por vía de tutela, esta Corte ha expresado que cuando lo ordenado en la providencia incumplida es una obligación de hacer, es viable lograr su cumplimiento por medio de la

acción de tutela, pues los mecanismos consagrados en el ordenamiento jurídico no siempre tienen la idoneidad suficiente para proteger los derechos fundamentales que puedan verse afectados con el incumplimiento de una providencia’.

“En cambio, cuando se trata del cumplimiento de obligaciones de dar, la ley ha previsto un mecanismo idóneo para lograr su cumplimiento, como es el proceso ejecutivo, cuya adecuada utilización garantiza el forzoso cumplimiento de la obligación que se pretende eludir, ya que pueden pedirse medidas cautelares, como el embargo y secuestro de los bienes del deudor y su posterior remate, para asegurar así el pago que se pretende evadir”.

En esa oportunidad, la Sala Primera de Revisión, concluyó que: “Aún en el evento en que sea pertinente el proceso ejecutivo para reclamar la satisfacción de una obligación de hacer cuyo origen sea una sentencia judicial ejecutoriada, la tutela será procedente si se observa que el incumplimiento conlleva la vulneración de derechos fundamentales y que la vía ejecutiva no tiene la misma efectividad que aquella, tal el caso del reintegro de un trabajador. Y, en esta línea de reflexión, la Corte ha considerado procedente la acción de tutela en aquellos casos en los que se ha exigido el cumplimiento de sentencias que reconocen pensiones, como quiera que si el juez de tutela se abstiene de ordenar la inclusión en nómina de los peticionarios convalida la afectación del mínimo vital de los mismos, lo cual constituye una excepción a la regla según la cual la tutela es improcedente si persigue el cumplimiento de sentencias que generan obligaciones de dar”.

Con relación al elemento de eficacia, la Sentencia T-431 de 2012, en particular señaló: “(…) las garantías procesales perderían toda su significación sustancial, ya que serían el desarrollo de actuaciones sin ninguna consecuencia en el aseguramiento de la protección y eficacia de otros derechos, convirtiéndose en una simple mise-enscéne desprovista de significado material dentro del ordenamiento jurídico, en cuanto inoperante para la protección real de los derechos fundamentales de las personas”.

Sobre el cumplimiento de las providencias judiciales cuando se está ante una posible vulneración de derechos fundamentales como el derecho a la administración de justicia, en la Sentencia T-283 de 2013, esta Corporación indicó que “el respeto a las garantías establecidas en el desarrollo de un proceso, se manifiesta en el hecho de que las decisiones que se tomen dentro del mismo tengan eficacia en el mundo jurídico y que la providencia que pone fin al proceso produzca todos los efectos a los que está destinada”.

En el ámbito internacional, el cumplimiento de los fallos judiciales también se configura como un derecho fundamental. En este sentido, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, en el caso Baena Ricardo v.

Panamá, se pronunció sobre el carácter y alcances de este derecho, al sostener que: “72. Una vez determinada la responsabilidad internacional del Estado por la violación de la Convención Americana, la Corte procede a ordenar las medidas destinadas a reparar dicha violación. La jurisdicción comprende la facultad de administrar justicia; no se limita a declarar el derecho, sino que también comprende la supervisión del cumplimiento de lo juzgado. Es por ello necesario establecer y poner en funcionamiento

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mecanismos o procedimientos para la supervisión del cumplimiento de las decisiones judiciales, actividad que es inherente a la función jurisdiccional.

La supervisión del cumplimiento de las sentencias es uno de los elementos que componen la jurisdicción. Sostener lo contrario significaría afirmar que las sentencias emitidas por la Corte son meramente declarativas y no efectivas. El cumplimiento de las reparaciones ordenadas por el Tribunal en sus decisiones es la materialización de la justicia para el caso concreto y, por ende, de la jurisdicción; en caso contrario se estaría atentando contra la raison d’être de la operación del Tribunal.

“73. La efectividad de las sentencias depende de su ejecución. El proceso debe tender a la materialización de la protección del derecho reconocido en el pronunciamiento judicial mediante la aplicación idónea de dicho pronunciamiento. (…)

“82. A la luz de lo anterior, este Tribunal estima que, para satisfacer el derecho de acceso a la justicia, no es suficiente con que en el respectivo proceso o recurso se emita una decisión definitiva, en la cual se declaren derechos y obligaciones o se proporcione la protección a las personas. Además, es preciso que existan mecanismos efectivos para ejecutar las decisiones o sentencias, de manera que se protejan efectivamente los derechos declarados. La ejecución de tales decisiones y sentencias debe ser considerada como parte integrante del derecho de acceso a la justicia, entendido éste en

sentido amplio, que abarque también el cumplimiento pleno de la decisión respectiva. Lo contrario supone la negación misma de este derecho”.

La Corte Interamericana, ha establecido que “no basta con la existencia formal de los recursos y providencias judiciales, sino que éstos deben tener efectividad, es decir, deben dar resultados a las violaciones de derechos contemplados en la Convención”.

De esta forma reitera la Sala el carácter fundamental del derecho al cumplimiento del fallo, de su naturaleza de derecho subjetivo y de su participación en la concreción del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. De allí, la imperiosa obligación en cabeza de las autoridades y los particulares de cumplir las decisiones judiciales, toda vez que con ello se garantiza la efectividad de los derechos fundamentales de quienes acceden a la administración de justicia, al tiempo que se erige como una manifestación valiosa del Estado Social de Derecho.

De todo lo anterior se concluye que, la acción de tutela es procedente para hacer cumplir un fallo judicial cuando la inobservancia del mismo ha conllevado a la clara afectación de derechos fundamentales y los mecanismos judiciales alternativos no son lo suficientemente eficaces, de acuerdo con las circunstancias de cada caso. Ello implica que el juez de tutela está en la obligación de determinar si en el asunto que se somete a su consideración se hace necesario la protección por esta vía. (Cfr. Corte Constitucional, senten-

cia T-411 del 5 de agosto de 2016, exp. T-5.481.474, M.S. Dr. Alberto Rojas Ríos).

Ejercicio de la docencia en el servicio educativo Bachilleres pedagógico titulados y escalafonados

La Corte Constitucional, por sentencia C-497 del 14 de septiembre de 2016 (M.S. Dr. Alberto Rojas Ríos), declaró condicionalmente exequible el inciso único del artículo 1º de la Ley 1297 de 2009, en el entendido que los bachilleres pedagógicos que hayan obtenido el título correspondiente y hayan sido inscritos en el Escalafón Nacional Docente, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Ley 2277 de 1979, podrán ejercer la docencia en planteles oficiales de educación en las condiciones previstas en el mismo decreto y con el cumplimiento de los requisitos de idoneidad previstos en la Ley 115 de 1994 y sus normas complementarias.

De manera previa, la Corte tuvo que definir si existía o no cosa juzgada constitucional, toda vez que por medio de la Ley 1297 de 2009 el Congreso de la República modificó la Ley 115 de 1994, estableciendo nuevamente los requisitos para el ejercicio de la docencia y el ingreso a la carrera docente, sin incluir a los bachilleres pedagógicos que obtuvieron el título correspondiente y estén inscritos en el Escalafón Nacional Docente. A juicio del demandante. Con esta medida el legislador incurrió en una omisión legislativa relativa, toda vez que al Congreso, le estaba vedado regular de manera distinta a como haya sido definida por la Corte Constitucional en una sentencia de constitucionalidad. Esta apreciación del demandante se funda en el contenido de la Sentencia C-473 de 2006, por la cual se declaró la constitucionalidad condicionada del artículo 116 de la Ley 115 de 1994, en el entendido de incluir a los bachilleres pedagógicos escalafonados en el servicio de educación pública, con lo cual estima se vulnera el derecho a la igualdad, al trabajo y al ejercicio de cargos y funciones públicas.

De acuerdo con los parámetros jurisprudenciales, la Corte concluyó que en el presente asunto no había operado el fenómeno de cosa juzgada absoluta, en la medida en que la norma cuestionada al ser declarada exequible de manera condicionada, está supeditada a los cargos analizados, de manera que puede ser examinada por cargos distintos. Además, el Congreso de la Republica, en desarrollo de un amplio margen de configuración legislativa en todo tiempo, en contextos normativos, conserva su facultad para regular una determinada materia.

El análisis de la Corte partió de un recuento del marco normativo del ejercicio de la docencia e el servicio educativo por parte de los bachilleres pedagógicos escalafonados y de las reglas jurisprudenciales en materia del ejercicio de la docencia y los derechos laborales en el sector de la educación pública los derechos laborales en el sector educativo estatal.

En primer lugar, observó que el parágrafo 1º del artículo 105 de la Ley 115 de 1994 estableció que el personal que a la fecha de entrada en vigor de esta legislación se encontraba vinculado al escalafón docente, se le respetaría la estabilidad laboral. En el caso específico de los bachilleres pedagógicos no escalafonados, se dispuso que tendrían derecho a incorporarse al Escalafón Nacional Docente, siempre y cuando cumplieran ciertos requisitos en un plazo no mayor a dos años.

Al mismo tiempo, la citada norma legal estableció que si transcurrido este plazo los bachilleres no se habían escalafonado, serían desvinculados del servicio educativo, salvo los bachilleres pedagógicos que en ese momento estuvieran prestando servicio docente en zonas de difícil acceso y se encontraran en proceso de profesionalización comprobado, en cuyo caso contarían con los dos años adicionales para cumplir tales exigencias.

En segundo lugar, la corporación señaló que de conformidad con los artículos 67 y 68 de la Constitución Política que consagran la doble dimensión de la educación como derecho y un servicio público con función social, el Estado tiene la obligación de asegurar que la enseñanza se imparta por personas de reconocida idoneidad pedagógica y en constante proceso de formación docente. En el caso específico de los bachilleres pedagógicos, la Corte se ha pronunciado en las sentencias C-422/05, C-479/05, C-473/06, C-647/06, C-314/07 y C-316/07. De estas providencias se pueden extraer algunas reglas aplicables en el presente caso, a saber: (i) no existen derechos adquiridos –ni siquiera en la carrera administrativa- en el régimen de profesionalización docente regulado por el Decreto Ley 1278 de 2002, toda vez que el artículo 68 de la Carta ordena la continua profesionalización y formación docente en el propósito del mejoramiento de la calidad de la educación, aspecto del cual depende el acceso y la permanencia en el servicio;

(ii) si bien no existen derechos adquiridos en el ejercicio de la docencia en el servicio educativo estatal, conforme al principio de interpretación más favorable (art. 53 C.Po.), en protección del derecho al trabajo (art. 25 C.Po.) y al ejercicio de cargos y funciones públicas (art. 40.7 C.Po.) en las condiciones establecidas en la ley, en el caso específico de los bachilleres pedagógicos con título e inscripción en le Escalafón Nacional Docente que ingresaron a la carrera en los términos del Decreto Ley 2277 de 1979, les asiste el derecho a ejercer la docencia en planteles oficiales de educación, para lo cual deben cumplir los requisitos de idoneidad previstos en la ley, y (iii) al no incluir a los bachilleres pedagógicos en la prestación del servicio de educación, el legislador incurrió en una omisión legislativa relativa que quebranta los derechos a la igualdad, al trabajo y al ejercicio de cargos y funciones públicas.

Para la Corte, habida cuenta que los bachilleres pedagógicos escalafonados a la fecha son aquellos que han venido demostrando su idoneidad a través de distintas pruebas de permanencia y ascenso en el escalafón, a pesar del paso del tiempo, no existe un contexto diverso. Por lo tanto, no encontró una razón que justifique la exclusión de quienes están habilitados por la ley para ejercer la docencia en el servicio educativo, a los bachilleres pedagógicos escalafonados que han venido prestando de manera continua el servicio público de educación en cumplimiento de los diversos estándares de formación, normalmente, en zonas de difícil acceso.

Con base en lo anterior, el tribunal constitucional reiteró el precedente sentado en la sentencia C-473 de 2006, por lo que procedió a declarar exequible el aparte normativo demandado en forma condicionada, por los cargos examinados en esta sentencia, en el sentido de entender que los bachilleres pedagógicos que hayan obtenido el título correspondiente y hayan sido inscritos en el Decreto Ley 2277 de 1979, podrán ejercer la docencia en planteles oficiales de educación en las condiciones previstas en el mismo decreto y con el cumplimiento de los requisitos de idoneidad previstos en la Ley 115 de 1994 y sus normas complementarias.

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Prueba de refutación Naturaleza y presentación

La prueba de refutación únicamente está prevista en el artículo 362 del C.P.P. Conforme a esta disposición, a diferencia del orden de presentación de los demás medios de convicción, las pruebas de refutación de la defensa deberán ser practicadas antes que las ofrecidas por la Fiscalía. Pese a esta mínima regulación, la oportunidad, admisibilidad y papel de la prueba de refutación pueden ser reconstruidos a partir de su objeto en el debate probatorio del juicio oral.

En un auto de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mencionada por varios intervinientes, se llevó a cabo un detenido análisis de la prueba de refutación que, por su relevancia, se estima pertinente transcribir a continuación, en varios de sus párrafos. La mencionada Corporación sostuvo que la prueba de refutación: Resulta ser independiente y diferente a las enunciadas por las partes para llevar al juicio oral en la fase preparatoria del proceso con el fin de sustentar sus pretensiones.

La prueba refutada se practica en el juicio oral a petición de una de las partes y es ofrecida, descubierta y solicitada en la fase probatoria ordinaria de la actuación procesal (audiencia preparatoria, a menos que sea sobreviniente y deba cumplirse ese rito en el juicio oral). Con ellas, cualquiera sea su naturaleza o especie, se busca sustentar las pretensiones expresadas en la teoría del caso o en los descargos, por tanto su objeto versa sobre aspectos principales de la controversia procesal, probatoria, jurídica y sobre los hechos objeto del juicio y que dieron lugar al adelantamiento de la causa penal.

En tanto que la prueba de refutación es un medio diferente al refutado y se dirige directamente a controvertir, rebatir, contradecir o impugnar aspectos novedosos e imprevistos y relevantes, suministrados por los medios de conocimiento practicados en el juicio oral a petición de la contraparte para sustentar su pretensión.

Dicho de otra manera, la prueba de refutación tiene por objeto cuestionar un medio refutado, en aspectos relativos a la veracidad, autenticidad o integridad, pero con las connotaciones de ser la primera de las citadas directa, novedosa, trascendente, conocida a través de un medio suministrado por la contraparte en la audiencia pública, para contradecir otra prueba y no el tema principal del litigio penal. (…)

No debe olvidarse que las pruebas de refutación han de tener un sustrato de novedad respecto de su propósito para que no terminen

sustituyendo las que se propusieron por las partes en la fase ordinaria del proceso como demostrativas del objeto del juicio, ni tampoco puede aquella desplazar lo que debe hacerse conforme a su objeto específico a través de otros medios, con los que no se puede confundir la refutación examinada.

De acuerdo con lo anterior, las pruebas descubiertas y solicitadas por la Fiscalía y la defensa y, es necesario añadir, por la víctima, en la audiencia preparatoria, con el fin de ser practicadas en el juicio oral, son sustancialmente diferentes a las pruebas de refutación, desde el punto de vista de su objeto. Mientras que las primeras buscan demostrar la teoría del caso de la parte que las solicita y las circunstancias que estructuran la responsabilidad penal del acusado o tienden a desvirtuarla, el objeto de las pruebas de refutación es el conjunto de elementos que permiten controvertir el mérito probatorio de otras pruebas.

La parte que ofrece la prueba de refutación tiene el propósito de atacar la credibilidad de elementos de convicción previamente practicados por su adversario.

La evidencia de refutación puede poner de tela de juicio la veracidad, autenticidad o la integridad del elemento de convicción que precedentemente ha desfilado en el juicio público. A su vez, los aspectos de la evidencia contra los cuales se dirige la censura, por un lado, deben haber tenido la potencialidad de demostrar un hecho o circunstancia relevante para los resultados del juicio y, por el otro, tienen que haber sido sorpresivos o, de alguna manera, imprevistos para la parte que propone el elemento de refutación, pues de allí surge la necesidad de solicitarlo en ese instante y no antes, en la preparación del juicio oral. Según la providencia en cita, precisamente otro de los elementos que caracteriza la prueba en examen es el momento en que puede ser solicitada: La oportunidad procesal para advertir la necesidad de aducir prueba de refutación es el juicio oral, por ser este el momento en el que el aporte de información con la prueba practicada puede suministrar datos razonablemente no previsibles antes, lo que constituye uno los requisitos esenciales que justifican la autorización de la citada prueba.

El ofrecimiento de la prueba de refutación señalada (juicio oral) no requiere protocolos especiales de descubrimiento, debe sí solicitarse durante el recaudo de la prueba refutada y, en todo caso, si es procedente tiene que autorizarse y en lo posible practicarse inmediatamente después que culmine la introduc-

ción del medio a contradecir. (…)

La prueba de refutación es un evento excepcional, en el que el solicitante deberá demostrar su necesidad, conducencia, pertinencia y utilidad, de conformidad con la naturaleza y fines que en esta providencia se le han asignado a dicho medio, que no son los mismos de la prueba del caso ni de las pretensiones de las partes en el proceso.

Por tanto, sería inadmisible la prueba de refutación que se postule en una fase procesal que no le corresponde, que no se enmarque en los motivos referidos en el párrafo anterior, que obedezca a causas atribuibles a la parte por deficiencias u omisiones en el rol que cumple en el proceso, o por el impacto negativo que su aceptación acarree, o su escaso valor probatorio respecto de los efectos sobre la apreciación de la prueba cuestionada o cuando su finalidad es dilatar el procedimiento o sea extemporánea su solicitud.

Conforme a lo expuesto, la prueba de refutación solo puede ser solicitada en desarrollo del juicio oral, por cuanto precisamente su objeto es controvertir el contenido de una prueba practicada, momentos antes, en esa audiencia. La justificación de la prueba de refutación está ligada al surgimiento de información, datos o hechos importantes, no conocidos por la parte afectada antes de la práctica de la respectiva evidencia. Por ello, solo en este trámite, en que se hace público el contenido específico de las pruebas, pueden las partes ofrecer otras evidencias orientadas a derrumbar su valor probatorio. De ahí que, en lo posible, deben ser utilizadas inmediatamente después de ser practicada la prueba cuya verosimilitud se pretende rebatir.

En correspondencia, de acuerdo con la providencia citada, la prueba de refutación no puede ser lógicamente pedida en una etapa diferente.

Tampoco puede serlo con la intención de remediar errores u olvidos en la petición de pruebas, cumplida en la fase preparatoria y destinada al tema principal del juicio oral. Por otro lado, la parte que postula la prueba de refutación debe sustentar su admisibilidad con base en los criterios establecidos en la ley procesal penal, es decir, debe justificar su necesidad, conducencia, pertinencia y utilidad, a la luz de sus fines y su objeto.

En definitiva, de acuerdo con el auto referenciado, la novedad, el objeto específico y el momento procesal son las características que distinguen las pruebas de refutación del otro conjunto de pruebas, orientado a alimentar el debate probatorio y acreditar una determinada teoría, ya sea de responsabilidad o

inocencia del acusado. La novedad se predica de los aspectos de hecho, potencialmente probados por otros elementos, que pretenden rebatirse con la evidencia de refutación.

Conviene precisar también lo siguiente. Mediante la prueba de refutación se pretende restar capacidad demostrativa a otros elementos de conocimiento. Sin embargo, para hacerlo, la parte que la propone no demuestra una hipótesis más sostenible que aquella que resulta acreditada con la prueba a controvertirse.

La prueba de refutación no propone una «verdad paralela» a la que eventualmente muestra la evidencia que se ataca. En la práctica, esa estrategia podría conducir a disminuir la credibilidad de los medios de convicción censurados. Indirectamente, una versión más consistente de lo sucedido puede hacer menos verosímil la opuesta. Sin embargo, este no es el sentido de la prueba de refutación. Por ello, en rigor, la prueba de refutación no es solo genéricamente una prueba orientada a restar mérito probatorio a otra.

La prueba de refutación está destinada específicamente a mostrar por qué otra prueba tiene concretos problemas que impiden creer en lo que indica. Esto captura bien la idea de que la prueba de refutación puede ser considerada una «prueba especial», en el sentido de que recae sobre otra prueba, no sobre los hechos del caso. Su objetivo no es, como el de todas las demás evidencias, acreditar hechos tendientes a demostrar la responsabilidad penal del acusado, o a descartarla, sino a evidenciar que, a su vez, otras pruebas no son creíbles. Están instituidas en función de persuadir al juez para que no tenga por cierto lo que ellas indican, no a persuadirlo sobre la ocurrencia, o no, de hechos relativos a la responsabilidad del procesado.

La prueba de refutación, en consecuencia, pretende demostrar, por ejemplo, que un testigo no estaba en capacidad de percibir, recordar o comunicar lo que declaró; que poseía prejuicios, intereses o tenía motivos para estar parcializado; que se trata de un testigo mendaz, entre otras circunstancias. Debe ser claro, por otra parte, que la prueba de refutación no se dirige a cuestionar únicamente pruebas testimoniales sino de cualquier tipo, pese a que por lo común son utilizadas para refutar las declaraciones de testigos.

La prueba de refutación, en suma, intenta poner de manifiesto al juez que la fuerza persuasiva de otro elemento es débil o nula porque un hecho o circunstancia específica le resta verosimilitud.

Las evidencias de refutación son diferentes de los medios autorizados

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para impugnar la credibilidad del testigo, en los términos del artículo 403 C.P.P., pues si bien estos sirven a los fines de controvertir el mérito del testimonio o de quien rinde la declaración, han sido obtenidos en la investigación o descubiertos por la contraparte y por eso pueden ser empleados con dicho propósito en el contrainterrogatorio.

Tales elementos, por consiguiente, están a disposición de la parte que los utiliza, antes de que el testigo impugnado rinda su interrogatorio directo. Esto no ocurre con la prueba de refutación, la cual solamente puede ser ofrecida una vez se ha practicado la evidencia que se busca rebatir.

Por otro lado, mientras que la impugnación de la credibilidad de los testigos se realiza mediante la técnica del contrainterrogatorio, conforme a las reglas previstas en los artículos 393 y 391 incisos 2º y 4º C.P.P., la prueba de refutación se introduce a través del interrogatorio directo y, en general, se somete a las mismas reglas que las demás evidencias solicitadas por la parte que la ofrece. Así mismo, la referida impugnación es propia de la prueba testimonial, está dirigida a restar crédito a un declarante, mientras que, como se indicó, la prueba de refutación puede estar orientada a atacar la solidez de medios de prueba diferentes a los testimoniales.

Conviene recabar en que la prueba de refutación únicamente puede ser solicitada y decretada en el juicio oral, pues solamente allí se vierte el contenido de las evidencias cuya credibilidad se ataca y, en especial, porque solo en ese momento adquiere sentido. Mediante la prueba de refutación se pretende demostrar al juez que una prueba carece de valor probatorio, por medio de la demostración de un hecho que lleva a esa conclusión. No obstante, antes del juicio oral son inciertas las pruebas que efectivamente se practicarán, dado que las partes pueden renunciar a los ele-

mentos debidamente descubiertos y solicitados y se desconocen los exactos términos de las teorías del caso que buscarán demostrar.

Por lo anterior, no es posible determinar de forma precedente a dicha audiencia la pertinencia, necesidad, conducencia y utilidad de una prueba de refutación, pues tampoco se conoce aquello que se podrá refutar. El objeto de la prueba de refutación es otra prueba, la cual no alcanza ese carácter sino en el escenario del juicio oral.

Antes de que esto ocurra, en suma, la prueba de refutación no cobrará razón de ser. De igual forma, en materia de prueba testimonial, el hecho, la situación o circunstancia que comporta la pérdida de capacidad demostrativa del testigo pueden ser demostrados en el juicio oral, mediante la mencionada figura de la impugnación de la credibilidad del testigo (art. 403 CPP) o, simplemente, a través del contrainterrogatorio (arts. 393 y 391 incisos 2º y 4º CPP), sin tener que recurrirse a la prueba de refutación.

En efecto, la utilización de la prueba de refutación destinada a derrumbar la verosimilitud de un testigo depende, entre otras, de una condición. Su procedencia supone que el declarante en cuestión, examinado mediante el contrainterrogatorio o la modalidad de la impugnación de su credibilidad, no reconozca el hecho o circunstancia que destruye su propio valor demostrativo. Si el testigo los admite, no hay lugar a la prueba de refutación, pues claramente habrá perdido su objeto.

En consecuencia, la prueba de refutación es lógicamente dependiente de la práctica de las demás evidencias y, en especial, de las que constituyen el objeto de la refutación; en el caso de la prueba testimonial, además, depende de que los factores que atentan contra la veracidad de los testigos no hayan quedado demostrados antes con base en la figura de la impugnación de su credi-

bilidad o por medio del contrainterrogatorio. Por todo lo anterior, solamente en el juicio oral, luego de lo indicado, las partes que las pretendan están en posibilidad de solicitar las pruebas de refutación y de sustentar su admisibilidad, con arreglo a los correspondientes criterios establecidos en el Código de Procedimiento Penal.

En síntesis, la prueba de refutación se caracteriza por los siguientes elementos: (i) su objeto es controvertir la solidez y credibilidad de otra prueba, mostrar que otra prueba no es creíble, no acreditar la responsabilidad del acusado ni descartarla. (ii) Únicamente puede ser solicitada y decretada en el juicio oral, pues solo a partir del resultado de la práctica de la prueba que se pretende rebatir adquiere razón de ser. (iii) Este resultado de la prueba, dado que se conoce solo en la citada audiencia, es naturalmente imprevisto. (iv) Debe estar orientada a disminuir valor probatorio a un elemento que, a su vez, potencialmente demuestre hechos relevantes para los resultados del juicio. (v) Su admisibilidad depende de su necesidad, conducencia, pertinencia y utilidad, determinadas a la luz de su objeto. (vi) Las pruebas de refutación son diferentes de los medios empleados para impugnar la credibilidad del testigo, por cuanto (a) estos se encuentran a disposición de la parte que los utiliza antes de que se practica la prueba que se ataca, en tanto la evidencia de refutación solo surge con posterioridad; (b) mientras que la citada impugnación se realiza a través del contrainterrogatorio, la prueba de refutación se introduce por medio del interrogatorio directo, y (c) la impugnación solo controvierte la prueba testimonial, mientras que la prueba de refutación puede atacar la solidez de otros medios de prueba. (Cfr. Corte Constitucional,

sentencia C-473 del 31 de agosto de 2016, exp. D-1126, M.S. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva).

Reclamación de reconocimiento del derecho pensional

A través de la acción de tutela 1. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la protección del cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección derecho a la seguridad social no es susceptible de amparo a través de la inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados”.

5. Cuando quien reclama la garantía del derecho a la seguridad social, acción de tutela, pues el legislador dispuso de herramientas de defensa judicial en la jurisdicción ordinaria laboral y en la administrativa, para es un sujeto de especial protección constitucional, la Corte ha flexibilizado solicitar la protección de este derecho que se hace efectivo a través del la verificación de los presupuestos que habilitan la acción de tutela como mecanismo principal o transitorio. Es por ello, que respecto de quienes se reconocimiento de la pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes.

2. Sin embargo, de manera excepcional, se habilita la acción de tutela encuentran en situación de debilidad manifiesta, en razón de su edad, estado como mecanismo principal o transitorio, para reclamar el reconocimiento de salud, condición de madre cabeza de familia, entre otras circunstancias, de un derecho pensional cuando de acuerdo con las particularidades de es posible “presumir que los medios ordinarios de defensa judicial no son cada caso, se verifiquen los siguientes aspectos: “(i) no existe otro medio idóneos” para reclamar el reconocimiento de una prestación pensional.

6. De otra parte, en torno a la procedibilidad de la acción de tutela judicial de protección; (ii) a pesar de existir un medio ordinario de protección idóneo y eficaz, se hace necesario evitar la ocurrencia de un perjui- para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, esta Corporación cio irremediable; (iii) el caso supone un problema jurídico de relevancia ha señalado que dicho perjuicio debe reunir los siguientes elementos: “ser constitucional; y (iv) existe prueba, al menos sumaria, de la titularidad del inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral derecho exigido”.

3. En relación con el primer presupuesto, el numeral 1, del artículo 6, en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; ser urgente, lo del Decreto 2591 de 1991, establece que, en principio, la acción de amparo que significa que implique la adopción de medidas prontas o inmediatas se torna improcedente cuando existan “otros recursos o medios de defen- para conjurar la amenaza; ser impostergable, es decir, se debe acreditar sa judiciales”. No obstante, esta norma establece que excepcionalmente la necesidad de recurrir al amparo como mecanismo expedito y necesario procede cuando dichas herramientas resultan ineficaces para enfrentar la para la protección de los derechos fundamentales” .7. En síntesis, procede la acción de tutela para reclamar el reconocimienamenaza o la vulneración a los derechos fundamentales.

4. De acuerdo con lo anterior, durante el examen del requisito de subsi- to de un derecho pensional cuando de acuerdo con las circunstancias del diaridad, el juez de tutela deberá analizar las circunstancias del caso con- caso concreto, se constata que es necesaria la intervención del juez conscreto a fin de verificar la existencia de otros mecanismos de defensa judicial titucional para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable o, cuando ordinarios y la idoneidad de los mismos para garantizar efectivamente la aunque se verifique que existen mecanismos de defensa judicial ordinarios protección del derecho a la seguridad social. Al respecto, la Corte Cons- para reclamar la garantía de este derecho, los mismos no son idóneos para proteger, de manera efectiva, los derechos fundamentales vulnerados o titucional ha establecido que se deben verificar los siguientes requisitos: “a. Que se trate de sujetos de especial de protección constitucional. b. amenazados. En todo caso, la procedibilidad de la acción de tutela se forQue la falta de pago de la prestación o su disminución, genere un alto grado talece, cuando quien reclama el amparo, es un sujeto de especial protección de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al constitucional como es el caso de las personas de la tercera edad o que se mínimo vital, c. Que el accionante haya desplegado cierta actividad admi- encuentran en situación de discapacidad física, mental o psíquica. (Cfr. nistrativa y judicial con el objetivo de que le sea reconocida la prestación Corte Constitucional, sentencia T-323 del 21 de junio de 2016, exp. T-5427395, reclamada. d. Que se acredite siquiera sumariamente, las razones por las M.S. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva).

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Título de las leyes

Concepto y alcance. Funciones. Restricciones. Control de constitucionalidad

1. Concepto y alcance del título de las leyes El título de una ley constituye un criterio de interpretación de las disposiciones en ella contenidas que puede ayudar a determinar cuál es el alcance del articulado, su finalidad y su ámbito de aplicación, por lo cual circunscribe o delimita la materia tratada en el respectivo cuerpo normativo. En este sentido, debe señalar entonces los asuntos o temas generales que se pretende regular aunque no debe “dar noticia de todas y cada una de las disposiciones que integran la ley, pues esto se tornaría en algo imposible de cumplir, ya que ello depende de la extensión del ordenamiento respectivo, como de la variedad de temas que allí se consagren”.

Si bien el título carece de valor normativo, en la medida en que de él no se desprenden prescripciones normativas susceptibles de aplicación administrativa o judicial, es indudable que dicho título “exhibe valor como criterio de interpretación de las normas contenidas [en dicha ley]”. Así las cosas, en la medida en que el título de una ley puede llegar a ejercer algún grado de influencia en la atribución de significado jurídico que se ofrezca a las disposiciones allí consignadas, la cuestión de su determinación adquiere relevancia desde la perspectiva constitucional pues el empleo de determinado título puede conducir a interpretaciones que conduzcan a una violación del texto superior.

En este sentido, la titulación de los textos legislativos cumple un importante papel en: “(i) la conservación de la seguridad jurídica, (ii) la sistematización del ordenamiento jurídico y (iii) la publicidad de la ley. Adicionalmente, como ya ha sido indicado en esta providencia, dicha nominación (iv) ejerce una honda influencia en la interpretación del contenido de la ley; y, para terminar, (v) sirve como uno de los diferentes criterios para establecer el eventual incumplimiento del principio de unidad de materia”.

En virtud de lo anterior, el artículo 169 de la Constitución señala que “[e]l título de las leyes deberá corresponder precisamente a su contenido”, otorgándole carácter vinculante a la titulación de las leyes y exigiendo al Congreso el deber correlativo de emplear para cada cuerpo normativo un título consonante con el eje temático central sobre el cual gira.

Esta disposición ha permitido a la jurisprudencia constitucional fijar tres (3) premisas acerca del contenido y alcance del precepto, relativas a: (i) la posibilidad de someter el título de las leyes al control de constitucionalidad, a pesar de carecer de un contenido deóntico autónomo; (ii) la función que tiene el título de las leyes en términos de seguridad jurídica y coherencia del trabajo legislativo; y (iii) la vinculación entre la concordancia del título con el texto de la ley y el principio de unidad de materia.

Este mandato a su vez es desarrollado por el Reglamento del Congreso, artículos 193 y 194 de la Ley 5ª de 1992, en los que se exige, respectivamente, que el título de las leyes corresponda precisamente con el contenido de las mismas, y que ellas guarden una secuencia numérica indefinida, no año a año.

En virtud de lo anterior esta Corporación ha entendido que la congruencia entre el título de la ley y su contenido (C.P., art. 169) y el mandato de unidad de materia (C.P., art. 158) conforman la

unidad de materia en sentido amplio, sin embargo, se trata de dos mandatos escindibles, de suerte que el juez de constitucionalidad puede emprender el estudio con base en cualquiera de ellos, de manera separada, sin verse atado a tomarlos en conjunto.

En estos términos, mientras el principio de unidad de materia se ocupa de conservar la existencia de una relación de armonía temática entre las disposiciones que componen un texto legislativo; el mandato de coherencia impone al Legislativo que dicho eje temático sobre el cual se erige la totalidad de tales artículos se encuentre reflejado en el título de la ley de tal manera que permita su cabal y sencilla identificación por parte de sus destinatarios y de los operadores jurídicos.

El principio de correspondencia entre el título de la ley y su contenido, busca precisamente garantizar que el legislador, en su función de nominación o titulación de las leyes, no incurra en contradicciones o imprecisiones, sino que, en atención a tal principio, los títulos de las leyes hagan alusión de manera genérica al tema global que tal cuerpo normativo regulará.

El mandato de congruencia entre el título de la ley y su contenido debe evaluarse desde el punto de vista teleológico o instrumental. Es decir, desde la perspectiva según la cual dicha regla busca que los destinatarios de las normas puedan conocerlas fácilmente y en consecuencia aplicarlas y cumplirlas.

2. Funciones del título de las leyes La consagración del mandato constitucional que ordena la debida congruencia entre el título de la ley y su contenido, persigue varios objetivos esenciales: i) Busca garantizar que el título de un cuerpo normativo determinado sea reflejo de la materia central que éste regula. A su vez, pretende circunscribir o delimitar la materia tratada en el respectivo cuerpo normativo, de suerte que entre título y contenido exista consonancia y unidad temática. Así, la Corte ha señalado que el título no está llamado a “dar noticia de todas y cada una de las disposiciones que integran la ley, pues esto se tornaría en algo imposible de cumplir, ya que ello depende de la extensión del ordenamiento respectivo, como de la variedad de temas que allí se consagren. Basta simplemente que en el título se señalen los asuntos o temas generales que se pretende regular y es por ello que el legislador acostumbra a incluir la frase ‘y se dictan otras disposiciones’ (…)”. ii) Por otro lado, el título debe dar una idea general de la materia objeto de regulación, como elemento pedagógico para los ciudadanos. Por esta razón, es posible nominar las leyes o incluir nombres en su título, para identificarlas y promover así su conocimiento, difusión y cumplimiento, siempre y cuando tal nominación se realice dentro de ciertos límites constitucionales. iii) Permite que quienes estén llamados a cumplir las disposiciones contenidas dentro de una ley puedan consultarlas acudiendo a su clasificación por el tema al que se refieren, bajo el entendido de que normas aisladas no se encontrarán recogidas dentro de leyes que regulan otros tópicos ajenos a su contenido particular. Por lo anterior, la Corte ha expresado: “[e]n este orden de ideas el título de la ley debe hallarse en consonancia con su contenido, de manera tal que, sin hacerle concesiones al rigorismo exegético, permita identificarla en

relación con sus temas o finalidades dentro del piélago normativo que la contiene. iv) Servir como criterio de interpretación para establecer el sentido de las disposiciones contenidas en el cuerpo de la ley. v) Servir como uno de los diferentes criterios para establecer el eventual incumplimiento del principio de unidad de materia.

3. Restricciones del título de las leyes El legislador cuenta con un amplio margen en el ejercicio de su potestad legislativa al momento de ejercer su función de titulación de las leyes, sin encontrar mayores restricciones que las siguientes: (i) No puede ser discriminatorio, esto es, basarse en criterios que la propia Constitución enuncia como prohibidos para establecer diferenciaciones entre personas, como son la raza, el sexo, el pensamiento político y religioso, etc.; (ii) Tampoco pueden sustituir el número y la descripción general del contenido de la misma, ya que tales requisitos están establecidos de manera explícita en la Ley Orgánica del reglamento del Congreso (Ley 5ª de 1992), parámetro de constitucionalidad en materia de vicios de procedimiento. (iii) No puede carecer de relación de conexidad con el contenido de la misma, en virtud del principio de unidad de materia que no sólo se predica del contenido normativo, sino también del contenido de la ley, según lo disponen los artículos 169 de la Constitución y 193 de la Ley 5ª de 1992; y iv) Tampoco debe conceder reconocimientos, privilegios u honores a una persona específica, por ser una materia propia de las leyes de honores (C. P., art. 150-15).

4. Control constitucional del título de las leyes La Corte ha sostenido de manera clara y reiterada que el título de una ley puede ser objeto de control constitucional, a pesar de no configurar por sí mismo una norma jurídica con eficacia jurídica directa, cuando el legislador desconoce alguna de las importantes funciones que la Carta y la jurisprudencia constitucional le han reconocido. Esta competencia radica en el artículo 241, numeral 4, de la Carta, que le atribuye a la Corte capacidad para decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad contra las leyes, tanto por su contenido material como por los vicios de procedimiento en su formación, control que se aplica tanto al contenido normativo como a la titulación, en tanto ambos hacen parte del contenido de la las leyes, y la Carta no distingue entre uno y otro para el efecto.

El contenido normativo del artículo 169 constitucional, como cualquier otro de la Carta Fundamental, puede fungir como parámetro de control de constitucionalidad, de suerte que el Tribunal Constitucional, después de realizado el respectivo análisis, puede declarar la inexequibilidad del título de una ley. Para esta Corte, dicho control de los cuerpos normativos incluiría también el de sus respectivos títulos dado que el mandato constitucional en mención no establece distinciones al respecto y que tanto el contenido normativo como la titulación “hacen parte del contenido de una ley y en consecuencia, pueden ser objeto de examen de constitucionalidad por la Corte Constitucional”.

La Corte ha considerado en su jurisprudencia que el título de las leyes, aunque no son disposiciones que prevean consecuencias jurídicas, como sucede con las reglas y principios, sí son susceptibles de ser confrontadas con la Constitución. Esto

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debido a que cumplen dos tipos de funciones. La primera, relacionada con el principio de seguridad jurídica, en tanto permite que los sujetos cobijados por el orden normativo tengan la confianza que la denominación de las leyes anuncia unívocamente su contenido, de modo que no sean sorprendidos por regulaciones discordantes. La segunda, tiene que ver con la necesidad que el trabajo legislativo guarde una coherencia lógica mínima, la cual se predica de, entre otros requisitos, la correspondencia nominal entre el título de las leyes y su contenido.

De conformidad con lo anterior, el título de una ley puede vulnerar la Constitución, a pesar de no poseer el carácter de norma y debe ser excluido del ordenamiento jurídico si no cumple los requisitos constitucionales y legales previstos en el artículo 169 de la Constitución y en los artículos 193 y 195 del Reglamento del Congreso (Ley 5ª de 1992), que lo desarrollan, de conformidad con los cuales se verifica la concordancia que debe existir entre el título de la ley y su contenido.

De acuerdo con ello, la Corte ha reconocido que el título de una ley puede ser declarado inconstitucional por desconocer las restricciones previamente enunciadas. En esa medida, para efectos de ejercer el control de constitucionalidad de las leyes por violación del principio de congruencia entre el título de la ley y su contenido (C.P., art. 169), es imprescindible que el juez constitucional entre a determinar los siguientes aspectos: i) Que el título de la ley no contenga elementos discriminatorios, de aquellos enunciados por la propia Constitución como prohibidos para establecer diferenciaciones entre personas o sectores de la población. Así, por ejemplo, no puede contener alusiones discriminatorias basadas en la raza, el sexo, la religión, etc. ii) Que el título de la ley no sustituya la descripción general del contenido de la misma. Se trata simplemente de dar una idea general sobre el contenido temático del cuerpo normativo respectivo, sin que deba realizar una descripción pormenorizada de los temas que pretende regular. iii) Entre el título y el contenido de la ley debe existir, necesariamente, una relación de conexidad, como consecuencia del principio de unidad de materia (C.P., art. 158) y el principio de correspondencia entre el título de la ley y su contenido (C.P., art. 169). iv) El título no debe conceder reconocimientos, privilegios u honores a una persona específica, pues para ello se encuentran las leyes de honores.

No obstante lo anterior, el principio de unidad de materia, y por tanto el de correspondencia entre el título de la ley y su contenido, no pueden ser evaluados con criterios rígidos, que hagan de ellos “una camisa de fuerza” para el legislador. Ciertamente, como arriba se dijo, la jurisprudencia ha señalado

que el debate democrático se vería obstaculizado “si se diera aplicación inflexible a la restricción impuesta por la unidad de materia”. Un criterio de escrutinio muy estricto en este asunto, conduciría a evitar la necesaria elasticidad del debate democrático, de manera que “el Congreso se vería obligado a intensificar la sectorización temática de las leyes, dificultando el tratamiento y entendimiento de los diferentes tópicos legislativos”. De allí que la Corte ha admitido que “la interpretación del principio de unidad de materia no puede rebasar su finalidad y terminar por anular el principio democrático, significativamente de mayor entidad como valor fundante del Estado Colombiano”.

Este control, en todo caso no puede ser rígido, de tal manera que el legislador quede atado a núcleos temáticos que desconozcan la dinámica propia del debate parlamentario, cuya esencia está precisamente en que la discusión de los asuntos, la intervención ciudadana en el debate público y el examen de las iniciativas, pueden llegar a generar modificaciones, supresiones, adiciones o reformulaciones que dentro del margen de valoración propio del legislador, resultan pertinentes y exigen la ampliación del respectivo núcleo temático.

Por ello es que el control que ejerce la Corte al examinar el respeto del principio de unidad de materia “no puede rebasar su finalidad y terminar por anular el principio democrático, significativamente de mayor entidad como valor fundante del Estado Colombiano. Solamente aquellos apartes, segmentos o proposiciones de una ley respecto de los cuales, razonable y objetivamente, no sea posible establecer una relación de conexidad causal, teleológica, temática o sistémica con la materia dominante de la misma, deben rechazarse como inadmisibles si están incorporados en el proyecto o declararse inexequibles si integran el cuerpo de la ley”.

Ahora bien, la circunstancia de que el control constitucional sobre la observancia del principio de unidad de materia sea flexible, no implica que quede desprovisto de contenido. Es por ello que la jurisprudencia constitucional ha expresado, que sólo una interpretación razonable y proporcionada permitirá identificar si entre la norma acusada y la ley existe conexidad temática. Para establecer si existe una conexión material es importante subrayar que la potestad de configuración del legislador contempla tanto la facultad de decidir el contenido específico de las normas, como la facultad de decidir cómo organizarlas y relacionarlas. En esa medida, tal como lo ha advertido la jurisprudencia constitucional la expresión “materia” debe entenderse desde una perspectiva “amplia, global, que permita comprender diversos temas cuyo límite, es la coherencia que la lógica y la técnica jurídica suponen para valorar el proceso de formación de la ley”. (Cfr. Corte Constitucional,

sentencia C-360 del 7 de julio de 2016, exp. D-11061, M.S. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

Prevalencia de la realidad sobre las formalidades En el ámbito laboral

A partir del artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, esta Corporación ha desarrollado el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades para declarar la existencia de un contrato de trabajo cuando concurren los elementos establecidos en el artículo 23 del código sustantivo del trabajo, subrogado por el artículo 1 de la Ley 50 de 1990 de la siguiente manera: “a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo. b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio”.

Adicional a lo anterior, el inciso primero del artículo 2º de la Ley 50 de 1990 establece una presunción legal en el sentido “que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo”. Ello, implica para el trabajador la necesidad de probar la actividad personal y para el empleador, la de demostrar que dicha relación no tenía la naturaleza de un contrato de trabajo.

Bajo lo expuesto, se podrá declarar la existencia de un contrato de trabajo bajo las características de un contrato realidad cuando se constate la existencia de los elementos constitutivos de un contrato de trabajo tales como: (i) la actividad personal del trabajador; (ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador (iii) un salario como retribución del servicio. En todo caso, se presume que toda actividad que una persona desarrolle en favor de otra, se encuentra regulada por un contrato de trabajo siempre que no exista prueba que demuestre lo contrario. (Cfr. Corte

constitucional, sentencia T-323 del 21 de junio de 2016, exp. T-5424395, M.S. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva).

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Víctimas dentro del proceso penal Intervención. Alcance

La jurisprudencia de la Corte ha sostenido que el Acto Legislativo 02 de 2003 y la Ley 906 de 2004 introdujeron un modelo procesal con características especiales, singulares y específicas. Se distingue y separa con claridad la fase de la investigación de la etapa del juicio y se acentúa la concepción de un sistema de partes, Fiscalía y procesado, mediante la supresión casi absoluta de poderes jurisdiccionales a la primera y la tendencial equiparación de sus armas en las dos fases, en especial en la del juicio. Correlativamente, el juez, especialmente de conocimiento y en la audiencia de juicio oral, actúa como un tercero que modera y dirige la controversia entre los adversarios, garantiza el cumplimiento de las reglas de la práctica de la prueba y, por regla general, no imprime oficiosidad al trámite. En este sentido, el sistema es marcadamente acusatorio o adversarial.

Sin embargo, al mismo tiempo se prescribe la obligación para los jueces de establecer con objetividad la verdad y la justicia, de salvaguardar los derechos fundamentales de las partes e intervinientes y de hacer prevalecer el derecho sustancial. Se adopta la figura del Ministerio Público, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales, pero además, el modelo procesal específicamente reconoce y protege la posición de la víctima y las prerrogativas inherentes a su condición.

De acuerdo con el artículo 250 C. P, modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 03 de 2002, en ejercicio de sus funciones, la Fiscalía General de la Nación deberá “solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas”. Es su obligación también “solicitar al juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito”. Además, debe “velar por la protección de las víctimas”. Por otro lado, el numeral 7 del mismo artículo prescribe que la ley fijará los términos en que podrán intervenir las víctimas en el proceso penal y los mecanismos de justicia restaurativa.

En desarrollo de los anteriores mandatos, la Ley 906 de 2004 definió la víctima como un interviniente, acreedor de medidas de protección, atención y ciertas prerrogativas al interior del trámite. Así mismo, consagró en su favor algunas formas de participación directa dentro de las fases de investigación y juicio. Ahora bien, pese a lo anterior, el diseño de un modelo procesal de carácter marcadamente acusatorio en varias de sus etapas y procedimientos, caracterizado por la igualdad de armas entre Fiscalía y procesado, ha planteado el problema de la ampliación de dichos espacios de participación directa de los agraviados al interior del proceso.

La Carta Política, el Código de Procedimiento Penal y la jurisprudencia constitucional han reconocido los derechos de las víctimas y la obligación estatal de asegurar que alcancen verdad, justicia y reparación y, en consecuencia, de garantizarles la posibilidad de acceso a la justicia. Sin embargo, a la vez, el constituyente y, en desarrollo de sus mandatos, el legislador han optado por un proceso penal de tendencia adversarial, constituido primordialmente como un sistema de garantías, que opera bajo el principio rector de igualdad entre acusador y acusado. Así concebido, el funcionamiento del proceso ha puesto de manifiesto la trascendental dificultad de determinar los alcances y límites de la participación directa de las víctimas dentro de la actuación.

El anterior problema comenzó a ser identificado solo poco tiempo después de la expedición de la Ley 906 de 2004. Como consecuencia, la Corte Constitucional ha venido consolidando un precedente acerca del papel de la víctima dentro de un proceso penal de partes y, en especial, sobre los criterios para determinar sus legítimos ámbitos de actuación directa, las circunstancias que justifican su participación, según la fase que atraviesen los procedimientos, así como las razonables restricciones a su ejercicio. A continuación, la Sala hará una mención de los principales pronunciamientos, que permitirán identificar los rasgos centrales de dicho precedente y las subreglas en la materia.

En la Sentencia C-1154 de 2005, la Corte examinó la constitucionalidad, entre otros, del artículo 79 del Código de Procedimiento Penal (C.P.P.), que faculta a la Fiscalía para archivar las diligencias cuando no existan motivos o circunstancias fácticas que permitan determinar la existencia o caracterizar una conducta como delito. La disposición indica, así mismo, que en caso de surgir nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal.

La Sala Plena consideró que la decisión de archivar la actuación podía tener incidencia sobre los derechos de las víctimas, en especial, a la ver-

dad y la justicia. Como consecuencia, indicó que la decisión de la Fiscalía debía ser comunicada a los agraviados, para que estos pudieran expresar su inconformidad y controvertirla sobre la base de razones objetivas. Aclaró, así mismo, que las víctimas pueden solicitar la reanudación de las diligencias y aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación.

Poco después, la Corte analizó la constitucionalidad del artículo 69 C.P.P., en la Sentencia C-1177 de 2005. La norma permitía a la Fiscalía inadmitir las denuncias “sin fundamento” y disponer su ampliación por una sola vez. En la providencia, se consideró que la denuncia adquiere una especial relevancia para las víctimas y perjudicados, quienes tienen a través de ella un mecanismo fundamental de acceso la justicia y de reivindicación de sus derechos, de tal manera que resultaba inconstitucional no haber previsto, en relación con su inadmisión, la procedencia de controles externos.

En consecuencia, la Sala condicionó la exequibilidad de la norma a que la referida decisión de inadmisión sea notificada a la víctima, a efectos de que, de ser posible, ajuste su declaración a los requerimientos de fundamentación. En relación con la posibilidad de ampliación de la denuncia por una sola vez, indicó que si en el denunciante concurría, además, la condición de víctima del delito, se le deben preservar “todos los espacios de intervención que el orden jurídico prevé” a su favor.

El siguiente año, la Corte se pronunció nuevamente sobre la garantía a la comunicación de las víctimas y, por primera vez, acerca del derecho a efectuar solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria. En la Sentencia C-454 de 2006, examinó, por un lado, el artículo 135 C.P.P., sobre garantías de comunicación a las víctimas, que omitía ordenar a los órganos de investigación (fiscal y policía judicial) cumplir con esa obligación antes de la intervención formal de dicho interviniente y, así mismo, que no indicaba el contenido y alcance concretos de esa garantía. Por otro lado, analizó el artículo 357 C.P.P. que excluía al mismo actor de la posibilidad de solicitar pruebas en la audiencia preparatoria.

1. En relación con la primera norma, la Corte reiteró el criterio señalado en las sentencias C-1154 y C-1177 de 2005, y reafirmó que las víctimas tienen derecho a obtener información desde el primer momento en que entren en contacto con las autoridades, a conocer sus derechos y a acceder al expediente, dada la conexidad entre esta prerrogativa y sus derechos a la justicia y la reparación. De igual forma, clarificó que deben ser informadas sobre las facultades y poderes procesales que se derivan de sus derechos, no solo a la reparación, sino también a conocer la verdad y a que se haga justicia. A estos dos entendimientos condicionó la exequibilidad de la norma.

2. En lo que concierne a la norma que omitía conceder a las víctimas la posibilidad de solicitar pruebas en la audiencia preparatoria, la Sala estimó que los derechos a la verdad, la justicia y la reparación están directamente vinculados con el derecho a acceder a la justicia y, en particular, a probar los hechos constitutivos de la conducta punible y la responsabilidad del acusado. Por lo tanto, si bien la ley obliga a la Fiscalía a propugnar por el restablecimiento del derecho y la reparación integral de la víctima (artículo 250, numeral 6, C.P.), la Corte señaló que ello no implica que la víctima no pueda optar por agenciar por su cuenta (a través de su representante) sus intereses dentro del proceso penal. En este orden de ideas, condicionó la exequibilidad de la norma a que se entienda que puede realizar solitudes probatorias en la audiencia preparatoria.

En la Sentencia C-209 de 2007, la Corte analizó un amplio número de disposiciones de la Ley 906 de 2004, relativas a facultades de la víctima en las audiencias de aplicación del principio de oportunidad, de preclusión, de formulación de acusación, preparatoria y de juicio oral. En algunos casos tales facultades estaban ligadas a la introducción de elementos de convicción y a la práctica de la prueba propiamente dicha, en otros a atribuciones procesales específicas cuya ausencia, a juicio del demandante, comprometía los derechos de los agraviados con el delito.

1. Antes de analizar los cargos, sin embargo, la Corte adelantó una serie de consideraciones en relación con el lugar y el papel de la víctima dentro del proceso penal de ascendencia acusatoria. Señaló que si bien la Constitución previó su participación en el proceso penal, no le otorgó la condición de parte sino de interviniente especial, pero con potestades especiales para actuar y hacer valer de manera directa sus prerrogativas a la verdad, la justicia y la reparación integral.

2. Sostuvo que la intervención de la víctima dentro del trámite depende del papel asignado a otros participantes, en particular al Fiscal, del rol que le reconoce la Constitución a la propia víctima, del lugar donde ha previsto su participación, las características de cada una de las etapas del proceso

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penal y del impacto que esa participación tenga, tanto para sus derechos como para la estructura y las formas propias del sistema penal acusatorio.

De igual forma, recalcó que la definición y caracterización de las distintas fases del trámite (investigación, imputación, acusación y juzgamiento) tienen incidencia en la forma en que la víctima está habilitada para participar.

3. La Corte reiteró que dentro del proceso penal de tendencia adversarial el propio Constituyente otorgó una clara preponderancia al juicio y lo constituyó en el centro de gravedad de toda la actuación procesal, con sus caracteres de publicidad, oralidad, inmediación probatoria, contradicción y concentración. Pero además, subrayó que solo esa diligencia fue caracterizada por la misma Constitución como una fase adversarial, en la que tiene lugar la confrontación entre acusador y acusado, en equivalentes condiciones y con igualdad de armas, por lo cual, la posibilidad de actuación directa y separada de las víctimas se encuentra restringida.

4. La Sala Plena enfatizó en que el Constituyente no fijó los rasgos de las demás etapas del proceso penal y, por lo tanto, delegó en el legislador la potestad de adoptarlos, de modo que la posibilidad de intervención directa de la víctima es también mayor en las fases previas o posteriores al juicio y menor en este. Advirtió que la participación activa de la víctima en el juicio oral, como acusador adicional y distinto al Fiscal, generaría una desigualdad de armas y una transformación esencial de lo que identifica un sistema acusatorio.

5. Con base en los anteriores fundamentos, la Corte resolvió los cargos en los siguientes términos. Señaló que un aparte del artículo 327 de la Ley 904 de 2004, vigente para ese momento, resultaba contrario a la Constitución porque impedía a las víctimas impugnar la decisión del juez de control de garantías sobre la aplicación del principio de oportunidad. A juicio de la Sala, la efectividad de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas dependía en buena medida de esa prerrogativa. De igual forma, estimó que el artículo 333, que imposibilitaba la práctica de pruebas en la audiencia de preclusión no permitía a la víctima controvertir adecuadamente la solicitud del fiscal y podía conducir a una afectación a sus derechos e, incluso, a la impunidad.

6. Por otro lado, la Corte indicó que resultaba incompatible con la Carta Política que no se le permitiera a la víctima estar presente en la audiencia de formulación de imputación, donde pueden ser adoptadas medidas de aseguramiento y se interrumpe la prescripción penal (art. 289 C.P.P.). Así mismo, que no se hubiera previsto la facultad a su favor, en la audiencia de formulación de acusación, de hacer observaciones y fijar su posición frente al pliego acusatorio, manifestar oralmente causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones o nulidades que pudieran existir (art. 339 C.P.P.) y solicitar el descubrimiento de elementos material probatorios (art.

344 C.P.P.).

7. En similar sentido, la Sala consideró que era inconstitucional no reconocer a la víctima la posibilidad de solicitar la práctica de pruebas anticipadas (numeral 2, del artículo 284 C.P.P.) y, en el escenario de la audiencia preparatoria, de participar y hacer observaciones sobre el descubrimiento de elementos probatorios (356 C.P.P.); de solicitar su exhibición, con el fin de conocerlos

19 y estudiarlos, así como de pedir la exclusión, el rechazo o la inadmisibilidad de aquellos impertinentes, inútiles o repetitivos (359 C.P.P).

8. Por último, también estimó que desconocía la Constitución las normas que excluían a las víctimas del derecho a acudir directamente al juez de control de garantías para solicitar la celebración de audiencias de imposición de medidas de aseguramiento (arts. 306 y 316 C.P.P.), así como al de conocimiento para solicitar medidas de protección (332 C.P.P.).

9. En todos los supuestos anteriores, relativos a la Sentencia C-209 de 2007, la Corte Constitucional consideró que no había una razón objetiva que justificara la exclusión de la víctima del ejercicio de las potestades concedidas a las partes o la Fiscalía. Afirmó que las omisiones del legislador entrañaban un incumplimiento de su deber de configurar una verdadera intervención de la víctima en el proceso penal, lo que impedía asegurar sus derechos, en algunos casos a probar, y a la verdad, a la justicia, a la reparación y a medidas de protección a su favor.

Sostuvo que la participación de la víctima en las diligencias previas al juicio oral no conllevaba una modificación de los rasgos estructurales del sistema penal introducido por el Acto Legislativo 03 de 2002 y la Ley 906 de 2004, tampoco alteraba la igualdad de armas, ni modificaba la calidad de la víctima como interviniente especialmente protegido. Como consecuencia, declaró algunos apartes inexequibles y condicionó la exequibilidad de otras normas, en el entendido de que la víctima tenía las atribuciones procesales que el legislador había omitido prever.

10 En contraste, consideró que no contrariaba la Constitución no haber previsto que la víctima tenía la posibilidad de controvertir los elementos materiales probatorios y la evidencia física presentados en el juicio oral (art. 378 C.P.P.), de interrogar los testigos (art. 391 C.P.P.), oponerse a las preguntas (art. 395 C.P.P.) y presentar una teoría del caso (art. 371 C.P.P.), diferente o contraria a la de la defensa, que pudiera discrepar de la del Fiscal. Indicó que debido a que todas estas facultades se ejercen en la citada audiencia, el reconocimiento a su favor comportaría una modificación de los rasgos estructurales del sistema acusatorio, una alteración a la igualdad de armas y convertiría a la víctima en un segundo acusador o contradictor en desmedro de la dimensión adversarial del proceso.

11. Puso de presente que las citadas facultades, en la audiencia de juicio oral, deben ser ejercidas a través del Fiscal. Refirió que este debe oír al representante de la víctima, la cual, a su vez, está en posibilidad de realizar observaciones con el fin de facilitar la contradicción de los elementos probatorios, antes y durante el juicio oral, pese a que, en todo caso, solo el fiscal tiene voz en la audiencia. Además, aclaró que de estar en desacuerdo con la sentencia, la víctima y su abogado pueden impugnarla, de conformidad con el artículo 177 C.P.P., y que el Ministerio Público también puede abogar por los derechos de todos, incluidas las víctimas, sin sustituir al Fiscal ni a la defensa.

12. Adicionalmente, la Corte recordó la posibilidad de que el abogado de las víctimas intervenga para hacer alegatos finales al concluir el juicio oral. Afirmó que esta participación del representante judicial de los agraviados no introduce un desbalance en la audiencia ni le resta su

dinámica adversarial, puesto que tiene lugar al final de la diligencia, con miras precisamente a que la voz de las víctimas se escuche antes de concluir esa etapa del proceso.

El mismo año, en la Sentencia C-516 de 2007, la Sala se ocupó, por un lado, de dos disposiciones que regulan la representación de las víctimas cuando estas son varias, en diferentes momentos procesales. El artículo 137.4, indica que durante la investigación, el Fiscal debe solicitar que las víctimas designen hasta dos apoderados y, de no llegarse a un acuerdo, aquél determinará lo más conveniente y efectivo. Por su parte, el artículo 340 prescribe que, en el transcurso del juicio oral, el juez podrá determinar igual número de representantes al de defensores. Para el demandante, estas reglas instituían indebidas restricciones al acceso a la justicia de las víctimas.

La Corporación reconoció que la posibilidad de limitar el número de apoderados de las víctimas en la etapa investigativa tenía fines plausibles, principalmente en términos de racionalización de la administración de justicia. Sin embargo, advirtió que, en tanto la restricción se produce en una fase de la actuación con alto valor en términos de búsqueda de la verdad y de obtención de los soportes fácticos para perseguir justicia y reparación, resultaba desproporcionadamente lesiva de los intereses de la víctima privarla, si el fiscal así lo consideraba, de una asistencia técnica para el impulso de su causa, máxime porque en ciertas diligencias no siempre lo intereses del Fiscal coincidían con los suyos.

En razón de lo anterior, la Corte declaró inexequible la norma que contenía la citada limitación.

Por el contrario, en relación con la igualdad entre el número de defensores y representantes de las víctimas que el juez puede determinar en el juicio oral, la Corte indicó que la medida promovía un equilibrio entre la acusación y la defensa, compatible con el componente adversarial del sistema que se proyecta en dicha audiencia. Reiteró la Sentencia C-209 de 2007, reseñada con anterioridad, y destacó que en este caso el derecho de las víctimas no se ve drásticamente afectado, puesto que pueden canalizar sus garantías de intervención, así como las que se proyectan en el ámbito probatorio y argumentativo, no solamente a través de una actuación conjunta, sino también por medio de la actuación del Fiscal.

La Sala recalcó que la ley prevé la posibilidad de que el abogado de la víctima presente directamente los alegatos finales en el juicio oral (art.

443 C.P.P.), momento procesal en el cual, indicó, la medida resulta razonable, al promover un desarrollo equilibrado y eficiente del juicio, sin que a la vez genere una intolerable restricción de los derechos de las víctimas, garantizados mediante sus aportes previos para la construcción del caso, la intervención del fiscal y la vocería concertada de las víctimas con este en el juicio oral. Como consecuencia, declaró exequible el artículo 340 C.P.P. Por otro lado, en la misma sentencia, la Corte determinó que los artículos 348, 350, 351 y 352 C.P.P., sobre la celebración de los preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado, no preveían un deber del Fiscal de consultar previamente a la víctima sobre la proposición de un preacuerdo ni de comunicarle su existencia una vez se lograra; tampoco la facultaban para intervenir en la negociación, verbalmente o por escrito ante el juez competente,

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20 cuando el acuerdo fuera sometido a aprobación y, de igual forma, no se condicionaba la aprobación de dicho acuerdo, por parte del juez de conocimiento, a la preservación de las garantías y derechos fundamentales, explícitamente, de las víctimas.

La Sala señaló que no existía una razón objetiva y suficiente que justificara las mencionadas omisiones, dado que se trataba de trámites que se desarrollaban previamente al juicio oral, justamente con el propósito de evitar esa etapa. Indicó que la intervención de la víctima no tenía la potencialidad de alterar los rasgos estructurales del sistema adversarial, no modificaba la calidad de la víctima como interviniente especialmente protegido, ni auspiciaba una acusación privada paralela a la del fiscal, puesto que el acuerdo se basa en el consenso, el cual debe ser construido tomando en cuenta el punto de vista de la víctima.

Por otro lado, la Corte indicó que si bien es cierto que la Constitución radicó en la Fiscalía la titularidad de la acción penal y la ley le asignó un cierto nivel de discrecionalidad, propiciar la fijación de una posición por parte de la víctima frente a los preacuerdos y las negociaciones no afecta su autonomía para investigar y acusar, ni lo desplaza en el ejercicio de las facultades que le son propias. Resaltó que, además, las omisiones generaban una desigualdad injustificada entre los distintos actores del proceso penal, que dejaba en manifiesta desprotección los derechos de las víctimas y, de otro lado, implicaban un incumplimiento por parte del legislador del deber de configurar una intervención efectiva de la víctima en el proceso penal, todo lo cual impedía asegurar su derecho a la verdad, a la justicia y a la reparación integral.

Por lo anterior, la Corte declaró la exequibilidad condicionada de los artículos acusados, en el entendido de que la víctima puede intervenir en la celebración de acuerdos y preacuerdos entre la Fiscalía y el imputado o acusado, para lo cual deberá ser oída e informada de su celebración por el fiscal, y oída por el juez encargado de aprobar el acuerdo, quien para su aprobación velará por que el mismo no desconozca o quebrante garantías tanto del imputado o acusado, como de las víctimas.

En la Sentencia C-250 de 2011 la Corte examinó, entre otros, el artículo 447 CPP que omitía prescribir al juez conceder la palabra, en igualdad de condiciones con la Fiscalía y la defensa, a la víctima, para que se refiriera a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de

todo orden del responsable; a la probable pena aplicable y a la concesión de algún subrogado penal, una vez determinado el sentido condenatorio del fallo o aceptado el preacuerdo celebrado entre las partes.

La Corte consideró que, en tanto la etapa de individualización de la pena y sentencia es una fase posterior al juicio y el Constituyente confirió al legislador la potestad de fijar los términos en que las víctimas pueden participar en el proceso penal, la omisión de concederle la posibilidad, a ella o su representante, de ser oídos por el Juez constituía una omisión sin razón objetiva y suficiente. Afirmó que el legislador, al garantizar la intervención de la víctima, estaba sujeto a los principios de acceso a la justicia, igualdad ante los tribunales, defensa, imparcialidad e independencia, para garantizar la verdad, la justicia y la reparación, por lo que la mencionada exclusión implicaba no solamente el desconocimiento del derecho a la igualdad, sino también la limitación de su prerrogativa a la tutela judicial efectiva. En consecuencia, declaró condicionalmente exequible el artículo en referencia, bajo el entendido de que les asiste la omitida facultad.

En la Sentencia C-260 de 2011, la Corte analizó la constitucionalidad del artículo 397 C.P.P., que no contempla la posibilidad de que, una vez terminados los interrogatorios de las partes, la víctima pueda hacer preguntas complementarias para el cabal entendimiento del caso, como si lo permite al juez y al Ministerio Público. La Sala consideró que si bien la disposición excluye de dicha facultad a la víctima, existen motivos que justifican de manera objetiva y suficiente el tratamiento disímil previsto en la norma.

Indicó que, a diferencia del Juez y el Ministerio Público, quienes en el cumplimiento de sus roles deben mantener la imparcialidad y evitar desequilibrios a favor o en contra de una de las partes, la participación directa de la víctima, aun para formular preguntas complementarias, podía convertirla en un segundo acusador o contradictor. Esto, indicó la Corte, afectaría el principio de igualdad de armas en desmedro de los derechos del imputado, quien además de hacer frente a los reproches de la Fiscalía debería estar atento a eventuales interrogatorios, cuestionamientos o incluso ataques de la víctima, lo cual alteraría la esencia adversarial del proceso durante el juicio oral.

La Sala reiteró la jurisprudencia y señaló que la víctima puede asegurar sus derechos a la verdad, justicia y reparación integral por conducto

de la Fiscalía, en la que recae el mandato constitucional de velar por sus intereses, a tal punto que el juez, de ser el caso, debe decretar un receso en el curso de la audiencia para asegurar una comunicación efectiva entre ellos. Refirió que, no obstante las divergencias que puedan presentarse entre Fiscalía y defensa, puesto que aquella es la autoridad a la que se ha asignado la misión constitucional de promover la acción penal y en su calidad de “parte” le corresponde dirigir la acusación, exponer su teoría del caso y defenderla durante el juicio oral, es también quien tiene la potestad de trazar la ruta a seguir.

Ligado a lo anterior, en la providencia se explicó que tanto el juez como el Ministerio Público tienen la obligación de velar por la protección integral de los derechos de las víctimas en las diferentes instancias del proceso, siendo también responsables en caso de un irregular desempeño en el cumplimiento de las labores asignadas. De esta manera, declaró el artículo impugnado ajustado a la Carta.

El siguiente año, en la Sentencia C-782 de 2012, la Sala Plena examinó la constitucionalidad del artículo 90 C.P.P., que no contemplaba a la víctima dentro de los legitimados para solicitar adición de la sentencia o de la decisión con efectos vinculantes, en aquellos eventos en que el juez omite pronunciarse de manera definitiva sobre los bienes afectados con fines de comiso.

La Corte estimó que el legislador excluyó a la víctima de dicha facultad, pese a que se encuentra en una posición jurídica, no solo equiparable a la de los sujetos procesales e intervinientes autorizados, sino con un interés más directo y específico sobre la materia regulada. Explicó que los intereses de restitución y reparación integral de la víctima pueden resultar afectados con la omisión de un pronunciamiento sobre la disposición definitiva de los bienes incautados, por cuanto la citada medida implica el desplazamiento del bien, del patrimonio del condenado al Estado. Aunado a esto, el legislador no tenía razón objetiva y suficiente para justificar la referida omisión.

De acuerdo con la Sala, los derechos de intervención de la víctima en el proceso penal con tendencia acusatoria dependen la estructura de este proceso y los principios que lo orientan, en particular del principio de igualdad de armas. En este sentido, recalcó que garantizar la intervención de la víctima en una fase en que ya se ha definido la responsabilidad del acusado, por haberse proferido el fallo o su equivalente, no involucra amena-

za alguna al equilibrio que debe existir entre acusación y defensa, ni afecta garantías del procesado y, en cambio, sí introduce una limitación desproporcionada, discriminatoria y lesiva de los derechos de la víctima, quien tiene un interés legítimo en velar por que se adopten medidas que no afecten su derecho a la restitución y a la reparación del daño.

Por lo anterior, concluyó que con la referida omisión el legislador incumplió el deber constitucional de configurar una intervención efectiva de la víctima en esta fase del proceso penal. En consecuencia, declaró ajustada a la Carta la norma demandada, en el entendido de que la víctima puede solicitar, en la audiencia de que trata el precepto, la adición de la sentencia o de la decisión con efectos equivalentes, que omita un pronunciamiento definitivo sobre los bienes afectados con fines de comiso.

Por último, en la Sentencia C-616 de 2014, la Corte analizó la constitucionalidad del inciso tercero del artículo 443 de la Ley 906 de 2004, que omite facultar a la víctima para presentar réplicas a los alegatos de conclusión de la defensa, al final del juicio oral, y solo concede esta posibilidad a la Fiscalía.

La Corporación reiteró que no existe un mandato constitucional que exija que las víctimas tengan una intervención directa en todas las etapas del juicio oral y, al contrario, la jurisprudencia ha señalado que su participación puede ser menor, por cuanto en dicha audiencia se concentra el debate adversarial entre la acusación y el acusado. De igual manera, refirió que, según la propia Corte, la participación directa de la víctima en el juicio oral puede ser limitada cuando afecte los rasgos estructurales del sistema acusatorio o comporte una alteración sustancial de la igualdad de armas y, como consecuencia, convierta a ese interviniente en un segundo acusador o contradictor en desmedro de la dimensión adversarial del trámite.

En el asunto concreto, consideró que los alegatos de conclusión constituyen uno de los momentos esenciales del debate adversarial, pues concentran la discusión entre la acusación y la defensa, por lo que no se pueden contemplar reglas que impliquen un desbalance de la posición del acusado, como sería permitir que éste deba resistir las réplicas de varios intervinientes: la Fiscalía, los apoderados de las víctimas e incluso el Ministerio Público.

En virtud de lo anterior, estimó que la medida legislativa no genera una desigualdad injustificada entre los distintos actores del proceso penal, sino que busca evitar que la

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defensa quede en una situación de desventaja en el proceso, de forma que está plenamente justificada. De otro lado, reafirmó que la Fiscalía tiene el deber constitucional y legal de proteger los derechos de las víctimas, por lo cual, si se presenta una réplica no deberá concentrarse solamente en la defensa de la sociedad, sino también en la protección de los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación de la víctima.

El anterior recorrido jurisprudencial muestra que la Corte ha construido una coherente y definida doctrina sobre las características y alcances que asume el ejercicio de los derechos de las víctimas dentro del proceso penal instituido en la Ley 906 de 2004. De acuerdo con las líneas principales de la jurisprudencia reseñada, las subreglas sobre la materia pueden ser sintetizadas de la siguiente manera: (i) Las víctimas tienen el carácter de intervinientes especiales y les asiste el derecho a intervenir y a contar con tutela judicial efectiva en el proceso penal, a fin de ver garantizados sus derechos a recibir medidas de protección, a conocer la verdad sobre lo sucedido, a que se haga justicia y logren la reparación del daño causado con el delito. (ii) La intervención directa de la víctima dentro del proceso depende del papel asignado a otros participantes, en particular a la Fiscalía, del rol que le reconoce la Constitución, del lugar donde ha previsto específicamente su participación y de las características de cada una de las etapas de la actuación (indagación, investigación formal, juzgamiento, ejecución y procedimientos posteriores a la sentencia); de la importancia de esa participación para sus derechos y la incidencia en la estructura y formas propias del sistema penal de tendencia acusatoria. (iii) Dado que el Constituyente consideró el juicio oral, público y contradictorio el centro de gravedad de toda la actuación y acentuó su carácter adversarial, la actuación directa e independiente de las víctimas en este escenario se encuentra restringida, en virtud del principio de igualdad de armas entre acusador y acusado que lo gobierna. Su participación directa, por ello, es mayor en las etapas previas o posteriores al juicio oral y menor en este. (iv) En el juicio oral, las facultades directas de índole probatoria y el

derecho a la representación jurídica de las víctimas están limitados. Las prerrogativas a ser oídas lo están en todos aquellos casos en que, de ser concedidas, produzcan una erosión al equilibrio entre las partes y al principio de igualdad de armas. (v) En la audiencia de juicio oral, las atribuciones que no le son concedidas, de forma independiente, a las víctimas, pueden ser ejercidas a través del Fiscal. Correlativamente, este tiene la obligación de oír a su representante, quien puede realizar observaciones para coadyuvar y fortalecer la estrategia de la acusación. Por su parte, es obligación del juez garantizar el espacio de diálogo entre, por un lado, el representante de la víctima y su abogado, y por el otro, la Fiscalía, de ser el caso, mediante recesos de la audiencia. (vi) En las etapas de indagación y de investigación formal, a las víctimas les asiste el derecho a recibir información y a intervenir activamente en todos los trámites sobre iniciación, continuación, terminación, suspensión, archivo y rumbo de las diligencias. Esto, mediante la participación en las audiencias y procedimientos preliminares, a través de la interposición de recursos, la solicitud y práctica de medios de prueba y la posibilidad de ser oídas e informadas, dada la estrecha relación de estas potestades con sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación. (vii) Las víctimas tienen derecho a promover la celebración de diligencias para la imposición de medidas cautelares y, salvo al interior del juicio oral, la adopción de otras decisiones de las que dependa directamente la satisfacción de sus derechos a recibir protección, a conocer la verdad, a que se haga justicia y se lleve a cabo la reparación de los daños ocasionados con el injusto. (viii) En las audiencias de formulación de la acusación y preparatoria, las víctimas tienen derecho a fijar su posición, a ser oídas y, en especial, a participar en el debate relativo a los términos de la acusación y a la incorporación y descubrimiento de elementos materiales probatorios y evidencia física que se practicarán en el juicio oral. De manera relevante, les asiste la facultad de solicitar pruebas en la audiencia probatoria. (Cfr. Corte Cons-

titucional, sentencia C-473 del 31 de agosto de 2016, exp. D-1126, M.S. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva).

Mercancías sometidas al impuesto de consumo Aprehensión y decomiso. Facultades de las entidades territoriales

El artículo 15 de la Ley 1762 de 2015 facultó a las entidades territoriales para aprehender y decomisar mercancías en los siguientes términos: Artículo 15. Decomiso de las mercancías. Sin perjuicio de las facultades y competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, los departamentos y el Distrito Capital de Bogotá en los términos de los artículos 200 y 222 de la Ley 223 de 1995, podrán aprehender y decomisar mercancías sometidas al impuesto al consumo, en los casos previstos en esa norma y su reglamentación. En el evento en que se demuestre que las mercancías no son sujetas al impuesto al consumo, pero posiblemente han ingresado al territorio aduanero nacional de manera irregular, los departamentos o el Distrito Capital, según sea el caso, deberán dar traslado de lo actuado a la autoridad aduanera, para lo de su competencia.

La norma impugnada consagra dos reglas distintas, que deben analizarse por separado. En la primera parte de la disposición, la ley 1762 estableció que las entidades territoriales tienen la competencia para aprehender y decomisar mercancías sometidas al Impuesto al consumo. En la segunda parte, la norma se refiere al deber de las entidades territoriales de dar traslado de aquellos casos que resulten pertinentes a la autoridad aduanera.

La segunda parte de la norma prevé simplemente el cumplimiento de un deber legal por parte de las entidades territoriales -dar traslado de una actuación- lo que no puede entenderse como la creación de una nueva competencia. En consecuencia es claro que respecto de la segunda

parte de la norma, no es aplicable la reserva de ley orgánica.

La Corte ha establecido que el alcance material de la reserva de ley orgánica debe ser restrictivo en su interpretación, so pena de vaciar de competencias al Legislador Ordinario. Lo anterior implica que a la hora de estudiar si un asunto determinado es reserva del Legislador Orgánico o no, se debe hacer un cuidadoso examen de las limitaciones de esta reserva y en todo caso, la duda debe resolverse en favor del Legislador Ordinario.

La sala encuentra razón al escrito del Sr. Procurador General de la Nación que al respecto considera que no toda norma que se refiera a las competencias de entidades territoriales debe ser de naturaleza orgánica. “Pues de ser así, un número interminable de disposiciones normativas tendrían que aprobarse por este tipo de ley, terminando por vaciar de competencia al legislador ordinario. De allí que la jurisprudencia constitucional haya señalado que las reservas de ley, incluyendo la reserva de ley orgánica deben interpretarse de manera restrictiva y estricta” Ahora bien, frente a la reserva de ley orgánica contenida en el artículo 151 de la Constitución, la Corte ha determinado que el alcance de este artículo, al referirse a la asignación de competencias normativas a entidades territoriales, es idéntico al mandato del artículo 288 superior. Lo anterior quiere decir que la reserva de Ley Orgánica es aplicable cuando se están distribuyendo funciones entre la Nación y las entidades territoriales.

Más aún, no todo el reparto de funciones incumbe a esta regulación, sino que la reserva de ley orgánica está limitada, a aspectos fundamentales o nucleares del reparto de competencias entre la nación y las entidades territoriales. La regla implantada en la primera parte del artículo, que determina dotar de competencia a las entidades territoriales para aprehender y decomisar mercancías sometidas al Impuesto al consumo no tiene el alcance ni la importancia para considerarse como una cuestión nuclear del reparto de competencias.

Por otra parte, el artículo 15 de la Ley 1762 lejos de regular competencias distribuidas entre la nación y el territorio, desarrolla una función constitucional de los Alcaldes, contenida en el artículo 315, numeral 2 de la Carta, en donde se establece que el Alcalde es la primera autoridad de policía del municipio y a éste corresponde la conservación del orden público.

A partir de todo lo expuesto se concluye, que el artículo 15 de la Ley 1762 de 2015 se limita a otorgar una facultad de los Alcaldes y Gobernadores que no constituye un aspecto fundamental del reparte de competencia entre la nación y las entidades territoriales. En consecuencia, las facultades estipuladas en el artículo no están relacionadas con aquellas sobre organización territorial que se encuentran previstos en la Constitución y no forman parte del núcleo temático reservado a la ley orgánica de ordenamiento territorial. (Cfr.

Corte Constitucional, sentencia C-360 del 7 de julio de 2016, exp. D-11061, M.S. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

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22 Informes de ponencia en el trámite legislativo Presentación y aprobación

El trámite correspondiente a la designación de ponentes y a la presentación de los informes de ponencia está regulado en los artículos 160 de la Constitución Política y 150, 153, 157, 158, 159, 174, 175, 176 y 185 de la Ley 5ª de 1992.

El inciso 4 del artículo 160 Superior dispone que “Todo proyecto de ley o de acto legislativo deberá tener informe de ponencia en el respectiva Comisión encargada de tramitarlo, y deberá dársele el curso correspondiente”. De manera que la presentación del informe de ponencia es un requisito indispensable para adelantar cualquier proyecto de ley.

Por su parte, el reglamento del Congreso dispone frente a este tema en particular lo siguiente: “Artículo 150. Designación de ponente. La designación de los ponentes será facultad del Presidente de la respectiva Comisión. Cada proyecto de ley tendrá un ponente, o varios, si las conveniencias lo aconsejan. En todo caso habrá un ponente coordinador quien además de organizar el trabajo de la ponencia ayudará al Presidente en el trámite del proyecto respectivo. El término para la presentación de las ponencias será fijado por el Presidente respectivo y estará definido entre cinco (5) a quince (15) días de acuerdo con la significación y volumen normativo de la propuesta, así como de la categoría de ley de que se trate”.

Artículo 153. Plazo para rendir ponencia. El ponente rendirá su informe dentro del plazo inicial que le hubiere señalado el Presidente, o en su prórroga, teniendo en cuenta la urgencia del proyecto y el volumen de trabajo de las Comisiones. En caso de incumplimiento se procederá a su reemplazo.

En la Gaceta del Congreso se informarán los nombres de los Congresistas que no han dado cumplimiento a la presentación oportuna de las respectivas ponencias.

“Artículo 157. Iniciación del debate. La iniciación del primer debate no tendrá lugar antes de la publicación del informe respectivo. No será necesario dar lectura a la ponencia, salvo que así lo disponga, por razones de conveniencia, la Comisión. El ponente, en la correspondiente sesión, absolverá las presuntas y dudas que sobre aquélla se le formulen, luego de lo cual comenzará el debate. Si el ponente propone debatir el proyecto, se procederá en consecuencia sin necesidad de votación del informe. Si se propone archivar o negar el proyecto, se debatirá esta propuesta y se pondrá en votación al cierre de debate.

Al debatirse un proyecto, el ponente podrá señalar los asuntos fundamentales acerca de los cuales conviene que la Comisión decida en primer término”.

“Artículo 158. Discusión sobre la ponencia.

Resueltas las cuestiones fundamentales, se leerá y discutirá el proyecto artículo por artículo, y aún inciso por inciso, si así lo solicitare algún miembro de la Comisión.

Al tiempo de discutir cada artículo serán consideradas las modificaciones propuestas por el ponente y las que presenten los Ministros del Despacho o los miembros de la respectiva Cámara, pertenezcan o no a la Comisión.

En la discusión el ponente intervendrá para aclarar los temas debatidos y ordenar el trabajo.

Se concederá la palabra a los miembros de la Comisión y, si así lo solicitaren, también a los de las Cámaras Legislativas, a los Ministros del Despacho, al Procurador General de la Nación, al Contralor General de la República, al Fiscal General de la Nación, al Defensor del Pueblo, al vocero de la iniciativa popular, y a los representantes de la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, y el Consejo Nacional Electoral, en las materias que les correspondan”.

“Artículo 159. Ordenación presidencial de la discusión. Los respectivos Presidentes podrán ordenar los debates por artículo, o bien por materias, grupos de artículos o de enmiendas, cuando lo aconseje la complejidad del texto, la homogeneidad o interconexión de las pretensiones de las enmiendas o la mayor claridad en la confrontación política de las posiciones”.

“Artículo 174. Designación de ponente. Modificado por el art. 15, Ley 974 de 2005. Aprobado el proyecto por la Comisión, su Presidente designará ponente para el debate en Plenaria y remitirá el informe a la respectiva Cámara.

El ponente rendirá su informe dentro del plazo que le hubiere señalado el Presidente. En caso de incumplimiento el Presidente lo reemplazará, dando informe a la Cámara en la Sesión Plenaria siguiente a la fecha en que se produjo la remoción.”

“Artículo 175. Contenido de la ponencia. En el informe a la Cámara Plena para segundo debate, el ponente deberá consignar la totalidad de las propuestas que fueron consideradas por la Comisión y las razones que determinaron su rechazo. La omisión de este requisito imposibilitará a la Cámara respectiva la consideración del proyecto hasta cuando sea llenada la omisión.”

“Artículo 176. Discusión. Modificado por el art. 16, Ley 974 de 2005. El ponente explicará en forma sucinta la significación y el alcance del proyecto. Luego, podrán tomar la palabra los Congresistas y los Ministros del Despacho.

Si la proposición con que termina el informe fuere aprobada, el proyecto se discutirá globalmente, a menos que un Ministro o un miembro de la respectiva Cámara pidiera su discusión separadamente a alguno o algunos artículos.”

“Artículo 185. Procedimiento similar. En la discusión y aprobación de una proyecto en segundo debate se seguirá, en lo que fuere compatible, el mismo procedimiento establecido para el primer debate”.

Para la jurisprudencia constitucional, este informe es obligatorio no sólo para el inicio de la discusión parlamentaria en las comisiones respectivas, sino que también debe presentarse antes de iniciar el debate en las plenarias de cada Cámara, en virtud de lo consignado en el artículo 185 de la Ley 5ª de 1992, conforme al cual “En la discusión y aprobación de un proyecto en segundo debate se seguirá, en lo que fuere compatible, el mismo procedimiento establecido para el primer debate”..

Al hacer referencia a la finalidad de este

requisito, esta Corporación estableció que el mismo “tiene como propósito fundamental permitir a los miembros del Congreso conocer las distintas propuestas o iniciativas presentadas, y el motivo por el cual algunas de ellas fueron rechazadas, para garantizar su participación activa en el desarrollo del proceso legislativo”.

En ese entendido, el informe de ponencia permite que los congresistas tengan conocimiento, con anterioridad al debate, de las materias que van a discutir.

Del mismo modo, en la sentencia C-1079 de 2000, la Corte señaló: “De ahí pues que el objetivo primordial del informe de ponencia es la presentación analítica formal del tema y no simplemente la manifestación personal de una posición del Congresista, pues aquella exposición, indispensable y válida en una democracia, deberá presentarse a lo largo de las discusiones y debates que la Constitución dispuso para ello. Esto significa que si bien es cierto que el (los) ponente (s) tiene (n) un deber legal y constitucional de presentar su posición frente al tema objeto de estudio, no es menos cierto que la finalidad primordial de las ponencias es la de realizar un examen serio, razonado y detallado del asunto que se somete al trámite legislativo.”

En este contexto, es necesario afirmar que el informe de ponencia es un elemento indispensable en la formación de la voluntad democrática de las cámaras. Lo anterior por cuanto, a través del mismo los integrantes de la respectiva célula legislativa conocen el tema global del proyecto y pueden expresar, a través de su aprobación, su acuerdo o desacuerdo con su contenido.

En esa medida, la obligatoria presentación del informe de ponencia “desarrolla el principio de publicidad, que es esencial a la formación de la voluntad democrática de las cámaras. Y es que los debates en el Congreso deben estar precedidos de una presentación pública de las razones que justifican la adopción de una ley o acto legislativo. Por ello en numerosas oportunidades, esta Corte ha resaltado la importancia de la publicación de la exposición de motivos y de los informes de ponencia, como requisito de racionalidad y publicidad de la deliberación y decisión de las cámaras”.

Por otra parte, de conformidad con el Reglamento del Congreso y la Carta Política, este informe de ponencia debe ser eventualmente debatido y votado antes de analizar el articulado del proyecto. De manera que, durante el trámite en comisiones, si el informe termina con propuesta para debatir el proyecto, se procederá en consecuencia sin necesidad de votación del informe. Por el contrario, si la ponencia propone archivar o negar el proyecto, se debatirá esta propuesta y se pondrá en votación al cierre del debate.

Por el contrario, cuando se trata de las plenarias, previo a la discusión específica del articulado, debe realizarse la votación del informe de ponencia. En efecto, el artículo 176 de la Ley 5 de 1992 dispone que el ponente debe presentar el informe a la plenaria, explicando “en forma suscinta la significación y alcance del proyec-

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to. Luego, podrán tomar la palabra los congresistas y los ministros del despacho”. Seguidamente, la norma prevé los efectos de la aprobación del informe señalando que “si la proposición con que termina el informe fuere aprobada, el proyecto se discutirá globalmente, a menos que un ministro o un miembro de la respectiva cámara pidiera su discusión separadamente a alguno o algunos artículos.”

Así, de conformidad con lo expuesto, cuando el debate debe realizarse en las plenarias la aprobación del informe de ponencia se constituye como un requisito previo a la discusión y votación del articulado. A juicio de esta Corporación, el citado artículo “prescribe un regla de naturaleza condicional, según la cual, en caso que se apruebe la proposición con que termina el informe de ponencia, procederá la discusión del articulado del proyecto, bien en bloque o bien separadamente, si así lo solicita uno de los miembros de la cámara correspondiente. Así las cosas, el efecto jurídico de la aprobación del informe de ponencia no es otro que permitir que el trámite legislativo prosiga con su siguiente etapa, esto es, la discusión del articulado previa a su votación. Contrario sensu, la falta de aprobación del informe ocasiona, indefectiblemente, que no pueda continuarse con dicho trámite”.

Igualmente, se ha considerado que el artículo 176 del Reglamento del Congreso también prevé un debate general en torno al informe de ponencia, previo a su votación, al indicar que una vez presentada la ponencia los congresistas y ministros podrán tomar la palabra para señalar sus posiciones frente al contenido general del proyecto, redacción que no puede entenderse relacionada con el articulado del mismo pues dicha discusión se hará con posterioridad a la aprobación del informe.

En consonancia con lo manifestado, se advierte que el Reglamento del

Congreso, en desarrollo del artículo 160 Superior, establece dos momentos distintos y claramente separados de la deliberación y votación en las cámaras en pleno: (i) un primer escenario que se circunscribe al debate general del contenido y de las orientaciones básicas del proyecto de ley o acto legislativo, manifestando su conformidad o rechazo con dicha orientación general; (ii) el segundo escenario se presenta sólo si la plenaria manifiesta su acuerdo con el informe de ponencia del proyecto, que es la discusión y votación específicas del articulado del proyecto.

Así las cosas, la exigencia de un informe de ponencia y de su aprobación por la plenaria, para poder discutir y votar el articulado específico, “es una garantía que la Carta y el Reglamento del Congreso establecen para lograr una mayor economía y racionalidad de la deliberación y formación de la voluntad democrática de las cámaras. En efecto, la discusión de la ponencia permite que las comisiones y las plenarias analicen el sentido básico de un proyecto y sus propósitos, y de esa manera puedan debatir, en forma general, la conveniencia y la oportunidad de adoptar globalmente ese proyecto. Posteriormente, la votación de la proposición final con que termina la ponencia permite que las comisiones, en ciertos casos, y las plenarias, en todos los casos, manifiesten su aprobación o rechazo a esa orientación global del proyecto”.

De manera que la aprobación del informe de ponencia es una forma de beneplácito al proyecto como unidad y se torna en una exigencia razonable, en la medida que un proyecto es una reunión de artículos que comparten una orientación política y normativa definida. (Cfr. Corte Constitucional,

sentencia C-360 del 7 de julio de 2016, exp. D-11061, M.S. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

Doble instancia

Como garantía y derecho 1. Los artículos 29 y 31 y de la Constitución Política establecen el derecho fundamental al debido proceso y el principio constitucional y derecho fundamental a la doble instancia, como garantía de los de defensa y de contradicción.

Señalan que “toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley “ -art. 31 - y que el sindicado en un proceso penal tiene derecho “a impugnar la sentencia condenatoria” -art.

29-, De similar manera, el principio-derecho a la doble instancia está consagrado en el artículo 8o de la Convención Americana de Derechos Humanos, el cual, al referirse a las garantías judiciales que tiene toda persona dentro del proceso, establece “ (...) h) Derecho a recurrir el fallo ante el juez o tribunal superior “. Esta norma hace parte del bloque de constitucionalidad.

2. Esta Corporación ha sostenido que la finalidad del principio-derecho a la doble instancia es permitir que la decisión adoptada por una autoridad judicial sea revisada por otro funcionario, independiente e imparcial de la misma naturaleza y más alta jerarquía, con el fin de que decisiones contrarias a los intereses de las partes tengan una más amplia deliberación con propósitos de corrección, permitiendo de esa forma enmendar la aplicación indebida que se haga por parte de la autoridad de la Constitución o la ley. Es una garantía contra la arbitrariedad, y en un mecanismo principal, idóneo y eficaz para la corrección de los yerros en que pueda incurrir una autoridad pública.

No obstante, la Corte ha reconocido que el principio a la doble instancia no tiene un carácter absoluto porque el Constituyente admitió en el artículo 31 de la Carta, que el legislador dentro de su competencia discrecional podía establecer excepciones al mismo, por ejemplo, consagrando trámites judiciales de única instancia o imponiendo ciertos límites a los recursos que buscan cuestionar la actuación de una autoridad pública.

En todo caso, también ha señalado que el amplio margen de configuración que tiene el legislador en las distintas ramas del derecho a la que alude el artículo 150 Superior (cláusula general de competencias), no puede llegar al extremo de permitirle anular derechos, sino que debe ceñirse a los principios, valores y derechos fundamentales constitucionales, además de seguir criterios de proporcionalidad y razonabilidad que justifiquen la limitación como legítima. De allí que sea necesario que las mismas respondan a un fin constitucionalmente admisible y que no se tornen arbitrarias.

La sentencia C-l03 de 2005 precisó algunos criterios específicos que deben ser tenidos en cuenta por el legislador -en general- cuando consagre limitaciones al principio-derecho de la doble instancia, a saber: (i) la exclusión de la doble instancia debe ser excepcional; (ii) deben existir otros recur-

sos, acciones u oportunidades procesales que garanticen adecuadamente el derecho de defensa y el derecho de acceso a la administración de justicia de quienes se ven afectados por lo actuado o por lo decidido en procesos de única instancia; (iii) la exclusión de la doble instancia debe propender por el logro de una finalidad constitucionalmente legítima; y, (iv) la exclusión no puede dar lugar a discriminación.

Entonces, no cabe duda de que la Constitución le confiere al legislador un amplio marco de configuración para sentar excepciones o limitaciones al principio-derecho a la doble instancia. Estas deben trazarse de forma que respeten el contenido axiológico de la Carta Política, en especial los derechos constitucionales fundamentales, principalmente el derecho de defensa y la garantía de debido proceso; por consiguiente, no pueden ser injustificadas, desproporcionadas o arbitrarias, más aún cuando quien cumple el papel de legislar lo hace en uso de facultades extraordinarias.

3. Aclarado lo anterior, la Sala estima importante precisar que el legislador en ejercicio del margen de configuración con que cuenta, puede asignar a las partes, al juez y aún a terceros intervinientes, imperativos jurídicos de conducta dentro del proceso judicial, consistentes en deberes, obligaciones y cargas procesales. Como lo indicó la sentencia C-1512 de 2000, citando una providencia de la Corte Suprema de Justicia, “los primeros se hallan instituidos por los ordenamientos rituales en interés de la comunidad, las obligaciones en pro del acreedor y las últimas en razón del propio interés”.

De esta forma, “cuando el legislador impone límites al principio-derecho a la doble instancia, es viable que consagre cargas procesales, entendidas como aquellas situaciones que exigen una conducta de realización facultativa establecida en interés del propio sujeto y cuya omisión reporta una consecuencia desfavorable como, por ejemplo, la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho sustancial sometido a la litis. Significa lo anterior que supone un proceder potestativo del sujeto en interés propio y que en caso de incumplimiento, acarrea una consecuencia que puede limitar derechos fundamentales.

Por lo tanto, las cargas procesales se caracterizan porque el sujeto a quien se las impone la ley conserva la facultad de cumplirlas o no, es decir, le son enunciadas o advertidas y es aquel quien dispone libre y discrecionalmente si las cumple o no, sin que nadie pueda obligarlo a hacerlo. En caso de incumplimiento, queda sometido a la consecuencia desfavorable que prevé la ley para sancionar su omisión, esto es, a la limitación misma.

(Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-337 del 29 de junio de 2016, M.S. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio).

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24 Aportes al régimen de seguridad social en pensiones

Obligación del empleador de realizarlos o en su defecto reconocer la pensión-sanción

Anteriormente, en vigencia de la Ley 6ª de 1945 la pensión de vejez respecto de trabajadores del sector privado estaba a cargo del empleador, hasta que se creara el Instituto de Seguro Social que lo sustituiría en la asunción de esta prestación.

Luego, se expidió la Ley 90 de 1946 a través de la cual se instituyó el seguro social obligatorio que ampararía los riesgos de vejez, invalidez y muerte; la enfermedad general, la maternidad y los riesgos profesionales de todos los trabajadores, nacionales y extranjeros, que desarrollaran una actividad laboral en el sector privado, en virtud de un contrato expreso o presunto de trabajo o de aprendizaje. De la misma manera, creó para su administración el Instituto Colombiano de Seguros Sociales.

Conforme con lo establecido en el artículo 72 de esta disposición, la afiliación al Instituto Colombiano de Seguros Sociales sería gradual y progresiva mientras que el ISS efectuaba el llamamiento a los empleadores para efectuar la respectiva afiliación de sus trabajadores.

Entre tanto, aquellos tenía el deber de realizar el aprovisionamiento del capital necesario para trasladarlo cuando llegara el momento.

Posteriormente, el Código Sustantivo del trabajo introdujo una disposición similar a la contenida en el mencionado artículo 72 de la Ley 90 de 1946, en relación con el pago de las prestaciones sociales que tenía a su cargo el empleador. Al respecto, el artículo 259 estableció lo siguiente: “(…)2. Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejaran de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto de los Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto.”

En este mismo sentido, el Decreto 1650 de 1977 estableció el deber de afiliar al régimen de seguro social “a los trabajadores nacionales y extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje”.

Igualmente, el Decreto 3063 de 1989 determinó la afiliación forzosa de “los trabajadores nacionales y extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje”.

Luego, se expidió la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. Este sistema integral se encuentra conformado por los subsistemas de pensiones, salud, riesgos profesionales y servicios complementarios. El subsistema de pensiones tiene por objeto amparar a los trabajadores y a su núcleo familiar de las contingencias de vejez, invalidez y muerte.

El artículo 15 de la Ley 100 de 1993, establece la obligación de afiliarse al sistema general de seguridad social en pensiones para “todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos.

Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del

Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales”.

Para tal efecto, en el artículo 17 de esta misma disposición se expresa que durante la vigencia de una relación laboral o de un contrato de prestación de servicios, los empleadores y los contratistas deberán efectuar las cotizaciones a cualquiera de los regímenes de seguridad social en pensión existentes, ya sea el de prima media con prestación definida o el de ahorro individual con solidaridad, de acuerdo con el salario o ingresos percibidos.

En esta misma línea, el artículo 22 de esta ley regula el pago de los aportes a pensión respecto de trabajadores dependientes, imponiendo al empleador la obligación de descontar del salario de cada trabajador los respectivos aportes y trasladarlos al respectivo fondo. El texto de esta norma es el siguiente: “Obligaciones del empleador. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el gobierno.

El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”.

De esta manera, el legislador asegura a los trabajadores dependientes, que las cotizaciones al sistema pensional sean reales y efectivas, de tal forma que garanticen que ante la ocurrencia de una de las contingencias aseguradas a través de los regímenes de pensiones (invalidez, vejez y muerte) los afiliados y sus familias puedan percibir los recursos necesarios para su subsistencia como si aún continuaran vinculados laboralmente.

De acuerdo con lo anterior, en el caso de los trabajadores dependientes que cumplen la edad para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez, el cumplimiento por parte del empleador o empleadores con los que haya sostenido una relación laboral de los deberes de afiliar y de efectuar las cotizaciones es determinante para que el trabajador pueda acceder al reconocimiento de esta prestación y garantizar los recursos necesarios para garantizar su subsistencia en la etapa final de su vida.

En relación con lo anterior, el legislador ha establecido las consecuencias que debe asumir el empleador en el evento en que omita este deber cuando dicha circunstancia impida al trabajador acceder al reconocimiento de la pensión de vejez.

Tal es el caso de la pensión-sanción, prestación que debe reconocer el empleador en los eventos en que la relación laboral haya estado vigente por un periodo superior a 10 años y cuando la terminación del contrato de trabajo se haya producido sin justa causa.

Esta prestación se encuentra regulada en el artículo 267 del código sustantivo del trabajo modificado por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, cuyo texto es el siguiente: “El trabajador no afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa sea despedido después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, continuos

o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad si es hombre, o cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.

Si el retiro se produce por despido sin justa causa después de quince (15) años de servicios, la pensión se pagará cuando el trabajador despedido cumpla cincuenta y cinco (55) años de edad si es hombre, o cincuenta (50) años de edad si es mujer, o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido.

La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media con presentación definida y se liquidará con base en el promedio devengado en los últimos diez (10) años de servicios, actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor certificada por el dane.

Parágrafo 1. Lo dispuesto en el presente artículo se aplicará exclusivamente a los servidores públicos que tengan la calidad de trabajadores oficiales y a los trabajadores del sector privado.

Parágrafo 2. Las pensiones de que trata el siguiente artículo podrán ser conmutadas con el instinto de Seguros Sociales.

Parágrafo 3. A partir del 1. de enero del año 2014 las edades a que se refiere el presente artículo, se reajustarán a sesenta y dos (62) años si es hombre y cincuenta y siete (57) años si es mujer, cuando el despido se produce después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, y a sesenta (60) años si es hombre y cincuenta y cinco (55) años si es mujer, cuando el despido se produce después de quince (15) años de dichos servicios”.

De esta manera, en términos de la sentencia T-814 de 2011 “la legislación colombiana en materia laboral se ha caracterizado por imponer al empleador la obligación de asegurar a los trabajadores contra el riesgo de vejez. En la actualidad, la obligación referida se traduce en el deber del empleador de afiliar al trabajador al Sistema General de Pensiones”.

La pensión-sanción fue concebida inicialmente como una sanción al empleador que había omitido su deber de afiliación en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961. No obstante, la evolución jurisprudencial le ha impartido una connotación de derecho prestacional “que tiene como finalidad proteger al trabajador en su ancianidad” propósito similar al que persigue la pensión de vejez.

En términos de la sentencia T-371 de 2003: “Así, pues, es claro que la denominada pensión sanción representa una carga económica para el empleador que, sin importar las circunstancias en que se hace exigible, tiene como fin primordial cubrir el riesgo de vejez y, en consecuencia, la mora en su cancelación puede comprometer los derechos fundamentales del acreedor. De manera que es preciso recordar que el término “sanción” con el que se la ha denominado no indica que se trata de una indemnización pagadera por instalamentos, pues como ya se ha advertido por esta Corte la indemnización por despido sin justa

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causa y la pensión son beneficios distintos que no son excluyentes, como sí lo son la pensión de vejez y la pensión por despido injusto o sanción”.

De otra parte, es importante señalar que la Corte Constitucional ha establecido varias alternativas para que los empleadores garanticen esta prestación, las cuales fueron resumidas en la sentencia T-580 de 2009 de la siguiente manera: “i) continuar pagando las cotizaciones que falten para que el trabajador acceda a la pensión de vejez, ii) no pagar todas las cotizaciones y responder por el pago de la pensión sanción durante la vida del trabajador y, iii) conmutar la pensión con el seguro social”.

En síntesis, siguiendo lo expuesto en la sentencia T-935 de 2012 los requisitos que debe cumplir un trabajador del sector privado, para reclamar el reconocimiento de la pensión-sanción, se pueden resumir de la siguiente forma: (i) la existencia de un contrato de trabajo (ii) la vigencia de la relación laboral, superior a diez años (iii) la ausencia de la afiliación al régimen de seguridad social en pensión y por lo tanto la omisión del pago de los aportes (iv) la terminación del contrato sin justa causa (v) el cumplimiento de la edad según el tiempo de servicio prestado, de 10 a 15 años, debe acreditar la edad de 60 años si es hombre y 55 años si es mujer y para una vigencia superior a 15 años, la edad de 55 años si es hombre y 50 años si es mujer.

Respecto de este último requisito, es importante advertir que desde el 1 de enero de 2014 estas edades se modificaron de la siguiente manera: “sesenta y dos (62) años si es hombre y cincuenta y siete (57) años si es mujer, cuando el despido se produce después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, y a sesenta (60) años si es hombre y cincuenta y cinco (55) años si es mujer, cuando el despido se produce después de quince (15) años de dichos servicios”.

La acreditación de estos presupuestos por parte del juez de tutela, implica asumir la competencia de declarar a través del trámite de la acción de amparo: (i) la existencia de un contrato de trabajo (ii) que permaneció vigente por más de diez años y (iii) la omisión por parte del empleador de efectuar los aportes al sistema pensional. Para tal efecto, la Corte Constitucional, en sede de revisión de tutelas ha acudido a distintos medios probatorios para verificar el cumplimiento de tales requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico para acceder al reconocimiento de la pensión-sanción.

En relación con la acreditación de estos presupuestos, la Sala considera importante referirse a algunos pronunciamientos en los que esta Corporación ha resuelto solicitudes de reconocimiento de la pensión-sanción. Esto, con el propósito de señalar la manera como la Corte Constitucional ha abordado el análisis de estos requisitos a partir de distintos medios probatorios.

En la sentencia T-327 de 1998 esta Corporación ordenó al plantel educativo Liceo Femenino de Cundinamarca “Mercedes Nariño” reconocer a una ex trabajadora la pensión-sanción equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. En esta oportunidad, la Corte declaró la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, a partir de distintas resoluciones expedidas por el rector del colegio con el objeto de nombrar a la accionante en el cargo de aseadora. Así, logro determinar que esta relación laboral permaneció vigente 25 años.

En la sentencia T-1008 de 1999 esta Corporación ordenó a los señores Maximiliano Llorente y Yolanda Gómez de Llorente pagar a la accionante, una suma equivalente a un salario mínimo legal vigente por concepto de la pensión-sanción que le fue reconocida, luego de que la Corte Constitucional acreditara la existencia de un contrato de trabajo que estuvo vigente 32 años, comprendidos entre el 1 de abril de 1966 y el 10 de febrero de 1998.

Esta circunstancia se acreditó a través de un acta de conciliación suscrita entre las partes el 28 de abril de 1998 en el que acordaron terminar dicha relación laboral.

Bajo esta misma línea, a través de la sentencia T-495 de 1999 la Corte dispuso el reconocimiento de la pensión-sanción a una empleada doméstica tras declarar la existencia de un contrato de trabajo pactado en forma verbal y que estuvo vigente durante 17 años. Este hecho se verificó a partir de una constancia expedida por la empleadora el día 8 de mayo de 1990 en la que señaló que la accionante era su empleada desde el año 1973 y que a la fecha devengaba un salario, de quince mil ($15 000.oo) pesos mensuales.

Mediante sentencia T-935 de 2012 la Corte Constitucional dispuso el reconocimiento de la pensión-sanción en favor del señor Ernesto Potes Bolívar en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente que debería pagar el señor Camilo Sarrio por haber omitido su deber de afiliación al régimen de seguridad social en pensiones durante el tiempo que el actor prestó sus servicios como administrador de la finca la Heredad ubicada en el corregimiento de Tunía, municipio de Piendamó, Cauca.

Para tal efecto, esta Corporación declaró (i) la existencia de un contrato de trabajo pactado en forma verbal, (ii) que dicha relación laboral estuvo vigente por 27 años, aproximadamente y (iii) que el empleador omitió el deber de afiliación al régimen pensional.

Estas circunstancias, fueron acreditadas por la Sala Tercera de Revisión a partir de los hechos narrados por el accionante y el accionado en el sentido

25 de que ambas partes reconocieron la existencia del contrato de trabajo y el salario devengado. No obstante, en relación con los extremos laborales y la forma de terminación del contrato de trabajo los relatos las partes se contradecían, razón por la cual, mediante indicios, estableció las fechas en las que el señor E trabajó para el señor C y la forma de terminación de la relación laboral.

En efecto, en esta oportunidad la Corte Constitucional analizó las declaraciones rendidas por los testigos aportados por el actor y el accionado, advirtiendo contradicciones y coincidencias entre los mismos. Así, concluyó que el contrato de trabajo inició “desde el año de 1975 hasta el año 2004”. También, sostuvo que el accionante fue despedido “a causa de su avanzada edad y deteriorado estado de salud” pues de acuerdo con los soportes médicos en la época de la desvinculación –año 2004- el actor comenzó a acudir al médico en forma frecuente.

A través de la sentencia T-814 de 2011 la Sala Novena de Revisión ordenó a la Embajada del Reino de los Países Bajos pagar al señor E la pensiónsanción. En esta oportunidad, el amparo se concedió de manera transitoria mientras la jurisdicción ordinaria laboral resolvía en forma definitiva sobre el reconocimiento de esta prestación, pues consideró que “el juez ordinario es quien define en su totalidad los elementos de la pensión sanción, sobre los que es necesario contar con un mayor conocimiento del que carece la Sala en este momento. Por lo tanto, derivado de las evidentes características de las pensiones restringidas al decretarlas y al calcularlas, se excede a la competencia de la Corte determinar la mencionada prestación”.

En esta oportunidad, la Corte Constitucional constató el cumplimiento de los presupuestos establecidos en el ordenamiento jurídico para acceder al reconocimiento de la pensión-sanción, esto es: (i) la existencia de la relación laboral desde el 15 de febrero de 1980 hasta el 28 de febrero de 1990, circunstancia que se acreditó a partir de los hechos narrados por el actor, que no fueron desvirtuados por la Embajada accionada y que fueron constatados a partir de la declaración de testigos. (ii) El despido sin justa causa, pues así lo reconoció la Embajada accionada al reconocer el pago de la indemnización por el despido sin justa causa. (iii) La omisión en la afiliación al régimen de seguridad social en pensiones, teniendo en cuenta que la Embajada accionada manifestó que esta obligación no regía para la relación laboral con el accionante porque el ISS no tenía cobertura en la zona donde se desarrolló el objeto del contrato.

Los anteriores casos muestran como la Corte Constitucional en sede de revisión de tutela ha acreditado los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico para acceder al reconocimiento de la pensión-sanción en casos en los que de alguna manera se encontraron medios probatorios suficientes para tal efecto. No obstante, esta Corporación también ha negado el reconocimiento de esta prestación cuando no encuentra probado la existencia de un contrato de trabajo, su vigencia o la forma de terminación del mismo.

En ese sentido, la sentencia T-675 de 2015 resolvió el caso de un hombre de 78 años de edad quien reclamaba el reconocimiento y pago de la pensión-sanción al departamento de Sucre en consideración a que desempeñó el cargo de “subrerecaudador de rentas del Departamento de Tesorería Departamental de Sucre” desde el 10 de mayo de 1971 hasta el 30 de enero de 1998, cuando fue despedido sin justa causa. Adujo, que durante la vinculación laboral, la entidad accionada omitió la afiliación al régimen de seguridad social en pensiones. En este caso, la entidad accionada negó que el actor hubiera estado vinculado a la misma y sostuvo que el cargo referido por el actor no existe.

La Sala Séptima de Revisión consideró que la acción de tutela no cumplía con el requisito de subsidiaridad de la acción de tutela en consideración a que este mecanismo de protección constitucional se habilita de manera excepcional para reclamar el reconocimiento de un derecho pensional solo cuando se demuestre el cumplimiento de los requisitos de la prestación reclamada. No obstante, respecto al caso bajo análisis sostuvo que “no existe certeza respecto de la forma de vinculación del señor A, pues dentro del material obrante dentro del expediente no se encontró el nombramiento del accionante y el único documento a analizar es la copia del acta de posesión que allegó el actor junto con el escrito de tutela, que tal como se indicó en el aparte de hechos probados presenta varias inconsistencias”.

En resumen, la Corte Constitucional ha dispuesto el reconocimiento de la pensión sanción en los eventos en que se ha acreditado el cumplimiento de los requisitos establecidos, según el caso, en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, modificado por las leyes 50 de 1990 y 100 de 1993. Esto es: (i) la existencia de un contrato trabajo (ii) que estuvo vigente por diez años o más (iii) que la relación laboral finalizó por el despido sin justa causa y (iv) que durante la vigencia de la relación laboral el empleador omitió el deber de afiliación al régimen de seguridad social en pensiones. (Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-323 del 21 de junio de 2016, exp. T-5427395, M.S. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva).

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Leyes orgánicas

Régimen constitucional. Reserva. En materia de organización territorial

Reserva de ley orgánica en el ordenamiento constitucional La Corte Constitucional ya se ha referido a la clasificación y jerarquización de las leyes en Colombia, estableciendo que, según su contenido, pueden identificarse seis categorías distintas: códigos, leyes Marco, leyes habilitantes de facultades extraordinarias, leyes estatutarias, leyes orgánicas y leyes ordinarias. Cada una de ellas obedece a una finalidad distinta establecida por la Constitución, con su marco regulatorio, exigencias formales y condiciones especiales.

Las leyes orgánicas son normas generales que abarcan plenamente la reglamentación de una materia, no entran en detalles sino que se encargan de diseñar las pautas para que el legislador ordinario desarrolle a futuro determinados temas. La naturaleza de esa ley corresponde a su función auto limitante de la actividad legislativa ordinaria, lo que le otorga, además de una jerarquía superior, la calidad de ordenadora, con la correspondiente estabilidad y permanencia necesaria para ello. Sobre el particular la Corte Constitucional, en Sentencia C-494 de 2015, indicó: “En la Asamblea Constituyente, la ponencia sobre función legislativa resaltó que las leyes orgánicas son ‘como una prolongación de la Constitución, que organizan la República, que dan normas estables, que no debieran cambiarse caprichosamente, como no se cambia la Constitución’. Concluían entonces los ponentes que eso explica ‘los atributos con los cuales se revistió a la ley orgánica, a saber: superior jerarquía, casi constitucional, y naturaleza ordenadora. Es permanente, estable e impone autolimitaciones a la facultad legislativa ordinaria’ ”.

El concepto de ley orgánica encuentra dos criterios fundamentales para identificarse: un criterio material, según el cual las leyes orgánicas regulan unas precisas materias cuyos aspectos medulares están consagrados a lo largo del texto Superior y, otro de carácter formal, en virtud del cual se establece un procedimiento legislativo más riguroso para la votación de este tipo de leyes, por cuanto requieren necesariamente la mayoría absoluta de los votos de los Congresistas para impartir su aprobación.

El artículo 151 constitucional le reservó expresamente a las siguientes materias: a) reglamentos del Congreso y de cada una de las Cámaras; b) las normas sobre preparación, aprobación y ejecución del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones y del plan general de desarrollo y; c) las relativas a la asignación de competencias normativas a las entidades territoriales.

Tal como lo sostuvo en la Sentencia C-421 de 2012, la Corporación ha abordado en diversos pronunciamientos el tema de la reserva de ley orgánica, y ha establecido una serie de reglas sobre dicha ley, así: “La Constitución consagra cuatro materias específicas de reserva de ley orgánica, las cuales, según la denominación dada en la doctrina y en la jurisprudencia, corresponden a las siguientes: Ley Orgánica del Congreso, Ley Orgánica de Planeación, Ley Orgánica del Presupuesto y Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial”. “(L)a aprobación de leyes orgánicas constitu-

ye una excepción a la cláusula general del legislador ordinario. En este sentido, la reserva de ley orgánica exige una determinación específica en la Constitución Política y sus alcances materiales son restrictivos en su interpretación” http:// www.corteconstitucional.gov.co/ r elator ia / 2012/C-421-12.htm - _ftn7.

“La duda en el caso de si una determinada materia tiene reserva de ley orgánica o no, debe resolverse a favor del legislador ordinario, por dos razones fundamentales: la cláusula general de competencia del legislador y por las limitaciones de las leyes orgánicas que constituyen un límite al proceso democrático”.

“No todas las materias sobre las entidades territoriales están sujetas, desde el punto de vista material, a la reserva de la loot. Por lo tanto, el legislador ordinario tiene plena competencia para regular los temas no sujetos a reserva”. “(...) la Constitución no prohíbe que una misma ley contenga materias orgánicas y temas de la ley ordinaria, siempre y cuando estos guarden una conexidad temática razonable (CP art.

158.)”.

La regla de excepcionalidad de la reserva de Ley Orgánica y la imposibilidad de aplicarla a materias no señaladas por la Constitución ya ha sido estudiada por esta corporación en lo que se refiere al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, frente al cual, la Sentencia C-053 de 2013 claramente indicó que “El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero no es una Ley Orgánica sino un Decreto de compilación de normas con contenidos diversos”, y en consecuencia rechazó los argumentos de la demanda sobre violación de la reserva de ley orgánica.

En materia de organización territorial, la Corte ha definido algunas de las temáticas que deben regularse por ley orgánica, y se refirió a que éstas tienen una relación directa con la estructura y organización territorial, es decir, con el régimen jurídico básico de las entidades territoriales.

En la Sentencia C-600A de 1995, la Corte sintetizó las materias que guardan relación con la legislación orgánica de ordenamiento territorial.

Concretamente, en aquella oportunidad, el Alto Tribunal estableció que se trata de: (i) La definición de las condiciones y requisitos de existencia de las entidades territoriales y de ciertas divisiones administrativas del territorio, así como su régimen jurídico básico (C. P. arts. l, 150.4, 297, 306, 307, 319, 321 y 329); (ii) Ciertos mecanismos de participación relacionados con el ordenamiento territorial por ejemplo aquellos que decidan la incorporación y pertenencia a una división o a una entidad territorial (CP. art. 105, 297, 307, 319 y 321); (iii) Asignar las competencias normativas y no normativas a las entidades territoriales, y (iv) Establecer la distribución de competencias entre la Nación y estas entidades, lo cual supone el establecimiento de ciertos mecanismos para dirimir los conflictos de competencia que se puedan presentar (CP. arts. 151 y 288).

Más adelante, la sentencia C-795 de 2000 adicionó al listado las siguientes materias, en particular sobre ordenamiento territorial: (i) Las reglas y requisitos para la formación

de nuevos departamentos (CP art. 297); (ii) Conversión de una región en entidad territorial y los principios para la adopción del estatuto especial de cada región, (iii) Así como las atribuciones, los órganos de administración, y los recursos de las regiones y su participación en el manejo de los ingresos provenientes del Fondo Nacional de Regalías (CP art. 307); (iv) El régimen administrativo y fiscal especial de las áreas metropolitanas, así como los mecanismos que garanticen la adecuada participación de las autoridades municipales en los órganos de administración de estas áreas, la conversión de éstas en distritos y la forma de convocar y realizar las consultas populares que decidan la vinculación de los municipios a las áreas metropolitanas (CP art. 319); (v) Las condiciones para la conformación de entidades territoriales indígenas (CP art. 329)”.

Además de los asuntos incluidos en el listado de materias con reserva de ley orgánica, la Sentencia C-795 de 2006 precisó la regla general, según la cual, los aspectos medulares relacionados con la organización territorial, exceptuando aquellos que ya ha sido definidos directamente en la Constitución, deben ser regulados mediante ley orgánica, por la necesidad de regular la cuestión de forma integral en un mismo instrumento que se ocupe de ello y hacerlo con al mayor consenso posible. Sobre el punto señaló la sentencia: Aunque en la Constitución puede encontrarse un principio de demarcación competencial respecto de la ordenación del territorio, particularmente en lo que atañe a los municipios, por sí solo no es suficiente para configurar el régimen básico de ordenamiento territorial. Completar la configuración de este régimen, la distribución de competencias y atribución de funciones entre las distintas entidades y niveles territoriales, en lo que concierne a su contenido nuclear, no puede ser materia de ley ordinaria, puesto que la propia Constitución dispuso que ‘[E]a ley orgánica de ordenamiento territorial establecerá la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales’ (CP. art. 288)”.

Por otra parte, en materia de ordenamiento territorial, la Corte Constitucional ha advertido, que la Carta no determina con exactitud los contenidos objeto de reserva de ley orgánica, sino que sobre la materia existe una indefinición, que obliga al legislador a guiarse por ciertos parámetros para identificar si puede utilizar la ley ordinaria en cada caso concreto.

Según lo establecido por esta Corporación, las reglas fundamentales sobre la distribución de competencias entre los distintos niveles de gobierno, están reservadas a la ley orgánica. Al mismo tiempo, la jurisprudencia constitucional aún sobre esa específica materia, no todas las reglas sobre reparto de funciones y competencias intergubernamentales tiene reserva de ley orgánica, ya que una interpretación en ese sentido “terminaría por vaciar de contenido la cláusula de competencia del legislador ordinario”. (Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-360 del 7 de julio de 2016, exp. D-11061, M.S. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

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27 Prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental

Acción de reparación directa en procesos de ocupación para la construcción de una obra

La Sala Plena de la Corte Constitucional (sentencia SU-454 del 25 de agosto de 2016) (M.S. Dra. Gloria Stella Ortiz Delgado), concedió la tutela solicitada por un accionante de su derecho de acceso a la administración de justicia, por exceso ritual manifiesto en materia probatoria, en la decisión adoptada por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado dentro de la acción de reparación directa en contra de invias, responsable por la ocupación del predio de su propiedad con ocasión de la construcción de la carretera que comunica a Chía con Cájica, sin haber inscrito el título en la oficina de instrumentos y recibido el valor del bien ocupado La Corte advirtió que el Consejo de Estado en materia de prueba del derecho de propiedad de bienes inmuebles, mantuvo hasta el año 2014, una posición jurisprudencial tradicional que exigía como demostración de tal derecho, la acreditación del título y el modo, por lo que el certificado de libertad y tradición no era suficiente para tener por cierta la condición de propietario del predio. Posteriormente, el Consejo modificó su posición jurisprudencial, con fundamento en la interpretación de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia y de los principios de legalidad, publicidad y confianza legítima. En consecuencia, admitió que cunado en el proceso, no se ha cuestionado la existencia del título, el registro público es suficiente para acreditar el derecho de propiedad de inmuebles.

En el caso concreto, la Corte encontró que a pesar de que la actual jurisprudencia del Consejo de Estado da aplicación a derechos fundamentales y principios constitucionales, el actor no tuvo acceso a esa jurisprudencia garantista y le aplicó la lectura de normas que hacen prevalecer el derecho formal sobre el sustancial. Verificó que esa corporación incurrió en un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto en materia probatoria

interrelacionado con un defecto fáctico, puesto que al momento de valorar las pruebas que buscaban acreditar la calidad de propietario del accionante , exigió la acreditación del título el derecho de dominio, no obstante que: (i) El invias no cuestionó en sede administrativa ni judicial la calidad de propietario del actor; (ii) el objeto del proceso contencioso administrativo no gravitó en torno de la existencia, validez o eficacia del título en sí mismo, sino que tenía como fundamento pretensiones dirigidas a reparar el posible daño antijurídico causado por el Estado; y (iii) el accionante aportó el certificado de libertad y tradición del predio, en el que se daba cuenta de la inscripción del derecho de propiedad del demandante, sobre el mismo, actuación que exigió del registrador un ejercicio de calificación jurídica sobre la existencia del título sometido a su conocimiento.

La Sala Plena de la Corte consideró que esa exigencia era excesiva y desproporcionada, porque se dio prevalencia a requisitos puramente formales, lo que desconoció la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas y además, vulneró el derecho a la justicia del accionante, al darse aplicación restrictiva de los parámetros en materia probatoria del derecho de propiedad de bienes inmuebles, que no tuvieron en cuenta la evidencia demostrativa contenida en el expediente, que generó la negativa del Consejo de Estado de estudiar las pretensiones del actor y de obtener una sentencia real y oportuna.

Por consiguiente, además de revocar las sentencias de primera y segunda instancia que denegaron el amparo constitucional, la Corte procedió a dejar sin efectos la sentencia de segunda instancia proferida el 28 de mayo de 2012 por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado y ordenar que en el término improrrogables de cuarenta y cinco días, profiera una nueva sentencia de fondo, conforme a lo expuesto.

Concursos o procesos de selección de servidores públicos Contratación con entidades públicas especializadas

Conforme con la sentencia C-518 del 21 de septiembre de 2016 (M.S. Dr. Luis Guillermo Pérez), la Corte Constitucional declaró exequibles el inciso primero del artículo 134 de la Ley 1753 de 2015, salvo las expresiones “en su defecto” y “para tal fin” que se declaran inexequibles; la expresión “como el Icfes, para las inscripciones, el diseño, la aplicación y la evaluación de las pruebas; el Icfes podrá brindar su apoyo a uno o más concursos de manera simultánea”, contenida en el inciso segundo del mismo artículo y el inciso tercero de igual artículo, en el entendido que tales Acuerdos Marco de Precios no tienen carácter vinculante para la Comisión Nacional del Servicio Civil, quien podrá establecer, diseñar, adoptar sus propios Acuerdos, de conformidad con lo previsto en el parágrafo 5º del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007. De igual manera fue declarado exequible el parágrafo transitorio de idéntica disposición.

Definida la ineptitud del cargo de inconstitucionalidad por vulneración del principio de unidad de materia, y por tanto, la inhibición respecto del mismo, el examen de la Corte se concentró en determinar si el legislador al imponer a la Comisión Nacional del Servicio Civil el adelantamiento de los concursos y procesos de selección de servidores públicos, a través de la suscripción de contratos o convenios interadministrativos con el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación Superior, icfes, y en su defecto, con universidades públicas privadas o instituciones universitarias acreditadas para tal fin por el Ministerio de Educación Nacional, así como el sometimiento al Acuerdo Marco de Precios fijado por la Agencia Nacional de Contratación Pública, desconoce los principios de autonomía de la CNSC y del mérito para acceder a los cargos públicos (arts. 125 y 130 C. Po.), al comportar una intromisión indebida y una restricción irrazonable en las funciones asignadas por la Constitución a dicha Comisión, como órgano autónomo en la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos.

En primer término, la Corte estimó necesario integrar la unidad normativa del inciso primero del artículo 3º de la Ley 760 de 2005, modificado por el artículo 134 de la Ley 1753 de 2015, para darle un sentido completo a las expresiones demandadas respecto del objeto de la contratación a la que aluden. Contrario a lo sostenido por el demandante y a diferencia de lo dispuesto en la sentencia C-1175 de 2005, respecto de la inconstitucionalidad de la intervención del Departamento Administrativo de la Función Pública en el adelantamiento de los concursos y procesos de selección, la Corte consideró que contratar para tal objeto con el icfes o universidades públicas o privadas, no afecta la autonomía de la cnsc, toda vez que esta Comisión conserva todas las funciones que le confiere la Constitución y la ley para administrar las carreras de los servidores públicos y llevar a cabo directamente o con el apoyo de instituciones especializadas, los respectivos concursos de mérito para acceder a la carrera. La dirección y toma de deci-

siones relacionadas con estos procesos de selección sigue estando en cabeza de la Comisión Nacional del Servicio Civil, como quiera que las entidades contratistas desarrollan el objeto de los respectivos convenios y contratos, bajo la dirección, coordinación y vigilancia de esa Comisión. Su intervención se limita, por lo general, a la elaboración y aplicación técnica de las pruebas de selección o valoración de los aspectos a calificar. En últimas, quien adopta las decisiones respecto a la conformación de las listas de elegibles es la CNSC. Para la Corte, lo que sí constituye una vulneración de la autonomía de la Comisión es imponerle contratar en primera instancia con el icfes y solo en su defecto con las universidades, además de que en el caso de estas instituciones, solamente pueden ser contratistas las universidades que sean acreditas por el Ministerio de Educación para tal fin, lo que sin duda constituye una usurpación de las funciones que corresponden a la cnsc. Por ello, la Corte procedió a retirar del ordenamiento las expresiones “en su defecto” y “para tal fin”, contenidas en el inciso primero del artículo 134 de la Ley 1753 de 2012 de manera que la Comisión Nacional del servicio Civil pueda determinar de manera autónoma, dentro del marco de sus atribuciones, si lleva a cabo directamente los concursos o procesos de selección o contrata su realización con entidades especializadas, no necesariamente con el ICFES o determinada universidad, sino según lo que considere más idóneo y conveniente en cada caso, garantizando la escogencia de la entidad especializada o universidad que demuestre la mejor capacidad para esa labor.

En cuanto a la posibilidad de que entidades oficiales especializadas en la materia como el icfes apoyen a la cnsc o a las universidades que adelanten los concursos, en las inscripciones, diseño, aplicación y la evaluación de las pruebas, la Corte no encuentra que sea un imperativo que derive en una intromisión en las funciones de administración del régimen de carrera que le corresponde a la Comisión. Se trata simplemente, del desarrollo del principio de colaboración armónica que debe existir entre los diferentes órganos del Estado, sin que en nada afecte la autonomía e independencia de la cnsc, en cuanto dicho apoyo depende de la decisión autónoma que adopte la propia Comisión.

Por último, la Corte precisó que los Acuerdos Marco de Precios que permiten fijar las condiciones de oferta de la adquisición o suministro de bienes y servicios por parte de las entidades públicas, de conformidad con el parágrafo 5º del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, no tienen carácter vinculante para los organismos autónomos, entre ellos, la Comisión Nacional del Servicio Civil, quienes pueden diseñar, organizar y celebrar acuerdos marco de precisos propios, sin perjuicio de que puedan adherirse a los que determine la Agencia Nacional de Contratación Pública. Por tal motivo, el inciso tercero del artículo 134 de la Ley 1753 de 2015, fue declarado exequible de manera condicionada, de manera que se entienda conforme la autonomía de que goza el cnsc.

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Pensión gracia Naturaleza jurídica

La Ley 114 de 1913 creó la pensión gracia como una prestación especial en beneficio de: “Los maestros de Escuelas Primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de veinte años...” (art. 1°).

Igualmente, el artículo 3° de esta normativa determinó: “Los veinte años de servicio a que se refiere el artículo 1º, podrán contarse computando servicios prestados en diversas épocas, y se tendrán en cuenta los prestados en cualquier tiempo anterior a la presente ley.” Admitiendo como válidos los servicios como maestros de escuelas primarias oficiales prestados en diversas épocas, aún antes de la vigencia de la referida ley.

El artículo 6º de la Ley 116 de 1928 amplió los beneficios a otros docentes; sin embargo, estableció ciertas limitaciones, a saber: “Artículo 6°. Los empleados y profesores de las Escuelas Normales y los Inspectores de Instrucción Pública tienen derecho a la jubilación en los términos que contemplan la Ley 114 de 1913 y demás que a esta complementan. Para el cómputo de los años de servicio se sumaran los prestados en diversas épocas, tanto en el campo de la enseñanza primaria como en el de la normalista, pudiéndose contar en aquella la que implica la inspección”.

A su vez, la Ley 37 de 1933 hizo extensiva esta prestación pensional a otro grupo de docentes y por otros servicios, así: “Artículo 3°. Las pensiones de jubilación de los maestros de escuela, rebajadas por decreto de carácter legislativo, quedarán nuevamente en la cuantía señalada por las leyes.

Hácense extensivas estas pensiones a los maestros que hayan completado los años de servicios señalados por la ley, en establecimientos de enseñanza secundaria.”

Posteriormente, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 estableció que a partir de la vigencia de la referida ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vinculara con posterioridad al 1 de enero de 1990 se regiría por las siguientes disposiciones: (i) Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta prestación seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la mesada pensional ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. (ii) Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para el sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

En Sentencia C-479 de 1998, la Sala Plena de esta Corporación se pronunció respecto a la pensión gracia, en los siguientes términos: “En la ley 114 de 1913, materia de impugnación parcial, se crea una “pensión de jubilación vitalicia» para los maestros de escuelas primarias oficiales, que hubiesen servido en el magisterio por un término no menor de veinte años, equivalente a la mitad del sueldo devengado en los dos últimos años de servicio, o el promedio de los salarios recibidos en caso de que éste hubiese sido variable, siempre y cuando cumpliesen con los requisitos exigidos en el artículo 4 de ese mismo ordenamiento, a saber: 1)haberse conducido con honradez y consagración en los empleos desempeñados; 2) carecer de medios de subsistencia en armonía con su posición social y costumbres; 3) no haber recibido ni recibir actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Lo cual no obsta para que un maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación y por un Departamento; 4) haber observado buena conducta; 5) si es mujer, estar soltera o viuda ; 6) haber cumplido cincuenta años, o hallarse en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento.

Esta pensión fue concebida como una compensación o retribución en favor de los maestros de primaria del sector oficial que percibían una baja remuneración y, por consiguiente, tenían un poder adquisitivo precario y menor frente a aquellos educadores cuyas prestaciones estaban a cargo de la Nación. En efecto: en la ley 39 de 1903, que rigió la educación durante la mayor parte de este siglo, se estableció que la educación pública primaria estaría a cargo de los departamentos o municipios, y la secundaria de la Nación. En relación con la primera, la competencia de los entes territoriales era amplia pues, además de fijar los programas educativos debían atender con sus propios recursos el pago de los salarios y prestaciones de los empleados de este sector. Si bien en principio, tales atribuciones respondían a un ánimo claro de descentralización administrativa, en la práctica, y en especial para los maestros del orden territorial, tal sistema adolecía de múltiples fallas,

pues los departamentos y municipios mostraron una progresiva debilidad financiera, que se reflejó, entre otras cosas, en los bajos salarios que percibían los docentes de ese nivel. El legislador, entonces, consciente de la situación desfavorable de los educadores de primaria oficiales, decidió crear en su favor la mencionada pensión de gracia, para reparar de algún modo la diferenciación existente entre los citados servidores públicos.

No obstante esta finalidad, la presión de algunos movimientos de trabajadores del Estado obligaron a la Nación a ampliar dicho beneficio a todos los docentes del sector oficial, como una forma de reconocer la importante labor que cumplían. Se expidieron entonces, las leyes 116 de 1928 «por la cual se aclaran y reforman varias disposiciones de la ley 102 de 1927» y la ley 37 de 1933 «por la cual se decreta el pago de una pensión a un servidor público y sobre jubilación de algunos empleados». La primera dispuso en el artículo 6 que «los empleados y profesores de las Escuelas Normales y los Inspectores de Instrucción Pública tienen derecho a la jubilación en los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que a ésta complementan»; y la segunda, en el artículo 3, hizo extensiva la pensión de gracia «a los maestros que hayan completado los años de servicio señalados por la ley, en establecimientos de enseñanza secundaria».

Así pues, tanto los maestros de primaria como los de secundaria del sector oficial, podían acceder a la pensión de gracia, claro está, siempre y cuando reunieran los requisitos exigidos por la Ley. Posteriormente, se expidió la ley 43 de 1975 «por la cual se nacionaliza la educación primaria que oficialmente vienen prestando los Departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los Municipios, las Intendencias y Comisarías; se redistribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones» que acabó con el antiguo régimen de responsabilidades compartidas, en materia de educación, entre la Nación y los departamentos y municipios. En efecto, el artículo 1° de la mencionada ley dispuso que «La educación primaria y secundaria oficiales serán un servicio público a cargo de la Nación. En consecuencia, los gastos que ocasione y que hoy sufragan los Departamentos, Intendencias, Comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los Municipios, serán de cuenta de la Nación, en los términos de la presente Ley».

En esa oportunidad, la Corte consideró que si bien las Leyes 116 de 1928 y 37 de 1933, extendían el marco de aplicación de la pensión gracia a todos los maestros del sector oficial sin importar la fuente de su vinculación, el hecho de que el reconocimiento de esa prestación quedara supeditado a la exigencia de no recibir otra retribución de la Nación encontraba fundamento en (i) el principio de libre configuración legislativa, el cual le permite al Congreso de la República fijar los objetivos generales relacionados con el régimen prestacional de los servidores públicos y (ii) en la razón o causa que inicialmente inspiró la consagración legal de la pensión gracia como un estímulo o retribución a favor de los maestros del nivel territorial cuyos salarios eran sustancialmente inferiores a los recibidos por los docentes nacionales.

Por su parte, en la Sentencia C-084 de 1999, indicó: “3.2.1. De la propia evolución histórico- legislativa de la vinculación laboral de los “docentes oficiales”, aparece claro que, en razón de la Ley 43 de 1975, tanto la educación primaria como la secundaria oficial constituyen “un servicio a cargo de la Nación”, lo que significa que culminado el tránsito entre el régimen anterior y el establecido por dicha ley, el 31 de diciembre de 1980, no subsistió la antigua distinción entre docentes nacionales y territoriales, pues todos pasaron a ser pagados con dineros de la Nación, por conducto de los Fondos Educativos Regionales (fer), girados por concepto del situado Fiscal.

Por ello, con la expedición por el Congreso de la Ley 91 de 1989, en su artículo 15, numeral 2º, literal A, se dispuso que quienes venían vinculados como docentes oficiales hasta el 31 de diciembre de 1980 y por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933 y, para entonces “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia”, continuarían con ese derecho, para que la misma le fuere reconocida con el lleno de los requisitos legales correspondientes.

De manera pues que, en cuanto a las situaciones jurídicas particulares y concretas, ya constituidas, ellas en nada resultan afectadas por la nueva normatividad.

3.2.2. Así mismo, se observa por la Corte que, antes de la “nacionalización” de la educación primaria y secundaria oficial decretada por la Ley 43 de 1975 para ser cumplida en un período de cinco años, es decir hasta el 31 de diciembre de 1980, existían dos categorías de docentes oficiales, a saber: los nacionales, vinculados laboralmente de manera directa al Ministerio de Educación Nacional; y los territoriales, vinculados laboralmente a los departamentos, en nada se oponía a la Constitución entonces en vigor, que existiera para éstos últimos la denominada “pensión gracia”, de que trata la Ley 114 de 1913, posteriormente extendida a otros docentes por las leyes

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116 de 1928 y 37 de 1933, como tampoco se opone la prolongación de sus efectos en el tiempo para quienes actualmente la disfrutan, o reunieron los requisitos sustanciales para tener derecho a ella antes del 31 de diciembre de 1980, pues la diversidad del empleador (nación o departamento), permitía, conforme a la Carta, establecer un trato distinto y una excepción al principio general prohibitivo de devengar dos asignaciones del Tesoro Público, situación ésta que resulta igualmente acompasada con la Constitución Política de 1991, pues la norma acusada (artículo 4º, numeral 3º Ley 114 de 1913), en nada vulnera el principio de la igualdad consagrado por el artículo 13 de la Carta Magna, el cual prohibe dispensar trato diferente y discriminado “por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”, nada de lo cual ocurre en este caso.»

En Sentencia T-174 de 2005, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional reiteró que la pensión gracia debía ser entendida como “una compensación o retribución en favor de los maestros de primaria del sector oficial que percibían una baja remuneración y, por consiguiente, tenían un

poder adquisitivo precario y menor frente a aquellos educadores cuyas prestaciones estaban a cargo de la Nación.”.

Lo anterior, por cuanto el régimen de la pensión gracia es regulado por disposiciones propias, como la Ley 114 de 1913, la Ley 116 de 1928 y la Ley 37 de 1933, concluyendo que dicha prestación es compatible con la mesada pensional general.

En conclusión, la pensión gracia es un derecho de carácter especial y autónomo frente al régimen pensional ordinario, concebida como una compensación o retribución a favor de los docentes territoriales que tenían una diferencia salarial frente a los maestros de carácter nacional. Por tanto, su reconocimiento es directo e independiente de cualquier otra situación ordinaria, la cual sólo es aplicable a los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, siempre y cuando acrediten la totalidad de los requisitos señalados para su reconocimiento a cargo de la UGPP. (Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-411 del 5 de agosto de 2016, exp. T-5.481.474, M.S. Dr. Alberto Rojas Ríos).

Potestad del legislador en materia procesal

Límites De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, el legislador 229, 29 y 93 y 251 C.P.. Además, al legislador no le es consentido realizar cuenta con la competencia para regular de manera detallada los diversos intromisiones desmedidas y arbitrarias en las garantías como el debido sectores del ordenamiento jurídico, a través de la expedición de Códigos y proceso, el derecho de defensa, el juez natural, la publicidad, etc., que, en de la interpretación, reforma, derogación de sus disposiciones, conforme virtud del principio de bilateralidad, les asiste también a las víctimas. a los numerales 1 y 2 del artículo 150 de la Constitución Política. EspecíAsí, de modo general, la Corte ha sostenido que el Congreso: ficamente en materia procesal, el legislador goza de una amplia facultad “no puede desconocer las garantías fundamentales, y debe proceder de configuración en orden a diseñar los procedimientos judiciales de cada de acuerdo con criterios de proporcionalidad y razonabilidad, a fin de ámbito de regulación, los términos, competencias, poderes, cargas, etapas, asegurar el ejercicio pleno del derecho de acceso a la administración de recursos, modalidades de notificaciones, plazos, fases de los trámites y una justicia recta. Por ello las leyes que establecen procedimientos deben todos los demás aspectos considerados pertinentes. propender por hacer efectivos los derechos de defensa, de contradicción, De la misma manera, en ejercicio de la potestad oficial de sancionar, de imparcialidad del juez, de primacía de lo substancial sobre lo adjetivo el legislador dispone de un margen de autonomía, no solo para penalizar o procedimental, de juez natural, de publicidad de las actuaciones y los conductas, sino también para elaborar modelos de procesamiento acordes otros que conforman la noción de debido proceso.” con la política criminal que pretenda promover, con los momentos y requeConforme a lo anterior, no obstante contar con libertad para diseñar los rimientos de tipo histórico y político y las razones de conveniencia públi- procedimientos, el legislador no está en posibilidad de anular por completo ca que crea aconsejable atender. Puede optar, así, por diseñar sistemas de las garantías procesales y, en particular, está obligado a actuar con sujeción proceso penal con rasgos definidos de uno u otro modelo teórico o elaborar a la proporcionalidad y razonabilidad que la Constitución impone en los las más variadas instituciones, con diversas fases, actores, competencias supuestos de limitaciones de derechos, de forma que se garantice el acceso y roles. Así mismo, con esquemas de garantías orgánicas y procesales que a la justicia. El legislador debe propender, según la Corte, por el respeto y la considere útiles, eficaces o adecuadas y con técnicas particulares de inves- intangibilidad del debido proceso y los derechos que le son consustanciales.

Los derechos y las garantías procesales de la investigación y el juicio tigación y juzgamiento.

Pese a lo anterior, en un Estado constitucional como el fundado en penal, por lo tanto, no pueden ser arrebatadas al individuo, ya sea que se la Carta Política de 1991, en especial en materia penal, el legislador está trate de la víctima o del sujeto de la acción penal del Estado. Solo son susceprígidamente sometido a un conjunto de límites y vínculos que condicionan tibles de excepcionales restricciones, bajo estrictos criterios de necesidad la validez de la producción normativa y restringen de manera importante y proporcionalidad, a la luz de la Constitución. En otras palabras, en uso su libertad de configuración. Por un lado, el modelo de proceso penal no de su potestad de configuración, las eventuales limitaciones al ejercicio de puede contemplar injerencias irrazonables a los derechos fundamentales y derechos inherentes al proceso únicamente son procedentes si encuentran principios protegidos por la Constitución. Esta es una cláusula derivada del plena justificación en los mandatos constitucionales. Al respecto, ha dicho mandato de supremacía constitucional que, en general, vincula la acción la Corte que la libertad del legislador se ve limitada “por la razonabilidad y proporcionalidad de las medidas adoptadas, en cuanto éstas se encuenpolítica del Congreso en este y otros campos del orden jurídico. tren acordes con las garantías constitucionales de forma que permitan la Cobran aquí especial relevancia el derecho a ser tratado conforme a la realización material de los derechos sustanciales”. dignidad humana, la afirmación general del principio de libertad, la invioEn síntesis, al legislador le asiste autonomía política para establecer los labilidad de comunicaciones y de domicilio, los derechos a la igualdad, la procedimientos judiciales en los diversos campos de regulación del sistema intimidad personal y familiar, la honra, la libertad de conciencia y el buen jurídico, incluido el del proceso penal. Posee una amplia competencia para nombre. Así mismo, la prohibición de ser sometido a desaparición forzada, adoptar modelos de investigación, de acusación y juzgamiento, con institua torturas y a tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes; así como ciones y estructuras propias. Sin embargo, particularmente en este ámbito la interdicción de detenciones, prisión o arresto por deudas y de penas y le está impedido, por una parte, crear intromisiones desproporcionadas en medidas de seguridad imprescriptibles. las libertades constitucionales fundamentales, en especial, en aquellas que Por otro lado, al construir un modelo de proceso penal para la persecu- con mayor probabilidad pueden ser puestas en riesgo durante los procedición y el juzgamiento de los delitos, el legislador no le está permitido des- mientos y, por otra parte, está inhabilitado para injerir injustificadamente en conocer el debido proceso y los principios para el ejercicio del ius puniendi las garantías procesales que disciplinan el ejercicio del derecho de castigar. legados de la tradición democrática y liberal, igualmente sancionados en Las garantías procesales protegen no solamente a quien eventualmente la Carta Política y ampliamente desarrollados en la jurisprudencia de la se le siguen indagaciones y formalmente se le procesa y somete a juicio, sino Corte Constitucional. En consecuencia, no está habilitado para anular ni también a las víctimas de los delitos. Los agraviados con la conducta tienen restringir sin estricta justificación constitucional la plenitud de las formas derechos fundamentales a la verdad, la justicia, la reparación y, en articudel proceso, los principios de la presunción de inocencia, estricta legalidad lación con estos, a la tutela judicial efectiva, esto es, a un recurso idóneo penal, juez natural, publicidad, imparcialidad, defensa técnica durante toda que permita hacer eficaces las prerrogativas que el orden constitucional y el la actuación penal, doble instancia y prohibición de doble incriminación, derecho internacional de los derechos humanos les conceden. También les prisión perpetua, destierro y confiscación, entre otros. asiste los mismos derechos fundamentales que al procesado, compatibles Tampoco el Congreso puede llevar a cabo limitaciones indebidas e injus- con su condición, en virtud del principio de bilateralidad. tificadas a los derechos que les asiste a las víctimas a la verdad, la justicia Por último, al diseñar el proceso penal, no le es permitido al legislador y la reparación y, en íntima conexión con estos, a su derecho a un recurso limitar irrazonablemente y sin justificación constitucional la satisfacción judicial efectivo y su participación eficaz dentro del trámite procesal, pre- de los derechos de quien objeto de la acción penal, ni los que le asisten a las rrogativas reconocidas en el derecho y la jurisprudencia internacionales y víctimas. (Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-473 del 31 de agosto de 2016, en la doctrina constitucional de esta Corte, con fundamento en los artículos exp. D-1126, M.S. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva).

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30 Servicio militar obligatorio

Contexto normativo. Debido proceso en los trámites de reclutamiento e incorporación. Consentimiento informado

1. El artículo 216 de la Constitución señala que el servicio militar es una forma de responsabilidad social que se conserva entre la sociedad civil y el Estado, en el cual se consagra dicha figura como una obligación de todos los colombianos. La referida disposición normativa dispone: “Artículo 216. La fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas.

La Ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo”.

Esta Corporación se ha referido a las obligaciones impuestas a los ciudadanos, en relación con la fuerza pública, en los siguientes términos: “La propia Carta Política impone a los colombianos obligaciones genéricas y específicas, en relación con la fuerza pública. En efecto, de manera general, dentro de las obligaciones de la persona y del ciudadano se encuentran las de respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales o para defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica; .... y de propender al logro y mantenimiento de la paz (art. 95 C.N.). Deberes estos genéricos cuya finalidad, resulta coincidente con los fines que son propios de las instituciones conformantes de la fuerza pública; de suerte que no están desprovistos los asociados del cumplimiento de obligaciones expresas que les son impuestas por el orden superior.

Lo que responde, sin lugar a dudas, a una concepción del Estado moderno y contemporáneo, que al tiempo que rodea de garantías al hombre para su realización en los distintos ámbitos de su existencia, le encarga, en la dimensión de los deberes autoconstructivos, de las cargas de autobeneficio, del cumplimiento de un conjunto de deberes, la mayoría de los cuales con alcances solidarios, cuando no de conservación de los principios de sociabilidad, que permitan realizar una civilización mejor o hacer más humanos los efectos del crecimiento económico, y de los desarrollos políticos y sociales”.

De acuerdo con lo anterior, si bien las personas tienen unos derechos en su calidad de ciudadanos, también se les impone por parte del Estado el cumplimiento de algunas obligaciones y deberes, como ocurre en relación con la prestación del servicio militar obligatorio.

Es así como la Ley 4ª de 1991 consagra el servicio militar obligatorio al interior de la Policía Nacional. Señala en su artículo 29: Artículo 29º.- Servicio Militar Obligatorio. Establece el servicio obligatorio para bachilleres en la Policía Nacional, como una modalidad de Servicio Militar, que se prestará en los cuerpos de policía local, bajo la dirección y mando de la Policía Nacional y con una duración de un (1) año.

La Ley 48 de 1993 y el Decreto 2048 del mismo año determinaron el procedimiento que debe seguirse para efectos del reclutamiento e incorporación al servicio militar. El artículo 3º de la Ley 48 de 1993 establece: “Artículo 3º. Servicio militar obligatorio. Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas con las prerrogativas y las exenciones que establece la presente Ley”.

Por su parte, el artículo 10º (ibídem) consagra la obligación expresa de todo varón colombiano de definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, en los siguientes términos: “Artículo 10. Obligación de definir la situación militar. Todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes definirán cuando obtengan su título de bachiller. La obligación militar de los colombianos termina el día en que cumplan los cincuenta (50) años de edad.

Parágrafo. La mujer colombiana prestará el servicio militar voluntario, y será obligatorio cuando las circunstancias del país lo exijan y el Gobierno Nacional lo determine, en tareas de apoyo logístico, administrativo, social, cultural o de defensa de la ecología y el medio ambiente, y en general, de las actividades que contribuyan a la modernización y al desarrollo del país y tendrán derecho a los estímulos y prerrogativas que establece esta Ley no importando la modalidad en que se preste el servicio.”

El proceso para definir la situación militar inicia dentro del año anterior al cumplimiento de la mayoría de edad, con la inscripción, la práctica de los exámenes de aptitud psicofísica y la selección mediante sorteo, en caso de haber sido declarado apto. Si se trata de alumnos que cursen el último año de secundaria, independientemente de su edad, deberán registrarse durante el transcurso del año lectivo a través de su institución educativa en coordi-

nación con la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército.

Ahora bien, el ordenamiento jurídico ha establecido diferentes modalidades de prestación del servicio militar, consagrando las siguientes: (i) soldado regular, (ii) soldado bachiller (o auxiliar de policía bachiller), (iii) auxiliar de policía y (iv) soldado campesino. El artículo 13 de la Ley 48 de 1993 clasifica las modalidades en los siguientes términos: “Artículo 13. Modalidades prestación servicio militar obligatorio. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación de] servicio militar: a) Como soldado regular, de 18 a 24 meses; b) Como soldado bachiller durante 12 meses; c) Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses; d) Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.

Parágrafo 1°. Los soldados, en especial los bachilleres, además de su formación militar, y demás obligaciones inherentes a su calidad de soldado, deberán ser instruidos y dedicados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica.

Parágrafo 2° Los soldados campesinos prestarán su servicio militar obligatorio en la zona geográfica en donde residen. El Gobierno Nacional organizará tal servicio tomando en cuenta su preparación académica y oficio.”

La jurisprudencia constitucional ha explicado que la diferencia entre los policías y soldados bachilleres y las demás modalidades de prestación del servicio militar obligatorio radica, por un lado, en haber concluido los estudios de bachillerato, lo cual se traduce en un grado de capacitación intelectual que presupone un mayor aporte a los niveles de productividad de la sociedad; y por otro, en que no se encuentran preparados para afrontar el peligro en el aspecto militar en razón a la configuración física del conscripto y el tiempo de servicio que se requiere. En sentencia C-511 de 1994 este Tribunal Constitucional explicó al respecto lo siguiente: “Las diferentes modalidades establecidas para atender la obligación de prestar el servicio militar distinguen entre soldado regular (18 a 24 meses), soldado bachiller (12 meses), auxiliar de policía bachiller (12 meses) y soldado campesino (12 a 18 meses), de manera que el tratamiento se desarrolla en el término de duración de la prestación a partir de dos referencias materiales consideradas por la ley. La una, la condición de tener estudios concluidos de bachillerato, lo que determina una duración del período en 12 meses, se trate de la modalidad soldado bachiller o auxiliar de policía bachiller; la otra referencia, tiene que ver con la condición de no bachiller, que se bifurca entre el llamado “soldado regular” residente urbano y el “soldado campesino”, de suerte que los primeros prestan su servicio en 24 meses mientras que los segundos en 18 meses. A nadie escapa el sentido de la distinción entre bachiller y no bachiller, pues, condiciones materiales bien marcadas distinguen por el grado de capacitación intelectual a los unos frente a los otros; grado que, es el resultado de un esfuerzo, en países como el nuestro, por mejorar los niveles de desempeño de las personas en los distintos campos de la cultura. Entonces, a juicio del legislador, imponer un plazo mayor de 12 meses a los bachilleres llamados a desempeñar labores y tareas en la vida social, en este conjunto normativo de la economía, no debe confundirse, con un trato privilegiado. Tal solución no obedece al capricho ni a la injusticia, sino, también a la protección de otras manifestaciones de servicio, consideradas como deber en la Carta Política (artículo 95), a que están llamados quienes superando niveles de injusticia en el acceso a la educación, no pueden, según criterio del legislador, resultar exentos de la prestación del primordial servicio militar. Esta es la razón para que, en los 12 meses, los soldados, “en especial los bachilleres” vean aumentadas sus responsabilidades en la prestación del servicio militar, además de las específicas de formación militar, con la asimilación de instrucción y la dedicación a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica (parágrafo 1º. artículo 13 de la ley).

Igualmente el tratamiento dado a la población campesina, según el cual prestarán su servicio militar obligatorio en la zona geográfica donde residen, busca evitar el desarraigo de la juventud campesina de su medio habitual y controlar procesos migratorios, de graves consecuencias casi siempre, tanto para dicha población como para el medio urbano al que se desplazan. También tiene que ver con el interés de la vida social, orientado al crecimiento de la economía agrícola y al reconocimiento de un particular sentimiento de arraigo regional de quienes, desde temprana edad, han vivido vinculados al trabajo de la tierra y a las labores del campo en general, cuyo abandono y efectos de conducta por la vía del servicio militar, implican costos humanos de tipo individual, pues deben someterse a unos

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hábitos y disciplinas que no han hecho parte de su educación ni de su experiencia vital. Estos son más fácilmente asimilables por el avisado “soldado regular”, nacido y desarrollado en la ciudad, directamente conectado con las experiencias de las conductas características del medio urbano, que habilita a convivir en medio de la ciudad. El bachiller llega con camino recorrido, llega con más experiencias que el campesino”.

En ese sentido, el hecho de que no se imponga a los bachilleres un plazo mayor a los 12 meses y se les permita desarrollar un servicio social obedece a una protección mínima de aquellos que, teniendo el acceso a la educación, puedan desempeñar labores asimilables a su grado de instrucción. Por esta razón, quienes no cuenten con el diploma de bachiller académico serán incorporados como auxiliares regulares y por ende, el periodo de prestación del servicio oscilará entre 18 y 24 meses y las condiciones de prestación del mismo serán diferentes a las comprendidas en las otras modalidades. En desarrollo de esto el artículo 34 del Decreto 2048 de 1993 establece: “Artículo 34º. El estudiante de último año de secundaria que por cualquier causa no obtenga el título de bachiller, será aplazado por una sola vez. Si persiste la causal, se le definirá su situación militar como regular, sin más prórrogas”.

En atención a lo anterior, se evidencia que la prestación del servicio militar es exigible a todos los varones nacionales, quienes deben cumplir con dicho requisito atendiendo lo dispuesto en la normatividad existente en la materia. Sin embargo, el legislador ha previsto que la modalidad bajo la cual se preste puede ser diferente dependiendo de ciertas condiciones objetivas de cada persona.

2. El derecho fundamental al debido proceso nació de la mano de las actuaciones judiciales.

No obstante, con su consagración en el artículo 29 de la Carta Política se hizo extensiva su aplicación a toda clase de procedimientos, judiciales y administrativos.

La Corte se ha referido a este derecho precisando que una de sus principales garantías consiste en la oportunidad que se reconoce a toda persona al interior de cualquier trámite de ser escuchada para argumentar y controvertir los planteamientos de terceros. Así, en las actuaciones administrativas las autoridades militares se encuentran en la obligación de observar el respeto por el debido proceso en aras de evitar la configuración de arbitrariedades que puedan atentar contra los derechos fundamentales de la población civil y de quienes forman parte de la institución.

En la sentencia T-587 de 2013, por ejemplo, la Corte estudió el caso de un joven que fue reclutado por el Ejército Nacional sin tener en cuenta que se encontraba incurso en una de las causales de exención para la prestación del servicio militar obligatorio, por ser hijo único. Su padre interpuso acción de tutela como agente oficioso y solicitó el amparo de los derechos al debido proceso, al mínimo vital y a la unidad familiar. En relación con el debido proceso la Corte precisó lo siguiente: “Si bien la prestación del servicio militar es exigible a todos los ciudadanos varones, no lo es para aquellos que se encuentren en alguna de las excepciones consagradas en el artículo 28 de la Ley 48 de 1993, siempre y cuando se esté en tiempos de paz. Lo que significa que las autoridades encargadas de realizar las incorporaciones a filas tienen la obligación de analizar en cada caso particular, si el joven que va a ser reclutado se encuentra o no amparado por una causal de exención, de lo contrario, vulneran el derecho fundamental al debido proceso adminis-

31 trativo, en tanto estarían pretermitiendo una de las etapas previstas en la Ley 48 de 1993, relativa al trámite que se debe surtir para definir y posteriormente incorporar a los jóvenes a filas. La Sala considera que al joven se le vulneró su derecho al debido proceso administrativo, al desconocer su condición de hijo único, por lo que no estaba obligado a prestar servicio militar obligatorio”.

Fue así como concedió el amparo de los derechos invocados y ordenó al Ejército Nacional desincorporar al reclutado y definirle su situación militar.

En otro proceso similar, este Tribunal estudió el caso de un joven que se presentó ante el Distrito Militar núm. 34 de Barrancabermeja, en el año 2013, para definir su situación militar, día en que exhibió los certificados correspondientes para demostrar que se encontraba cursando sus estudios superiores, cuyo semestre ya se había cancelado. No obstante lo anterior, fue reclutado y trasladado a otro municipio. Ante lo expuesto su padre acudió al Distrito Militar con la documentación pertinente para poner en evidencia que su hijo no podía ser incorporado al ejército, toda vez que se encontraba cursando sus estudios superiores; sin embargo, el encargado le informó que no era posible darle trámite a la solicitud bajo el argumento de que “ellos no tenían nada que ver con el reclutamiento.” En esta ocasión la Corte manifestó lo siguiente: “9.4. Después de estudiar la actuación surtida por parte de las entidades accionadas y contrastarla con los postulados constitucionales, legales y jurisprudenciales, la Sala Primera de Revisión concluye que la conducta desplegada con respecto a la incorporación a filas del joven […] es contraria a dichos postulados. A esta conclusión llega la Sala tras comprobar que el joven fue abordado por el personal militar y posteriormente incorporado al servicio militar obligatorio, sin haber estudiado y analizado por completo los documentos allegados por el actor, en los que daba cuenta de los estudios que para ese momento se encontraba adelantando.

Al formar ello parte del procedimiento establecido para la definición de la situación militar, las autoridades demandadas, tenían la obligación de verificar las circunstancias particulares del caso antes de proceder al reclutamiento del estudiante y de esta manera evitar cualquier arbitrariedad que terminara por desconocer no solo su derecho fundamental al debido proceso sino también a la educación.

Debe señalarse que la facultad de compeler que tienen las autoridades castrenses se encuentra limitada a la posibilidad de realizar una retención momentánea, en aras de verificar únicamente la situación militar del ciudadano.

Es decir, no pueden aprovechar tal oportunidad para agotar todo el procedimiento de incorporación, y omitir de esta manera la realización de las demás etapas previstas para ello, dentro de las cuales, como se dijo, se encuentra la clasificación de aquellos que por razón de una causal de aplazamiento se les debe suspender temporalmente su prestación, tal como ocurría en el caso concreto. (…)

9.6. En conclusión, si bien la Constitución y la Ley, le reconocen a las autoridades castrenses, la facultad para adelantar el proceso de prestación del servicio militar, esta facultad no es absoluta y sin límites, pues supone la observancia del procedimiento previamente establecido en la Ley para tal fin como manifestación expresa de la garantía constitucional al debido proceso”.

Toda vez que el joven fue desincorporado antes de la promulgación de la sentencia, esta

Corte declaró la carencia actual de objeto. No obstante, advirtió a la demandada que no adelantara actuación alguna tendiente a la incorporación del estudiante a las filas del Ejército Nacional hasta tanto no terminara los estudios en curso.

Adicionalmente, llamó la atención a dicha institución para que en lo sucesivo se abstuviera de reclutar e incorporar para efectos de la prestación del servicio militar obligatorio a todas aquellas personas que al momento de definir su situación militar estuviesen inmersas en un proceso educativo de formación y capacitación en una profesión u oficio, sin importar su modalidad o la de la institución donde se estuvieren cursando, siempre y cuando aquella se encontrara debidamente reconocida.

De otra parte, en sentencia T-976 de 2012 este Tribunal amparó los derechos al debido proceso y de petición, vulnerados por el Ejército Nacional de Colombia al reclutar a un joven como soldado regular cuando debió incorporarlo como soldado bachiller, y al no haber dado respuesta a la solicitud de modificar la calidad en la que ingresó a prestar el servicio y su correspondiente traslado a la ciudad de Bogotá. En concreto manifestó: “Conforme a lo anteriormente expuesto y atendiendo al análisis de la conducta desplegada por la entidad demandada, esta Sala de Revisión, advierte que se ha producido la vulneración del derecho al debido proceso administrativo del joven […], toda vez que la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército y la Comandancia del Batallón de Infantería de Selva No.35 Héroes de Güepi de las Fuerzas Militares de Colombia, decidieron incorporarlo al contingente de soldados regulares, cuyo servicio militar se presta en un periodo que oscila entre 18 y 24 meses, cuando éste, al acreditar el título de bachiller académico, tuvo que ser reclutado en la modalidad correspondiente a su nivel de formación académica, de acuerdo con el cual, tendría que atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio, sólo durante 12 meses y dedicado a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad, en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica en la ciudad de Bogotá.

En efecto, si bien es cierto que la entidad accionada menciona que al momento de la inscripción, para definir su situación militar, [el joven] firmó tanto el “Acta de Compromiso Prestación Servicio Militar como Soldado” y “Freno Extralegal para Personal Aspirante”, la firma de tales documentos no fue producto del consentimiento informado espontáneo y libre. Por el contrario, según lo expresó el actor, se obtuvo mediante engaño, pues no se trata de hacer firmar unos documentos para hacer salvar responsabilidades de tipo moral, ético o jurídico, sino que, como se explicó en las consideraciones de esta sentencia, debe consistir en un proceso de información amplio y detallado, producto de una comunicación asertiva entre las partes involucradas en el que las decisiones que se tomen convengan a cada uno de los actores que participan.

Así las cosas, hay evidencia de que no se informó ampliamente al joven bachiller de sus derechos como soldado bachiller y por el contrario su ingreso como soldado regular fue producto de un trámite que no estuvo revestido de las garantías propias del debido proceso”.

En suma, el debido proceso adquiere relevancia no solo por tratarse de un derecho en sí mismo, sino también al considerarse un medio para la realización de otros. Por lo anterior, tanto las autoridades judiciales como las administrativas deben observar el respeto por los procedi-

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32 mientos en toda clase de actuación, dando el trámite correspondiente a las mismas y corrigiendo los errores en los que las personas puedan incurrir por falta de comprensión o conocimiento.

3. Como se indicó previamente, son varias las modalidades en las que se permite cumplir con el servicio militar obligatorio en Colombia, clasificación que obedece a patrones como la ubicación geográfica, el nivel educativo de los aspirantes, el cual distingue entre quienes hayan finalizado o no su educación media o de bachillerato, y la situación sociocultural en la que se encuentra la persona que va a cumplir con el requisito.

Cada modalidad comprende derechos, beneficios, riesgos y obligaciones específicas inherentes a cada una de ellas. Por esta razón, aun cuando el solicitante escoja incorporarse en una diferente a la que correspondería, y entregue su consentimiento, este no tendrá validez si no fue informado plena e integralmente sobre las condiciones específicas y sus implicaciones.

Así, por ejemplo, según la categoría, podrá variar el tiempo y el lugar de prestación del servicio, entre otras cosas. Al respecto esta Corte ha puntualizado lo siguiente: “En tal sentido, el Ejército, la Armada, la Fuerza Aérea y la Policía Nacional deben adoptar las medidas adecuadas y necesarias para informar claramente a los jóvenes que voluntariamente deseen optar por alguna de las modalidades que la ley brinda cuáles son los derechos y deberes que les asisten, así como los peligros de una u otra alternativa. Esta información debe ser el producto de un espacio de inter-comunicación, inter-relación e inter-acción entre los actores involucrados en el que se genere un ambiente de confianza, respeto y compromiso para elegir lo que más le convenga al joven y le permitan tomar decisiones con plena conciencia y consentimiento sobre las cuestiones que afectan su vida y desarrollo personal.

Se enfatiza además que no es suficiente que el Ejército, la Armada, la Fuerza Aérea y la Policía Nacional, al momento de lograr el consentimiento informado, brinden datos de manera mecánica, procedimental o simplemente haga llenar un formato, sino que deben evaluar el grado de percepción y comprensión del joven aspirante que recibe la información, y ello sólo es posible mediante una conversación abierta, sincera, con datos claros y precisos entre los sujetos participantes que minimice las barreras de la comunicación que puedan surgir en algunos casos por las diferencias en los niveles educativo, cultural, socioeconómico y condiciones de vida.”

De este modo, si el solicitante que debe ser inscrito como soldado bachiller consiente en ser admitido en otra categoría con un grado de peligrosidad superior, las mismas autoridades deben evaluar si cuenta con las aptitudes físicas y psicológicas que se requieren para ingresar en dicha modalidad, y de ser necesario adoptar las medidas correspondientes para encaminar el consentimiento libre y espontáneo en procura de sus derechos. En relación con esto la Corte Constitucional ha señalado: “En este caso particular se trata de elegir la modalidad del servicio militar que deben prestar y por ser una decisión de carácter transcendental que involucra aspectos relacionados con mayores y/o menores peligros para la vida y la integridad personal, es apenas lógico que se exija un grado alto de información del personal encargado de hacer el reclutamiento en garantía de los derechos fundamentales en juego”.

En consecuencia, aunque el servicio militar se erige como un deber constitucional, ello no presupone el desconocimiento de los derechos y libertades de quienes deben prestar el mismo.

En la sentencia T-711 de 2010, esta Corte explicó que la entidad encargada de efectuar el procedimiento de reclutamiento se encuentra en la obligación de revisar la calidad en la cual ha de ser vinculado el ciudadano teniendo en cuenta sus calidades específicas. Indicó en esa ocasión: “4.4. El Consejo de Estado, en sentencia de 20 de septiembre de 2007, señala que, al momento de incorporar a una persona para prestar el servicio militar obligatorio, la entidad encargada de realizar el reclutamiento, debe tener en cuenta dichas categorías a fin de que el ciudadano cumpla con su obligación constitucional, es decir, esas categorías deben ser respetadas por las autoridades del servicio de reclutamiento y movilización, por cuanto, motu propio, no ostentan la potestad para alterarlas; quiere ello significar, que llegada la etapa de selección o ingreso a filas de los conscriptos, le está vedado incorporar a un ciudadano campesino como soldado bachiller o regular, o viceversa, dado que la ley en ninguna de sus disposiciones lo permite.

4.5. Esto significa que la Cuarta Zona de Reclutamiento de la IV Brigada del Ejército Nacional, era quien tenía la obligación de dirigir y asesorar al futuro soldado por cuanto cabe a ella esa misión y competencia, so pena de infringir el debido proceso administrativo y contrariar el deber de alistar a los soldados según cada categoría, tal como se lo ordena la Ley y la jurisprudencia.”

En la sentencia T-976 de 2012, ya referida, este Tribunal se pronunció

respecto del caso de un aspirante a prestar el servicio militar que renunció a los beneficios y prerrogativas de ser soldado bachiller, al aceptar ser incorporado en calidad de soldado regular, mediante la firma del Acta de Compromiso Prestación Servicio Militar como Soldado y Freno Extralegal para Personal Aspirante. Sin embargo, aclaró que esta posibilidad era válida siempre que encontrara precedida de un consentimiento informado. Al respecto la Corte sostuvo: “Ahora bien, lo anterior no es óbice para que si de manera libre, espontánea e informada el conscripto apto decide incorporarse en una modalidad diferente, de soldado bachiller o auxiliar de policía bachiller, a regular, sin embargo, esta situación especial debe estar precedida de un consentimiento informado, toda vez que hay una renuncia de ciertos beneficios y prerrogativas que la ley reconoce representados en tiempo, -12 meses de servicio- y actividades de bienestar social a la comunidad-, preservación del medio ambiente y conservación ecológica- así como el lugar de prestación en la zona geográfica en donde residen todo ello, en atención a la condición de tener estudios concluidos de bachillerato. Así las cosas, del contenido de la norma se colige entonces que hay ciertas modalidades para la prestación del servicio militar y, en consecuencia, cierto margen de libertad y autonomía en relación con la opción, lo que implica en todo caso que el joven realice la manifestación de la voluntad producto de un consentimiento informado en el que conozca cada una de las alternativas, los riesgos y/o beneficios inherentes a las mismas.”

En esa ocasión consideró que la elección realizada por el interesado de renunciar a ser soldado bachiller y a los beneficios de ello, e ingresar a prestar el servicio militar en otra categoría, era procedente. Por lo anterior, recalcó que estas decisiones deben adoptarse de manera libre, espontánea e informada.

Sobre el particular puntualizó lo siguiente: “En tal sentido, el Ejército, la Armada, la Fuerza Aérea y la Policía Nacional deben adoptar las medidas adecuadas y necesarias para informar claramente a los jóvenes que voluntariamente deseen optar por alguna de las modalidades que la ley brinda, cuáles son los derechos y deberes que les asisten, así como los peligros de una u otra alternativa. Esta información debe ser el producto de un espacio de inter-comunicación, inter-relación e inter-acción entre los actores involucrados en el que se genere un ambiente de confianza, respeto y compromiso para elegir lo que más le convenga al joven y le per-

mitan tomar decisiones con plena conciencia y consentimiento sobre las cuestiones que afectan su vida y desarrollo personal.

Se enfatiza además que no es suficiente que el Ejército, la Armada, la Fuerza Aérea y la Policía Nacional, al momento de lograr el consentimiento informado, brinden datos de manera mecánica, procedimental o simplemente haga llenar un formato, sino que deben evaluar el grado de percepción y comprensión del joven aspirante que recibe la información, y ello sólo es posible mediante una conversación abierta, sincera, con datos claros y precisos entre los sujetos participantes que minimice las barreras de la comunicación que puedan surgir en algunos casos por las diferencias en los niveles educativo, cultural, socioeconómico y condiciones de vida”.

Este Tribunal resaltó la importancia de que el consentimiento del aspirante se presente libre de presión, espontáneo, sin engaños, amenazas ni apremios, so pena de vulnerar disposiciones legales y con ello derechos de rango constitucional. En concreto sostuvo: “En efecto, si bien es cierto que la entidad accionada menciona que al momento de la inscripción, para definir su situación militar, Alejandro Cobo Montoya firmó tanto el “Acta de Compromiso Prestación Servicio Militar como Soldado” y “Freno Extralegal para Personal Aspirante”, la firma de tales documentos no fue producto del consentimiento informado espontáneo y libre. Por el contrario, según lo expresó el actor, se obtuvo mediante engaño, pues no se trata de hacer firmar unos documentos para hacer salvar responsabilidades de tipo moral, ético o jurídico, si no que, como se explicó en las consideraciones de esta sentencia, debe consistir en un proceso de información amplio y detallado, producto de una comunicación asertiva entre las partes involucradas en el que las decisiones que se tomen convengan a cada uno de los actores que participan.”

En otro caso, la sentencia T-587 de 2013, la Corte aclaró que el consentimiento informado va más allá de la entrega de información en documentos y formatos para diligenciar, ya que es importante la comunicación e interacción directa con quienes se presentan a las convocatorias para prestar el servicio militar, de manera que pueda verificarse que comprende la información que se le entrega. En relación con esto indicó: “El consentimiento informado, en sede de las actuaciones de las Fuerzas Militares, implica que estas deben crear un espacio de diálogo e interacción con los jóvenes incorporados a filas o que se encuentran

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en dicho proceso, con el fin de que cualquier manifestación de voluntad que hagan ante las autoridades militares sea el reflejo de una decisión informada, esto es, con pleno conocimiento de las implicaciones que puede traerles dicha decisión para su vida tanto personal como profesional. En este orden de ideas, son las autoridades militares las encargadas de brindar toda la información requerida por los jóvenes para que sus decisiones relativas a la prestación del servicio sean libres e informadas”.

En sentencia T-746 de 2015 la Corte estudió el caso de un joven que solicitaba el cambio de categoría en la que fue incorporado para prestar el servicio militar, de auxiliar de policía a auxiliar bachiller, toda vez que contaba con el diploma de bachiller. También, pedía su desacuartelamiento por ser el encargado del sostenimiento de su núcleo familiar, del que formaba parte su hija de 11 meses de edad. Esta Corporación concluyó lo siguiente: “7.3. Lo anterior, evidencia la relevancia que tiene el consentimiento informado a la hora de tomar decisiones que impliquen cambios en la situación militar de las personas, e impone a las autoridades militares la obligación de ofrecer una información íntegra que permita a los jóvenes evaluar las implicaciones de la opción elegida. Con base en esto, la Sala Primera de Revisión advierte que la declaración consignada en el documento denominado freno extralegal, firmado por […], no recoge una manifestación libre y autónoma del joven, en tanto no consta dentro del proceso que la autoridad accionada haya brindado la información necesaria que le

permitiera de manera libre y mediante un diálogo en el cual se indicaran las consecuencias que traía tal afirmación, manifestar su condición de hijo único y no firmar un documento en el que niega tal calidad.”

En suma, la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que el consentimiento informado no consiste únicamente en la entrega de folletos informativos y formatos contentivos de datos que, en algunas ocasiones, los aspirantes a prestar el servicio militar pueden no comprender. En este sentido, no es suficiente que la información se brinde de forma mecánica o procedimental, sino que el funcionario a cargo debe evaluar el grado de comprensión y precepción del aspirante, lo que solo se presenta a través de una interacción abierta que reduzca las barreras de la comunicación que se presentan en los diferentes niveles educativos, culturales y socioeconómicos.

Por ello, las autoridades y funcionarios encargados de adelantar los procedimientos de incorporación deben verificar que los solicitantes comprendan verdaderamente las implicaciones de cumplir con dicho requisito y las diferencias de ingresar en una u otra categoría con mayor o menor grado de peligrosidad, toda vez que de no evidenciarse un consentimiento informado las incorporaciones en categorías diferentes a las correspondientes no serán válidas, y será procedente la modificación de la modalidad en que ingresó el aspirante so pena de vulnerar los derechos al debido proceso y a la igualdad del aspirante. (Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-294 del de 3 de junio de

2016, exp. T-5.378.981, M.S. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio).

Reconocimiento de derechos laborales Por medio de la acción de tutela

La Corte Constitucional ha reconocido en jurisprudencia reiterada que la acción de tutela es procedente como mecanismo transitorio para reclamar a un particular el reconocimiento de acreencias laborales, aún cuando existen mecanismos judiciales ante el juez laboral para llevar a cabo esta reclamación, cuando el accionante se encuentra en estado de indefensión y los otros medios judiciales resulten inidóneos e ineficaces.

Esta regla jurisprudencial se sustenta en dos razones principales: (i) la relevancia constitucional del asunto y (ii) el estado de indefensión del accionante. En todo caso, la aplicación de la regla jurisprudencial supone que el juez de tutela corrobore el cumplimiento de los requisitos que la Corte Constitucional ha establecido al respecto.

La solicitud de un reconocimiento pensional cobra relevancia constitucional en tanto su desconocimiento puede conllevar a la afectación de derechos fundamentales y configurar un perjuicio irremediable, que el juez de tutela debe evitar mediante la acción de tutela como mecanismo transitorio. Sobre este asunto se pronunció esta Corporación en la sentencia T-149 de 2012, en la que afirmó el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación es un asunto de relevancia constitucional por estar radicado en personas de la tercera edad; la privación de este derecho puede afectar el derecho al mínimo vital de este grupo de ciudadanos, y la procedibilidad para ser reclamado por vía de tutela se da cuando convergen otras circunstancias que complican la existencia digna del sujeto, tales como padecimientos de salud, carencia de otros recursos para subsistir, e indefinición del marco normativo en que se encuentra el afectado; el reconocimiento extemporáneo del derecho con base en esta última circunstancia puede convergir en la ocurrencia de un perjuicio irremediable que el juez de tutela está llamado a evitar mediante la utilización de la acción como mecanismo transitorio.

Ahora bien, el estado de indefensión del accionante en la reclamación de un derecho pensional se deduce de su edad y de la presunción establecida en materia de pensiones, en el sentido de asumir que con la suspensión, disminución o incumplimiento en el pago de la mesada pensional se afecta el derecho al mínimo vital. En esta misma línea argumentativa, esta Corporación ha sostenido que la finalidad de la pensión de vejez es “garantizar al trabajador que, una vez transcurrido un cierto lapso de prestación de servicios personales y alcanzado el tope de edad que la ley define, podrá pasar al retiro, sin que ello signifique la pérdida del derecho a unos ingresos regulares que le permitan su digna subsistencia y la de su familia, durante una etapa de la vida en que, cumplido ya el deber social en qué consiste el trabajo y disminuida su fuerza laboral, requiere una compensación por sus esfuerzos y la razonable diferencia de trato que amerita la vejez”.

En el caso de los empleados y las empleadas de servicio doméstico existe una consideración adicional que sustenta su estado de indefensión, esto es que han sido calificadas por la jurisprudencia constitucional como sujetos de especial protección y, especialmente, de subordinación en relación con sus empleadores, por el hecho de estar bajo sus órdenes, aunado a la carencia de los medios mínimos requeridos para repeler la eventual violación o amenaza a sus derechos fundamentales. Esta Corporación ha

concluido que existe un desconocimiento generalizado por parte de los y las trabajadoras del servicio doméstico de sus derechos mínimos, lo cual genera la trasgresión sistemática de derechos fundamentales, razón por la que ven expuestos a “condiciones de mayor vulnerabilidad”. A lo anterior se le suma la informalidad que ha caracterizado este tipo de contratación y que en muchas ocasiones debido a esa razón los empleadores incumplen su obligación de realizar la afiliación al Sistema de Seguridad Social. Así pues se trata de un grupo poblacional que cuenta con pocas alternativas para lograr el reconocimiento de su derecho pensional.

De manera que, la situación de indefensión de los empleados y las empleadas de servicio doméstico que tienen derecho a la pensión se presenta dado que (i) carecen de medios de defensa judiciales eficaces e idóneos para evitar la vulneración de un derecho fundamental por parte de un particular; (ii) se encuentran en situación de marginación social y económica y (iii) por regla general se trata de personas de la tercera edad. En consecuencia, las circunstancias en las que se encuentran los empleados domésticos llevan a concluir que la acción de tutela es el mecanismo idóneo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, hasta tanto exista un pronunciamiento del juez laboral. Con base en los fundamentos anteriores, esta Corporación ha reconocido el derecho a la pensión, bajo la modalidad de pensión provisional, de empleadas domésticas, que no fueron afiliadas al Sistema de Seguridad Social durante la vigencia del contrato laboral.

Esta Corporación ha establecido la procedibilidad de la acción de tutela, dada la relevancia constitucional del asunto y el estado de indefensión del accionante el reconocimiento, pero en todo caso corresponde al juez de tutela verificar que en el caso concreto se cumplan los siguientes requisitos: “(i) que se trate de una persona de la tercera edad, para ser considerado sujeto especial de protección; (ii) que la falta de pago de la prestación o su disminución, genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital, (iii) que se haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial por el interesado tendiente a obtener la protección de sus derechos, y (iv) que se acredite siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados. De este modo, deberá analizarse en cada caso concreto si se verifican estos requerimientos a fin de declarar la procedencia del amparo”.

Así pues, la acción de tutela procederá como mecanismo transitorio para reclamar un derecho pensional a pesar de la existencia de otros medios judiciales para lograr el reconocimiento de sus pretensiones cuando se cumplan los requisitos precitados, dado el estado de indefensión del accionante y la relevancia constitucional del asunto, que impone al juez la obligación de emitir las órdenes correspondientes para evitar un perjuicio irremediable. En los casos que la acción de tutela sea interpuesta por un empleado o empleada doméstica, también debe tenerse en cuenta su condición de sujeto de especial protección. (Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-343 del 30 de junio de 2016, exp. T-5461469, M.S. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva).

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34 Debate parlamentario

Principio de instrumentalizad de las formas

1. Importancia de las formas La observancia de los procedimientos y las formas establecidas para la aprobación y entrada en vigencia de las normas jurídicas es un valor y un elemento esencial del Estado Democrático y Social de Derecho, y consecuentemente ha velado por su recta aplicación y acatamiento. Por lo anterior, los trámites para al perfeccionamiento de las leyes se dirigen a lograr la eficacia y fortalecimiento del principio democrático, propiciando que las decisiones legislativas se adopten mediante una deliberación seria, vigorosa, participativa, igualitaria, transparente y reglada; y protegiendo el respeto por las minorías políticas, y la generación de espacios para la participación y la veeduría de los ciudadanos sobre la gestión del Congreso de la República.

2. Vicios de forma Los vicios en la formación y aprobación de las leyes, originados en la inobservancia de las ritualidades previstas en la Constitución y en la Ley Orgánica del Congreso, contenida en la Ley 5ª de 1992, son las “irregularidades en que se incurre durante el trámite legislativo, por omisión o quebrantamiento de cualquiera de los requisitos extrínsecos impuestos por el ordenamiento jurídico, afectándose parcial o definitivamente la eficacia y validez de aquéllas”.

El control de constitucionalidad de las leyes tiene como punto de partida el hecho de que dicha revisión consiste en verificar la satisfacción de los principios que inspiran la formación de la voluntad democrática. Y, no se refiere únicamente a la disposición de reglas preestablecidas, a partir de las cuales se entiende cumplido el trámite de formación de las leyes, sino también al establecimiento de las condiciones necesarias para el adecuado despliegue de principios tales como el de participación, respeto por las minorías, publicidad, deliberación, entre otros. Por lo anterior “no toda vulneración de una regla sobre la formación de las leyes, contenida en la Constitución o en el respectivo Reglamento del Congreso, acarrea ineluctablemente la invalidez de la ley y su declaración de inconstitucionalidad”.

De esta manera, pueden existir irregularidades que no tengan la entidad para configurar un verdadero vicio, porque: (i) se cumplió con el objetivo protegido por la norma procesal, o (ii) fue convalidado dentro del mismo trámite en el Congreso que conllevó la formación de la ley.

En este sentido, para agotar el examen de las posibles infracciones en el proceso de formación de las leyes y actos legislativos, la jurisprudencia ha señalado que al estudiar su dimensión la Corte debe agotar los siguientes pasos: (i) Debe indagar si el defecto es de suficiente entidad como para constituir un vicio susceptible de afectar la validez de la ley o acto reformatorio de la Constitución. (ii) En caso de que la irregularidad represente un vicio, debe la Corte estudiar si existió o no una convalidación del mencionado vicio durante el trámite mismo de la ley o acto legislativo. (iii) Si el vicio no fue convalidado, debe la Corte analizar si es posible devolver la ley o acto legislativo al Congreso y al Presidente de la Cámara de Representantes para que subsanen el defecto observado. (iv) Si no se presenta ninguna de las anteriores hipótesis, la Corte debe determinar si es posible que ella misma subsane, en su pronunciamiento, el vicio detectado, de conformidad con los lineamientos arriba trazados, y respetando siempre el principio de razonabilidad.

3. Análisis de la trascendencia del vicio Al analizar la trascendencia de un vicio de forma es preciso tener en cuenta tanto el contexto en el cual éste se presentó, como el conjunto integral del trámite legislativo. Sobre este punto, esta Corporación ha señalado que “lo que debe ser objeto de análisis de constitucionalidad dentro de un Estado democrático de derecho, es la verificación del cumplimiento de todas las garantías constitucionales involucradas en el debate parlamentario, independientemente de qué grupo esté siendo perjudicado con su pretermisión, y en ese sentido, dicha función está encaminada a permitir que tanto minorías como mayorías tengan la posibilidad de conocer y estudiar los textos sometidos a su consideración y por lo tanto de discutirlos previamente a su aprobación”.

De este modo, no toda irregularidad en el trámite legislativo constituye un vicio de procedimiento y es posible acudir a los siguientes criterios para establecer la diferencia: (i) La mayor o menor entidad de la irregularidad. Hay irregularidades de carácter menor, que, en estricto sentido, implican una infracción de la ley que gobierna el procedimiento, pero que carecen de la entidad para constituir un vicio. (ii) Es claro que en la concepción del constituyente hay determinadas irregularidades que no dan lugar a la declaratoria de inconstitucionalidad de un acto reformatorio de la Constitución, puesto que son aquellas irregularidades que impliquen violación de los requisitos establecidos en el Título xiii de la Constitución, interpretado éste a la luz de las normas constitucionales conexas así como de las normas orgánicas pertinentes, las que constituyen vicios de procedimiento en la formación del respectivo acto. (iii) Es posible que habiéndose presentado una irregularidad, la misma se sanee durante el trámite legislativo, y por consiguiente no da lugar a un vicio de procedimiento. (iv) Finalmente se tiene que, establecida la existencia de un vicio de pro-

cedimiento, debe determinarse si el mismo es subsanable o no. De acuerdo con la Constitución existen vicios de procedimiento subsanables y vicios de procedimiento insubsanables. Pero las meras irregularidades no plantean el problema del saneamiento.

La relevancia constitucional de este tipo de irregularidades radica en que su materialización constituye un verdadero desconocimiento del texto superior, pues es este el que señala los requisitos que deben cumplirse en los debates suscitados en el Congreso. Por ello, al analizar la trascendencia de un vicio de forma es preciso tener en cuenta tanto el contexto en el cual éste se presentó, como el conjunto integral del trámite legislativo.

Sobre este punto, esta Corporación ha señalado que “lo que debe ser objeto de análisis de constitucionalidad dentro de un Estado democrático de derecho, es la verificación del cumplimiento de todas las garantías constitucionales involucradas en el debate parlamentario, independientemente de qué grupo esté siendo perjudicado con su pretermisión, y en ese sentido, dicha función está encaminada a permitir que tanto minorías como mayorías tengan la posibilidad de conocer y estudiar los textos sometidos a su consideración y por lo tanto de discutirlos previamente a su aprobación”.

Por lo anterior, para determinar si un vicio de procedimiento relativo al debate parlamentario genera la inconstitucionalidad del proyecto de ley o se trata de una irregularidad irrelevante que no afecta valores sustantivos, es preciso acudir al principio de la instrumentalidad de las formas, el cual será examinado a continuación.

4. Principio de instrumentalidad de las formas 4.1. Concepto Según el principio de instrumentalidad de las formas, los requisitos procesales no tienen un valor en sí mismo y deben interpretarse teleológicamente al servicio de un fin sustantivo. Este axioma se encamina a que las formas procesales “deben interpretarse teleológicamente al servicio de un fin sustantivo”, esto es, el valor material pretendido con las reglas, sin que ello vaya en detrimento del respeto de las normas procesales, pues son las encargadas de proteger “valores sustantivos significativos”.

No toda falla procedimental constituye un vicio de inconstitucionalidad en el trámite de un proyecto de ley, siendo posible su convalidación en aplicación del principio de instrumentalidad de las formas, que conlleva su interpretación teleológica al servicio de un fin sustantivo, sin pasar por alto que las normas procesales establecidas buscan proteger importantes valores sustantivos, como el principio democrático. Lo anterior no significa que las formas procesales en general, y las normas constitucionales que rigen la aprobación de las leyes en particular, sean irrelevantes y puedan ser ignoradas. Por el contrario, ellas son importantes y deben ser respetadas, precisamente porque protegen valores sustantivos significativos.

De acuerdo con la jurisprudencia, los vicios que conducen a la inexequibilidad de la ley o el proyecto de ley, definidos como “vicios de carácter sustancial”, se caracterizan porque: (i) vulneran algún principio o valor constitucional; (ii) afectan el proceso de formación de la voluntad democrática en las cámaras; o (iii) desconocen las competencias y estructura básica institucional diseñada por la Carta , lo que a su vez remite en últimas, a la infracción de la ley 5ª de 1992 u otras prescripciones que regulen el procedimiento legislativo.

En desarrollo de lo anterior, esta Corporación ha señalado que la aplicación del principio de instrumentalidad de las formas en torno a la ocurrencia de una irregularidad en el trámite de un procedimiento legislativo, le otorga a la Corte la posibilidad de determinar, (i) si ese defecto es de entidad suficiente como para constituir un vicio susceptible de afectar la validez de ley, a partir de la satisfacción o no del fin sustantivo que lo justifica. En caso de que la irregularidad tenga dicha entidad, (ii) este Tribunal debe estudiar si existió o no una corrección formal del procedimiento en el trámite de la iniciativa; y en caso de que el vicio no haya sido subsanado, (iii) esta Corporación debe examinar si es posible devolver la ley al Congreso de la República para que corrija el defecto observado.

4.2. Consecuencias Desde ese punto de vista, el incumplimiento de normas del trámite legislativo puede dar lugar a diversas consecuencias jurídicas: (i) Si, a pesar de existir una irregularidad ésta no afecta los rasgos esenciales del principio democrático, debe concluirse que no existe un vicio de inconstitucionalidad. (ii) Si la irregularidad atenta contra principios superiores, se trata de un auténtico vicio de procedimiento. (iii) El vicio es de carácter subsanable se puede corregir sin que ello implique rehacer integralmente el trámite legislativo. Y la subsanación puede darse (iii.1) mediante la devolución del trámite a la autoridad competente para subsanarlo (artículo 241, parágrafo, CP) o (iii.2) por la misma Corte Constitucional, cuando ello sea posible. (iv) El vicio resulta insubsanable cuando no es posible realizar la corrección sin desconocer los requisitos mínimos de formación del acto, o sin que ello implique la reconstrucción integral de etapas estructurales del trámite.

(Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-360 del 7 de julio de 2016, exp. D-11061, M.S. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

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Simulación de los negocios Prueba

La simulación negocial, en esencia comporta un problema de discrepancia entre el propósito real de los contratantes y su exteriorización, acontecimiento suscitado básicamente por voluntad de los agentes quienes bajo la apariencia de un pacto, han descartado de antemano la producción de efectos, o la concreción de unos distintos. En otras palabras, es una convención aparente, ya por no existir o por diferir de la declarada.

El fingimiento, por tanto, puede ser absoluto, si los supuestos contratantes no han deseado, de ninguna manera, la realización del convenio manifestado, es decir, éste se halla ausente por completo; o relativo, cuando la verdadera intención se dirige a celebrar uno ajeno al expresado ante terceros, como cuando en lugar de compraventa, se encubre una donación.

En relación con dicho fenómeno jurídico, la Sala en csj sc 18 dic. 2012, rad. 2007-00179-01, precisó: “Si bien se espera de los individuos, en ejercicio de su autonomía privada, que expresen de manera fidedigna las relaciones jurídicas, existen eventos en que, por circunstancias diversas, inclusive sin estar impregnadas de ilicitud e inmoralidad, emiten declaraciones disconformes con la realidad, dando así lugar al fenómeno de la simulación, ya absoluta, ora relativa.

La primera tiene lugar cuando el acuerdo de las partes se orienta a crear la apariencia de algo inexistente, por la ausencia de negocio; y la segunda, cuando se oculta, bajo la falsa declaración pública, un contrato genuinamente concluido, pero disfrazado ante terceros, en cuanto a su naturaleza, condiciones particulares o respecto de la identidad de sus agentes.

Lo dicho significa que la simulación absoluta envuelve la inexistencia del acto jurídico exteriorizado, mientras que la relativa presupone la realidad de un negocio dispositivo diferente al figurado (…)”.

Lo normal es que el designio expresado por los contratantes concuerde con su real volición, teniéndose por tanto el pacto como verdadero y eficaz. Consecuentemente, quien lo impugna por simulación lleva sobre sí la carga de demostrar la distorsión existente entre la voluntad declarada y la genuina, para de ese modo remover el velo que lo arropa y exponerla a la luz. En esa tarea, resulta útil la prueba indiciaria, porque usualmente el acuerdo fingido se urde en la sombra, en donde sus artífices quieren evitar el descubrimiento de sus auténticos designios; pero el valerse de tales inferencias no significa el desplazamiento de los demás medios de persuasión legamente previstos, pues para establecer la veracidad de la convención no existe ninguna cortapisa probatoria.

Empero, en esta causa donde el sentenciador apoyó su decisión, también, en las declaraciones, es del caso resaltar que para el tratamiento probatorio de la simulación el legislador y la doctrina de esta Corte, no han abogado por un esquema de tarifa probatoria. Para la heurística de los hechos según el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil y 165 del Código General del Proceso, todos los medios probatorios, por regla general, son útiles para la formación del convencimiento del Juez, a pesar del carácter axial que muchas veces reviste el indicio, en pro de establecer la declaración deliberadamente disconforme, el consilium fraudis que rebasa la reserva mental (simulación unilateral), y el engaño frente a los terceros.

Los medios pueden ser directos o indirectos; sin embargo, estos últimos se tornan trascendentes ante el sigilo, la mendacidad y el engaño que el negocio jurídico simulado ostenta, amén de la persistente negativa de los protagonistas del negocio fingido para dar testimonio de las propias mentiras; por tanto en estas lides, la doctrina procura atemperar la carga de la prueba, haciéndola dinámica, en un marco de colaboración de las partes para hallar la verdad.

Lo expuesto no significa desdeñar las confesiones, las declaraciones de las partes o los testimonios de terceros, para verlos como medios inocuos en la causa, restándoles credibilidad, ignorando que muchas veces tienen positivas consecuencias para frustrar o desbaratar los actos simulatorios.

Póngase de presente, por ejemplo, las contradicciones de los contratantes llamados como partes, frente a las circunstancias modales en el pago del precio en la compraventa, mucho más ante la libertad probatoria para establecerlo. La declaración provocada de parte, bien puede tornarse en confesión. Claro, aquí es importante estar atentos a las connivencias torticeras para conjurar esas tentativas actuando con previsión para no desquiciar la seguridad del tráfico jurídico. Con todo, son múltiples las posibilidades probatorias que reportan las declaraciones en la semiótica de la simulación, inclusive para probar contra documento público o privado siguiendo las disposiciones probatorias y la sana crítica.

Al respecto, la Corte en fallo csj sc. 5 ago. 2013, rad. 2004-00103-01, señaló: “En efecto, dada la naturaleza misma del negocio que se espera descubrir, caracterizado por haberse realizado en la privacidad de los contratantes y con la firme intención de que permaneciera oculto, es de esperarse que no se hayan dejado mayores vestigios de su existencia; de ahí la dificultad de demostrarlo mediante probanzas directas. No obstante, las máximas de la experiencia constituyen un mecanismo eficaz e irreemplazable a fin de determinar la presencia de ese negocio secreto.

‘La simulación -expresó ferrara-, como divergencia psicológica que es de la intención de los declarantes, se substrae a una prueba directa, y más bien se induce, se infiere del ambiente en que ha nacido el contrato, de las relaciones entre las partes, del contenido de aquél y circunstancias que lo acompañan. La prueba de la simulación es indirecta, de indicios, de conjeturas (per coniecturas, signa et urgentes suspiciones) y es la que verdaderamente hiere a fondo la simulación, porque la combate en el mismo terreno’ (…).

Así las cosas, es a través de la inferencia indiciaria como el sentenciador puede, a partir de hechos debidamente comprobados y valorados como signos, arribar a conclusiones que no podrían jamás revelarse de no ser por la mediación del razonamiento humano. De ahí que a este tipo de prueba se le llame también circunstancial o indirecta, pues el juez no tiene ningún contacto sensible (empírico) con el hecho desconocido, pero sí con otros que únicamente el entendimiento humano puede ligar con el primero.

Son entonces los testimonios, declaraciones, confesiones, documentos, o cualquier otro tipo de prueba directa, valorados en conjunto, lo que permitirá arribar -por medio de la inferencia indiciaria- al hecho desconocido pero cognoscible que quedó en la estricta intimidad de los contrayentes por propia voluntad. (Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia

SC-11232 del 16 de agosto de 2016, Rad. 1001-31-03-029-2010-00235-01, M.S. Dr. Luis Armando Tolosa Villabona).

Acción reinvindicatoria Requisitos

1. La jurisprudencia ha sido reiterada y uniforme en hacer depender el éxito de la pretensión reivindicatoria de la concurrencia de los siguientes presupuestos: propiedad en cabeza del demandante; posesión del demandado; identidad entre el bien perseguido por aquél y el que éste posee; y singularidad del objeto material de la pretensión o cuota determinada del mismo.

2. La Sala está relevada de considerar el alcance y presencia de tales requisitos estructurales en este caso, necesarios para ameritar la acción de dominio, dado que, como se compendió en los antecedentes de esta sentencia, el Tribunal los halló cabalmente demostrados, en cuanto sostuvo: “(…) [E]s realidad que el demandante demostró la titularidad de los bienes inmuebles aportando la escritura (…) y el folio de matrícula inmobiliaria donde aparece (…) registrado en instrumentos públicos y que además comporta tal titularidad (…) anterioridad a la posesión del demandado (…).

Quedó además acreditada la posesión en cabeza del demandado así como la singularidad o cuota determinada de cosa singular y la identidad del predio, cumpliéndose de esta forma con los requisitos del artículo 946 del C. C., para la prosperidad de la acción reivindicatoria”.

Esa comprobación pasó indemne en casación en la medida en que ella no fue objeto del embate, pues la Sala casó el fallo únicamente en derredor de las inferencias que el ad quem dedujo del contrato de promesa frente a lo suplicado por la promotora, lo cual significa que en lo relativo al razonamiento que aquél sentó acerca de que estaban demostrados los anotados presupuestos axiológicos persiste intangible, tanto más, si con relación a dicha apreciación el silencio del demandado es elocuente.

No obstante, al haberse abierto el espacio para el iudicium rescissorium, la Corte verifica y corrobora la concurrencia de los elementos axiológicos que integran el juicio reivindicatorio, conforme lo ha señalado una y otra vez, esta Corporación: a) Propiedad: que el actor tenga el derecho de dominio sobre el bien reivindicable; b) Posesión: que el demandado tenga la calidad jurídica de poseedor; c) Singularidad: que se trate de cosa singular o cuota determinada proindiviso de aquella; e d) Identidad: homogeneidad en el bien objeto de la controversia, de modo que el reivindicado sea el mismo que posee el demandado. La ausencia de alguno de estos elementos, trunca la prosperidad de la acción reivindicatoria. (Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC-10825 del 8 agosto 2016, Rad. 08001-31-03013-2011-00213-01, M.S. Dr. Luis Armando Tolosa Villabona).

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Protección de la familia

Importancia, comprensión y extensión a los hijastros o hijos de crianza

1. La familia es una institución sociológica derivada de la naturaleza del ser humano, “toda la comunidad se beneficia de sus virtudes así como se perjudica por los conflictos que surjan de la misma”. Entre sus fines esenciales se destacan la vida en común, la ayuda mutua, la procreación, el sostenimiento y la educación de los hijos. En consecuencia, tanto el Estado como la sociedad deben propender a su bienestar y velar por su integridad, supervivencia y conservación. Lineamientos que permearon su reconocimiento político y jurídico en la Constitución de 1991.

El constituyente reguló la institución familiar como derecho y núcleo esencial de la sociedad en el artículo 42 Superior. De acuerdo con esta disposición, la familia “se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”. En todo caso, el Estado y la sociedad deben garantizarle protección integral.

Sin pretender agotar las disposiciones constitucionales que blindan su protección se destaca que el artículo 5º dispone que el Estado debe amparar a la familia como la institución básica de la sociedad; seguidamente, el artículo 13 señala que nadie puede ser discriminado en razón de su origen familiar; en el artículo 15, se regula el derecho a la intimidad familiar; el artículo 28, relativo a la garantía fundamental a la libertad, precisa que nadie puede ser “molestado en su persona o familia”; y, el artículo 33, determina que “nadie está obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”.

Los lineamientos jurídicos a nivel internacional han sido reiterativos en señalar que el Estado debe brindar a la familia respecto, protección y asistencia, así como en hacer un llamado para adoptar medidas tendientes a la igualdad y protección de los hijos que la componen. Entre los instrumentos jurídicos internacionales se destaca la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 16, ordinal 3º; la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículos 11, 17 y 19; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículos 7º, 10 y 11; y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos 17, 23 y 24.

El concepto de esta institución social puede estudiarse, entre otras, desde dos ópticas, por lo general, complementarias entre sí. La primera, concibiéndola como un conjunto de personas emparentadas por vínculos naturales o jurídicos, unidas por lazos de solidaridad, amor y respeto, y caracterizadas por la unidad de vida o de destino, presupuestos que, en su mayoría, se han mantenido constantes. La segunda, se puede desarrollar en consideración a sus integrantes, desde esta perspectiva el concepto de familia se ha visto permeado por una realidad sociológica cambiante que ha modificado su estructura. En este sentido se ha señalado que “el concepto de familia no puede ser entendido de manera aislada, sino en concordancia con el principio de pluralismo”, porque “en una sociedad plural, no puede existir un concepto único y excluyente de familia, identificando a esta última únicamente con aquella surgida del vínculo matrimonial”.

Entre otras formas de composición familiar que se vislumbran en la sociedad actual se denotan las originadas en cabeza de una pareja, surgida como fruto del matrimonio o de una unión marital de hecho, cuya diferencia radica en la formalización exigida por el matrimonio, ambas tienen iguales derechos y obligaciones, y pueden o no estar conformadas por descendientes.

También existen las familias derivadas de la adopción, nacidas en un vínculo jurídico que permite “prohijar como hijo legítimo a quien no lo es por lazos de la sangre”; las familias de crianza, que surgen cuando “un menor ha sido separado de su familia biológica y cuidado por una familia distinta durante un período de tiempo lo suficientemente largo como para que se hayan desarrollado vínculos afectivos entre [este] y los integrantes de dicha familia”; las familias monoparentales, conformadas por un solo progenitor y sus hijos y las familias ensambladas.

Esta última, se comprende como “la estructura familiar originada en el matrimonio o unión de hecho de una pareja, en la cual uno o ambos de sus integrantes tiene hijos provenientes de un casamiento o relación previa”. Este último tipo de composición familiar va en aumento por la gran cantidad de vínculos afectivos disueltos. Al respecto, la Corte en la Sentencia T-519 de 2015, resaltó que estas familias merecen toda la protección constitucional, pues, “cambiadas, asediadas, fracturadas y/o reconstruidas, las familias siguen siendo, y lo serán por mucho tiempo, los lugares donde se crían los humanos, donde se incorporan pautas de socialización y modos relacionales que luego son transferidos a los contextos sociales más amplios.”

En Colombia se predica la igualdad en la protección de las diferentes formas de composición familiar, de hecho, desde la construcción de la Constitución de 1991 se determinó que “tal protección no se agotaría en un tipo determinado de familia estructurada a partir de vínculos amparados en ciertas solemnidades religiosas y/o legales, sino que se extendería también a aquellas relaciones que, sin consideración a la naturaleza o a la fuente del

vínculo, cumplen con las funciones básicas de la familia […]”.

Así las cosas, en la Sentencia C-105 de 1994, en desarrollo del mentado artículo 42, se precisó que: “a) la Constitución pone en un plano de igualdad a la familias constituidas ‹por vínculos naturales o jurídicos›, es decir, a la que surge de la ‹voluntad responsable de conformarla› y a la que tiene su origen en el matrimonio; b) ‹el Estado y la Sociedad garantizan la protección integral de la familia›, independientemente de su constitución por vínculos jurídicos o naturales, lo cual es consecuencia lógica de la igualdad de trato; c) por lo mismo, ‹la honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables›, sin tener en cuenta el origen de la misma familia; d) pero la igualdad está referida a los derechos y obligaciones, y no implica identidad. Prueba de ello es que el mismo artículo 42 reconoce la existencia del matrimonio”, se concluye que “según la Constitución, son igualmente dignas de respeto y protección las familias originadas en el matrimonio o [las] constituidas al margen de éste.”

En este mismo sentido, en la Sentencia C-577 de 2011, la Corte señaló que: “La doctrina ha puesto de relieve que “la idea de la heterogeneidad de los modelos familiares permite pasar de una percepción estática a una percepción dinámica y longitudinal de la familia, donde el individuo, a lo largo de su vida, puede integrar distintas configuraciones con funcionamientos propios. (…) El “carácter maleable de la familia” se corresponde con un Estado multicultural y pluriétnico que justifica el derecho de las personas a establecer una familia “de acuerdo a sus propias opciones de vida, siempre y cuando respeten los derechos fundamentales”, pues, en razón de la variedad, “la familia puede tomar diversas formas según los grupos culturalmente diferenciados”, por lo que “no es constitucionalmente admisible el reproche y mucho menos el rechazo de las opciones que libremente configuren las personas para establecer una familia”.

Ahora, si bien a la familia se le debe brindar protección en igualdad de condiciones, indistintamente de los miembros que la conformen, lo cierto es que cuando está integrada por niños, niñas o adolescentes su protección debe ser reforzada. Se resalta que para este sector poblacional el derecho a tener una familia, en virtud del artículo 44 Superior, es de carácter fundamental, pues se erige como la cuna de formación del ser humano, donde se le debe proporcionar la asistencia, protección, cuidado y preparación necesarios para forjarse como seres integrales aptos para desenvolverse en sociedad.

Resulta contrario a los fines estatales brindar un trato discriminatorio a las familias en razón a su forma de composición cuando, precisamente, por medio de su conformación, se busque cumplir el deber de protección y asistencia a los menores de edad. De esta manera, la protección y el respeto debido sobre la familia por parte del Estado se fundamenta en que “su desconocimiento significa, de modo simultáneo, amenazar seriamente los derechos constitucionales fundamentales de la niñez”, a pesar del interés superior del que son titulares los niños, niñas y adolescentes.

2. Los menores de edad son considerados un grupo poblacional en condición de debilidad manifiesta por su ausencia de madurez física y mental, la cual los hace indefensos y vulnerables, en consecuencia, demandan protección y cuidados especiales a lo largo de su crecimiento, a fin de formarse como seres independientes. Bajo estas precisiones se ha considerado que tienen un interés superior sobre el resto de la población, por consiguiente, todo conflicto entre estos y otro grupo poblacional debe resolverse en su favor.

Consideraciones como las precedentes llevaron a establecer en el artículo 44 de la Constitución Política que “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. En consecuencia, las determinaciones que frente a estos se asuman se desarrollan conforme con el carácter superior y prevaleciente de sus derechos e intereses.

Nuestro marco legislativo actual determina el interés superior del niño, entre otros instrumentos, en la Ley 1098 de 2006, Código de Infancia y Adolescencia, en el cual se establece que: “Artículo 8º. Interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes: Se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”.

“Artículo 9º. Prevalencia de los Derechos: En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona.

En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente” A nivel internacional se han desarrollado diferentes mecanismos para la protección del interés superior del menor, sin embargo, es en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño de 1989 donde se consolidó la

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doctrina integral internacional de su protección.

En dicho instrumento se dispuso que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

Este principio “transformó sustancialmente el enfoque tradicional que informaba el tratamiento de los menores de edad”, a partir de su incorporación se abandona su concepción como incapaces para, en su lugar, reconocerles la potencialidad de involucrarse en la toma de decisiones que les conciernen. Así las cosas, “de ser sujetos incapaces con derechos restringidos y hondas limitaciones para poder ejercerlos, pasaron a ser concebidos como personas libres y autónomas con plenitud de derechos, que de acuerdo a su edad y a su madurez pueden decidir sobre su propia vida y asumir responsabilidades”.

La aplicación del interés superior del niño, como principio, depende de cada situación en concreto, por lo que se ha determinado que su significado “únicamente se puede dar desde las circunstancias de cada caso y de cada niño en particular”. Su naturaleza real y relacional implica, de acuerdo a esta Corporación que “sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad”.

En todo caso, no se trata de un principio absoluto, por ende, si bien la Corte Constitucional ha determinado que debe guiar a los operadores judiciales, a las entidades públicas y privadas y a la sociedad en general, se han establecido diferentes criterios para orientar su aplicación, entre ellos se vislumbran algunos de carácter fáctico y otros de carácter jurídico.

Los criterios fácticos se refieren a “circunstancias específicas de tiempo, modo y lugar” que rodean cada caso individualmente considerado.

Imponen a las autoridades y a los particulares “la obligación de abstenerse de desmejorar las condiciones en las cuales se encuentra éste al momento mismo de la decisión”.

Por su parte, algunos criterios jurídicos son: (i) Garantizar el desarrollo integral del niño: lo que implica, “como regla general, asegurar el desarrollo armónico e integral”. “El desarrollo es armónico cuando comprende las diferentes facetas del ser humano (intelectual, afectiva, social, cultural, política, religiosa, etc.); y es integral cuando se logra un equilibrio entre esas dimensiones o cuando al menos no se privilegia ni se minimiza o excluye desproporcionadamente alguna de ellas”. (ii) Garantizar las condiciones para el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales: los derechos fundamentales de los niños además de los que tiene toda persona comprende los especificados en el artículo 44 Superior, a saber, la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Esta premisa implica “una interpretación de las normas que procure maximizar todos sus derechos.” (iii) Protección ante riesgos prohibidos: implica la protección “frente a condiciones extremas que amenacen [el] desarrollo armónico, tales como el alcoholismo, la drogadicción, la prostitución, la violencia física o moral, la explotación económica o laboral y, en general, el irrespeto por la dignidad humana en todas sus formas”. Esta premisa debe estudiarse en concordancia con la segunda parte del inicio primero del artículo 44 mencionado, el cual ordena “la protección a los niños contra

37 toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos”. (iv) Equilibrar sus derechos y los derechos de sus familiares: “la prevalencia de los derechos e intereses de los niños no significa que […] sean absolutos o excluyentes”. No obstante, si se altera dicho equilibrio, debe adoptarse la decisión que mejor satisfaga sus derechos. (v) Garantizar un ambiente familiar apto para el desarrollo del menor de edad: “se le debe proveer una familia en la cual los padres o acudientes cumplan con los deberes derivados de su posición, [de tal forma que] le permitan desenvolverse adecuadamente en un ambiente de cariño, comprensión y protección”. (vi) La exigencia de una argumentación contundente para la intervención del Estado en las relaciones paterno y materno filiales..

3. De acuerdo con el mencionado artículo 42 de la Constitución Política, todos los “hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes”. Precepto que se aplica en concordancia con el artículo 13 Superior. Bajo tales premisas, la jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en manifestar que está proscrita cualquier forma de discriminación en razón de la forma de filiación.

En este sentido, en la Sentencia C-105 de 1994 se indicó que “así como antes la desigualdad y la discriminación se transmitían de generación en generación, ahora la igualdad pasa de una generación a la siguiente. Basta pensar en los sentimientos de los hombres, para entender por qué la discriminación ejercida contra el hijo afecta a su padre, como si se ejerciera contra él mismo. (…)

Es evidente que la igualdad pugna con toda forma de discriminación basada en el origen familiar, ya sea ejercida contra los hijos o contra descendientes de cualquier grado.”

Así, aunque pueden existir diferencias jurídicas entre las parejas que conformen la cabeza de la institución familiar, lo cierto es que, según se estableció en la Sentencia C-577 de 2011: “[T]ratándose de los hijos, no procede aplicar el mismo régimen al que están sometidas las relaciones de pareja, ya que en materia de filiación rige un principio absoluto de igualdad, porque, en relación con los hijos, “no cabe aceptar ningún tipo de distinción, diferenciación o discriminación, en razón de su origen matrimonial o no matrimonial”, igualdad absoluta que no existe “en la protección de las diferentes uniones convivenciales”.

Resulta fundamental brindar un trato igualitario entre los hijos que compongan un núcleo familiar, por un lado, para garantizarles, sin ningún tipo de discriminación, la protección integral por parte de su familia y, por otro lado, para que entre quienes componen el núcleo familiar no haya lugar a rivalidades o conductas que terminen repercutiendo en la formación y desarrollo del individuo.

Ahora, al existir diferentes clases de composición familiar, existen diferentes formas a través de las cuales llegan los hijos a las familias. En paralelo a las formas de composición familiar mencionadas, jurisprudencialmente, se han diferenciado los hijos “matrimoniales extramatrimoniales y adoptivos”. Igualmente, se han distinguido los hijos provenientes de las familias de crianza y los provenientes de las familias ensambladas, a quienes se les ha denominado hijos aportados.

Los hijos aportados, quienes revisten especial interés para el asunto bajo estudio, se entienden como aquellos integrados al matrimonio o a la unión marital de hecho por uno de los cónyuges o de los compañeros permanentes provenientes

de una relación diferente. A estos, al igual que a cualquier otro tipo de hijos, se les debe garantizar por parte de la familia, la sociedad y el Estado una igualdad de trato (i) frente a su núcleo familiar, lo que comprende a sus hermanos, en caso de haberlos, ya sea que tengan su misma calidad de aportados o sean hijos comunes de la pareja, consanguíneos, adoptivos o de crianza, (ii) frente a la sociedad en general y (iii) frente al Estado.

4. A pesar de que el desarrollo constitucional, legal y jurisprudencial vigente impone la igualdad entre las diferentes formas de composición familiar y sus miembros, lo cierto es que la discriminación contra las familias ensambladas ha sido constante. A menudo se les imponen fórmulas de exclusión social para impedirles acceder, en igualdad de condiciones, a prerrogativas de las cuales gozan familias tradicionales. Ello resulta contradictorio, pues sus miembros guardan entre sí iguales obligaciones, resultantes de los lazos de solidaridad que se forman naturalmente en un núcleo familiar. Frente a esa mala praxis la Corte Constitucional ha amparado, en reiteradas ocasiones, el derecho a la familia y a la igualdad, haciendo un llamado institucional para que cese ese proceder.

Así, por ejemplo, a través de la Sentencia T-586 de 1999, se conoció el caso de una niña a quien se le impedía acceder a un subsidio familiar otorgado por una caja de compensación familiar por ser la hija aportada del compañero permanente de la afiliada y no de una persona con quien tuviese vínculo marital. La entidad accionada alegó que, en virtud del artículo 27 de la Ley 21 de 1982, solo podían ser beneficiarios los “hijos legítimos, naturales, adoptivos o hijastros” y, de acuerdo con la Superintendencia de Subsidio Familiar, eran hijastros los “llevados al matrimonio por uno sólo de los cónyuges”. Por ende, se exigía a la accionante estar casada con el padre biológico de la menor de edad.

Esta Corporación precisó que “la doctrina sentada por la Superintendencia de Subsidio Familiar resulta[ba] manifiestamente contraria a la Constitución y por ello deb[ía] ser inaplicada”. Enfatizó que el constituyente del 91 pretendió “equiparar la familia que procede del matrimonio con la familia que surge de la unión de hecho, y a los hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio”. La procedencia del amparo constitucional derivó del simple, pero trascendental hecho de haber impuesto un trato discriminatorio a una familia basado en su forma de composición y, bajo esos considerandos, proscribió “cualquier tipo de discriminación procedente de la clase de vínculo que da origen a la familia”.

En otra oportunidad, a través de la Sentencia T-1502 de 2000, la Corte revisó, el caso de una familia integrada por una pareja unida en unión marital de hecho, compuesta por un hijo común en gestación y dos aportados por la compañera permanente, a estos últimos se les impedía el acceso al servicio de salud por su clase de vinculación familiar con el afiliado, su padre, quien presentó la acción de tutela. El demandante manifestó que los niños dependían económicamente de él y solicitó, entre otras cosas, ordenar su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Al respecto la Corte determinó que “[b]asta […] que el afiliado cotizante pruebe que [los representados] hacen parte de la familia, son menores, discapacitados o estudian, para que el amparo familiar de la seguridad social les cobije.”

Posteriormente, se conoció, por medio de la Sentencia T-403 de 2011, el caso de una familia, también originada en una unión marital de hecho, integrada por cuatro hijos aportados por la compañera permanente y dos por el compañero. Todos

38 dependían económicamente de este último. A dos hijas de las aportadas por la compañera, menores de edad, cuyo padre había fallecido, se les impedía acceder a beneficios educativos reconocidos a hijosde agentes del Ejército en virtud de un acto administrativo. La accionada se fundamentó en la carencia de filiación legítima o extramatrimonial demostrada a través del registro civil de nacimiento.

Esta Corporación consideró que ese acto administrativo era contrario a la Constitución y, por consiguiente, debía ser inaplicado. Reiteró la imposibilidad de brindar trato desigual en razón de la filiación y, entre otras precisiones, advirtió que el avance dinámico de la concepción igualitaria de la familia originada en el matrimonio y en la unión marital de hecho, “tampoco permite discriminaciones en materia de educación entre los hijos de los compañeros, sea porque nacieron dentro o por fuera de la unión”.

En la misma corriente se destacó que “en materia de educación es necesario que los funcionarios públicos verifiquen que no se contraría el ordenamiento jurídico ni los precedentes jurisprudenciales establecidos por esta Corporación”. “[L]e corresponde al Estado garantizar la igualdad en materia educacional respecto de los miembros del grupo familiar”.

A su vez, en la Sentencia T-606 de 2013, se estudió el caso de una niña cuyo padre biológico había fallecido, era aportada por la compañera permanente a la unión marital de hecho que tenía con un trabajador de Ecopetrol S.A. y no se le permitía inscribirse en su grupo familiar por su clase de vinculación. Consecuencialmente, se le impedía el acceso a beneficios convencionales relacionados con salud y recreación, a diferencia de su hermana, hija biológica común de la pareja. La accionada alegó que los beneficios pretendidos solo se reconocían, en virtud de la Convención Colectiva, a los hijos de los trabajadores y, en su criterio, el concepto de hijos comprendía solo a los biológicos o adoptados.

Se precisó que a “la Corte no le corresponde modificar las condiciones de atención y acceso acordadas convencionalmente, salvo que […] comporten la violación de los derechos fundamentales de los asociados y, en particular, de los menores de edad, en cuanto estos prevalecen y deben guiar el ejercicio del derecho a la negociación colectiva […]”.

Bajo esa consideración, la Corte determinó que la Convención Colectiva, al señalar que son beneficiarios los hijosdel trabajador, se podía interpretar de dos formas, por un lado, “a partir de la igualdad de derechos que, como se ha dejado expuesto, debe existir entre los hijos de la pareja y los de uno de los integrantes de la familia y que tiene fundamento en el artículo 42 Superior, según el cual en el concepto de hijos allí mencionado se incorporan tanto los habidos dentro del matrimonio o unión marital de hecho, como aquellos que son descendientes sólo de uno de los integrantes de la pareja y hacen parte del núcleo familiar por habitar de manera permanente en él y los hijos de crianza, que como quedó expuesto, tienen los mismos derechos y deberes de los demás hijos”. Por otro, se podría interpretar, como lo hizo la accionada, que se refiere solo a los hijos “respecto de los cuales existe vínculo jurídico (adoptivos) o natural (por consanguinidad)”.

La aplicación convencional derivada de esa interpretación, a juicio de esta Corporación, vulnera el derecho a la igualdad de la menor de edad y transgrede la integridad familiar, pues no reconoce “en dicha categoría” a la hija aportada del trabajador, a pesar de estar en las mismas condiciones de la hija en común.

Advirtió que el vínculo familiar entre la representada y el accionante se constató por su convivencia conjunta superior a seis años, época desde la cual aquel ha asumido el rol de padre y, tras visita social realizada, se verificó que la menor de edad lo reconoce como su figura paterna, así como también los “lazos de afecto, respeto y protección” existentes entre ellos.

Así, se determinó que “imponer la adopción de la niña para ser considerada como hija del accionante, como lo sugiere la empresa, es coaccionarla […] a renunciar a la filiación con la familia de su padre biológico ya fallecido, como condición para reconocer el vínculo afectivo y emocional que se ha formado de manera natural […] durante los años de convivencia.”

Específicamente, frente al derecho a la salud, en ese texto jurisprudencial, se determinó que la Ley 100 de 1993 fija la atención para los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges que hagan parte del núcleo familiar. Ahora, siguiendo la Sentencia C-173 de 1996, la ley regula el mínimo de garantías y derechos, en consecuencia, las normas convencionales no pueden limitar o restringir ese mínimo de derechos o cobertura. En ese sentido estableció que: “[N]o hay justificación para que frente a dos menores de edad, integrantes del mismo núcleo familiar, en el cual son reconocidas como hijas, se imponga a una de ellas un sistema de atención en salud distinto y menos beneficioso que el consagrado en la Convención Colectiva de Ecopetrol, porque la empresa considera que una de ellas, la hijastra del trabajador, no hace parte de la familia por la ausencia de filiación”.

Por medio de este texto jurisprudencial, tras señalar que no es posible imponer un trato diferente entre los hijos que componen un mismo núcleo familiar basándose en su filiación; que las disposiciones que impongan esa discriminación no deben ser aplicadas bajo esa interpretación; que no es

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posible exigir la adopción para que un hijo aportado pueda considerarse perteneciente a una determinada familia; y tras recalcar que los acuerdos convencionales no pueden desconocer o contrariar las mínimas garantías legales establecidas, la Corte procedió a amparar los derechos a la igualdad y a la protección integral a la familia vulnerados en esa oportunidad.

Posteriormente, por medio de la Sentencia T-070 de 2015, la Corte conoció un nuevo caso de discriminación derivada de la filiación, en esta oportunidad, la familia estaba compuesta por el demandante, su compañera permanente y un niño aportado por esta. El actor frente al menor de edad ejercía actos de cuidado y protección, como prueba de ello adujo que este se encontraba afiliado en salud como su beneficiario. El actor se encontraba trabajando en la Empresa de Acueducto, Agua, Alcantarillado y Aseo de Bogotá-ESP, en la cual se había pactado una convención colectiva que permitía, entre otras cosas, que los hijos “biológicos, adoptados y/o en custodia” de los beneficiarios accedieran a prerrogativas de carácter educativo.

La Corte advirtió que el concepto de hijos incluye los comunes nacidos del matrimonio o de la unión marital de hecho, así como los descendientes de uno de los integrantes de la pareja y los hijos de crianza “que de manera permanente hacen parte del núcleo familiar […]. En este sentido, otorgar el auxilio educativo a los padres que tienen hijos biológicos y adoptivos, y no hacerlo a aquellos padres, que como es el caso, tienen a su cuidado hijos que han sido aportados al núcleo familiar, constituye una actuación contraria a preceptos constitucionales.”

Frente al derecho a la educación resaltó que debía protegerse en sede de tutela porque la igualdad, que debe entenderse en todos los hijos, permeaba todas las áreas y “la correcta protección y promoción de este derecho, garantiza un adecuado nivel de vida”.

Recientemente, en la Sentencia T-233 de 2015, la Corte estudió el caso de una señora a quien la Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación Integral a las Víctimas le impedía acceder a la reparación administrativa por la muerte de su padre, a la cual consideraba tener derecho por su condición de “hija de crianza”. La actora alegaba que su madre biológica “desarrolló vida marital con el fallecido durante 19 años” y dependió de él durante toda su vida a nivel afectivo y económico. En esta oportunidad la Corte Constitucional, tras advertir la vulneración del derecho a la igualdad de la accionante, dispuso rehacer la actuación administrativa y ordenó: “[…] dejar sin efectos cualquier acto administrativo que haya resuelto de manera negativa y definitiva la situación de Viany Lilley Moreno Gómez, en el marco del proceso de reparación administrativa, por el hecho de no ser hija biológica o adoptiva del señor Castaño Zapata. En consecuencia, deberá estudiar nuevamente la solicitud teniendo en cuenta los mandatos constitucionales de protección a la familia y a los hijos de crianza en los términos que han sido interpretados por la Corte Constitucional […].”

También en la Sentencia T-519 de 2015, se estudió el caso de dos hijas aportadas a una unión marital de hecho por la compañera permanente (una de ellas menor de edad) a quienes se les negaba el acceso a beneficios convencionales relacionados con educación y servicios de salud otorgados por Ecopetrol S.A. a los hijos de sus trabajadores. La Corte, reiterando el criterio expuesto en la Sentencia T-606 de 2013, sostuvo que, cuando la Convención Colectiva se refiere a “hijos de la pareja”, interpretar que comprende solo a los hijos biológicos o adoptivos es contrario al derecho a la igualdad predicado entre todos los hijos y desconoce el derecho a la protección integral de la familia.

En esa providencia se precisó que la protección brindada con anterioridad por la Corte se había basado en “la certeza de las relaciones familiares que se habían creado entre los accionantes y sus hijastros, evidenciadas por el tiempo convivido, el rol de padre asumido y los lazos afectivos surgidos”.

Bajo esa orientación y con el fin de “establecer las relaciones de afecto, respeto y asistencia entre los miembros de la familia”, la Sala de Revisión solicitó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar realizar una visita social y la práctica de una entrevista psicológica al menor de edad.

Debido a que no fue posible practicar esas pruebas, si bien se ordenó tutelar los derechos fundamentales vulnerados, se determinó mantener los beneficios convencionales como había sido ordenado por el juez de primera y segunda instancia, siempre y cuando se lograra establecer las relaciones de afecto, respeto y asistencia entre los miembros de la familia.

Se resalta que, al igual que cualquier familia, para el acceso, por ejemplo a servicios de salud, educación o vivienda, una familia ensamblada debe demostrar la existencia de sus lazos filiales, lo cual, si bien no puede convertirse en una carga desproporcionada que redunde en su discriminación, sí debe ser mínima. Por lo general, en las familias ensambladas se ha verificado, para proceder a su protección, la existencia de lazos de solidaridad, afecto y respeto, la convivencia conjunta de los miembros y la dependencia afectiva y económica de sus integrantes respecto al núcleo familiar. (Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-292 del 2 de junio de 2016, exp. T-5.273.833 y T-5.280.591 (Acumulados), M.S. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

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39 Trabajo doméstico Derechos laborales

El trabajo doméstico tiene las características esenciales de un contrato laboral, en tanto se trata de una “prestación de un servicio personal a otra persona (natural o jurídica) en un hogar, bajo la continua subordinación de aquella y a cambio de una remuneración, independientemente de que la labor se realice en unos días determinados o en modalidad de tiempo completo”. La labor ejecutada en el marco de este contrato tiene que ver con “el aseo del espacio físico y sus muebles y enseres, la preparación de alimentos, el lavado y planchado del vestido, servicios de jardinería y conducción, y el cuidado de miembros de la familia o de los animales que residen en casas de familia”. De acuerdo con el artículo 1° del Decreto 824 de 1988, el trabajador doméstico es “la persona natural que a cambio de una remuneración presta su servicio personal en forma directa y de manera habitual, bajo continuada subordinación o dependencia, residiendo o no en el lugar de trabajo, a una o varias personas naturales, en la ejecución de tareas de aseo, cocina, lavado, planchado, vigilancia de niños, y demás labores inherentes al ‘hogar’. Adicionalmente, se llaman ‘internos’ a los trabajadores de servicio doméstico que residan en su lugar o sitio de trabajo, los demás, son ‘por días’.”

Esta Corporación se ha referido a la situación de vulnerabilidad de los trabajadores y las trabajadoras domésticas, en tanto tradicionalmente “se le ha restado importancia jurídica, económica y social, al estar destinado a reemplazar o complementar la labor del ama de casa que, como tal, es considerada económicamente inactiva. Se trata, como lo han hecho ver estudios especializados, de una actividad “invisible” para el resto de la sociedad.” La Corte evidenció la situación de vulnerabilidad de este grupo poblacional en la sentencia SU-062 de 1999. En este pronunciamiento se resolvió la acción de tutela interpuesta por una trabajadora del servicio doméstico de la tercera edad, que prestó sus servicios durante dieciocho años, durante los que no se efectuó la afiliación al sistema general de seguridad social y fue despedida sin justa causa. En esa ocasión, “la Corte analizó las circunstancias especiales de vulnerabilidad en las que frecuentemente se encuentran las personas que prestan el servicio doméstico, a causa de la ausencia de condiciones dignas de trabajo, tales como (i) la omisión de los aportes a la seguridad social (ii) pago de salarios inferiores al mínimo legal (iii) horarios que superan las jornadas legales (iv) trato cruel, entre otras”.

Con miras a proteger los derechos de los empleados y las empleadas del servicio doméstico, esta Corte ha sido enfática en afirmar que la informalidad generalizada en la que se lleva a cabo este tipo de contratación no debe conllevar a la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales. En este sentido, “la Corte ha reconocido a través de su jurisprudencia que las actividades relacionadas con el servicio doméstico se rigen por las normas laborales y, en esa medida, las empleadas [y los empleados] del servicio doméstico gozan de los mismos derechos que los demás trabajadores en virtud del derecho a la igualdad”. Por lo tanto, así como en cualquier contrato laboral, le corresponde al juez aplicar en el análisis del caso el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades. En consecuencia, el juez de tutela debe declarar la existencia de un contrato de trabajo cuando concurren los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 1 de la Ley 50 de 1990. Estos son: “a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo. b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio”.

Así pues, ante la existencia de un contrato laboral cuyo objeto es la prestación del servicio doméstico, el empleador tiene entre sus obligaciones cumplir con lo dispuesto en los artículos 15, 17 y 22 de la Ley 100 de 1993. Es decir que debe realizar los aportes pensionales correspondientes y, en general, las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social. Lo anterior con miras a garantizar la efectividad del derecho irrenunciable a la Seguridad Social (Artículo 48 C.P.), “que tiene como propósito principal el mejoramiento de la calidad de vida y la dignidad humana, mediante la protección de las personas que están en imposibilidad física o mental para obtener los medios de subsistencia que les permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral. Así mismo, en concordancia con el artículo 53 de la Constitución Política, la garantía de la seguridad social es uno de los principios mínimos fundamentales de la relación laboral”.

En caso de que el empleador incumpla con la obligación de realizar los aportes a seguridad social y se evidencie un cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, este tiene

el deber legal de reconocer la pensión sanción. La sentencia T-935 de 2012 resumió los requisitos que debe cumplir un trabajador para reclamar el reconocimiento de dicha pensión: “(i) la existencia de un contrato de trabajo (ii) la vigencia de la relación laboral, superior a diez años (iii) la ausencia de la afiliación al régimen de seguridad social en pensión y por lo tanto la omisión del pago de los aportes (iv) la terminación del contrato sin justa causa (v) el cumplimiento de la edad según el tiempo de servicio prestado, de 10 a 15 años, debe acreditar la edad de 60 años si es hombre y 55 años si es mujer y para una vigencia superior a 15 años, la edad de 55 años si es hombre y 50 años si es mujer”.

Es importante anotar que conforme al parágrafo 3º del artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, “[a] partir del 1º de enero de año 2014 las edades a que se refiere el presente artículo, se reajustarán a sesenta y dos (62) años si es hombre y cincuenta y siete (57) años si es mujer, cuando el despido se produce después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, y a sesenta (60) años si es hombre y cincuenta y cinco (55) años si es mujer, cuando el despido se produce después de quince (15) años de dichos servicios.”

Ahora bien, es relevante referirse a la posibilidad de llegar a un acuerdo conciliatorio sobre la pensión, toda vez que resulta necesario para el análisis del caso concreto. Si bien la conciliación es un medio de solución de conflictos, esta no puede convertirse en un vehículo para desconocer los derechos de un trabajador, menos aún si se trata de un derecho irrenunciable, conforme al segundo inciso del artículo 48 de la Constitución que establece “se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social” y al artículo 53 que consagra como principio mínimo fundamental de la legislación laboral la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”. Se reitera que este derecho “tiene como propósito principal el mejoramiento de la calidad de vida y la dignidad humana, mediante la protección de las personas que están en imposibilidad física o mental para obtener los medios de subsistencia que les permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral”. En este orden de ideas, si la accionante cumplía con los requisitos para acceder a la pensión, se trata de un derecho cierto e irrenunciable y, por lo tanto, no susceptible de conciliación.

Sobre este asunto, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que si se cumplen con los requisitos legales establecidos para el reconocimiento de la pensión sanción se está ante un derecho cierto no susceptible de conciliación. Un asunto diferente es que no se cumpla con uno de los requisitos, por ejemplo la edad, caso en el que “el derecho no tiene la característica de cierto, pues su exigibilidad está sometida a una condición, esto es, a un acontecimiento futuro, que puede suceder o no, como lo es el cumplimiento de la edad”. También ha señalado esa misma Corporación que el derecho a la pensión sanción es incierto en aquellos casos que no está demostrado que el despido se haya dado sin justa causa. En estos escenarios, dado el carácter incierto del derecho “es susceptible de conciliación, con la producción de uno de sus efectos jurídicos: la cosa juzgada”.

Bajo esta línea argumentativa, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en el análisis de un caso en el que no se probó el despedido sin justa causa, razón por la que el derecho a la pensión sanción era un derecho incierto y, en consecuencia, “es indiscutible que la conciliación celebrada entre las partes del proceso anterior no versó sobre un derecho cierto e indiscutible, sino que operó sobre uno incierto, cuyos presupuestos de causación no fueron definidos en dicho proceso, decidiendo terminarlo amigablemente mediante una conciliación que fue debidamente aprobada por el funcionario de conocimiento”.

En conclusión, debido a la estrecha relación “entre el derecho a la seguridad social, en especial los derechos pensionales y el derecho fundamental al mínimo vital, más aun, cuando se trata de personas que se encuentran en estado de indefensión y son destinatarias de una especial protección constitucional”, es esencial que el juez de tutela determine en primer lugar la existencia de una relación laboral, para lo que le corresponde aplicar el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades. En segundo lugar, verifique si se cumplen cabalmente los requisitos establecidos en el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo para proceder a reconocer de manera transitoria el derecho a la pensión sanción del accionante. Y, finalmente, el juez de tutela debe determinar si procede de forma excepcional el traslado de la obligación de presentar la demanda ante la jurisdicción ordinaria laboral, con miras a que exista un fallo definitivo sobre el asunto. Lo anterior dado que, “la Corte Constitucional, en forma excepcional ha trasladado esta obligación cuando se advierte que, de acuerdo con las circunstancias particulares que presenta la accionante, esta carga resulta desproporcionada para ella”. (Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-343 del 30 de junio de 2016, Referencia T-5461469, M.S. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva).

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Consentimiento informado

Característica. Intervenciones en la salud

El consentimiento informado hace parte de los derechos a recibir información y a la autonomía, los cuales se encuentran reconocidos por la Constitución en los artículos 16 y 20. A su vez, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha determinado que éste tiene un carácter de principio autónomo y que además materializa otros principios constitucionales como la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad, la libertad individual, el pluralismo y constituye un elemento determinante para la protección de los derechos a la salud y a la integridad de la persona.

Aunque se manifiesta en distintos escenarios, ha tenido un extenso desarrollo jurisprudencial en el ámbito del acto médico. Así, la facultad del paciente de asumir o declinar un tratamiento de salud constituye una expresión del derecho fundamental a la autonomía personal, pues es aquel el llamado a valorar en qué consiste la bondad o los riesgos de una intervención clínica y a determinar si quiere someterse a ella o no.

En el mismo sentido, hace parte del derecho a la información como componente del derecho a la salud, pues su contenido implica para el paciente la posibilidad de “obtener información oportuna, clara, detallada, completa e integral sobre los procedimientos y alternativas en relación con la atención de la enfermedad que se padece” para considerar los riesgos que se presentan sobre su propia salud y, a partir de ello, aceptar o declinar la intervención.

Además, el derecho al consentimiento informado en el ámbito de las intervenciones sanitarias es indispensable para la protección de la integridad personal dado que el cuerpo del sujeto es inviolable y no puede ser intervenido ni manipulado sin su permiso. Por ende, una actuación que impida al individuo decidir sobre su propio cuerpo respecto de la posibilidad o no de practicarse la esterilización quirúrgica, constituye, en principio, una instrumentalización contraria a la dignidad humana.

En consecuencia, el consentimiento previo e informado del paciente se requiere para “todo tratamiento, aún el más elemental”. Sin embargo, no cualquier autorización del paciente es suficiente para legitimar una intervención médica.

Así, la jurisprudencia constitucional ha determinado que el consentimiento informado debe satisfacer, cuando menos, dos características: (i) Ser libre, en la medida que el sujeto debe decidir sobre la intervención sanitaria sin coacciones ni engaños. (ii) Ser informado, pues es necesario que se funde en un conocimiento adecuado y suficiente para que el paciente pueda comprender las implicaciones de la intervención terapéutica.

Por ello existe la obligación de proporcionar al individuo los datos relevantes para valorar las posibilidades de las principales alternativas, las cuales incluyen la ausencia de cualquier tipo de tratamiento.

Por ende, la información provista por el consentimiento informado es determinante para que se garantice el derecho fundamental a la autonomía del paciente, el cual reviste una doble connotación. De una parte, “una evidente faceta negativa, consistente en la posibilidad de rehusarse a los procedimientos médicos” y, por otra, una positiva que consiste, “entre otras cosas, en la potestad de elegir entre los diferentes tratamientos médicos idóneos y sus modalidades”, y corresponde al paciente evaluar los riesgos y beneficios, aún en contravía de la recomendación médica.

Con todo, esta Corporación ha admitido que el

principio de autonomía y el consentimiento informado no tienen un carácter absoluto y entran en tensión con otros postulados que orientan la práctica de la bioética como, por ejemplo, el principio de beneficencia. Aunque en esta colisión debe otorgarse prevalencia prima facie al principio de autonomía, la jurisprudencia constitucional ha identificado ciertos eventos en los cuales, excepcionalmente, tal principio cede frente a las demás normas y valores constitucionales involucrados.

De este modo, las situaciones excepcionales en las que la exigencia del consentimiento informado en el ámbito de la salud es menos estricta o se prescinde de ella totalmente son: (i) cuando se presenta una emergencia, y en especial si el paciente se encuentra inconsciente o particularmente alterado o se encuentra en grave riesgo de muerte; (ii) cuando el rechazo de una intervención médica puede tener efectos negativos no sólo sobre el paciente sino también frente a terceros; (iii) cuando el paciente es menor de edad, caso en el cual el consentimiento sustituto de los padres tiene ciertos límites; (iv) cuando el paciente se encuentra en alguna situación de discapacidad mental que descarta que tenga la autonomía necesaria para consentir el tratamiento.

Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional señala que, de acuerdo con la naturaleza o la intensidad de la intervención en la salud, en ciertos casos se requiere de un consentimiento informado cualificado. En efecto, entre mayor sea el carácter extraordinario, invasivo, agobiante o riesgoso del tratamiento médico, “más cualificado debe ser el consentimiento prestado por el enfermo y mayor la información que le debe ser suministrada”.

Además de este criterio central, la Corte Constitucional precisó una serie de variables que deben ponderarse conjuntamente para determinar el nivel de información que es necesario suministrar al paciente para autorizar un procedimiento clínico, pues dado su carácter de principio, el consentimiento informado no siempre resulta exigible en un mismo grado.

En consecuencia, el nivel de información necesario para una intervención sanitaria dependerá de: (i) el carácter más o menos invasivo del tratamiento, (ii) el grado de aceptación u homologación clínica del mismo o su carácter experimental, (iii) la dificultad en su realización y las probabilidades de éxito, (iv) la urgencia, (v) el grado de afectación de derechos e intereses personales del paciente, (vi) la afectación de derechos de terceros de no realizarse la intervención médica, (vii) la existencia de otras alternativas que produzcan resultados iguales o comparables, y las características de éstas y, (viii) la capacidad de comprensión del sujeto acerca de los efectos directos y colaterales del tratamiento sobre su persona.

Cabe destacar que la jurisprudencia reconoce una relación entre el grado de cualificación del consentimiento informado y el alcance de la autonomía del paciente frente al mismo. En otras palabras, entre más cualificado deba ser el consentimiento informado, “la competencia del paciente para decidir debe ser mayor y aparecer más clara”. Ello evidencia que el ejercicio de la autonomía del paciente, lejos de ser un concepto absoluto “depende de la naturaleza misma de la intervención sanitaria”.

Por último, el consentimiento informado cualificado se halla revestido de formalidades en ciertos casos. Una primera formalidad consiste en que la manifestación de voluntad conste por

escrito, con el fin de constatar la autenticidad del consentimiento del paciente a través de este procedimiento. Además, en algunos casos puede exigirse que el consentimiento informado sea persistente, pues puede imponerse la “obligación de reiterar el asentimiento después de que haya transcurrido un período razonable de reflexión” o en algunos casos en los que el tratamiento se debe extender por periodos.

En el derecho internacional de los derechos humanos, el consentimiento informado hace parte del derecho de acceso a la información reconocido por el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y particularmente de los elementos de aceptabilidad y accesibilidad del derecho a la salud, reconocido en el artículo 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador” y en el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas (pidesc).

Este marco normativo establece que el consentimiento informado en el ámbito de las intervenciones médicas no se refiere a la mera aceptación por parte de un paciente a una intervención o tratamiento sanitario sino se trata de un proceso de comunicación entre el paciente y el profesional de la salud.

En este orden de ideas, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, específicamente en el ámbito del acceso a la información en materia reproductiva, ha dicho que el consentimiento informado consta de tres requisitos esenciales: (i) que los profesionales de la salud suministren la información necesaria sobre la naturaleza, beneficios y riesgos del tratamiento así como alternativas al mismo; (ii) tomar en cuenta las necesidades de la persona y asegurar la comprensión del paciente de esa información; y (iii) que la decisión del paciente sea voluntaria.

En cuanto al primer requisito, la cidh ha dicho que “el acceso a la información en materia reproductiva requiere que las mujeres cuenten con información suficiente para tomar decisiones sobre su salud. Para alcanzar dicho objetivo, la información que se brinde debe ser oportuna, completa, accesible, fidedigna y oficiosa. Asimismo debe ser comprensible, con un lenguaje accesible y encontrarse actualizada”.

Sobre el segundo, -brindar información de acuerdo con las necesidades de la persona-, hizo énfasis en los determinantes sociales que condicionan el acceso a la información, como la pobreza y la cultura y el deber del Estado de suministrar información en atención a la obligación transversal de eliminación de discriminación y de la protección especial a grupos vulnerables, puesto que la comprensión y acceso a la información es la garantía esencial de que la decisión que se tome sea libre.

Por último, sobre el tercer requisito, indicó que la coacción o interferencia en la autonomía de estas decisiones también podía constituir una violación al artículo 5º de la cadh y a los artículos 6º y 7º de la Convención de Belém do Pará.

Así, el consentimiento informado debe garantizar una decisión voluntaria y suficientemente informada, lo cual protege el derecho del paciente a participar en las decisiones médicas, y a su vez impone obligaciones en los prestadores del servicio de salud.

Bajo estos lineamientos, la Federación Internacional de Ginecólogos y Obstetras figo, ha

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dicho que, en relación con un procedimiento de anticoncepción quirúrgica como la esterilización, se debe informar sobre los riesgos y beneficios del procedimiento, el carácter definitivo del procedimiento, otras alternativas menos invasivas y que la esterilización no ofrece protección de las infecciones de transmisión sexual.

En conclusión puede indicarse que: (i) el consentimiento informado en el ámbito de las intervenciones de la salud materializa importantes postulados constitucionales como el principio de autonomía, el derecho a la información y el derecho a la salud, entre otros. Pese a ello, este mandato no es absoluto y debe ponderarse con otros principios como el de beneficencia, que prevalece en situaciones excepcionales. (ii) El consentimiento informado debe ser libre, es decir, voluntario y sin que medie ninguna interferencia indebida o coacción; e informado, en el sen-

tido de que la información provista debe ser suficiente, oportuna, completa, accesible, fidedigna y oficiosa. (iii) En algunos casos y debido al grado de complejidad e invasión del procedimiento médico a realizar, se requiere de un consentimiento informado cualificado. Bajo este criterio, la información suministrada al paciente para tomar su decisión se encuentra directamente relacionada con la complejidad del procedimiento y, por ello, éste tiene mayor capacidad de decisión sobre su cuerpo en relación a la intervención quirúrgica anticonceptiva. Así mismo, en estos escenarios se deben exigir ciertas formalidades para que dicho consentimiento sea válido, tales como que se dé por escrito y que sea persistente. Lo anterior, con miras a reforzar las garantías de autonomía, información y salud del paciente. (Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-405

del 3 de agosto de 2016, exp. D-11203, M.S. Dra. Gloria Stella Ortiz Delgado).

Mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad Instrumentos

La pena privativa de la libertad, por regla general, tiene una ejecución intra mural, con internamiento en centro carcelario o penitenciario, sin embargo, su ejecución puede ser sustituida a través de la prisión domiciliaria, en cuyo caso, “(…) la prisión consistirá en la privación de la libertad en el lugar de residencia o morada del condenado o en el lugar que el Juez determine”.

La Corte ha manifestado que la prisión domiciliaria es una institución jurídica penal que ofrece formas alternativas de ejecución de la pena diferente al internamiento en un centro de reclusión, pues permite evitar la configuración de los problemas y defectos de las penas tradicionales y efectiviza la función de resocialización de la pena.

Los requisitos para que los condenados puedan acceder a este mecanismo alternativo se encuentran consagrados en el artículo 38B del Código Penal, a saber: i) la pena mínima privativa de prisión debe ser de 8 años o menos; ii) los delitos sancionados no pueden ser los incluidos en el inciso 2º del artículo 68ª de 2000; iii) el condenado debe demostrar el arraigo familiar y social; iv) la constitución de una caución judicial.

En conclusión, la pena privativa de la libertad, por regla general se cumple intra muros en centro de reclusión, sin embargo, la misma puede tener una pena alternativa de prisión domiciliaria, entendida por esta Corporación como un mecanismo eficaz para alcanzar los fines de resocialización de la pena. El acceso a esta pena alternativa, está condicionado al cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley.

Los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad La etapa de punibilidad dentro del proceso penal puede finalizar con la imposición de una pena privativa de la libertad. En su ejecución, el condenado puede hacer uso de mecanismos sustitutivos de la misma, que le permiten la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la libertad condicional o la reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave.

La suspensión condicional de la ejecución de la pena le permite al sentenciado la suspensión de la ejecución de la pena por un periodo de dos (2) a cinco (5) años, siempre que concurran los siguientes requisitos: i) la pena de prisión impuesta no puede exceder de 4 años; ii) si la persona carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos en el inciso 2º del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez deberá conceder el subrogado únicamente con base en el requisito anterior; iii) si el condenado tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de

los 5 años anteriores, la concesión de la medida se realizará con base en los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado que permitan indicar que no existe necesidad de la ejecución de la pena.

Por su parte, la libertad condicional configura la oportunidad de una persona condenada penalmente para hacer cesar el estado de privación de la libertad impuesto mediante sentencia que lo sancionó con pena de prisión. Para su concesión, el juez competente debe previamente valorar la conducta punible, situación que fue declarada condicionalmente exequible por esta Corporación, mediante sentencia C-757 de 2014, “(…) en el entendido de que las valoraciones de la conducta punible hechas por los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad para decidir sobre la libertad condicional de los condenados tengan en cuenta las circunstancias, elementos y consideraciones hechas por el juez penal en la sentencia condenatoria, sean éstas favorables o desfavorables al otorgamiento de la libertad condicional.”

Realizada la anterior valoración, el juez debe verificar la acreditación de los siguientes requisitos: i) la persona debe haber cumplido las 3/5 partes de la pena; ii) su adecuado desempeño y comportamiento durante su reclusión, permite suponer fundadamente que no existe necesidad de continuar con la ejecución de la pena; iii) que demuestre arraigo familiar y social; y iv) debe reparar a la víctima o asegurar el pago de la indemnización mediante garantía personal, real o bancaria. El tiempo que falta para el cumplimiento de la pena será tenido en cuenta como periodo de prueba.

En ambos casos, tanto en la ejecución condicional de la pena y de la libertad condicional, los beneficiarios de las medidas deberán observar las siguientes obligaciones: i) informar cambio de residencia; ii) observar buena conducta; iii) reparar los daños ocasionados con el delito; iv) comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la sentencia, cuando así lo requiera; v) no salir del país sin previa autorización del funcionario que vigile la ejecución de la pena; y vi) prestar caución que garantice el cumplimiento de las obligaciones descritas.

El incumplimiento de cualquiera de estas obligaciones generará la ejecución inmediata de la sentencia en lo que haya sido suspendida y se hará efectiva la caución prestada.

Por último, la reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave permite que

el juez pueda autorizar la ejecución de la pena privativa de la libertad en la residencia de penado o en el centro hospitalario determinado por el inpec, en caso de que se encuentre aquejado por una enfermedad muy grave que sea incompatible con la vida en reclusión formal. Para conceder este beneficio se requiere concepto médico legista especializado, y durante su cumplimento, el juez ordenará exámenes periódicos para determinar si la enfermedad que dio origen a la concesión de la institución aun continua en términos de gravedad.

Según lo expuesto, la pena privativa de la libertad impuesta a un condenado puede ser objeto tanto de una medida alternativa como la prisión domiciliaria, como de mecanismos sustitutivos de la misma como la ejecución condicional de la pena, la libertad condicional o la reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave.

Estos beneficios le permiten al condenado tener alternativas diferentes a la ejecución de la pena de prisión, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en la ley, con la finalidad de alcanzar finalidades constitucionalmente válidas como se verá a continuación.

Trascendencia constitucional de los mecanismos alternativos o sustitutivos de la pena de prisión como instrumentos que permiten alcanzar los fines de resocialización de la sanción penal El acceso de los condenados a los mecanismos alternativos o sustitutivos de la pena de prisión en las condiciones establecidas por la ley, constituye para aquellos una herramienta invaluable para alcanzar los fines constitucionales de resocialización de la pena y para reintegrarse a la normalidad de su vida.

Frente a este aspecto, esta Corporación ha considerado que para muchas personas la permanencia en un centro de reclusión puede generar los efectos contrarios en términos de resocialización, por lo que el cumplimiento de la condena en un ambiente familiar o social, favorece su proceso de reintegración al pacto social.

Los mecanismos alternativos o sustitutivos de la pena de prisión, encuentran su fundamento en principios constitucionales como la excepcionalidad, la necesidad, de adecuación, la proporcionalidad y razonabilidad, por tal razón se justifica que la pena privativa de la libertad pueda ser alternada por la prisión domiciliaria o ser sustituida por la ejecución condicional de la pena o libertad condicional, entre otros beneficios que le permiten al condenado un proceso de resocialización más humanizante. (Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-328 del 22 de junio de 2016, exp. D-11077, M.S. Dra. Gloria Stella Ortiz Delgado).

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42 Pluralismo religioso

Laicidad y neutralidad el Estado

La Corte Constitucional constata que el patrimonio cultural de la Nación puede comprender bienes materiales, muebles o inmuebles, así como también manifestaciones inmateriales en las cuales esté presente el elemento religioso.

Ello, siempre y cuando reflejen una expresión de la identidad de la nacionalidad colombiana, sean compatibles con los instrumentos de derechos humanos, el respeto de las comunidades y el desarrollo sostenible.

Sin embargo, como quiera que la Constitución de 1991 optó por un modelo de Estado laico en el que además se le impone un deber de neutralidad en materia religiosa, es necesario analizar hasta dónde puede el Estado involucrarse en la protección del patrimonio cultural cuando con ello también se estimulan y promueven abiertamente ritos o ceremonias de una confesión religiosa en particular.

Uno de los principios característicos de la Carta Política es el de la laicidad del Estado colombiano.

Han sido múltiples los pronunciamientos de la Corte Constitucional referidos a la relación entre el Estado y la religión.

En una de sus primeras decisiones sobre el particular, donde se declaró inexequible la norma que consagraba oficialmente al Estado colombiano al símbolo católico del “Sagrado Corazón de Jesús”, la Corte Constitucional reseñó cuáles son las principales formas como los Estados pueden forjar sus relaciones con las confesiones religiosas y sus instituciones para definir los regímenes jurídicos aplicables. Así, es posible encontrar desde estados confesionales radicales, pasando por aquellos que tienen una religión oficial pero son tolerantes de la diversidad religiosa, hasta llegar a Estados laicos y seculares o incluso aquellos que rechazan cualquier práctica de orden religioso: (i) Estados confesionales sin tolerancia religiosa: en ellos, el Estado se suscribe a un credo particular y específico, prohibiendo o restringiendo la práctica de otras expresiones religiosas distintas. A juicio de la Corte Constitucional, este modelo de Estado es contrario “al constitucionalismo y al reconocimiento de los derechos humanos, los cuales nacieron, en parte, con el fin de superar las crueldades de las guerras de religión”. (ii) Estados confesionales con

tolerancia o libertad religiosa: son aquellos que pese a adherirse a una religión oficial, permiten que sus ciudadanos practiquen otras creencias o cultos religiosos, sin que ello resulte en la imposición de una sanción a quienes no comparten el credo estatal. De esta manera, resulta admisible otorgar tratamientos preferentes para la religión del Estado, respecto de otras religiones. La sentencia C-350 de 1994 hace una categorización dentro este tipo de relación Estado-religión distinguiendo entre los que siendo adeptos a una religión particular (i) simplemente toleran las otras religiones sin reconocimiento de derechos, y los que (ii) además de tolerar, aceptan la plena libertad religiosa para sus ciudadanos, revistiéndolos de derechos y eliminando cualquier posible discriminación por este factor. (iii) Estados de orientación confesional o de protección de una religión determinada: son aquellos en los cuales formalmente -a través de normas jurídicas- no se asumen oficialmente una religión oficial, sin embargo, si permite que dentro de su ordenamiento jurídico se profieran normas que otorguen un trato preferencial a un credo particular, teniendo en cuenta su carácter mayoritario y/o su vínculo con una práctica social igualmente mayoritaria. (iv) Estados laicos con plena libertad religiosa: en ellos, desde su propia definición constitucional se establece una estricta separación entre el Estado y las iglesias. Entonces, si bien reconocen la cuestión religiosa y protegen la libertad de cultos, por su carácter laico no permite que su legislación favorezca alguna confesión religiosa porque ello rompería la igualdad de derecho que debe existir entre ellas. Acorde con la sentencia C-350 de 1994, “[e] llo implica, como contrapartida, que la autonomía de las confesiones religiosas queda plenamente garantizada, puesto que así como el Estado se libera de la indebida influencia de la religión, las organizaciones religiosas se liberan de la indebida injerencia estatal”. (v) Estados oficialmente ateos e intolerantes de toda práctica religiosa: hace referencia a las organizaciones políticas que hacen del ateísmo una suerte de nueva religión oficial, desconociendo con ello cualquier clase de libertad religiosa.

A juicio de la Corte, “estos tipos de

Estado que establecen el ateísmo como doctrina oficial y no respetan la plena libertad de creencias religiosas y de cultos de sus ciudadanos, también son contrarios a la idea de derechos humanos, de Estado de derecho y de régimen constitucional”.

Desde una perspectiva académica, en la sentencia C-817 de 2011 se incluyó en el debate del papel del Estado en la religión la categorización expuesta por el profesor Ronald Dworkin, el cual distingue entre dos tipos de sociedades democráticas: (i) “Las sociedades religiosas tolerantes, las cuales consideran que la práctica religiosa, en sí misma considerada, debe ser objeto de protección estatal, pero que admiten que la misma se exprese a través de diversos credos o, inclusive, que tolera que los ciudadanos no profesen ninguno”; y (ii) “Las sociedades seculares, que aceptan la práctica religiosa de los ciudadanos, o la negativa a ella, pero no por el hecho que consideren que las religiones son un ámbito constitucionalmente protegido por sí mismo, sino en tanto tales prácticas hacen parte de la autonomía del individuo, quien puede optar por cualquier tipo de parámetro ético o moral para guiar su conducta, incluso uno de carácter transcendente o religioso” La diferencia entre uno y otro modelo fue explicada por la Corte de la siguiente manera: “En los Estados religiosos tolerantes, el culto de las personas es un objeto autónomo de protección constitucional, en la medida en que se advierte valiosa, en sí misma considerada, la práctica de la religión. En cambio, para el Estado secular la admisibilidad de la religión se funda en que ese escenario es una expresión de la libertad del individuo de guiarse por un modelo de conducta particular, que puede o no ser religioso. Aunque el teórico estadounidense no lo plantea de ese modo, la Corte señala que el único límite predicable de dicho modelo es que no contradiga el orden público y los derechos de los demás, restricción que es propia de las distintas esferas de libertad individual. En virtud de la clasificación descrita, en la sentencia C-350 de 1994, la Corte Constitucional se preguntó “¿cuál es la orientación contenida en el actual

ordenamiento colombiano?”. Para resolver esta cuestión, la Sala Plena consideró necesario hacer una comparación entre la regulación de la actual Constitución con la contenida en el anterior ordenamiento.

En este análisis, la Corte determinó que la Constitución Política de 1991 generó tres cambios fundamentales en comparación con lo establecido en la Constitución de 1886, a saber: “(i) Eliminó la referencia a un ser sobrenatural como sustento del principio de soberanía y, en cambio, hizo una referencia en el Preámbulo a la invocación de la protección de Dios, sin que ello implique una vinculación del Estado con un credo particular, como sí sucedía al amparo del régimen anterior. (ii) En la definición misma del Estado colombiano (Art. 1º C.P.), se estableció la cláusula democrática, participativa y pluralista. (iii) El artículo 19 C.P. anuncia el derecho a la libertad de cultos, según la cual todas las personas pueden profesar libremente su religión y difundirla en forma individual o colectiva; y todas las confesiones religiosas e iglesias son igualmente libres ante la ley. Este derecho impide que el Estado otorgue un tratamiento preferente a un credo particular.”

De esta manera, y a partir de la interpretación histórica de la Constitución, que se sirve de las discusiones que tuvieron lugar en la Asamblea Nacional Constituyente, la Corte concluyó en la providencia analizada que “En síntesis, la Constitución de 1991 establece el carácter pluralista del Estado social de derecho colombiano, del cual el pluralismo religioso es uno de los componentes más importantes. Igualmente, la Carta excluye cualquier forma de confesionalismo y consagra la plena libertad religiosa y el tratamiento igualitario de todas las confesiones religiosas, puesto que la invocación a la protección de Dios, que se hace en el preámbulo, tiene un carácter general y no referido a una iglesia en particular. Esto implica entonces que en el ordenamiento constitucional colombiano, hay una separación entre el Estado y las iglesias porque el Estado es laico; en efecto, esa estricta neutralidad del Estado en materia religiosa es la única forma de que los poderes públicos aseguren el pluralismo y la coexistencia igualitaria y la autonomía de las dis-

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tintas confesiones religiosas.

Como es obvio, lo anterior no significa que el Estado no pueda establecer relaciones de cooperación con diversas confesiones religiosas -siempre y cuando se respete la igualdad entre las mismas-, puesto que, como lo precisó el constituyente Juan Carlos Esguerra, la posibilidad de celebrar convenios con la iglesia católica “no produce un Estado confesional pues eso se ha eliminado del preámbulo”, por lo cual “ninguna confesión tendrá carácter de estatal” En este orden de ideas, para el caso colombiano, a diferencia de lo previsto por su antecesora de 1886, la Constitución Política de 1991 acogió el modelo de Estado laico. Aun cuando ninguna norma de la Carta Política así lo señala de manera expresa, la jurisprudencia ha explicado que el carácter laico del Estado colombiano se deriva de una interpretación sistemática de los valores, principios y derechos consagrados en la Carta Política.

En la jurisprudencia se ha explicado cómo la Constitución reconoce el carácter pluralista del Estado Social de Derecho, excluye el confesionalismo, consagra la plena libertad religiosa y el tratamiento igualitario de todas las confesiones, todo lo cual se traduce en la reivindicación del carácter laico del Estado y la existencia de un deber de neutralidad religiosa, única forma de

43 asegurar el pluralismo y la coexistencia igualitaria y autónoma de las distintas confesiones.

El Estado colombiano se puede situar en la categoría de Estado laico -que si bien reconoce y respeta la cuestión religiosa, impone un deber de neutralidad frente a esos credos e iglesias-, basado en el pluralismo religioso -que se deriva del principio democrático pluralista, al igual que del derecho a la igualdad y del derecho a la libertad religiosa-.

En desarrollo de dicho concepto, en la sentencia C-1175 de 2004, este tribunal determinó que, a partir del contenido del artículo 19 de la Constitución, es evidente la separación entre el Estado y la religión en atención al carácter pluralista.

En esta sentencia, se relacionaron algunos pronunciamientos sobre la relación Estado-religión, así: “(i) separación entre Estado e Iglesias de acuerdo con el establecimiento de la laicidad del primero (C-088/94 y C-350/94); prohibición de injerencia alguna obligatoria, que privilegie a la religión católica o a otras religiones en materia de educación (C-027/93); (ii) renuncia al sentido religioso del orden social y definición de éste como orden público en el marco de un Estado Social de Derecho (C-088/94 y C-224/94); (iii) determinación de los asuntos religiosos frente al Estado, como asuntos de derechos constitu-

cionales fundamentales (C-088/94); (iv) prohibición jurídica de injerencia mutua entre Estado e Iglesias (C-350/94); (v) eliminación normativa de la implantación de la religión católica como elemento esencial del orden social (C-350/94); y (vi) establecimiento de un test que evalúa si las regulaciones en materia religiosa están acordes con los principios de pluralidad y laicidad del Estado colombiano (C-152/2003)”.

De esta manera, en virtud del principio de pluralismo religioso las diferentes creencias tienen idéntico reconocimiento y protección por parte del Estado. Lo que implica que no se admiten medidas legislativas o de otra índole dirigidas a desincentivar o a desfavorecer a las personas o comunidades que no comparten la práctica religiosa mayoritaria, bien porque ejercen otro credo, porque no comparten ninguno o, incluso, porque manifiestan su abierta oposición a toda dimensión trascendente.

La anterior ha sido la posición pacífica, uniforme y reiterada de la jurisprudencia constitucional que ha reivindicado el carácter laico del Estado colombiano, carente de una doctrina oficial en materia religiosa y donde, por lo tanto, surge un deber de neutralidad en la medida en que “no cabe la promoción, patrocinio o incentivo religioso”.

(Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-224 del 4 de mayo 2016, Expediente D-11015, M.S. Drs. Alejandro Linares Cantillo; Jorge Iván Palacio Palacio).

Derecho a la información Naturaleza y amparo

Para el ejercicio del derecho a la información que pretende el actor le sea amparado, no es necesario acreditar un interés directo o una afectación personal respecto a la posibilidad de conocer las actuaciones judiciales que son notificadas por estado a través de los sistemas de información que la entidad dispone para el efecto.

Lo anterior por cuanto que, tal y como se expuso en párrafos precedentes, el acceso a la información es una garantía cuya titularidad es universal, de manera que, cuando se trata de un contenido de naturaleza pública, cualquier ciudadano tiene el derecho de acceder al mismo, sin acreditar para el efecto un interés particular.

Sobre el punto, debe precisarse que el máximo órgano constitucional ha fijado el alcance de los sistemas de información de los despachos judiciales así: De acuerdo a las definiciones establecidas en el artículo 2 de la Ley 527, no cabe duda que la información sobre el historial de los procesos que aparece registrada en los computadores de los juzgados tiene el carácter de un “mensaje de datos”, por cuanto se trata de información comunicada a través de un medio electrónico, en este caso la pantalla de un computador que opera como dispositivo de salida.

Asimismo, la emisión de este tipo de mensajes de datos puede considerarse un “acto de comunicación procesal”, por cuanto a través de ella se pone en conocimiento de las partes, de terceros o de otras autoridades judiciales o administrativas las providencias y órdenes de jueces y fiscales en relación con los procesos sometidos a su conocimiento. Finalmente, es claro que los sistemas informáticos utilizados por los despachos judiciales para generar, enviar, archivar o procesar tales mensajes de datos configuran un “sistema de información” para los efectos de la Ley 527.

Es preciso llamar la atención sobre la diferencia que se establece en esta sentencia entre las dos manifestaciones del principio de publicidad: la primera, que asegura el conocimiento de las decisiones judiciales por las partes interesadas a través de los mecanismos de notificación; la segunda, que tutela el derecho de los ciudadanos a conocer las actuaciones de las autoridades públicas, como una garantía de transparencia en la actuación de los poderes públicos y un mecanismo que facilita su control por parte de la comunidad. Los mensajes de datos que se transmiten a través de las pantallas de los computadores de los despachos judiciales son, ante todo, instrumentos para hacer efectiva esta segunda manifestación del principio de publicidad. Constituyen mecanismos

orientados a proveer más y mejores herramientas para que, tanto las partes dentro de los procesos, como la comunidad en general puedan conocer y controlar la actuación de las autoridades judiciales”.

De manera que, la garantía fundamental de acceder a todo tipo de información pública se encuentra en cabeza de todos los ciudadanos, pues se reitera, no debe acreditarse un interés directo, como en efecto sucede en el caso del accionante.

Igualmente, los mensajes de datos que transmiten los despachos judiciales, como pueden ser los actos de comunicación procesal, que para el caso bajo estudio corresponde a las notificaciones por estado, materializan el principio de publicidad, en tanto que garantizan, no solo que las partes conozcan las actuaciones judiciales sino que permite que la comunidad en general acceda a dicha información y ejerza un control sobre las mismas.

Ahora, es obligación de todos los poderes del Estado, lo que incluye la rama judicial y las autoridades administrativas que ejercen eventualmente funciones jurisdiccionales, suministrar la información de público conocimiento.

En igual sentido, la Corte Constitucional ha señalado que el acceso a la información y los principios de publicidad y transparencia están íntimamente ligados, en tanto que la el primero de estos principios garantiza el control ciudadano que puede ejercerse sobre las actuaciones de las entidades: “Igualmente ha puesto de relieve los vínculos existentes entre el derecho de acceso a la información y los principios de transparencia y publicidad que deben caracterizar la actuación de los poderes públicos en un Estado de Derecho ya que contribuye al control ciudadano sobre las agencias estatales al obligarlas a explicar públicamente las decisiones adoptadas y el uso que le han dado al poder y a los recursos públicos, se convierte por lo tanto en un instrumento para combatir la corrupción y para hacer efectivo el principio de legalidad, entendido como el sometimiento de los servidores públicos a los fines y procedimientos que les impone el derecho. Finalmente se ha convertido en una herramienta esencial para la satisfacción del derecho a la verdad de las víctimas de actuaciones arbitrarias y de violaciones de derechos humanos y para garantizar el derecho a la memoria histórica de la sociedad”. (Cfr. Consejo

de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 30 de junio de 2016, Rad. 66001-23-33-000-2016-00253-01 (AC), C.S. Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio).

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Fuero militar

Finalidad, características y efectos

La justicia penal militar es un espacio constitucionalmente reservado por los ya citados artículos 116, 221 y 250 de la carta política, dentro del cual deben tramitarse y decidirse las investigaciones originadas en la comisión de acciones delictivas, definidas como tales por el Código Penal o por leyes especiales, únicamente en cuanto hayan sido ejecutadas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio, y que, por lo tanto, afectan, al menos en principio, bienes jurídicos de especial importancia para esa institución y su correcto funcionamiento.

El fuero penal militar, consistente en la prerrogativa de que las conductas que cumplan con las ya mencionadas características sean investigadas y sancionadas por ese cuerpo especial de investigadores y jueces, es una institución de larga tradición en el constitucionalismo colombiano, tal como puede constatarse al volver sobre el artículo 170 del anterior texto superior, originario de 1886, que no sufrió ningún cambio durante sus más de cien años de vigencia, y cuyo contenido esencial aparece reproducido, también, sin cambios hasta la fecha, en la parte inicial del artículo 221 de la Constitución de 1991. Por tal razón, desde antaño, usualmente ha existido un Código Penal Militar, que suele reunir las disposiciones, tanto sustantivas como procesales, aplicables en estos casos, incluyendo, entre otros importantes temas, la definición de las conductas que en tal ámbito se consideran delictivas, y el señalamiento preciso de las sanciones a que cada una de ellas da lugar. Ese código está actualmente contenido en la Ley 1407 de 2010.

El fundamento constitucional de esta institución especial se encuentra en la necesidad de poder sancionar, desde una perspectiva claramente institucional y especializada, aquellos comportamientos que, de manera particular, afectan la buena marcha de la fuerza pública, y los bienes jurídicos que a ella interesan. Estas reglas reconocen la especialidad de esta institución (la fuerza pública como género) y la de sus miembros, a partir de las funciones constituciones que le son propias, y que incluyen la defensa de la soberanía nacional y de la independencia e integridad del territorio nacional, y el mantenimiento de las condiciones necesarias para el libre ejercicio de los derechos y libertades públicas. Para facilitar el cumplimiento de estas importantes funciones, se les asigna el monopolio exclusivo de la fuerza, y se les autoriza para portar armas, lo que, de ordinario, no pueden hacer los demás ciudadanos, lo cual, a su turno, implica la restricción de otros derechos, entre ellos los de carácter político, que, por el contrario, se garantizan plenamente a aquéllos.

A partir de lo anterior, se pretende que tales infracciones sean investigadas y sancionadas por autoridades con suficiente conocimiento del entorno castrense, de la vida militar, y de tales bienes jurídicos. De otra parte, se busca también permitir que la propia institución pueda decidir sobre temas que solo a ella conciernen, y sobre los cuales no existe ese mismo conocimiento especializado en el ámbito de la justicia ordinaria. Como antes se indicó, estas finalidades son expresamente admitidas por la Constitución, al directamente contemplar la existencia de la justicia penal militar, que es considerada una jurisdicción especial, y la del correspondiente fuero.

Con todo, la Corte ha aclarado que este fuero

no implica un simple privilegio o gracia estamental, pues no es ese su propósito, y además, ello sería contrario al principio de igualdad.

Así, es claro que la sola calidad de miembro de la Fuerza Pública (elemento subjetivo) no basta para que un delito cometido por uno de ellos deba ser investigado por esta jurisdicción especial, sino que debe tratarse de una acción ejecutada mientras el respectivo oficial se encontraba en servicio activo, y además, relacionada con la prestación de ese servicio (elemento funcional), únicas circunstancias en las que la existencia de esta regla especial tiene una clara justificación constitucional.

Por el contrario, en ausencia de alguno de tales elementos, y en particular del segundo, es claro que la acción cometida será de conocimiento de su juez natural, es decir, la justicia penal ordinaria, pese a la calidad de miembro de la Fuerza Pública que pueda tener su autor.

Ahora bien, la normativa constitucional que respalda la existencia del fuero penal militar ha sido objeto de algunos cambios y adiciones después de 1991, los cuales, sin embargo, no han afectado su esencia, sintetizada, como antes se dijo, en la parte inicial de su artículo 221, que reprodujo, en lo pertinente, el contenido del artículo 170 del anterior texto constitucional. En 1995, el Acto Legislativo 02 de ese año añadió una regla en lo relacionado con la composición de tales Cortes o Tribunales militares. En 2012, el Acto Legislativo 02 de entonces introdujo extensas y trascendentales adiciones a esta materia constitucional, pero estas reformas no perduran, en cuanto fueron pronto declaradas inexequibles por vicios de trámite, mediante sentencia C-740 de 2013 (M. P. Nilson Pinilla Pinilla). Finalmente, el Acto Legislativo 01 de 2015 adicionó dos incisos al texto resultante de la reforma de 1995, particularmente para establecer una regla atinente a los casos en que se investiguen conductas que guarden relación con un conflicto armado o con un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, consistente en que en estos casos se aplicarán las normas y principios de éste (dih).

De otra parte, en su momento, la Corte Suprema de Justicia, y desde 1991 la Corte Constitucional, han analizado con frecuencia, y a profundidad, los elementos definitorios del fuero penal militar y de las instituciones que lo conforman. A este respecto se destacan, de manera especial, decisiones como las sentencias C-358 de 1997 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz), C-878 de 2000 (M. P. Alfredo Beltrán Sierra), C-407 de 2003 (M. P. Jaime Araújo Rentería), C-737 de 2006 (M. P. Rodrigo Escobar Gil), C-533 de 2008 (M. P. Clara Inés Vargas Hernández), C-373 de 2011 (M. P. Nilson Pinilla Pinilla) y más recientemente, el fallo C-084 de 2016 (M. P. Luis Ernesto Vargas Silva), que resolvió sobre una demanda por presunta sustitución de la Constitución, dirigida contra el más reciente Acto Legislativo 01 de 2015, al que atrás se hizo referencia.

Ahora bien, existen en relación con el fuero penal militar algunas importantes precisiones o salvedades, que conforme a la Constitución y los instrumentos internacionales relevantes, resultan indispensables para que tal institución se mantenga dentro de los supuestos por ellos autorizados.

Una de ellas tiene que ver con que la asignación de determinados hechos o situaciones como de competencia de los jueces militares, no se traduzca en circunstancias que favorezcan la impunidad frente a los delitos investigados, o en un tratamiento más laxo o benigno que el que la gravedad intrínseca de las acciones investigadas requieren, razón adicional para interpretar siempre, de manera estric-

tamente restrictiva, los criterios de asignación de competencia a favor de esta jurisdicción especial.

Otra se relaciona con la necesidad de evitar que la estructura judicial desarrollada con estos propósitos sea puesta al servicio de otros intereses u objetivos, como podría ser el juzgamiento criminal de civiles, quienes bajo ninguna circunstancia deben ser justiciables ante estas instancias, las que, se reitera, solo resultan constitucionalmente admisibles, siempre que se contraigan a la específica finalidad prevista en el texto superior.

Otra prevención frecuente dentro de este ámbito, es que si bien los funcionarios de la justicia penal militar ciertamente administran justicia, según lo reconoce el artículo 116 superior, lo cierto es que no pertenecen a la Rama Judicial, sino, por el contrario, a la Rama Ejecutiva, hecho que se reafirma al tener en cuenta la ubicación constitucional del artículo 221, y simultáneamente, la ausencia de disposiciones sobre el tema a lo largo del Título VIII del texto constitucional, con la única salvedad de la ya comentada, excepción contenida en el artículo 250.

Este hecho resulta particularmente relevante, en cuanto es sabido que la Rama Ejecutiva se distingue por su carácter fuertemente jerárquico.

Más aún, la Fuerza Pública tiene en alta estima, aún mucho más que los demás integrantes de la Rama Ejecutiva, principios como la disciplina y la obediencia, los que incluso son defendidos mediante la consagración como delitos militares, de las conductas que atenten contra ellos. Así las cosas, suele existir recelo en torno a la posible mezcla o interferencia de estos criterios en el funcionamiento de esa jurisdicción especializada, pues, sin duda, ello afectaría la posibilidad de dar en este ámbito, cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 228 superior, que ordena la absoluta independencia e imparcialidad de las actuaciones judiciales. Por esta razón, la Corte ha reiterado la necesidad de separar, completamente, las prácticas y criterios jerárquicos del ejercicio de las tareas judiciales en la justicia penal militar, e incluso ha declarado inexequibles aquellas disposiciones relacionadas con la conformación de esta justicia especializada, en las que tal interferencia resulta notoria, o en las que, según se observa, no se resguardan adecuadamente los criterios de independencia e imparcialidad.

De otra parte, la reciente sentencia C-084 de 2016 hizo una amplia y comprehensiva síntesis de las características del fuero penal militar a la luz de la Constitución vigente, con especial énfasis en la referencia que el Acto Legislativo 01 de 2015 hace al Derecho Internacional Humanitario en el contexto de un conflicto armado, y la posible omisión tácita del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, cuya aplicación, en concepto de los entonces demandantes, resulta imprescindible en ese mismo contexto.

En esta última providencia, la Corte ratificó la vigencia de los planteamientos contenidos en la sentencia C-358 de 1997, uno de sus primeros y más completos pronunciamientos en relación con el tema, e hizo una recapitulación sobre las principales características de esta institución en la actualidad. De manera particular, se detuvo a considerar, en forma completa y exhaustiva, el significado e implicaciones que se desprenden del elemento funcional -en servicio activo y en relación con el mismo servicio-, necesario, como se ha dicho, para que el caso pueda ser conocido por la jurisdicción especial penal militar.

Esta decisión resaltó cómo, pese a su aparente claridad, la constatación sobre la presencia de ese elemento, y con ella, sobre la competencia o no de la justicia penal militar para conocer de un deter-

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minado caso, puede en realidad resultar altamente problemática y compleja, lo que incluye el riesgo de que en casos concretos conozca esa jurisdicción, aun sin que se cumplan las condiciones necesarias para ello. Esa grave dificultad surge por cuanto, de entrada, se supone que no podría ser delictivo un comportamiento que un miembro de la Fuerza Pública ejecuta durante la prestación del servicio a su cargo, y en relación con ese mismo servicio, lo que a su turno lleva a concluir, que debe tratarse de actos que, aunque ejecutados durante el servicio y en relación con él, solo podrían ser explicados como desviaciones, de lo que como acto de servicio debía haberse cumplido.

Ahora bien, la Corte ha precisado que existen ciertas acciones y comportamientos que por su extrema gravedad, de ninguna forma podrán pasar como simples desviaciones, relacionadas en todo caso con el servicio, precisión que claramente busca que bajo ninguna circunstancia, las correspondientes investigaciones puedan ser del conocimiento de la justicia penal militar, sino siempre de la penal ordinaria, previa investigación de la Fiscalía General de la Nación. Este es el caso de conductas tales como la tortura, el genocidio y la desaparición forzada, y en general, las violaciones a los derechos humanos, los delitos de lesa humanidad, las infracciones al Derecho Internacional Humanitario y los actos que por su misma naturaleza sean contrarios a la misión constitucional de la Fuerza Pública, respecto de los cuales, la Corte ha descartado, de manera absoluta, la posibilidad de que hechos de esta naturaleza sean conocidos por la justicia penal militar.

En todo caso, resulta claro, a partir de la aplicación de estos criterios, que el campo de acción de la justicia penal militar no se reduce apenas a los delitos tipificados como tales en el Código Penal Militar, esto es, aquellos que según lo explicado, lesionan bienes jurídicos que solo a las instituciones

castrenses interesan, tales como la disciplina, el honor militar, los bienes de propiedad de las Fuerzas Armadas, u otros semejantes. Tal como lo aclaran los artículos 20 y 171 del actual Código (Ley 1407 de 2010), también pueden ser de competencia de esta jurisdicción los simples delitos comunes, establecidos como tales, en el que esas mismas disposiciones denominan el Código Penal común (Ley 599 de 2000 y sus normas complementarias).

De otra parte, ese código especializado contempla también, entre los delitos de competencia de la justicia penal militar, algunos que afectan de manera directa a la población civil.

Más allá de lo anterior, la competencia de la justicia penal militar también se extiende a casos relacionados con las conductas punibles que los miembros de la Fuerza Pública cometan en relación con un conflicto armado, o en un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, según recientemente lo reconoció, en forma explícita, el ya referido Acto Legislativo 01 de 2015. Esta circunstancia implica también adicionales vicisitudes y preocupaciones en torno a la actuación de la justicia penal militar frente al interés de las posibles víctimas, a partir de los aspectos problemáticos comentados en los párrafos precedentes, y explica la insistencia de varios de los intervinientes para que, en caso de avalar la constitucionalidad de las normas acusadas, se declare, al menos, la exequibilidad condicionada del parágrafo 2° del artículo 114, en el sentido de extender la imposibilidad de aplicar el principio de oportunidad a los casos de graves violaciones a los derechos humanos, delitos de lesa humanidad y/o infracciones al Derecho Internacional Humanitarios, que llegaren a ser del conocimiento de esta jurisdicción especial. (Cfr. Corte Constitucional, senten-

cia C-326 del 22 de junio de 2016, M.S. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

Fines de la pena

En el ordenamiento penal colombiano

Los artículos 3º y 4º de la Ley 599 de 2000 (Código Penal) establecen los principios y las funciones de la pena. De esta suerte, la imposición de la pena o medida de seguridad deberá responder a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad. Sin embargo, el principio de necesidad se entenderá en el marco de la prevención y conforme a las instituciones que la desarrollan.

Por su parte, la pena cumple las funciones de: i) prevención general; ii) retribución justa; iii) prevención especial; iv) reinserción social; y, v) protección al condenado.

La Corte ha analizado los fines constitucionales de la pena, con especial preferencia a los objetivos de resocialización (función preventiva especial). En efecto, en sentencia C-261 de 1996 expuso que la resocialización guarda una íntima relevancia con la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad, pues la reeducación y la reinserción social del condenado son el objetivo de los esfuerzos legales e institucionales del Estado.

Posteriormente en la sentencia C-430 de 1996, este Tribunal dijo que la pena en nuestro sistema jurídico tiene un fin preventivo, representado en el establecimiento legal de la sanción penal, un fin retributivo que se manifiesta con la imposición judicial de la pena y un fin resocializador que orienta la ejecución de la misma, a partir de principios humanistas contenidos en la Carta y en los tratados internacionales.

En la sentencia C-144 de 1997, la Corte manifestó que las penas tienen como finalidad la búsqueda de la resocialización del condenado, dentro del respeto por su autonomía y dignidad, puesto que el objeto del derecho penal en el Estado Social de Derecho no es excluir al delincuente del pacto social sino buscar su reinserción.

Esta finalidad ha sido reconocida por esta Corporación en la sentencia C-806 de 2002, en la que manifestó que la pena debe pretender la resocialización del condenado, dentro de la órbita del respeto de su autonomía y dignidad, puesto que el objeto del derecho penal no es la exclusión del infractor, sino su reinserción al pacto.

La posición jurisprudencial descrita fue reiterada en la sentencia C-061 de 2008, que analizó la constitucionalidad de la norma que contemplaba la pena denominada “los muros de la infamia”.

Estos criterios también se han proyectado a fallos de tutela. En efecto, la Corte en la sentencia T-267 de 2015, expresó que se trata del objetivo más importante de la sanción penal, en especial en su fase de ejecución, pues impide que se instrumentalice al individuo y garantiza su proceso de resocialización con estricto apego al respeto por su dignidad humana.

Recientemente en sentencia T-718 de 2015, este Tribunal reiteró que de acuerdo con la legislación y la jurisprudencia vigentes, la educación es la base de la resocialización, puesto que la figura de la redención de la pena es la materialización de la función resocializadora de la sanción.

Sin embargo, esta Corporación ha podido establecer que las políticas de resocialización y de reintegración de las personas condenadas, presentan serios problemas, que se agravan de manera profunda y que generan la vulneración sistemática y periódica de los derechos de los internos que se encuentran en los establecimientos carcelarios, por lo que se ha declarado el estado de cosas inconstitucional.

Conforme a lo expuesto, cobran mayor importancia aquellos mecanismos que permitan alcanzar de manera más efectiva y eficaz los fines de resocialización, sin perder de vista la necesaria humanización de la condena penal, pues los costos de los problemas penitenciarios y carcelarios identificados son muy altos en materia de déficit de protección de los derechos fundamentales. En efecto, esta Corporación manifestó en la sentencia T-388 de 2013 que: i) Se evidencia un costo sobre los derechos del sindicado, puesto que la restricción de la libertad de una persona, también puede afectar su salud, la integridad personal, sus capacidades de educación, de recreación o de trabajo, además impacta fuertemente sobre su núcleo familiar y social y lo somete a la exposición de una subcultura carcelaria que puede ser nociva para sus propios valores. ii) Los costos desde el punto de vista econó-

mico se reflejan en relación con la entrada a un sistema penitenciario y carcelario que desconoce múltiples derechos y omite proteger otros tantos, aunque parezca gratuito y aparentemente no implique un fuerte impacto en el gasto en el corto plazo. Sin embargo, tal posición es contraria a la dignidad humana que garantiza el orden constitucional vigente, además, los costos tendrán que asumirse en el mediano o en el largo plazo. iii) Por último, se generan costos para la legitimidad del Estado, pues la vulneración de los derechos fundamentales generada por el sistema penitenciario y carcelario, desestima la propia razón de su existencia y mina la confianza de sus ciudadanos.

Como resultado del anterior análisis, se puede concluir que la pena implica una reacción del Estado ante la infracción del ordenamiento jurídico, lo que en algunos casos es consecuencia de la pretensión de reafirmación de su facultad punitiva. Ahora para justificar las finalidades de la pena, se encuentran diferentes teorías. De una parte, las absolutas que tienden a la retribución y la prevención y de otra, aquellas que se fundamentan en la simbiosis de ambos postulados.

El Código Penal colombiano le otorga a la pena funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado. Por su parte, la Corte ha estudiado el fenómeno de los fines de la pena y ha admitido que la resocialización es un fin constitucionalmente válido de la pena.

En la actualidad se tienen problemas en las políticas públicas de resocialización y reintegración de los condenados a la sociedad civil, lo que ha generado la declaratoria, por parte de este Tribunal, de un estado de cosas inconstitucional en materia de cárceles. Esta situación genera la implementación y uso de mecanismos que alternen con la pena privativa de la libertad y permitan alcanzar de manera más eficiente el objetivo de resocialización con la utilización de medidas que humanicen la sanción penal. (Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-328 del 22 de junio de 2016, exp.

D-11077, M.S. Dra. Gloria Stella Ortiz Delgado).

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46 Contratos de concesión

Decretos con fuerza de ley

1. El servicio público de televisión, como todo servicio público, se encuentra sujeto a un régimen jurídico definido en la ley, en el que se debe determinar la forma como se accede a su prestación. En este sentido, el artículo 29 de la Ley 182 de 1995, señala que el derecho de operar y explotar medios masivos de televisión debe ser autorizado por el Estado, “y depender de las posibilidades del espectro electromagnético, de las necesidades del servicio y de la prestación eficiente y competitiva del mismo”.

A diferencia de lo que ocurre con otros medios de comunicación, los que se ocupan de la televisión radiodifundida, necesariamente deben hacer uso del espectro electromagnético. Por consiguiente, su situación y régimen jurídico no puede ser igual al de los restantes medios, inclusive desde el punto de vista de la libertad de acceso.

Por espectro electromagnético se entiende “[la] franja de espacio alrededor de la tierra a través de la cual se desplazan las ondas radioeléctricas que portan diversos mensajes sonoros o visuales. Su importancia reside en ser un bien con aptitud para transportar información e imágenes a corta y larga distancia”. Este espacio permite la expansión de las ondas hertzianas, mediante las cuales se desarrolla la televisión radiodifundida y se asegura la la prestación de otros servicios de telecomunicaciones.

El espectro electromagnético es un bien público que forma parte del territorio colombiano y que es propiedad de la Nación, es imprescriptible, inenajenable e inembargable, y se encuentra sujeto a la gestión y control del Estado. Por su carácter intransferible, el Estado no puede ceder la propiedad del espectro a los particulares o a las empresas que tengan participación estatal. Por el contrario, quienes pretenda participar en la prestación de un servicio público vinculado con el mismo, como lo es la televisión radiodifundida, tan solo pueden acceder a su uso, ya sea a través de las frecuencias radioeléctricas que les sean asignadas (televisión privada) o mediante la adjudicación de los espacios de televisión que permitan beneficiarse de la red (televisión pública).

2. En el caso del Canal uno, en virtud de su sistema mixto de funcionamiento, no existe una asignación del espectro radioeléctrico a los concesionarios, pues la operación de la red de transmisión se realiza por medio del operador público rtvc. Sin embargo, ello no significa que no exista un uso del espectro, ya que los espacios de televisión que son concesionados, necesariamente deben acceder al mismo con el propósito de lograr su difusión.

Como se deriva de lo expuesto, es claro que el Canal uno, como televisión abierta y pública de carácter comercial, supone la previa habilitación de las personas que deciden acceder a su programación, a través de la celebración de un contrato de concesión. Ello no solo se deriva del contenido de la norma demandada, sino del resto de disposiciones que regulan el servicio público de la televisión. Así, por ejemplo, el artículo 46 de la Ley 182 de 1995, señala que: “La concesión es el acto jurídico por virtud del cual, por ministerio de la ley o por decisión reglada (…), se autoriza a las entidades públicas o a los particulares a operar o explotar el servicio de televisión y a acceder en la operación al espectro electromagnético atinente a dicho servicio”.

De esta manera, como lo resaltó esta Corporación en la Sentencia C-815 de 2001, “cuando el Estado opta por la gestión de los bienes de uso público y de los servicios públicos a través del sistema de concesión”, el punto de partida para el análisis a cargo del juzgador, no es el del “campo de la libertad económica”, sino “el de la función pública”, no solo porque la titularidad de la actividad es de tal naturaleza, sino también porque de lo que se trata es de la satisfacción del interés público, “para lo cual el legislador puede establecer las condiciones y limitaciones necesarias”.

Por ello, en varias oportunidades, este Tribunal se ha referido al carácter restrictivo de la libre iniciativa privada en la prestación del servicio de televisión radiodifundida, ya que se trata de una actividad sujeta a la gestión y control del espectro, lo cual supone la asignación limitada de frecuencias y de espacios. Precisamente, en la Sentencia C-093 de 1996, se expuso que: “El espectro electromagnético es un bien público sujeto a la gestión y control del Estado (C.P. art. 75). A diferencia de otros operadores de medios de comunicación, los que se ocupan de la televisión necesariamente deben hacer uso del espectro electromagnético. Por consiguiente, su situación y régimen jurídico no puede ser igual al de los restantes medios de comunicación, inclusive desde el punto de vista de libertad de acceso. Aquellos no usan el espectro y, por ende, no están sujetos a las restricciones que surgen de su gestión y control, las cuales, a su vez, en parte se explican por razones técnicas, entre las cuales, una significativa es el número limitado de frecuencias y espacios que podrían adjudicarse, lo que torna imposible garantizar la libertad de acceso al espectro para todas las personas que decidan ser operadores de televisión”.

3. En conclusión, es claro que en el acceso a los espacios de televisión que son objeto de concesión, más que aplicarse las reglas de la libre iniciativa privada, lo que se impone es una regulación especial que debe ser analizada desde el ámbito del ejercicio de la función pública, en la medida en que para efectos de la difusión de las horas que se asignan de programación, necesaria-mente debe hacerse uso del espectro electromagnético, como bien público sujeto a la gestión y control del Estado. (Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-359 del 7 de julio de 2016,

1. Las leyes de facultades extraordinarias son un tipo especial de leyes, establecidas en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución, en virtud de las cuales el Congreso, que es el titular de la función legislativa, habilita temporalmente al Presidente de la República para que expida normas con fuerza de ley, dentro de los precisos límites de la habilitación concedida.

Como en el pasado se abusó de este tipo de leyes, el Constituyente de 1991 fijó reglas y requisitos para su expedición, así como un conjunto de controles específicos, de modo que el Congreso ejerciera sus funciones, limitando el otorgamiento de las facultades. De este modo debe señalarse, que la leyes de facultades extraordinarias tienen iniciativa exclusiva del Presidente de la República; que la solicitud de las mismas debe justificarse en la necesidad o en la conveniencia; que las facultades deben ser precisas; que son temporales, en el sentido que solo pueden ser otorgadas hasta por seis meses; que son transitorias, pues tienen que ser ejercidas en una sola oportunidad durante el período para el que fueron concedidas: y que la aprobación de la ley que las otorga requiere el voto de la mayoría absoluta de los miembros de ambas cámaras.

2. Según señala el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución, las facultades que se otorguen deben ser precisas. Sobre el punto la Corte ha señalado, que “En torno a la exigencia de que las facultades sean “precisas”, la jurisprudencia ha reiterado que la amplitud o generalidad de la habilitación no constituye una violación de la Carta. No obstante, la Corte también ha sido enfática en subrayar que las facultades no pueden ser vagas e indeterminadas puesto que ello representaría una habilitación en blanco al Ejecutivo equivalente a una renuncia inaceptable del Congreso a ejercer la función legislativa que el constituyente le ha confiado”. En este sentido las facultades que se otorguen pueden ser amplias, pero no vagas o indeterminadas, y determinan el campo de aplicación por medio de los decretos.

3. Los decretos con fuerza de ley son normas presidenciales que se expiden en ejercicio de las facultades extraordinarias que le ha otorgado el Congreso al Presidente, y deben ser expedidos dentro del ámbito de los límites temporales y materiales de la concesión.

El parámetro del control de constitucionalidad de los decretos fue fijado claramente en la Sentencia C-366 de 2012, así: “La temporalidad se refiere al término perentorio que el Presidente tiene para hacer uso de las facultades y para expedir los respectivos decretos con fuerza de ley. Término que no puede exceder de seis meses.

La delimitación material alude a que los decretos que dicte el Presidente sólo pueden versar sobre los asuntos estrictamente señalados en la ley habilitante.

El Gobierno sólo puede ocuparse de las materias allí indicadas sin lugar a extensiones ni analogías.

De manera que si el Gobierno no observa los límites a que se ha hecho referencia, invade las competencias del legislador ordinario y ello conduce a la inexequibilidad del respectivo decreto ley. Bajo esos parámetros serán inconstitucionales los decretos leyes que dicte el Presidente de la República siempre que se refieran a materias distintas a las señaladas por el Congreso de la República, no sólo por desconocer la ley de facultades sino por invadir la órbita propia del legislador ordinario”. (Cfr. Corte Consti-

Para la prestación del servicio de televisión

exp. D-10941, M.S. Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez).

Naturaleza y control

tucional, sentencia C-440 del 17 de agosto de 2016, exp.

D-11167, M.S. Dr. Alberto Rojas Ríos).

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47 Televisión

Como servicio público vinculado con la realización de las libertades de comunicación, la democracia y el pluralismo

1. En virtud de lo previsto en la Ley 182 de 1995, la televisión es considerada como un servicio público sujeto a la titularidad, reserva, control y regulación del Estado, cuya prestación corresponderá, mediante concesión, a las entidades públicas, a los particulares o a las comunidades organizadas, en los términos que se dispongan en la ley. Por lo demás, la televisión también constituye un medio de comunicación que ofrece programación dirigida al público en general y que consiste en la emisión, transmisión, difusión, distribución y recepción de señales de audio y video en forma simultánea.

En virtud de esta última condición, la televisión ha asumido una posición influyente en la sociedad, pues corresponde al medio que mayor penetración ha tenido en las personas y en los hogares, por encima de los periódicos, las revistas o la radio. Quizás, hoy en día, la realidad del mercado convergente le plantea nuevos retos, como ha sido advertido por las autoridades del sector, ya que la existencia de los dispositivos multipropósitos, aunado al Internet y a las redes sociales, permiten la generación de contenidos que se dirigen a consumidores personalizados y que han acentuado la competencia en el mercado de las telecomunicaciones.

2. Pero más allá de los nuevos retos que se introducen con los avances tecnológicos, no cabe duda que, por su capacidad de impacto y penetración, la televisión guarda una relación directa con las libertades de comunicación y con la democracia, al punto que los estudios especializados la identifican como un medio de cohesión social, en cuya regulación le asiste al Estado un preeminente interés general. Sobre el particular, desde la Sentencia C-497 de 1995, la Corte ha destacado que: “La televisión, sobra decirlo, ocupa, un lugar central en el proceso comunicativo social. La libertad de expresión y el derecho a informar y ser informado, en una escala masiva, dependen del soporte que les brinda el medio de comunicación. La opinión pública, no es ajena a las ideas e intereses que se movilizan a través de la televisión. Por consiguiente, el tamaño y la profundidad de la democracia, en cierta medida resultan afectados por la libertad de acceso y el pluralismo que caracterice la televisión y ellas, sin lugar a dudas, pueden resentirse cuando el medio se convierte en canal propagandístico de la mayoría política, o más grave aún de los grupos económicos dominantes.

En otro campo, la televisión despliega efectos positivos o negativos, según sea su manejo, para la conservación y difusión de las diferentes culturas que convergen en una sociedad compleja. Los efectos de las políticas y regulaciones en esta materia (…) exige[n] (…) que su manejo se guíe en todo momento por el más alto interés público y que ningún sector o grupo por sí solo, así disponga de la mayoría electoral, pueda controlarlo directa o indirectamente”.

La relevancia del proceso comunicativo que se realiza a través de la televisión incide, como se observa de lo expuesto, tanto en el derecho a informar y ser informado, como en las libertades de opinión y expresión. En lo que atañe al primero, porque permite la transmisión pública no solo de noticias de interés para la totalidad de la sociedad o una parte de ella, sino también de informes técnicos, académicos, culturales o de cualquier otra índole que transciendan al interés meramente personal. Además, al ser una garantía de doble vía, su objeto de amparo igualmente incluye el derecho a recibir información veraz e imparcial. Nótese cómo, por el papel que cumple en la sociedad, este derecho se relaciona directamente con el sistema democrático, particular-mente cuando se articula con la libertad de fundar medios masivos de comunicación, ya que no solo actúa como un contrapeso a los poderes estatales, sino que forma ciudadanos críticos con la capacidad de expresar una opinión o de adoptar una posición respecto de la manera como se ejerce la función pública, se accede a la prestación de servicios o se llevan a cabo otros intereses del Estado.

Por su parte, en lo que se refiere a las libertades de expresión y opinión, porque permiten la divulgación de ideas, conceptos y creencias derivadas de situaciones reales o imaginarias, a través de las cuales pueden realizarse juicios de valor que generen opinión pública y que le brinden a los ciudadanos la capacidad para relacionarse de forma activa con el Estado.

En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos también se ha resaltado el vínculo que existe entre la libertad de expresión y los medios de comunica-ción, en particular de la televisión, al señalar que: “(…) los medios de comunicación, y en especial los medios de comunicación audiovisual, desempeñan una función esencial para garantizar la libertad de expresión de las personas, en tanto sirven para difundir los propios pensamientos e informaciones y, al mismo tiempo, permiten acceder a las ideas, informaciones, opiniones y manifestaciones culturales de otras personas. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido enfática al señalar que los medios son vehículos o instrumentos de la libertad de expresión e información y por lo tanto la libertad y la diversidad deben ser principios rectores de la regulación de la radiodifusión, y la actividad de los medios de comunicación debe estar guiada y protegida por los estándares del derecho a la libertad de expresión. En efecto, la cidh ha indicado que la regulación del espectro radioeléctrico debe garantizar, al mismo tiempo, la libertad de expresión del mayor número de personas o perspectivas, la igualdad de oportunidades en el acceso a los medios y el derecho a la información plural y diversa de las sociedades contemporáneas”.

Los anteriores efectos del derecho a informar y de las libertades de expre-

sión y opinión sobre la democracia, son aún más evidentes cuando se vinculan con el derecho a fundar medios masivos de comunicación (CP art. 20), es decir, con la potestad de cualquier persona que llene los requisitos que se impongan en la normatividad vigente -que no pueden llegar a constituir una forma de censura- para crear, desarrollar y emplear uno de dichos medios, como lo son la prensa escrita, la radio o la televisión. Lo anterior, como ya se ha dicho, en atención a la capacidad de penetración que poseen en todas las esferas de la sociedad, dado el número considerable de receptores que pueden llegar a tener, y el impacto inmediato que poseen sobre los comportamientos y reacciones de los individuos.

De este modo, en el ámbito de ejercicio de los citados derechos, no cabe duda de que la televisión contribuye a la promoción y consolidación de la democracia, entre otras, por las siguientes razones: (i) porque influye en el desarrollo del individuo y le brinda herramientas para forjar su autonomía; (ii) porque permite el flujo y la confrontación constante de ideas y opinionespluralismo informativo-, lo que asegura la formación de posturas críticas sobre el Estado y la sociedad en general; (iii) porque brinda la posibilidad de contar con información suficiente para la toma de decisiones individuales o colectivas -decisiones informadas-; y (iv) porque facilita a los ciudadanos el ejercicio del control sobre los poderes públicos y privados.

Vista de esta manera, obsérvese cómo la televisión también tiene dentro de sus objetivos asegurar el pluralismo (CP art. 75), pues al ser un medio de enorme influencia en la opinión pública, es esencial que dentro del carácter participativo de la democracia (CP art. 1, 95 y 103), exista la posibilidad de que las distintas ideas y opiniones puedan ser objeto de difusión, emisión y propagación, incluso más allá de los costos que se deriven de su operación, siempre que se trate de una medida que no implique una afectación seria de la sostenibilidad financiera del Estado. Por ello, en la Sentencia C-711 de 1996, la Corte señaló que: “[Es obligación del Estado] promover y fortalecer los mecanismos de participación en los asuntos que son de su interés y especialmente en la prestación de los servicios públicos, mucho más si se trata de la televisión, el cual por sus características tiene [la] capacidad de incidir en el fortalecimiento mismo de la democracia, en la consolidación de los valores que soportan las diversas culturas que lo conforman y en los elementos que configuran nuestra identidad”.

Por todo lo expuesto, es que la ley consagra como fines del servicio público de la televisión “ formar, educar, informar veraz y objetivamente y recrear de manera sana”, buscando “promover el respeto de las garantías, deberes y derechos fundamentales”, al mismo tiempo que se consolida “la democracia y la paz”. Para ello, entre los principios básicos que rigen su prestación se encuentran: (i) la preeminencia del interés público sobre el privado, (ii) la garantía del pluralismo político, social y cultural, y (iii) la imparcialidad de las informaciones.

3. Ahora bien, por su naturaleza de servicio público, la televisión se encuentra sujeta a una regulación altamente compleja, técnica y de carácter predominante dinámica. Ello es así porque depende de la tecnología que permite su difusión, como de los avances que se van presentando.

De esta manera, la televisión se suele clasificar entre radiodifundida, cableada o satelital. La primera es aquella en la que la señal llega al usuario desde la estación transmisora exclusivamente a través del espectro electromagnético. La segunda supone la existencia de un medio físico de distribución destinado a su transmisión. Y, la tercera, comprende la señal que llega desde un satélite a través de un sistema de distribución directa. Frente a estas modalidades han surgido las derivadas de la nueva realidad tecnológica convergente, a través de ofertas amplias de Internet y de redes sociales.

Pero, más allá de esta clasificación que se soporta en la ayuda tecnológica que permite la transmisión de los datos, también se encuentran otras en función de los usuarios (televisión abierta vs televisión por suscripción); en el tipo de programación que se emite (televisión comercial vs televisión educativa, social y cultural); en el cubrimiento territorial (televisión nacional, regional y local); en las finalidades que justifican su divulgación (televisión con o sin ánimo de lucro) y en el prestador que asume su operación (televisión pública o televisión privada).

Todas estas expresiones suponen la existencia de reglas particulares en cuanto a su operación, título habilitante, frecuencias y programación, así como en lo referente a las tasas, tarifas y derechos que se generan, en especial cuando la prestación del servicio exige la asignación del espectro electromagnético, como bien público sometido a la gestión y control del Estado.

Como se deriva de lo anterior, no cabe duda de que el sector de la televisión, como parte integrante de las TICs, se encuentra directamente vinculado con la realidad tecnológica, motivo por el cual su regulación es altamente compleja y guiada por elementos técnicos, cuya realidad exige una respuesta particular por parte del Estado, en especial ante el contexto de convergencia que actual-mente rige este mercado. La regulación de la televisión tiene entonces un carácter predominante dinámico, pues se debe ajustar a las transformaciones que se van generando por los avances de la ciencia, lo cual exige que tenga un importante marco de flexibilidad para mantenerse acorde con los retos que se van presentando. (Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-359

del 7 de julio de 2016, exp. D-10941, M.S. Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez).

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48 Sociedad patrimonial entre compañeros permanentes Requisitos

“En relación con los requisitos para la configuración de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, la Corte Constitucional ha señalado: 1. En un primer pronunciamiento, que: (…) para que se presuma la existencia de una sociedad patrimonial entre los miembros de la pareja, denominados legalmente compañeros permanentes, que habilite declararla judicialmente, el artículo segundo exige una duración mínima de dos años, si no tienen impedimento para contraer matrimonio; y si alguno o ambos lo tienen, ‘que la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas… ( )’. (…) Dentro de ese contexto brota evidente que el legislador sabedor de que muchas son las uniones de hecho que se integran con personas que son o han sido casadas con terceros, previó que no concurrieran dos sociedades patrimoniales, la conyugal que se conformó por razón del matrimonio anterior y la patrimonial entre compañeros permanentes; igualmente previó que si uno de los compañeros permanentes contrae matrimonio con persona distinta, se disuelve la sociedad marital patrimonial precedente (CSJ, SC del 20 de septiembre de 2000, Rad. n.° 6117; se subraya).

2. Con apoyo en ese pensamiento, posteriormente, la Sala adoptó el fallo en el que declaró insubsistente el requisito de la “liquidación” de la sociedad conyugal preexistente en relación con uno o con ambos compañeros permanentes, previsto en el literal b) del inciso 1º del artículo 2º de la Lay 54 de 1990, proveído que por su importancia cabe memorar a espacio: Según el espíritu que desde todo ángulo de la ley se aprecia, así de su texto como de su fidedigna historia, en lo que, por lo demás, todos a una consienten, el legislador, fiel a su convicción de la inconveniencia que genera la coexistencia de sociedades -ya lo había dejado patente al preceptuar que en el caso del numeral 12 del artículo 140 del código civil, el segundo matrimonio no genera sociedad conyugal, según se previó en el artículo 25 de la ley 1ª de 1976, que reformó el 1820 del código civil- aquí se puso en guardia nuevamente para evitar la concurrencia de una llamada conyugal y otra patrimonial; que si en adelante admitía, junto a la conyugal, otra excepción a la prohibición de sociedades de ganancias a título universal (artículo 2083 del código civil), era bajo la condición de proscribir que una y otra lo fuesen al tiempo. La teleología de exigir, amén de la disolución, la liquidación de la sociedad conyugal, fue entonces rigurosamente económica o patrimonial: que quien a formar la unión marital llegue, no traiga consigo sociedad conyugal alguna; sólo puede llegar allí quien la tuvo, pero ya no, para que, de ese modo, el nuevo régimen económico de los compañeros permanentes nazca a solas. No de otra manera pudiera entenderse cómo es que la ley tolera que aun los casados constituyan uniones maritales, por supuesto que nada más les exige sino que sus aspectos patrimoniales vinculados a la sociedad conyugal estén resueltos; (…).

Parece ser el momento propicio para puntualizar que, con arreglo a lo dicho, no es cierto que los viudos, por el hecho de tales, fueron exceptuados por la ley y que frente a ellos no cabe exigir la liquidación de la sociedad conyugal. Porque si lo que se busca es atajar a toda costa la multiplicidad de sociedades, en principio el asunto debe predicarse de todos los eventos en que exista ese riesgo, sin que importe averiguar, subsecuentemente, por la existencia de impedimentos para contraer matrimonio, como con desventura pudiera inferirse de las descuidadas voces del segundo artículo de la ley comentada. Y son descuidadas porque de primera intención pareciera que la liquidación de la sociedad conyugal sólo se exige para quienes, además, tuvieran impedimento para casarse, pues que aquel requisito no figura sino en la segunda de las hipótesis de la norma. Pero, lo erróneo está en creer que donde no haya impedimento para casarse, no hay que hablar, por sustracción de materia, de sociedad conyugal, suponiéndose equivocadamente que allí no pueden haber sino solteros, y de ahí que el artículo comentado nada dijese sobre liquidaciones en la primera hipótesis; se olvidó que personas hay como los viudos que, sin tener impedimento para casarse, tuvieron sociedad conyugal, disuelta sí por causa de la muerte del cónyuge, pero aún sin liquidarse.

Lo propio cabe decir frente al caso de nulidad de matrimonio: desaparecido el lazo matrimonial no tienen por este aspecto impedimento para casarse de nuevo, pero pueden cargar ilíquida la sociedad (…).

Pero el caso es que, con todo, la recurrente ha planteado a la Corte el tema, netamente jurídico por cierto, y de ahí que lo haya hecho por la vía directa, de saber si la falta de liquidación de la sociedad conyugal empece la sociedad patrimonial; ya se vio que el hecho de la viudez no exonera de la liquidación consagrada en la ley. Pero como para la Corte la tal liquidación no ha de exigirse a nadie, ni viudos ni no viudos, es por lo que el cargo demanda el análisis pertinente, para lo cual se vale la Corte de las siguientes apuntaciones: Puestas así las cosas, al pronto surge que la norma, al llegar hasta exigir en tales eventos la liquidación de la sociedad conyugal, sin ningún género de duda fue a dar más allá de lo que era preciso para lograr la genuina finalidad que se propuso; porque si el designio fue, como viene de comprobarse

a espacio, extirpar la eventual concurrencia de sociedades, suficiente habría sido reclamar que la sociedad conyugal hubiese llegado a su término, para lo cual basta simplemente la disolución. Es esta, que no la liquidación, la que le infiere la muerte a la sociedad conyugal. (…) lo destacable para el caso de ahora es que cuando ocurre cualquiera de las causas legales de disolución, la sociedad conyugal termina sin atenuantes. No requiere de nada más para predicar que su vigencia expiró. En adelante ningún signo de vida queda. (…).

Que la mera disolución es lo que a la conyugal pone fin, lo dice el hecho de que justo es en ese momento cuando queda fijado definitivamente el patrimonio de ella, es decir, sus activos y pasivos, y entre unos y otros se sigue una comunidad universal de bienes sociales, administrados en adelante en igualdad de condiciones por ambos cónyuges (o, en su caso, por el sobreviviente y los herederos del difunto). En dicha comunidad apenas sí tienen los cónyuges derechos de cuotas indivisas, y se encuentran en estado de transición hacia los derechos concretos y determinados; como en toda indivisión, allí está latente la liquidación. Pero jamás traduce esto que, en el interregno, la sociedad subsiste, porque, como su nombre lo pone de relieve, la liquidación consiste en simples operaciones numéricas sobre lo que constituye gananciales, con el fin de establecer qué es lo que se va distribuir, al cabo de lo cual se concreta en especies ciertas los derechos abstractos de los cónyuges. Es, en suma, traducir en números lo que hubo la sociedad conyugal, desde el momento mismo en que inició (el hecho del matrimonio) y hasta cuando feneció (disolución); ni más ni menos. En términos más elípticos, liquidar lo que acabado está.

Sea lo que fuere -se replicará-, así y todo esté de más, la ley exigió la liquidación, y el tribunal, en lo suyo, no hizo más que aplicarla. Cierto. Empero, lo discurrido no ha sido en balde, porque lleva por propósito demostrar cómo todo ello tiene, debe tener, su connotación por causa de la entrada en vigencia, poco más de seis meses después de la de aquella, de la Carta Política de 1991, que elevó precisamente a rango constitucional el derecho que la citada ley había reconocido, vale decir, el de que a la creación de la familia podía llegarse por lazos meramente naturales, con tal que exista en ello una voluntad libre y responsable, y que el Estado y la sociedad garantizan su protección integral (artículo 42). El asunto ya no es meramente legal. De tal suerte que cualquier análisis en torno al punto impone necesariamente adelantarlo con vista en los nuevos valores y principios constitucionales que, por razones palmarias, en su sazón no pudo la ley conocer. Y es aquí donde al rompe se nota que no se compadece con la Carta que una cosa visiblemente innecesaria tenga el poder de anonadar el derecho sustancial, cuya primacía asegura aquella; porque difícilmente podría explicarse que en un Estado edificado sobre el fin de garantizar un orden político, económico y social justo, se permita que los derechos de las personas que han cumplido con la quintaesencia de lo que es la unión marital de hecho, después de consagrados esfuerzos comunes para subvenir las necesidades familiares, incluida quizá la prole, se escapen, como azogue de entre los dedos, no más que por el prurito legal de algo que sobra como es la liquidación de una sociedad conyugal anterior; cuando menos sería un valladar que no guarda ninguna proporcionalidad, absolutamente desmesurado; y es igualmente difícil imaginar que de modo tan rudo se lograra alcanzar lo que la misma ley previó expresamente: corregir una fuente de injusticias para un número creciente de compatriotas que, a falta de protección legal, ven desaparecer el fruto del ‘esfuerzo compartido’. Es abiertamente injusto que lo sustancial dependiese por entero de lo trivial. ¿Se puede ser áspero y blando a la vez?. Y mayormente si, por otra parte, la liquidación es asunto que suele quedar al arbitrio de los cónyuges, o ex-cónyuges en su caso, por supuesto que el ordenamiento no hace imperioso que ella se cumpla en un tiempo determinado; e inicuo fuera que, al amparo de esto, precisamente no se liquidara para eludir los derechos surgidos de la unión marital; aserto que de suspicacia no tiene mucho, pues qué pensar de una persona que forma nueva pareja pero se refugia luego en semejante pretexto liquidatorio; y qué de aquella otra (o eventualmente de sus herederos) que a despecho de ver que su cónyuge se marchó de su lado y hace comunidad de vida con otro, no hace nada por liquidar la sociedad conyugal.

Por otra parte, y quizás en esto haya una razón bastante más apreciable, ha de verse en ello un trato desnivelado; sábese que para contraer segundas nupcias lo más que exige la ley es que, y sólo por salvaguardar los intereses de los hijos menores, se confeccione previamente un inventario solemne -cosa extensible cuando en vez de un nuevo matrimonio se quiere formar la unión marital de hecho, según sentencia C 289 de 2000-; pero no demanda, a buen seguro porque lo sabe anodino, que la sociedad conyugal anterior esté liquidada; se conforma con que apenas esté disuelta. Demandar más, e innecesariamente, por el sólo hecho de no observar la forma matrimonial, compromete el trato igualitario a que aspira la Constitución; e incluso en la misma ley 54 puede palparse la disparidad, (art. 5, letra b) en cuanto conviene ella en que el solo hecho del matrimonio de uno de los compañeros disuelve

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la sociedad patrimonial, lo que es admitir que la sociedad conyugal podría emerger sin necesidad de liquidarse la patrimonial.

Por todo lo visto, dentro del espíritu de la Constitución no tiene justificación el exigir la tal liquidación de la sociedad conyugal, razón que conduce a afirmar que por causa del tránsito normativo esa parte de la ley 54 deviene insubsistente.

Rememórase a este propósito la legendaria regla según la cual la Constitución tiene la virtud ‘reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente’, de tal suerte que toda disposición legal ‘anterior a la constitución y que sea claramente contraria a su letra o a su espíritu, se desechará como insubsistente’ (art. 9° de la ley 153 de 1887); regla esa que con mayor énfasis ha de predicarse hoy por fuerza de que la Carta actual se define como ‘norma de normas’ (art. 4°) (CSJ, SC del 10 de septiembre de 2003, Rad. n.° 7603).

3. Ocupada del requisito temporal de un año consagrado también literal b) atrás mencionado, en contraste con el silencio que sobre el particular se guardó en el ordinal a) precedente, la Corte, soportada en la sentencia que acaba de reproducirse, estimó su impertinencia en los siguientes términos: Entonces, aunque la ausencia de impedimento para contraer matrimonio puede venir del estado de soltería, del divorcio o de la nulidad del matrimonio, en verdad en todos esos casos no se está indagando genuinamente por la suerte del vínculo matrimonial, sino que ellos se incluyen porque hay subyacente un común denominador: la sociedad conyugal ha quedado disuelta. No obstante, en los casos que acaban de citarse, es posible que a pesar de la ausencia de vínculo, los antiguos socios aún arrastren una sociedad sin liquidar, lo cual no empece, según se dijo en el precedente, para que se constituya la sociedad patrimonial a que alude la Ley 54 de 1990. Síguese de lo anterior, que desaparecida la exigencia de liquidación, porque esta norma de carácter legal ‘deviene insubsistente’ por la entrada en vigor de la nueva Constitución, no hay razón alguna para la diferencia entre quienes carecen de vínculos matrimoniales y quienes aún los tienen, pues en cualquier caso la única exigencia por hacer es la de que los convivientes que tuvieron sociedad conyugal la hayan disuelto, por cualquiera de las causas del artículo 1820 del Código Civil.

Y si el presupuesto es que la sociedad anterior haya sido disuelta, no hay diferencia importante entre las hipótesis a) y b) del artículo 2° de la Ley 54 de 1990, pues así como hay personas sin impedimento legal para contraer matrimonio, pero con la sociedad disuelta, también hay personas con impedimento legal para contraer matrimonio, igualmente con la sociedad conyugal disuelta. Por tanto, unos y otros cumplen con el ideario de la ley ‘porque si el designio fue, como viene de comprobarse a espacio, extirpar la concurrencia de sociedades, suficiente habría sido reclamar que la sociedad conyugal hubiese llegado a su término, para lo cual basta simplemente la disolución...’.

Por consiguiente, si lo fundamental es la disolución, por qué imponer a quienes mantienen el vínculo, pero ya no tienen sociedad vigente, un año de espera que a los demás no se exige.

Síguese de lo dicho, que la indagación es una y muy sencilla: saber cuál era la situación de aquel que se apresta a iniciar la vida de pareja, y de él, de modo general y salvo contadas excepciones, sólo interesa saber si tiene una sociedad conyugal vigente o si esta se ha disuelto. De quienes hállanse sin impedimento legal para contraer matrimonio, la respuesta es obvia, o bien jamás la han tenido: los solteros, o bien la tuvieron pero

49 ya la disolvieron como los viudos, los divorciados y quienes lograron el decreto de nulidad de su matrimonio. Y al lado de ellos están todos quienes, aún con impedimento legal para contraer matrimonio por vínculo preexistente, ya no llevan consigo sociedad conyugal, como quienes la han disuelto voluntariamente.

Sentado ya que la condición de partida aplicable en este preciso caso es que la sociedad conyugal se halle disuelta, según la jurisprudencia que se ha citado, es imposible negar que la disolución tiene un carácter instantáneo, claramente distinguible en un momento determinado, es decir por virtud de un solo acto la sociedad conyugal pasa el umbral que separa la existencia de la disolución.

Y si ello es así, no hay lugar para indagar qué función puede cumplir algún plazo de espera antes de iniciar una nueva convivencia. (…)

Dicho en compendio, en punto de hallarse habilitado para iniciar la comunidad de vida permanente y singular, no se justifica hacer ninguna diferencia entre quienes tienen vínculo anterior y quienes no, pues lo fundamental es que quienes conforman esa nueva familia, hayan disuelto la sociedad conyugal anterior, si es que la tuvieron, pues como se dijo en el tantas veces citado fallo la cuestión es ‘rigurosamente económica o patrimonial’. Y si se dijera en contrario, que hay algún privilegio para quienes no tienen vínculo patrimonial, grupo al que pertenecerían los viudos y los divorciados, obsérvese que estos pueden traer consigo una sociedad conyugal sin liquidar, y otro tanto puede suceder a quienes tienen vínculo matrimonial anterior y han disuelto, pero no liquidado la sociedad conyugal. Y si como se dijo en el precedente citado, la ausencia de liquidación no impide la conformación de la unión marital de hecho, la exigencia común a todos es la disolución de la sociedad conyugal, de manera que no ha de indagarse sobre quiénes han terminado el vínculo y quiénes no, pues lo verdaderamente importante es saber si se ha disuelto la sociedad conyugal. Y si unos y otros han cumplido con la exigencia básica, disolver la sociedad conyugal anterior, qué justificaría imponer a quienes mantienen un vínculo un año de espera después de la disolución de la sociedad conyugal (CSJ, SC del 4 de septiembre de 2006, Rad. n.° 1998-00696-01).

4. Posteriormente, la Corte insistió en que: (…) La unión marital de hecho, bien se sabe, supuestos los elementos que la caracterizan, tiene la virtud de hacer presumir la sociedad patrimonial, siempre que aquélla haya perdurado un lapso no inferior a dos años, con independencia de que exista impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o de ambos compañeros permanentes, pues si concurre, por ejemplo, un vínculo vigente de la misma naturaleza, lo único que se exige para que opere dicha presunción, es la disolución de las respectivas sociedades conyugales, que es cuando el estado abstracto en que se encontraban, por el simple hecho del matrimonio, se concretan y a la vez mueren, y no su liquidación.

Con ello, desde luego, lo que se propuso el legislador fue evitar la preexistencia de sociedades conyugales y patrimoniales entre compañeros permanentes, porque como lo tiene explicado la Corte, ‘si el designio fue, como viene de comprobarse a espacio, extirpar la eventual concurrencia de sociedades, suficiente habría sido reclamar que la sociedad conyugal hubiese llegado a su término, para lo cual basta simplemente la disolución (…)’. (…).

Ahora, si en la misma sentencia se dijo que el impedimento legal para contraer matrimonio

por parte de uno o de ambos compañeros permanentes, se entroncaba con una cuestión ‘estrictamente económica o patrimonial’, esto significa que la preexistencia de una sociedad conyugal no es óbice para iniciar una vida de pareja, porque como allí mismo se dijo, ‘la ley tolera que aun los casados constituyan uniones maritales’. Distinto es que, en esos casos, para el surgimiento de la sociedad patrimonial se requiera la disolución de las sociedades conyugales y dos años como mínimo de convivencia marital.

Recapitulando, entonces, se tiene que es factible la existencia de uniones maritales sin la presunción de sociedad patrimonial, cual acontece en todos los casos en que la vida marital es inferior a dos años, o en los eventos en que pese a ser por un tiempo mayor, subsiste la limitante derivada del impedimento legal para contraer matrimonio, como es la vigencia de la sociedad conyugal. Por lo mismo, hay lugar a dicha presunción, supuesto el citado requisito temporal, cuando entre los compañeros permanentes no concurre tal impedimento, o existiendo, la respectiva sociedad conyugal llegó a su fin por el fenómeno de la disolución.

Desde luego, si en este último evento, lo relativo a la liquidación se entiende insubsistente, incluido el año de gracia, la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes debe presumirse existente a partir de la disolución de la sociedad conyugal derivada de un matrimonio anterior (…). (…) Puestas así las cosas, claramente se advierte que el Tribunal no incurrió en los errores iuris in judicando que se le imputan, al dejar establecida la unión marital de hecho y la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes dentro de los extremos temporales dichos, de una parte, porque la consolidación de la convivencia marital por un término no inferior a dos años, únicamente se entronca con dicha sociedad, y de otra, porque existiendo impedimento legal para contraer matrimonio, la nueva relación patrimonial surge a partir de la disolución de la sociedad conyugal anterior, que no un año después de su liquidación (CSJ, SC del 22 de marzo de 2011, Rad. n.° 2007-00091-01).

5. En tiempo más próximo, en un caso de similares proporciones al presente, la Corporación, luego de memorar buena parte de los precedentes jurisprudenciales antes reseñados, apuntó: Como puede advertirse, resulta equivocada la hermenéutica del Tribunal frente a la citada disposición, en virtud de que la jurisprudencia ha precisado que para la conformación de la ‘unión marital de hecho’, no constituye obstáculo el que ambos compañeros o alguno de ellos tenga ‘sociedad conyugal’”, pues esta circunstancia según quedó visto, en principio obstaculiza es el surgimiento de la ‘sociedad patrimonial’, cuando no se encuentra disuelta, en esencia para evitar la confusión de universalidades patrimoniales, por lo que acorde con esa orientación, se reclama únicamente la ocurrencia de ésta, mas no su ‘liquidación’.

Obsérvese que el sentenciador, no obstante vislumbrar que las condiciones para la configuración de la ‘unión marital de hecho’ se derivan del precepto 1º de la Ley 54 de 1990, las cuales halló probadas, desestimó esa súplica de la actora con base en el literal b) artículo 2° del aludido texto, al verificar que su compañero ‘tenía impedimento legal para contraer matrimonio y su sociedad conyugal anterior no había sido disuelta ni liquidada’.

Lo señalado evidencia sin hesitación alguna, que es indebida la aplicación de la última disposición reseñada, toda vez que la misma no establece requisitos concernientes a la ‘unión marital de hecho’, por lo que para su estructuración ninguna incidencia tiene que ambos o alguno de los

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50 integrantes de la pareja tenga ‘matrimonio’ anterior o ‘sociedad conyugal no disuelta ni liquidada’, ya que su existencia se predica a partir de la demostración de que haya ‘una comunidad de vida permanente y singular’.

Frente a la ‘sociedad patrimonial entre compañeros permanentes’, aunque la citada norma consagra uno de los supuestos que autoriza su declaración judicial, específicamente ‘[c]uando exista unión marital de hecho por un lapso no inferior a dos años e impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o de ambos compañeros permanentes, siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas (…)’, el ad quem no anduvo acertado en su entendimiento jurídico, porque de conformidad con los precedentes jurisprudenciales reseñados, para su configuración es suficiente que ‘la sociedad conyugal del vínculo matrimonial anterior a la unión marital se halle disuelta’, hecho éste que el Tribunal consideró no había sido demostrado y, en este escenario extraordinario, en virtud de la causal invocada, el recurrente no puede válidamente controvertir ese argumento. (…) De lo antes expuesto se colige que el embate planteado por la cen-

sura alcanza éxito parcial y enerva la decisión de segundo grado en el punto que confirmó la prosperidad de la ‘excepción de inexistencia de unión marital de hecho’, al igual que la denegación de la pretensión que alude a esa ‘comunidad de vida’, por lo que en tales aspectos se casará el fallo impugnado.

Así mismo, de conformidad con el penúltimo inciso del artículo 375 del Código de Procedimiento Civil, hay lugar a rectificación doctrinaria en cuanto el sentenciador estimó que para el surgimiento de la ‘sociedad patrimonial entre compañeros permanentes’, se requería no solo la ‘disolución’, sino la ‘liquidación de la sociedad conyugal del anterior matrimonio’ y que ese acto se hubiere cumplido ‘por lo menos un año antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho’, toda vez que acorde con la reseñada doctrina de esta Corporación, ha de entenderse insubsistente en esos aspectos el ‘literal b) artículo 2º de la ley 54 de 1990’ (CSJ, SC del 28 de noviembre de 2012, Rad. n.° 2006-00173-01; )”. (Cfr. Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC-11949 del 26 de agosto de 2016, Rad. 23001-31-10-002-2001-00011-01, M.S. Dr. Álvaro Fernando García Restrepo).

Acción pública de inconstitucionalidad Requisitos de la demanda. Argumentación

El artículo 2 del Decreto 2067 de 1991 señala que son requisitos de las demandas de control de constitucionalidad: “1. El señalamiento de las normas acusadas como inconstitucionales, su transcripción literal por cualquier medio o un ejemplar de la publicación oficial de las mismas; 2. El señalamiento de las normas constitucionales que se consideren infringidas; 3. Las razones por las cuales dichos textos se estiman violados; 4. Cuando fuere el caso, el señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para expedición del acto demandado y la forma en que fue quebrantado; y 5. La razón por la cual la Corte es competente para conocer de la demanda.”

Sobre el tercer elemento relativo a las razones por las cuales las normas constitucionales invocadas se estiman violadas, la Corte Constitucional de manera reiterada ha expresado que si bien la acción pública de inconstitucionalidad no está sometida a mayores rigorismos y debe prevalecer la informalidad; existen requisitos y contenidos mínimos por cumplir para que el cargo sea susceptible de generar una verdadera controversia constitucional que permita a este Tribunal la realización satisfactoria del estudio de constitucionalidad.

La consagración de estos requisitos mínimos no es una limitación a los derechos políticos del ciudadano, porque lo que se persigue al identificar el contenido de la demanda de inconstitucionalidad, es fijar unos elementos que informen adecuadamente al juez para poder proferir un pronunciamiento de fondo y así evitar un fallo inhibitorio que torne inane el ejercicio de este derecho político. Esto supone que el demandante cumpla con una carga mínima de comunicación y argumentación que ilustre a la Corte Constitucional sobre los preceptos constitucionales que considera vulnerados, el concepto de dicha violación y la razón por la cual esta Corporación es competente para pronunciarse sobre la materia.

De este modo la acción pública de inconstitucionalidad se materializa, cuando además de plantear una acusación contra una norma legal con base en unas disposiciones constitucionales que se consideran infringidas, se exponen las razones por las cuales dichos textos se estiman violados.

Los argumentos deben seguir exigencias mínimas razonables, inicialmente dispuestas en la Sentencia C-1052 de 2001, siendo posteriormente reiteradas por la jurisprudencia de la Corporación. Tales son: La claridad de un cargo se evidencia, cuando la demanda contiene una coherencia argumentativa que permite a la Corte comprender con nitidez el contenido de la censura y su justificación. Si bien no resulta exigible al interesado la adopción de una técnica específica, como sí sucede en otros procedimientos judiciales, esa flexibilidad no significa que el ciudadano se encuentra relevado de la carga de formular razones que sean plenamente entendibles.

La certeza de un cargo consiste en que éste se dirige contra una proposición normativa efectivamente contenida en la disposición acusada y no sobre una distinta, inferida por el demandante o que hace parte de normas que no fueron objeto de demanda. “Así, el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad supone la confrontación del texto constitucional con una norma legal que tiene un contenido verificable a partir de la interpretación de su propio texto; ‘esa técnica de control difiere, entonces, de aquella [otra] encaminada a establecer proposiciones inexistentes, que no han sido suministradas por el legislador, para pretender deducir la inconstitucionalidad de las mismas cuando del texto normativo no se desprenden’”. Este

requisito exige que el cargo de inconstitucionalidad cuestione un contenido normativo verificable a partir de la interpretación del texto acusado.

El requisito de especificidad hace referencia a que la censura debe contener por lo menos un cargo concreto, de naturaleza constitucional, en contra de las normas que se advierten contrarias a la Carta Política. La demanda debe indicar la manera en que las disposiciones acusadas quebrantan las normas de la Constitución. Este requisito refiere, en estas condiciones, a que los argumentos expuestos por el demandante sean precisos, ello en el entendido que “el juicio de constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de establecer si realmente existe una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el texto de la Constitución Política, resultando inadmisible que se deba resolver sobre su inexequibilidad a partir de argumentos ‘vagos, indeterminados, indirectos, abstractos y globales’ que no se relacionan concreta y directamente con las disposiciones que se acusan.

Sin duda, esta omisión de concretar la acusación impide que se desarrolle la discusión propia del juicio de constitucionalidad.”

La pertinencia implica que las razones que sustentan el concepto de la violación se fundamenten en argumentos de índole constitucional. Los cargos deben estar sustentados “en la apreciación del contenido de una norma Superior que se expone y se enfrenta al precepto demandado.”. De ahí que, “son inaceptables los argumentos que se formulan a partir de consideraciones puramente legales y doctrinarias, o aquellos otros que se limitan a expresar puntos de vista subjetivos en los que ‘el demandante en realidad no está acusando el contenido de la norma sino que está utilizando la acción pública para resolver un problema particular, como podría ser la indebida aplicación de la disposición en un caso específico’; tampoco prosperarán las acusaciones que fundan el reparo contra la norma demandada en un análisis de conveniencia, calificándola “de inocua, innecesaria, o reiterativa’ a partir de una valoración parcial de sus efectos”.

Por último, la condición de suficiencia se observa en cuanto las razones de inconstitucionalidad guarden relación “en primer lugar, con la exposición de todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el estudio de constitucionalidad respecto del precepto objeto de reproche; (…) Por otra parte, la suficiencia del razonamiento apela directamente al alcance persuasivo de la demanda, esto es, a la presentación de argumentos que, aunque no logren prime facie convencer al magistrado de que la norma es contraria a la Constitución, si despiertan una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un proceso dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional.”

No obstante lo anterior, la Corte ha resaltado que: “La consagración de estos requisitos mínimos no puede entenderse, entonces, como una limitación a los derechos políticos del ciudadano ya referidos, pues lo que se persigue al identificar el contenido de la demanda de inconstitucionalidad es fijar unos elementos que informen adecuadamente al juez para poder proferir un pronunciamiento de fondo, evitando un fallo inhibitorio que torna inocuo el ejercicio de este derecho político. Esto supone que el demandante de una norma cumpla con una carga mínima de comunicación y argumentación que ilustre a la Corte sobre la norma que se acusa, los preceptos constitucionales que resultan vulnerados, el concepto de dicha violación y la razón por la cual la Corte es competente para pronunciarse sobre la materia”. (Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-440 del 17 de agosto de 2016, exp. D-11167, M.S. Dr. Alberto Rojas Ríos).

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Comiso

Procedencia

Dice el artículo 100 del Código Penal: “Comiso. Los instrumentos y efectos con los que se haya cometido la conducta punible o que provengan de su ejecución, y que no tengan libre comercio, pasarán a poder de la Fiscalía General de la Nación o a la entidad que ésta designe, a menos que la ley disponga su destrucción.

Igual medida se aplicará en los delitos dolosos, cuando los bienes, que tengan libre comercio y pertenezcan al responsable penalmente, sean utilizados para la realización de la conducta punible, o provengan de su ejecución.

En las conductas culposas, los vehículos automotores, naves o aeronaves, cualquier unidad montada sobre ruedas y los demás objetos que tengan libre comercio, se someterán a los experticios técnicos y se entregarán provisionalmente al propietario, legítimo tenedor salvo que se haya solicitado y decretado su embargo y secuestro. En tal caso, no procederá la entrega, hasta tanto no se tome decisión definitiva respecto de ellos.

La entrega será definitiva cuando se garantice el pago de los perjuicios, se hayan embargado bienes del sindicado en cuantía suficiente para atender al pago de aquellos, o hayan transcurrido diez y ocho (18) meses desde la realización de la conducta, sin que se haya producido la afectación del bien”.

Ahora bien, el Código de Procedimiento Penal desarrolla lo anterior, y señala, en el artículo 82 lo siguiente: El comiso procederá sobre los bienes y recursos del penalmente responsable que provengan o sean producto directo o indirecto del delito, o sobre aquellos utilizados o destinados a ser utilizados en los delitos dolosos como medio o instrumentos para la ejecución del mismo, sin perjuicio de los derechos que tengan sobre ellos los sujetos pasivos o los terceros de buena fe.

Cuando los bienes o recursos producto directo o indirecto del delito sean mezclados o encubiertos con bienes de lícita procedencia, el comiso procederá hasta el valor estimado del producto ilícito, salvo que con tal conducta se configure otro delito, pues en este último evento procederá sobre la totalidad de los bienes comprometidos en ella.

Sin perjuicio también de los derechos de las víctimas y terceros de buena fe, el comiso procederá sobre los bienes del penalmente responsable cuyo valor corresponda o sea equivalente al de bienes producto directo o indirecto del delito, cuando de estos no sea posible su localización, identificación o afectación material, o no resulte procedente el comiso en los términos previstos en los incisos precedentes.

Decretado el comiso, los bienes pasarán en forma definitiva a la Fiscalía General de la Nación a través del Fondo Especial para la Administración de Bienes, a menos que la ley disponga su destrucción o destinación diferente.

Parágrafo. Para los efectos del comiso se entenderán por bienes todos los que sean susceptibles de valoración económica o sobre los cuales pueda recaer derecho de dominio, corporales o incorporales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, así como los documentos o instrumentos que pongan de manifiesto el derecho sobre los mismos.

A su turno, el canon 83 ibídem, dispone la incautación y la ocupación como medidas cautelares de carácter material sobre bienes susceptibles de comiso y la suspensión del poder dispositivo como medida jurídica, las cuales procederán “cuando se tengan motivos fundados para inferir que los bienes o recursos son producto directo o indirecto de un delito doloso, que su valor equivale a dicho producto, que han sido utilizados o estén destinados a ser utilizados como medio o instrumento de un delito doloso, o que constituyen el objeto material del mismo, salvo que deban ser devueltos al sujeto pasivo, a las víctimas o a terceros”.

Y, de otro lado, el artículo 100 establece el procedimiento que debe atenderse cuando se trate de bienes que tengan libre comercio, tratándose de delitos culposos, así: En los delitos culposos, los vehículos automotores, naves o aeronaves o cualquier unidad montada sobre ruedas y los demás objetos que tengan libre comercio, una vez cumplidas dentro de los diez (10) días siguientes las previsiones de este código para la cadena de custodia, se entregarán provisionalmente al propietario, poseedor o tenedor legítimo, salvo que se haya solicitado y decretado su embargo y secuestro.

Tratándose de vehículos de servicio público colectivo, podrán ser entregados a título de depósito provisional al representante legal de la empresa a la cual se encuentre afiliado con la obligación de rendir cuentas sobre lo producido en el término que el funcionario judicial determine y la devolución cuando así lo disponga. En tal caso, no procederá la entrega hasta tanto no se tome la decisión definitiva respecto de ellos.

La entrega será definitiva cuando se garantice el pago de los perjuicios, o se hayan embargado bienes del imputado o acusado en cuantía suficiente para proteger el derecho a la indemnización de los perjuicios causados con el delito.

La decisión de entrega de los bienes referidos en esta norma corresponde, en todos los casos, al juez de control de garantías.

La lectura reposada de las normas transcritas revela lo siguiente: 1. El comiso es procedente en los siguientes eventos: a. Sobre los instrumentos y efectos que no tengan libre comercio, con los que se haya cometido la conducta punible o que provengan de su ejecución, independientemente de su atribución a título de dolo o culpa. b. En los delitos dolosos, cuando los bienes, que tengan libre comercio y

pertenezcan al responsable penalmente, sean utilizados para la realización de la conducta punible, o provengan de su ejecución.

En este caso, el comiso sólo es procedente respecto de los bienes y recursos del penalmente responsable, en el entendido que el artículo 82 de la Ley 906 de 2004, desarrolla lo consignado en el artículo 100 del Código Penal, y este faculta la medida exclusivamente en lo que toca con “…bienes, que tengan libre comercio y pertenezcan al responsable penalmente, sean utilizados para la realización de la conducta punible, o provengan de su ejecución” Bajo este criterio, es posible acudir al mecanismo en los casos en los que los bienes de propiedad del penalmente responsable: (i) provengan o sean producto directo o indirecto del delito; (ii) son utilizados o destinados a ser utilizados en los delitos dolosos como medio o instrumento para la ejecución de los mismos; (iii) cuando los bienes o recursos producto directo o indirecto del delito sean mezclados o encubiertos con bienes de lícita procedencia, en un valor equivalente al estimado como producto del ilícito; (iv) sobre la totalidad de los bienes comprometidos en la mezcla de bienes de ilícita y lícita procedencia, o en el encubrimiento de bienes ilícitos, cuando con tal conducta se configure otro delito; (v) cuando no sea posible la localización, identificación o afectación material de los bienes producto directo o indirecto del delito, en un valor equivalente de estos.

La conclusión referida a que solo los bienes del penalmente responsable son susceptibles de comiso, cuando en los delitos dolosos se utilizan como medio de comisión de los mismos, obedece tanto a lo que específicamente registra la ley, en particular, el artículo 100 del C.P., como a la finalidad inserta en una decisión de claro acento punitivo, habida cuenta que tan extrema medida únicamente puede dirigirse, a modo de sanción, contra la persona que ejecutó o participó en el delito.

A la misma conclusión arribo la Corte Constitucional, cuando, en la sentencia CC C-782/12, señaló: 15. En cuanto a la naturaleza y fines del comiso - o decomiso -, es preciso señalar que se trata de una medida que comporta la privación definitiva del dominio de un bien o de un derecho, padecida por su titular, y derivada de la vinculación del objeto con un hecho antijurídico, que puede ser un delito o una falta administrativa. La privación del derecho de dominio por parte de su titular origina el correlativo desplazamiento de la titularidad del bien o del derecho, al Estado.

La jurisprudencia de esta corporación ha caracterizado esta institución como una limitación legítima del derecho de dominio “que priva de la propiedad del bien a su titular sin indemnización alguna, por estar vinculado con la infracción objeto de sanción o ser el resultado de su comisión”. En virtud de esta figura “el autor o copartícipe de un hecho punible, pierde en favor del Estado los bienes, objetos o instrumentos con los cuales se cometió la infracción y todas aquellas cosas o valores que provengan de la ejecución del delito”.

1. Todas las hipótesis en las que resulta legalmente posible acudir a la figura del comiso, deben ser aplicadas sin perjuicio de los derechos de las víctimas del delito y de los terceros de buena fe.

2. Respecto a los delitos culposos, cuando se trate de bienes que tengan libre comercio, se someterán a los experticios técnicos y se entregarán provisionalmente al propietario, poseedor o tenedor legítimo salvo que se haya solicitado y decretado su embargo y secuestro. Entrega que será definitiva, cuando se garantice el pago de los perjuicios, o se hayan embargado bienes del sindicado en cuantía suficiente para atender al pago de aquellos, o hayan transcurrido diez y ocho (18) meses desde la realización de la conducta, sin que se haya producido la afectación del bien.

En consecuencia, sobre dichos bienes procederán las medidas cautelares de embargo y secuestro, de conformidad con lo estatuido en el capítulo III, del Título II del C. de P. P., con el fin de garantizar el pago de los perjuicios ocasionados con la conducta punible.

Definido lo anterior, el artículo 88 del C. P. P., vigente para la época de la ocurrencia de los hechos investigados, señalaba lo siguiente: Además de lo previsto en otras disposiciones de este Código, antes de formularse la acusación y por orden del fiscal, y en un término que no puede exceder de seis meses, serán devueltos los bienes y recursos incautados u ocupados a quien tenga derecho a recibirlos cuando no sean necesarios para la indagación o investigación, o se determine que no se encuentran en una circunstancia en la cual procede su comiso; sin embargo, en caso de requerirse para promover acción de extinción de dominio dispondrá lo pertinente para dicho fin.

En las mismas circunstancias, a petición del fiscal o de quien tenga interés legítimo en la pretensión, el juez que ejerce las funciones de control de garantías dispondrá el levantamiento de la medida de suspensión del poder dispositivo.

Ello significa que para la época, un Fiscal solo podía disponer la devolución de los bienes y recursos incautados u ocupados, a quien tenía derecho a recibirlos (propietario, poseedor, tenedor legítimo, víctima), cuando (i) se demostrara la calidad invocada, (ii) no fueran necesarios para la indagación o investigación y, (iii) no se encontraren en una circunstancia en la cual procede su comiso. (Cfr. Corte Suprema de Justicia, sentencia SP-11015 del 10 de agosto de 2016, M.S. Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández).

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Personas en estado de debilidad manifiesta e indefensión como consecuencia del deterioro de su salud Derecho a la pensión de invalidez. Cargas administrativas

1. Desde el artículo 1º de la Constitución Política, el derecho a la dignidad humana fue consagrado como principio fundante del Estado Social de Derecho. En ese sentido, se refirió la sentencia T-1430 de 2000 al señalar que la dignidad humana es el “pilar ético fundamental del ordenamiento”.

El artículo 13 Superior dispone que es obligación del Estado colombiano proteger de manera especial a aquellas personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, dadas sus limitaciones físicas, sensoriales o psicológicas: “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.

En ese mismo sentido, el artículo 47 de la Carta establece que se deberán adelantar políticas de prevención, rehabilitación e integración social para todos los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se les debe procurar especial cuidado por parte del Estado: “Según el ordenamiento constitucional e internacional, en el caso del tratamiento de una persona con discapacidad física o psíquica merece una especial protección y su tratamiento debe ser especializado, ya que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta y deben ser sujetos de atención adecuada (…) ‘De acuerdo con el artículo 47 de la Constitución Política, los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos tienen derecho a que el Estado adelante una política de previsión, rehabilitación e integración social en su favor, y a que se les preste la atención especializada que requieran’”.

Al respecto la jurisprudencia constitucional, de manera reiterada, ha estimado que los niños, niñas y adolescentes, personas discapacitadas o de avanzada edad, son sujetos de especial protección y, por lo tanto, la salud de los mismos tiene connotación de derecho fundamental, sin que para su amparo se precise que se encuentre en conexión con otra garantía fundamental. En esta medida ha precisado: “tratándose de personas que por sus condiciones de debilidad manifiesta son sujeto de especial protección por parte del Estado, como es el caso de los niños, los discapacitados y los adultos mayores (C.P. arts. 13, 46 y 47), la salud tiene el alcance de un derecho fundamental autónomo, sin que surja la necesidad de demostrar conexidad alguna con otros derechos de tal rango, para efectos de disponer su protección constitucional a través de la acción de tutela”.

Dentro de los disminuidos físicos y por supuesto de especial protección se ha incluido a quienes padecen enfermedades ruinosas o catastróficas, como el vih -virus de inmunodeficiencia humana- y sida -síndrome de inmunodeficiencia adquirida-, en la medida que se trata de afecciones que originan quebrantos de salud de manera acelerada: “se ha considerado que el v.i.h.-sida, constituye una enfermedad catastrófica que produce un acelerado deterioro en el estado de salud de las personas que la padecen y, consecuentemente, el riesgo de muerte de los pacientes se incrementa cuando estos no reciben el tratamiento adecuado de forma oportuna. Por consiguiente, es deber del Estado brindar protección integral a las personas afectadas”.

De ese mismo modo, en sentencia T-948 de 2008, este Tribunal afirmó que las personas portadoras de vih o sida son sujetos de especial protección constitucional, porque se trata de “una enfermedad mortal que causa el deterioro progresivo del estado de salud y que hace exigible un trato igualitario, solidario y digno ante las circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentran”.

De otro lado, se ha señalado que la protección que se brinda a las personas en estado de vulnerabilidad puede ser de dos clases: (i) mediante la estabilidad laboral, a fin de evitar omisiones en el pago de sus incapacidades mientras se encuentran suspendidos y que la enfermedad no sea la causa de su retiro o cambio de condiciones en su labor, y (ii) con el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, en los casos en que no es posible mantenerlo en el cargo.

Ese amparo se ha fundamentado en los principios de igualdad y solidaridad, consagrados en los artículos 1º, 13-3 y 48 de la Constitución Política, y conforme con los cuales esta Corte ha expresado: “con el fin de hacer efectiva la igualdad y la dignidad humana de esas personas la protección que debe brindar el Estado en materia de salud debe ser integral dados los altos costos que esa enfermedad demanda y con el fin de que no se generan tratos discriminatorios”.

En resumen, las personas que padecen enfermedades catastróficas como el vih son sujetos de especial protección, dada su debilidad manifiesta como consecuencia de sus limitaciones corporales o sicológicas, y por lo mismo sus derechos pueden ser amparados por la acción de tutela, bien mediante la estabilidad laboral o el otorgamiento de la pensión de invalidez.

2. El modelo en que fue organizada la República, como Estado Social de Derecho, incluye diversas garantías para los colombianos, entre ellas la Seguridad Social. El artículo 48 Superior la consagra como un derecho irrenunciable y que debe ser garantizado por los gobernantes, al establecer: “La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.

Del mismo modo, la norma en cita consagra el principio de progresividad de la seguridad social, que implica la prohibición de reducir o recortar las garantías otorgadas en esta materia, es decir, “no puede existir regresividad en cuanto a las prestaciones concedidas por el Estado, ya que una medida de tal naturaleza, se entendería como no ajustada a la Constitución, pues al contrario, a aquél corresponde garantizar coberturas más amplias que tiendan a la búsqueda de la universalidad en los contenidos mínimos de esos derechos prestacionales”.

Precisamente sobre ese tópico, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, también señaló la necesidad de no permitir las medidas regresivas, al establecer en los artículos 2º y 4º: “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacional, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.

“Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, en ejercicio de los derechos garantizados conforme al presente Pacto por el Estado, éste podrá someter tales derechos únicamente a limitaciones determinadas por ley, sólo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general en una sociedad democrática”.

Asimismo, establece que los Estados Partes “reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia”.

De otro lado, el artículo 53 de la Carta establece el principio de favorabilidad, al consagrar como tal la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho”. Máxima que obliga al funcionario judicial a optar por la posición más benigna para el trabajador. Al respecto esta Corporación ha señalado: “En el ámbito de los conflictos de trabajo, por ejemplo, la Corte ha sido enfática en sostener que, so pretexto de interpretar el alcance de las normas jurídicas, no le es dable al operador jurídico desconocer las garantías laborales reconocidas a los trabajadores por la Constitución Política y las leyes, ni tampoco actuar en contradicción con los principios superiores que lo amparan como son, entre otros, los de igualdad de trato y favorabilidad. En este sentido, puede afirmarse que el Estatuto Superior se ha preocupado por garantizar un mínimo de derechos a los trabajadores, los cuales no pueden ser ignorados, disminuidos o transgredidos por las autoridades públicas y, en particular, por los jueces y magistrados de la República en su función constitucional de aplicar y valorar el alcance de la ley. En la Sentencia T-001 de 1999 se manifestó sobre el tema lo siguiente: “Pero además, la regla general -prohijada por esta Corte-, que rechaza como improcedente la tutela cuando se trata de controvertir interpretaciones judiciales acogidas por el juez en detrimento de otras igualmente válidas, admite, por expreso mandato constitucional, la excepción que surge del artículo 53 de la Constitución.

En la indicada norma el Constituyente consagró derechos mínimos de los trabajadores, es decir, derechos inalienables, que no pueden disminuirse, renunciarse, ni es factible transigir sobre ellos; que se imponen inclusive al legislador y desde luego a los jueces y a los funcionarios administrativos.

Entre tales derechos se encuentra el que surge de la aplicación del principio de favorabilidad, que la Constitución entiende como “...situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho””.

En correlación con esta máxima se halla el principio pro homine, según el cual “las normas han de ser interpretadas en favor de la protección y goce efectivo de los derechos de los individuos, en procura de que los preceptos legales se conviertan en instrumentos que respeten en la mayor medida posible, las garantías y prerrogativas esenciales para la materialización de la mejor calidad de vida de las personas”.

Ahora, en desarrollo del articulo 48 Superior se implementó la Ley 100 de 1993, en cuyo articulado se encuentran diversas normas relacionadas con los regímenes de pensiones, salud, riesgos laborales y servicios socia-

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les, que componen la Seguridad Social Integral, definida como: “el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad”.

Significa lo anterior, que el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones contiene una buena gama de beneficios para la asistencia personal y económica orientada a amparar los riesgos de vejez, invalidez y muerte, entre otros.

En torno al caso concreto, se considera procedente hacer alusión de manera exclusiva a la pensión de invalidez. En efecto, el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 considera inválido a quien “por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral”.

Esta Corporación también ha definido ese estado como aquel en el cual la persona “no puede seguir ofreciendo su fuerza laboral, por la disminución sustancial de sus capacidades físicas e intelectuales para desarrollar una actividad laboralmente remunerada”.

Con relación a la pensión de invalidez se ha dicho que es un auxilio otorgado por el Sistema de Seguridad Social ante la carencia o menoscabo considerable de la capacidad para laborar[39], en otras palabras, se trata de una prestación económica que se concede a quienes no pueden laborar por la pérdida de sus facultades para trabajar y atender sus necesidades. Su reconocimiento se hace por la vía ordinaria, no obstante, cuando se está en presencia de personas de especial protección, esta Corte lo ha concedido mediante la acción de tutela: “En efecto, el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez como elemento constituyente del derecho a la seguridad social es susceptible de amparo por medio de la acción de tutela cuando su desconocimiento ponga en peligro derechos que tengan el carácter de fundamentales. Así mismo, adquiere el rango de fundamental cuando se comprometa la efectividad del ‘derecho fundamental a obtener la pensión de invalidez’. Lo anterior, debido a que por medio de dicha acreencia laboral se obtiene prestaciones económicas y en salud esenciales e irrenunciables (artículo 48 C.P) que tienen por finalidad compensar la situación de infortunio derivada de la pérdida de capacidad laboral”.

El artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 1º de la Ley 860 de 2003, consagra como requisitos para la pensión de invalidez que (i) la persona se encuentre afiliada al sistema, (ii) que haya sido declarada inválida por la autoridad respectiva, (iii) haber cotizado 50 semanas dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de la estructuración o al hecho causante de la misma.

No obstante lo anterior, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, contenía otros requisitos para acceder a la pensión de invalidez: “Tendrán derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan las siguientes condiciones: a) Ser inválido permanente total o inválido permanente absoluto o gran inválido y, b) Haber cotizado para el Seguro de Invalidez,

53 Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez”.

El Decreto 917 de 1999, que modificó su homólogo 692 de 1995, señala que el momento en el cual se configura la inhabilidad es aquel en que: “se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva. Para cualquier contingencia, esta fecha debe documentarse con la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica, y puede ser anterior o corresponder a la fecha de calificación”.

Lo expuesto significa que la enfermedad se estructura a partir del momento en que la persona pierde, de manera irreversible, sus capacidades o habilidades, para ejecutar las tareas que le permitan obtener su sustento, es decir, se encuentra impedida para sostenerse por sí misma. En cuanto a la fecha de estructuración de la invalidez, existen casos en que coincide con la data en que se presentó el hecho y en otros eventos no concuerdan con el día señalado por el dictamen sobre pérdida de capacidad laboral.

En efecto, tratándose de accidentes o enfermedades que privan, de manera inmediata, a la persona de todas sus habilidades para trabajar, la fecha del experticio médico corresponde con la del acontecimiento. Empero, cuando se trata de afecciones de carácter crónico, degenerativas o hereditarias, donde las facultades laborales van disminuyendo poco a poco, la persona mantiene por otro tiempo la posibilidad de producir hasta que por su estado no puede hacerlo y tampoco cotizar al sistema de salud. En esas condiciones la data de la invalidez es diferente a la establecida por la Junta de Calificación.

Este Tribunal en varias ocasiones ha sostenido que: “las Juntas de Calificación de Invalidez establecen como fecha de estructuración de la invalidez aquella en que aparece el primer síntoma de la enfermedad, o la que se señala en la historia clínica como el momento en que se diagnosticó la enfermedad, a pesar de que en ese tiempo, no se haya presentado una pérdida de capacidad laboral permanente y definitiva -Decreto 917 de 1999-.[42] Esta situación genera una desprotección constitucional y legal de las personas con invalidez”.

Una persona tiene derecho a la pensión de invalidez cuando es declarada como tal y cumple con los requisitos señalados por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 o la norma que más le favorezca. La discusión se presenta es en torno a las enfermedades de tipo degenerativas, donde, como se dijo, la eventualidad se determina por las primeras manifestaciones, cuando a pesar de ello el sujeto puede continuar laborando hasta que pierde definitivamente sus facultades. En este caso, se reitera, la inhabilidad solo puede predicarse a partir del instante en que al sujeto le es imposible realizar sus tareas.

En anterior oportunidad esta Corte en sentencia T-801 de 2011 amparó los derechos de una persona con una enfermedad degenerativa, respecto de la cual dos entidades administradoras de pensiones se negaban a reconocer el auxilio. En efecto, el Fondo.negó la prestación porque para el momento de la estructuración de la dolencia se hallaba afiliada al ISS, y este, a su vez, la rechazaba porque era el fondo donde se encontraba inscrita para esa época. Las razones para conceder la tutela y ordenarle al Fondo otorgar transitoriamente el derecho se concretaron así: “La AFP es la última entidad a la que el accionante efectivamente estuvo afiliado. De hecho,

el 7 de febrero de 2002, el peticionario reportó traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual, y su afiliación al Fondo, comenzó a surtir efectos desde el 1 de abril del mismo año. De igual manera, a pesar de que se determinó como fecha de estructuración de la invalidez el 1 de agosto de 1998, sólo hasta agosto de 2010, es decir, doce (12) años después se calificó la invalidez, lo que tiene sentido en el caso concreto, teniendo en cuenta que el actor padece una enfermedad degenerativa (insuficiencia renal terminal) y a pesar de los síntomas siguió trabajando y cotizando al Sistema General de Pensiones, hasta el momento en que definitivamente no pudo seguirlo (sic) haciéndolo, teniendo que solicitar la calificación de pérdida de capacidad laboral y el reconocimiento de la pensión de invalidez. No puede perderse de vista que el peticionario se afilió al Fondo hace 9 años, y que ambas solicitudes se realizaron cuando el peticionario se encontraba a dicho Fondo. Esto, por supuesto, con independencia del traslado de los aportes que debe realizar el ISS y los bonos pensionales que concurran en este caso, asunto que como ya se dijo, no es factible definirlo en este escenario, ni puede constituir de ninguna manera una barrera de acceso al goce efectivo del derecho a la pensión del actor, como quiera que es un trámite interadministrativo que no es de su resorte.

En segundo término, la Sala advierte que el argumento esgrimido por la AFP, según el cual, no es la entidad responsable de asumir la prestación del actor, porque en la fecha en que se estructuró la invalidez, estaba afiliado al ISS, no es de recibo. Ello, porque, con base en los precedentes de esta Corte, es viable concluir que, independientemente de que la fecha de estructuración de la invalidez sea el 1 de agosto de 1998, la calificación de la invalidez es de agosto de 2010 y el actor siguió cotizando al sistema General de Pensiones doce (12) años más, de hecho, su traslado de régimen fue posterior a esa fecha, pues se hizo el 7 de febrero de 2002. Lo anterior significa que, a pesar de que en el dictamen del 30 de diciembre de 2009 se establece que el señor M perdió su capacidad laboral el 1 de agosto de 1998, fecha en que se estructuró su invalidez, en realidad el accionante perdió su capacidad laboral en forma permanente y definitiva, como lo exige el Decreto 917 de 1999, el 30 de octubre de 2010, fecha en la que se calificó la pérdida de capacidad laboral, teniendo en cuenta que siguió laborando y cotizando al Sistema General de Pensiones, durante 12 años aproximadamente”.

Lo expuesto permite concluir, que en casos de enfermedades degenerativas, las administradoras deben tener en cuenta la fecha en que la persona pierde definitivamente su capacidad laboral, ya que es a partir de allí que no puede laborar y cotizar al sistema de seguridad en salud.

Además, que en términos de la Seguridad Social deben prevalecer los principios de favorabilidad y progresividad consagrados en la Carta.

3. Esta Corporación ha sostenido de manera pacífica que no obstante que las entidades administrativas están legitimadas para imponer los requisitos tendentes a obtener las diversas prestaciones económicas, los mismos no pueden tornarse en trabas infranqueables para los usuarios, ya que de ser así terminan violando sus derechos fundamentales. En ese orden de ideas, lo que se pretende es que no se traslade al trabajador las dudas que existan sobre los responsables de las prestaciones que se pretenden obtener bajo el pretexto de garantizar el principio de legalidad. En ese sentido se pronunció esta Corte en sentencia T-801 de 2011, al señalar:

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54 “la carga que conlleva los conflictos entre distintas administradoras de fondos de pensiones, sobre cuál es la que debe asumir el respectivo reconocimiento y pago de las prestaciones pensionales, no puede ser trasladada al titular del derecho, mucho menos, cuando, (i) no está en duda la titularidad del derecho, (ii) el titular es un sujeto de especial protección constitucional; y (iii) depende del pago de la pensión, para satisfacer su mínimo vital y el de su familia”.

Posteriormente, en sentencia T-799 de 2013, se mantuvo ese razonamiento, al indicar que “La incertidumbre sobre la responsabilidad y la definición de ciertos trámites administrativos, frente a dicha prestación, no puede ser trasladada al asegurado, so pretexto de salvaguardar el principio de legalidad y algunas cargas empresariales o institucionales; menos aún, cuando existe plena certeza de que este ha consolidado el derecho”. Y como ejemplo de ello se señalaron las discusiones entre los fondos de pensiones para definir una petición al respecto, alegando duda sobre la entidad que debe reconocerla. Así mismo en sentencia T-936 de 2014, se expresó: “De esta manera, abundante jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que las cargas administrativas no pueden ser trasladadas a la parte más débil de la relación, y por lo tanto, este no puede ser argumento para negar el reconcomiendo de un derecho pensional cuando se ha cumplido con los requisitos para ello”.

Lo anterior significa que las entidades o empresas que conforman el Sistema de Seguridad Social deben reconocer los derechos, de manera pronta, cuando advierten que las personas reúnen los requisitos para acceder a las prestaciones sociales: “En esa medida, tales entidades no pueden olvidar que los requisitos establecidos por el legislador para el reconocimiento de derechos pensionales no pueden convertirse en una disculpa para actuar de manera indebida e inoportuna, cuando a sabiendas de que una persona acredita el tiempo y la edad requerida para obtener la prestación, utiliza esos mismos requisitos establecidos en la norma para imponer trabas al reconocimiento del derecho que se reclama. La imposición de trámites administrativos excesivos constituye entonces una traba injustificada e inaceptable para el goce efectivo de ciertos derechos fundamentales como la vida, la seguridad social, el mínimo vital y el derecho al pago oportuno de las prestaciones sociales, carga que no debe recaer ni ser soportada por el interesado”.

De lo anterior se infiere, que las entidades administradoras de los fondos de pensiones tienen el deber de garantizar los derechos de los asegurados, sin que al respecto se les impongan trabas que impliquen cargas administrativas susceptibles de ser resueltas por las mismas, más no por el trabajador. (Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-412 del 5 de agosto de 2016, exp.

T-5.479.884, M.S. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio).

Coposesión

Requisitos. Posesión irregular. Referencia a la prescripción extraordinaria

El problema jurídico planteado versa sobre la coposesión entre poseedores materiales no titulares del derecho de dominio; de ninguna manera atañe a la posesión conjunta entre copropietarios o cotitulares del derecho de dominio, con sus diversas incidencias, porque estos ejercen la posesión en su condición de propietarios inscritos de cuotas o de partes alícuotas, abstractas pero definidas, tampoco versa de la posesión que uno o varios de éstos pueden ejercer con respecto a los demás condómines. No se refiere a la posesión de la herencia. No se trata tampoco de la posesión material que ejerce una sola persona, cuya nota distintiva es la exclusividad, al realizarse singular o unitariamente sobre una cosa con prescindencia de todo otro sujeto de derecho, tornándose en posesión autónoma e independiente frente a los otros sujetos de derecho.

El punto objeto de esta controversia se relaciona con la posesión que pertenece proindivisamente a varias personas, por ello caben las otras denominaciones de coposesión, indivisión posesoria, o posesión conjunta o compartida, sea que se ejerza mediata o inmediatamente (por intermedio de otros). Por supuesto, que como en la posesión exclusiva de una persona, en la coposesión también hay corpus y ánimus domini; pero mientras en la posesión de un sujeto de derecho el animus es pleno e independiente por su autonomía posesoria, en la coposesión es limitado, porque en esta modalidad, el señorío de un coposeedor está determinado y condicionado por el derecho del otro, ya que también lo comparte, y es dependiente del de los otros coposeedores por virtud del ejercicio conjunto de la potestad dominical, como voluntad de usar, gozar y disfrutar una cosa, como unidad de objeto, pero en común; porque en sentido contrario, si fuese titular de cuota o de un sector material de la cosa y no sobre la unidad total, existiría una posesión exclusiva y no una coposesión.

Por supuesto, no se trata propiamente de un derecho (Ihering), sino de un hecho (Savigny), pero en tránsito, en construcción, con pretensión de materializarse en derecho; en principio es un hecho, porque la posesión material corresponde a la aprehensión física y voluntaria de una cosa para someterla a nuestros intereses, inicialmente para apropiarla y luego para conservarla o para

disponer de ella; todo ello, como expresión de un derecho subjetivo o ius possessionis, de tal forma que el título es el hecho o la situación fáctica que se yergue como motivo legitimador del poseedor.

Esto significa que por relacionarse con un hecho, no importa que el poseedor en su fuente, cuando es originaria y por tanto, como acto unilateral, sea un ladrón, un usurpador, un precarista o un mero tenedor que interversó abiertamente su derecho para mutarse en poseedor.

La posesión del ladrón, desde luego, es una posesión violenta y por lo tanto viciosa en cuanto se adquiere mediando la fuerza (artículos 771, 772, 773 y 774 del Código Civil); sin embargo, constituye un vicio temporal, pues “el carácter vicioso de la posesión desaparece desde que la violencia cesa”.

De acuerdo al Código Civil, la posesión regular nunca puede ser violenta, pues preceptúa el artículo 764 “Se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe, aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión”.

En consecuencia, el ladrón es poseedor irregular y para ser declarado dueño debe sujetarse con rigor a los requisitos previstos para la prescripción extraordinaria de dominio, siguiendo el artículo 2531 ibídem, con la modificación que le introdujo el artículo 5º de la Ley 791 de 2002, cuando regla la usucapión extraordinaria de cosas comerciables: “El dominio de cosas comerciables, que no ha sido adquirido por la prescripción ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse: “1a. Para la prescripción extraordinaria no es necesario título alguno.

“2a. Se presume en ella de derecho la buena fe sin embargo de la falta de un título adquisitivo de dominio.

“3a. Pero la existencia de un título de mera tenencia, hará presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias: 1a.) Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez (10) años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción.

2a.) Que el que alegue la prescripción pruebe haber poseído sin violencia clandestinidad, ni

interrupción por el mismo espacio de tiempo”.

Con todo, cuanto se debe examinar, no es la manera como el ladrón llegó a poseer el bien objeto de la prescripción extraordinaria, sino la forma (violenta o pacífica-clandestina o pública) como transcurrió el tiempo de posesión ininterrumpido que exige la ley, o el régimen jurídico del caso, porque no se requiere título alguno para la prescripción extraordinaria (el cual si lo reivindica el artículo 764 ibídem en la posesión regular), ni buena fe, porque ésta se presume de derecho.

Téngase en cuenta en este punto que la posesión puede tener una fuente originaria, por regla general unilateral, constitutiva, independiente y sin antecedente, gestada en contra de la voluntad del dueño o en relación con cosas abandonadas, punto en el cual se halla la situación del usurpador o del ladrón; mientras que la otra fuente, la derivada, la eslabonada, es bilateral por accessio possessionis o successio possessionis que exige un negocio o acto jurídico derivativo, circunscrito dentro del modo de la tradición, generalmente entroncada con la suma de posesiones.

En consecuencia, la del invasor o la del hurtador por viciosa, tanto la violenta, la clandestina o la furtiva, debe transformarse en possessio iusta, esto es, nec vi, nec clam, sin rebeldía a fin de obtener tutela judicial efectiva, en término de la regla 2531 ut supra citada.

Así, entonces, la fuente de la posesión también puede ser derivativa, sea por acto inter vivos o mortis causa, es decir, por sucesión jurídica, caso en el cual, se repite, reviste naturaleza bilateral explícita o implícita, demandando la existencia de un acto traditivo, inexistente del todo en la originaria.

Guillermo Cabanellas de Torres, define la coposesión como la posesión que diversas personas ejercen sobre una misma cosa, señalando que a falta de normas convencionales, testamentarias o legales, se aplicará por analogía lo dispuesto en cuanto al condominio. Ossorio, jurista español, la presenta como la ejercida por dos o más personas sobre “(…) una misma cosa (una casa, un terreno), debiendo entenderse, como en el supuesto del condominio (v.), que cada uno de los coposeedores ejerce la coposesión sobre la totalidad de la cosa mientras no sea dividida”.

En el mismo sentido, Ochoa señala que hay

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lugar a coposesión cuando varias personas tienen conjuntamente una cosa bajo su poder sin que ninguna de ellas lo ejerza con exclusividad sino limitada por el ejercicio de los demás. Para ese autor, la coposesión tiene dos notas esenciales: a) La unidad de objeto sobre el cual recaen los actos posesorios; y b) la homogeneidad de la posesión, o sea en un mismo carácter o naturaleza.

Partiendo de estos elementos, aclara cuándo no hay lugar a la coposesión: “Esas dos notas esenciales de la coposesión se ponen de relieve porque la coposesión implica unidad de objeto sobre el cual recae al unísono la posesión y no sobre partes o sectores distintos atribuidas a cada sujeto ya que entonces cada uno de ellos ejercería posesión unipersonal sobre sus respectivas partes o sectores: en esos casos solo habrá contigüidad de posesiones. Tampoco existe posesión cuando alguien ejerce posesión sobre una cosa y otro ejerce posesión sobre un derecho que recae sobre esa cosa porque los objetos sobre los cuales recaen esas posesiones son distintos: ‘cosa’ y ‘derecho’; y por último, no existe coposesión, sino graduación de posesiones cuando existe posesión mediata y posesión inmediata, y entre estos no existe relación de coposesión. Por ello para que exista coposesión es necesario que haya igualdad de naturaleza e igualdad de grado”.

La distinción es importante, porque permite esclarecer que al ser la posesión un poder fáctico, la noción de cuota no tiene cabida en la coposesión, a menos que se trate de concurrencia de posesiones con variado contenido o sustrato jurídico, el cual, corresponde a un fenómeno claramente distinto. Al mismo tiempo traduce que la posesión no implica que recaiga sobre una “cuota”, porque siendo varios los coposeedores, no se trata propiamente de una abstracción intelectual, un concepto mental, un ente ideal, una medida.

Corresponde a la conjugación de los poderes de dominio de varios sujetos de derecho, que sin ser verdaderos propietarios sobre una misma cosa ejercen el ánimus y el corpus sin dividirse partes materiales, porque de lo contrario serían poseedores exclusivos diferenciados de partes concretas y no coposeedores.

Se colige, entonces, la coposesión, conocida también, como posesión conjunta o indivisión posesoria, es la institución jurídica que identifica el poder de hecho que ejercen varias personas con “ánimo de señor y dueño”, en cuanto todas poseen el concepto de “unidad de objeto” la unidad o el todo, exteriorizando su voluntad para tener, usar y disfrutar un cosa, no exclusivamente, sino en forma conjunta, porque entre todos poseen en forma proindivisa.

Esta institución hace imprescindible la indivisión y/o “cierta solidaridad”. En España se rechaza la idea de que existan dos posesiones concurrentes sobre un mismo objeto, excepto en los casos de indivisión; por esa razón el artículo 445 del Código Civil ibérico afirma que “(…) la posesión, como hecho, no puede reconocerse en dos personalidades distintas, fuera de los casos de in­división”, lo cual traduce que dos posesiones iguales y de la misma naturaleza no pueden concurrir sobre una misma cosa, dejando a salvo, la coposesión. Y como ésta se somete en ese marco a la “indivisión”, el artículo 450, ejúsdem, complementa: “Cada uno de los partícipes de una cosa que se posea en común, se entenderá que ha poseído exclusivamente la parte que al dividirse le cupiere durante todo el tiempo que duró la indivisión. La interrupción en la posesión del todo o parte de una cosa poseída en común perjudicará por igual a todos”.

Y es en ese contexto, como debe entenderse

55 el artículo 779, inciso 1º del Código Civil Colombiano, cuando establece: “Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró la indivisión”, esto es, siempre que exista coposesión habrá indivisión de todos los partícipes frente a la misma cosa, pero efectuada la división desaparece el carácter proindiviso, la indivisión y la “cierta solidaridad”.

Por esa razón el artículo 866 del BGB dispone: “Si varios poseen una cosa en común, no tiene lugar en sus relaciones recíprocas una protección posesoria, en la medida que se refiere a los límites del uso correspondiente a cada uno de ellos”; ello, porque el todo poseído es indiviso.

Lo anterior significa que la coposesión es la cotitularidad o pluralidad de titulares en la posesión de una cosa, la cual comporta varios elementos: a) Pluralidad de poseedores. Dos o más sujetos pretenden ser y actúan coetáneamente como poseedores ejerciendo actos materiales de aquéllos a los que solo da derecho el dominio actuando en forma compartida. b) Identidad de objeto, en tanto los actos posesorios recaen sobre una misma cosa y no sobre un sector de la unidad. c) Homogeneidad de poder de cada uno de los poseedores sobre la cosa, para disfrutarla proindiviso, es decir, cada coposeedor lo es de la cosa entera. No obstante, cada poseedor deberá actuar teniendo en cuenta la limitación que conlleva la cotitularidad de la posesión. d) Ejercicio de un poder de hecho sobre el todo, pero al mismo tiempo, sobre una alícuota, ideal y abstracta en forma simultánea dependiendo del número de coposeedores. En principio para efectos de la división podría hablarse de cuotas iguales, a menos que los coposeedores, en consenso, acepten participación diferente. e) Cada comunero es recíprocamente tenedor con respecto al derecho del otro coposeedor, porque respeta el señorío del otro. De no verse de este modo, el coposeedor que no respeta el derecho del otro, invadiría voluntaria y materialmente el derecho de otro, minando el carácter conjunto de la posesión para ir transformándose en poseedor excluyente y exclusivo frente al derecho del otro. f) El ánimus domini en la posesión es pleno y exclusivo, mientras que en la coposesión es limitado, compartido y asociativo. Y no puede ser de otra forma, porque dos personas, dos objetos o dos entes, desde el punto de vista lógico, no pueden ocupar al mismo tiempo el mismo lugar en el espacio. En cambio, en la coposesión, los varios coposeedores no tienen intereses separados, sino compartidos y conjuntos sobre la misma cosa, autolimitándose, ejerciendo la posesión en forma proindivisa, por ello su ánimus resulta preferible llamarlo ánimus condominii. g) No pueden equipararse la coposesión material, la posesión de comunero y la de herederos, porque tienen fuentes y efectos diversos.

La coposesión puede estar unida o concurrir con o sin derecho de dominio; si se presenta con la titularidad del derecho de dominio, serán copropietarios sus integrantes. h) Los coposeedores “proindiviso” cuando no ostentan la propiedad pueden adquirir el derecho de dominio por prescripción adquisitiva cuando demuestren los respectivos requisitos. De consiguiente, siguen las reglas de prestaciones mutuas en el caso de la reivindicación, acciones posesorias y demás vicisitudes que cobijen al poseedor exclusivo.

Es una posesión que difiere de la del comunero, lo mismo que de la del heredero frente a

la propiedad común y a la herencia, respectivamente, porque en estos casos la posesión de cada uno se reputa que es a nombre de la comunidad o de la herencia mientras no se liquiden o rompan esa presunción que los inspira y soporta, interversando su condición jurídica para ejercerla en nombre propio y en forma exclusiva.

En la coposesión varias personas dominan la misma cosa, en consecuencia, el señorío no es ilimitado ni independiente, porque el otro coposeedor lo comparte y lo ejerce en forma conjunta e indivisa; se posee una cosa entera. Todos disfrutan y utilizan con ánimus domini el derecho al mismo bien concurrentemente.

En este sentido, la Corte tiene dicho: “La posesión, presupuesto fundamental de la prescripción adquisitiva, supone la conjugación de dos elementos, uno de carácter externo consistente en la aprehensión física o material de la cosa (corpus), y otro intrínseco traducido en la voluntad de tenerla como dueño (animus), condición esta que se deduce de la comprobación de hechos externos indicativos de esa intención, concretamente, con la ejecución de actos de señorío.

“Trátase, subsecuentemente, de una situación de hecho en la que pueden estar comprometidas una o varias personas, por cuanto ‘nada obsta para que los elementos que la caracterizan sean expresión voluntaria de una pluralidad de sujetos, dos o más, quienes concurriendo en la intención realizan actos materiales de aquellos a los que sólo da derecho el dominio, como los enunciados por el artículo 981 del Código Civil’ (Cas. Civil, sentencia 29 de octubre de 2001, Exp.2001).

“Siendo ello así, es evidente que la comunidad también puede surgir en la posesión, concretamente, de la institución de la coposesión, hipótesis en la cual ella es ejercida, en forma compartida y no exclusiva, por todos los coposeedores, o por conducto de un administrador que los representa (Ibídem).

“La Corte, con apoyo en la doctrina, ha explicado que ‘el animus, que sólo es la voluntad encaminada a un fin de señorío, permite concebir la del coposeedor de poseer con sus copartícipes, en tanto que el corpus continúa siendo idéntico al del ocupante único’; por consiguiente, no corresponde a varias posesiones individuales, en el sentido de aparecer aquella como una división cuantitativa de éstas, sino que difiere de la posesión única por ser cualitativa (Cas. Civil, sentencia 23 de julio de 1937, XLV, 322).

“Tal tesis comparte la posición de los doctrinantes que han aceptado como viable que dos o más personas posean conjuntamente una misma cosa pro-indiviso, fundada en el hecho de que ‘en este caso no es la voluntad de cada uno sino la voluntad de todos la que dispone de la cosa’ (Claro Solar, Luis. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. De los Bienes, Volumen III, Págs. 456 a 457. Editorial Jurídica de Chile, 1979).

“El coposeedor, entonces, ejerce la posesión para la comunidad y, por ende, para admitir la mutación de ésta por la de poseedor exclusivo se requiere que aquel ejerza los actos de señorío en forma personal, autónoma o independiente, desconociendo a los demás””. (Cfr. Corte Supre-

ma de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC-11444 del 18 de agosto de 2016, Rad. 11001-3103-005-1999-00246-01, M.S. Dr. Luis Armando Tolosa Villabona).

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Derecho ambiental

Protección constitucional del ambiente sano. Principio de no regresividad

La protección del medio ambiente y los recursos naturales fue una de las mayores preocupaciones en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991: “Las crisis ambiental es, por igual, crisis de la civilización y replantea la manera de entender las relaciones entre los hombres. Las injusticias sociales se traducen en desajustes ambientales y éstos a su vez reproducen las condiciones de miseria”.

A esto se debe que uno de los cambios dogmáticos trascendentales introducidos con la nueva Constitución, esté relacionado con la protección del medio ambiente, el cual pasó a convertirse en uno de los fines esenciales del Estado. En palabras de los delegatarios de la Asamblea Nacional Constituyente: “La protección al medio ambiente es uno de los fines del Estado Moderno, por lo tanto toda estructura de éste debe estar iluminada por este fin, y debe tender a su realización”.

El ambiente ha sido uno de los principales elementos de configuración y caracterización del orden constitucional instituido a partir de 1991. En la Constitución vigente la protección del ambiente fue establecida como un deber, cuya consagración se hizo tanto de forma directa –artículo 79 de la Constitución-, como de forma indirecta –artículos 8º y 95 – 8 de la Carta Política-; al respecto, la Corte manifestó en la sentencia T-760 de 2007, “[d]e entrada, la Constitución dispone como uno de sus principios fundamentales la obligación Estatal e individual de proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación (art.

8°). Adicionalmente, en desarrollo de tal valor, nuestra Constitución recoge en la forma de derechos colectivos (arts. 79 y 80 C.P.) y obligaciones específicas (art. 95-8 C.P.) las pautas generales que rigen la relación entre el ser humano y el ecosistema. Con claridad, en dichas disposiciones se consigna una atribución en cabeza de cada persona para gozar de un medio ambiente sano, una obligación Estatal y de todos los colombianos de proteger la diversidad e integridad del ambiente y una facultad en cabeza del Estado tendiente a prevenir y controlar los factores de deterioro y garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración y sustitución”.

El énfasis de la Constitución de 1991 se materializa en un cúmulo de disposiciones que, entendidas sistemáticamente, denotan la importancia que tiene en nuestro ordenamiento jurídico el ambiente, ya sea como principio fundamental, derecho constitucional y deber constitucional.

En este sentido, en la sentencia T-411 de 1992 (fundadora) la Corte desarrolló un concepto que resulta ser esencial para la comprensión del medio ambiente, la Constitución Ecológica, respecto de la cual manifestó “(…) de una lectura sistemática, axiológica y finalista surge el concepto de Constitución Ecológica, conformado por las siguientes 34 disposiciones: || Preámbulo (vida), 2º (fines esenciales del Estado: proteger la vida), 8º(obligación de proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación), 11 (inviolabilidad del derecho a la vida), 44 (derechos fundamentales de los niños), 49 (atención de la salud y del saneamiento ambiental), 58(función ecológica de la propiedad), 66 (créditos agropecuarios por calamidad

ambiental), 67 (la educación para la protección del ambiente), 78 (regulación de la producción y comercialización de bienes y servicios), 79(derecho a un ambiente sano y participación en las decisiones ambientales), 80 (planificación del manejo y aprovechamiento de los recursos naturales), 81 (prohibición de armas químicas, biológicas y nucleares), 82(deber de proteger los recursos culturales y naturales del país), 215 (emergencia por perturbación o amenaza del orden ecológico), 226 (internacionalización de las relaciones ecológicas, 268-7 (fiscalización de los recursos naturales y del ambiente), 277-4 (defensa del ambiente como función del Procurador), 282-5 (el Defensor del Pueblo y las acciones populares como mecanismo de protección del ambiente), 289 (programas de cooperación e integración en zonas fronterizas para la preservación del ambiente), 300-2 (Asambleas Departamentales y medio ambiente), 301 (gestión administrativa y fiscal de los departamentos atendiendo a recursos naturales y a circunstancias ecológicas), 310 (control de densidad en San Andrés y Providencia con el fin de preservar el ambiente y los recursos naturales), 313-9 (Concejos Municipales y patrimonio ecológico), 317 y 294(contribución de valorización para conservación del ambiente y los recursos naturales), 330-5 (Concejos de los territorios indígenas y preservación de los recursos naturales), 331 (Corporación del Río Grande de la Magdalena y preservación del ambiente), 332 (dominio del Estado sobre el subsuelo y los recursos naturales no renovables), 333 (limitaciones a la libertad económica por razones del medio ambiente), 334 (intervención estatal para la preservación de los recursos naturales y de un ambiente sano), 339 (política ambiental en el plan nacional de desarrollo), 340 (representación de los sectores ecológicos en el Consejo Nacional de Planeación),366 (solución de necesidades del saneamiento ambiental y de agua potable como finalidad del Estado).”

Sobra resaltar que “Colombia ha sido reconocido por la comunidad internacional como un país `mega biodiverso´, al constituir fuente de riquezas naturales invaluables sin par en el planeta, lo que significa, que amerita una protección especial bajo una corresponsabilidad universal”. Es claro, que la definición del medio ambiente que contempla la Constitución de 1991, es compleja, al involucrar distintos elementos que se conjugan para conformar el entorno en el que se desarrolla la vida de los seres humanos, dentro de los que se cuenta la flora y la fauna que se encuentra dentro del territorio colombiano.

En este sentido, la Sentencia C-666 de 2010 consagró: “[e]s claro, que el concepto de medio ambiente que contempla la Constitución de 1991 es un concepto complejo, en donde se involucran los distintos elementos que se conjugan para conformar el entorno en el que se desarrolla la vida de los seres humanos, dentro de los que se cuenta la flora y la fauna que se encuentra en el territorio colombiano. Adelanta la Corte que los elementos integrantes del concepto de medio ambiente pueden protegerse per se y no, simplemente, porque sean útiles o necesarios para el desarrollo de la vida humana. En efecto, la visión del ambiente como elemento transversal en el sistema constitucional trasluce una visión empática de la sociedad, y el modo de vida que esta desarrolle, y la naturaleza, de manera que la protección del ambiente supera la mera noción

utilitarista, para asumir una postura de respeto y cuidado que hunde sus raíces en concepciones ontológicas. (…) La esencia y el significado del concepto “ambiente” que se desprende de los instrumentos internacionales y que armoniza con la Constitución de 1991 limita la discrecionalidad de los operadores jurídicos al momento de establecer i) cuáles elementos integran el ambiente y ii) qué protección debe tributárseles por parte del ordenamiento jurídico”.

En acuerdo con lo anteriormente planteado, la Sentencia T-154 de 2013, al conocer sobre un caso de posible afectación del ambiente por actividades de minería, consagró “[b]ajo ese entendido, uno de los principios fundamentales del actual régimen constitucional es la obligación estatal e individual de proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación (art. 8° Const.), en virtud de la cual la carta política recoge y determina, a manera de derechos colectivos, las pautas generales que rigen la relación entre el ser humano y el ecosistema.// Estas disposiciones establecen (i) el derecho colectivo a gozar de un ambiente sano; (ii) la obligación estatal y de todas las personas de proteger la diversidad e integridad del ambiente; (iii) la obligación del Estado de prevenir y controlar los factores de deterioro y garantizar un desarrollo sostenible; y (iv) la función ecológica de la propiedad”.

Respecto de los deberes que surgen para el Estado a partir de la consagración del ambiente como principio y como derecho, la jurisprudencia constitucional ha manifestado que “[m]ientras por una parte se reconoce el medio ambiente sano como un derecho del cual son titulares todas las personas -quienes a su vez están legitimadas para participar en las decisiones que puedan afectarlo y deben colaborar en su conservación-, por la otra se le impone al Estado los deberes correlativos de: 1) proteger su diversidad e integridad, 2) salvaguardar las riquezas naturales de la Nación, 3) conservar las áreas de especial importancia ecológica, 4) fomentar la educación ambiental, 5) planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para así garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, 6) prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, 7) imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados al ambiente y 8) cooperar con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas de frontera”.

Adicionalmente, si bien en un principio la jurisprudencia reconoció que la naturaleza de la protección al ambiente, como derecho colectivo, tiene lugar por otro mecanismo judicial -acción popular-, también ha sostenido que “el mismo tiene también el carácter de derecho fundamental por conexidad, al resultar ligado indefectiblemente con los derechos individuales a la vida y a la salud de las personas”.

No obstante, la protección y promoción del ambiente no es un bien absoluto en nuestro ordenamiento constitucional, por lo que los mandatos derivados a partir de las disposiciones constitucionales deben ser interpretados en conjunto con otros principios y derechos protegidos por el ordenamiento constitucional, incluso cuando en un caso parezcan contradictorios o incoherentes con la protección del ambiente. Un concepto que desarrolla este principio, y que se relaciona con el tema ahora analizado, es el de desarrollo sostenible, con el que se significa que las actividades

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que puedan tener consecuencias en el ambiente -verbigracia, actividades económicas- deben realizarse teniendo en cuenta los principios de conservación, sustitución y restauración del ambiente.

El concepto de desarrollo sostenible ha sido objeto de pronunciamientos por parte de esta Corporación. Por ejemplo, en la Sentencia C-519 de 1994 la Corte consideró: “La Constitución Política de Colombia, con base en un avanzado y actualizado marco normativo en materia ecológica, es armónica con la necesidad mundial de lograr un desarrollo sostenible, pues no sólo obliga al Estado a planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales sino que además, al establecer el llamado tríptico económico determinó en él una función social, a la que le es inherente una función ecológica, encaminada a la primacía del interés general y del bienestar comunitario. Del contenido de las disposiciones constitucionales citadas se puede concluir que el Constituyente patrocinó la idea de hacer siempre compatibles el desarrollo económico y el derecho a un ambiente sano y a un equilibrio ecológico”.

De esta forma se busca disminuir el impacto negativo que actividades también protegidas por la Constitución puedan generar en la flora y la fauna existente en el lugar en que las mismas tienen lugar; por esta razón la conservación de la biodiversidad resulta un objetivo esencial para la sociedad en general, siendo responsabilidad prioritaria de todas las instituciones del Estado armonizar su protección con los objetivos de crecimiento económico y desarrollo de la actividad minera.

“En la misma perspectiva, dentro de la tensión existente entre el bienestar económico -arraigado en la configuración histórica del orden social- y el medio ambiente. Gradualmente “(…)” “se ha dado por “una mayor propensión de la protección del medio ambiente, atendiendo el impacto ambiental que generan ciertas actividades sobre el entorno ecológico y sus componentes, además del desconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la Nación.” (…)

“Ello se ha reflejado en la imposición de una serie de limitaciones y condicionamientos al ejercicio de la libertad de la actividad económica, que buscan hacer compatibles de una manera más justa el desarrollo económico con la necesidad e interés superior de mantener y preservar un ambiente sano”.

En este sentido, la Sentencia C-339 de 2002, al resolver una demanda contra algunas disposiciones del Código de Minas -Ley 685 de 2001- que presuntamente desconocían la protección debida al ambiente, prevaleció el respeto por el aprovechamiento de los recursos naturales versus la explotación indiscriminada: “En la Constitución de 1991 la defensa de los recursos naturales y medio ambiente sano es uno de sus principales objetivos, como quiera que el riesgo al cual nos enfrentamos no es propiamente el de la destrucción del planeta sino el de la vida como la conocemos. El planeta vivirá con esta o con otra biosfera dentro del pequeño paréntesis biológico que representa la vida humana en su existencia de millones de años, mientras que

con nuestra estulticia sí se destruye la biosfera que ha permitido nacer y desarrollarse a nuestra especie estamos condenándonos a la pérdida de nuestra calidad de vida, la de nuestros descendientes y eventualmente a la desaparición de la especie humana. // Dentro de este contexto es necesario conciliar el grave impacto ambiental de la minería con la protección de la biodiversidad y el derecho a un medio ambiente sano, para que ni uno ni otro se vean sacrificados. Es aquí donde entra el concepto del desarrollo sostenible acogido en el artículo 80 de nuestra Constitución y definido por la jurisprudencia de la Corte como un desarrollo que “satisfaga las necesidades del presente, sin comprometer la capacidad de que las futuras generaciones puedan satisfacer sus propias necesidades. // El desarrollo sostenible no es solamente un marco teórico sino que involucra un conjunto de instrumentos, entre ellos los jurídicos, que hagan factible el progreso de las próximas generaciones en consonancia con un desarrollo armónico de la naturaleza”.

Recordó la Corte en la citada sentencia C-339 de 2002 que “[l]as explotaciones mineras por lo general se encuentran acompañadas de obras de infraestructura como tendidos de transmisión energética, accesos viales o ferroviarios, además de la abstracción de cantidades importantes de agua. Igualmente, puede impactar sobre los hábitos de la flora y fauna a través del ruido, polvo y las emanaciones provenientes de los procesos de molienda”, por lo que en estos casos resulta determinante la realización de un estudio de impacto ambiental, que establezca las consecuencias que el desarrollo de actividades lícitas, para que sea posible adoptar medidas que compaginen intereses que en principio parecen contrapuestos, de manera que no se desconozcan mandatos de naturaleza constitucional.

2. Entre los elementos que en esta oportunidad resultan relevantes de reiterar, debe mencionarse que las disposiciones constitucionales desprenden el deber de progresividad en la protección del ambiente, en tanto principio constitucional y derecho con facetas prestacionales que generan deberes de actuación a las autoridades estatales. En este sentido, la jurisprudencia ha indicado que “el mandato de progresividad tiene dos contenidos complementarios, por un lado el reconocimiento de que la satisfacción plena de los derechos establecidos en el pacto supone una cierta gradualidad; y por otra, también implica un sentido de progreso, consistente en la obligación estatal de mejorar las condiciones de goce y ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales. Así, una vez alcanzado un determinado nivel de protección “la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve restringida, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático puesto que precisamente contradice el mandato de progresividad”, lo cual no sólo es aplicable respecto a la actividad del Legislador sino también respecto a la actuación de la Administración en el diseño y ejecución de políticas públicas en materia de derechos económicos sociales y culturales al igual que cualquier rama de los poderes públicos con competencias en la materia”. (Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-298 del 8 de junio de 2016, exp. D-10935, M.S. Dr. Alberto Rojas Ríos).

Sustitución pensional

La convivencia como criterio material indispensable. Fundamento normativo en el régimen de la Policía Nacional

1. La sustitución de una mesada pensional tiene un fin claro y es permitirle a los beneficiarios mantener el nivel de vida que tenían antes del deceso del familiar pensionado, siquiera desde el aspecto financiero, por lo que su reconocimiento puede cobrar significativa importancia desde una perspectiva constitucional pues, la mayoría de las veces, mediante la sustitución del auxilio económico se procura el cuidado de derechos fundamentales dentro de un marco de trato digno y justo.

Este fin ha sido contemplado por nuestros legisladores en tanto que han propiciado que dentro del Sistema General de Seguridad Social se acoja esta figura, la cual había sido previamente reconocida en algunos regímenes particulares. En ese sentido, se amparó a los afiliados que, por un hecho propio de la naturaleza humana, como lo es la muerte del familiar pensionado, ven menguados sus ingresos económicos, toda vez que el fallecido era quien los asistía financieramente.

Sin embargo, la Ley 100 de 1993 prevé la existencia de grupos específicos de afiliados que cuentan con regímenes especiales en materia de seguridad social los cuales requieren para consolidar sus expectativas pensionales, de unas exigencias particulares.

Uno de ellos, es el de las Fuerza Pública, pues atendiendo a las directrices de la Carta Política, descritas en los artículos 150, numeral 19, literal e) y 217, es tarea del Congreso de la República fijar su régimen salarial y prestacional.

Ahora, el fundamento normativo que ha tenido la sustitución pensional dentro del régimen de la fuerza pública y, puntualmente, de la Policía Nacio-

nal, puede compilarse, grosso modo, de la siguiente manera: Inicialmente, su reconocimiento se efectuó en los artículos 174 y 175 del Decreto 2062 de 1984, seguido por el Decreto 1213 de 1990 que la preveía en los artículos 130 y 132.

Sin embargo, las señaladas disposiciones no hacían extensivo el beneficio al compañero(a) permanente sino que se limitaba solamente a beneficiar a la unión de pareja solemnizada bajo el vínculo matrimonial lo que se modificó por medio del Decreto 1029 de 1994, que en el artículo 111, extendió los beneficios al compañero permanente sobreviviente.

Con posterioridad, el Presidente de la República profirió el Decreto Ley 2070 de 2003 pero esta Corte lo declaró inexequible mediante providencia C-432 de 2004, por cuanto fue dictado por el Ejecutivo en uso de las facultades extraordinarias que señalaba el artículo 17 de la Ley 797 de 2003 y con ello se transgredía la reserva existente sobre el tema, como quiera que es propio de una ley marco y competencia exclusiva del Congreso de conformidad con el artículo 150 Superior, numeral 19, literal e).

Debido a lo anterior, las normas previas revivieron hasta que el legislativo expidió la Ley 923 de 2004, con fundamento en la cual fue dictado por el Presidente de la República el Decreto 4433 de 2004, que en el artículo 40 prevé el derecho prestacional aludido y, en el parágrafo 2º, del artículo 11, se señalan los beneficiarios del mismo.

En efecto, las disposiciones aplicables en la actualidad para reconocer, pagar y sustituir una mesada pensional en el régimen de la Policía Nacional, son las precitadas, a saber, Ley 923 de 2004 y Decreto 4433 de 2004.

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58 Respecto de la primera, en su artículo 3º, numeral 3.7, lo siguiente: “3.7. El orden de beneficiarios de las pensiones de sobrevivencia y de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez será establecido teniendo en cuenta los miembros del grupo familiar y el parentesco con el titular.

En todo caso tendrán la calidad de beneficiarios, para la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez: 3.7.1. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte.

3.7.2. En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años.

En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante aplicará el numeral 3.7.1.

Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los numerales 3.7.1. y 3.7.2. del presente numeral, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco (5) años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al numeral 3.7.1. en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco (5) años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.”

Y, en la segunda, el Decreto 4433 de 2004, en el artículo 39, prevé: “Articulo 39. Asignación de retiro o pensión en situaciones especiales. La asignación de retiro o pensión de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Soldados Profesionales y Agentes en servicio activo que al momento del retiro o de la invalidez o muerte, se encuentren destinados en comisión en el exterior o desempeñando cargos en el Ministerio de Defensa Nacional, en las entidades descentralizadas, adscritas o vinculadas a este o en otras dependencias oficiales cuyos cargos tengan remuneraciones especiales, se liquidarán de conformidad con las partidas

computables establecidas en el presente decreto, como si se encontrara destinado en el Comando de Fuerza respectivo o en la Dirección General de la Policía Nacional.”

Y, continúa en su artículo 11 diciendo lo siguiente: “ArtÍculo 11. Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo. Las pensiones causadas por la muerte del personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, y Alumnos de las escuelas de formación, en servicio activo, serán reconocidas y pagadas en el siguiente orden: 11.1 La mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos si dependían económicamente del causante.

11.2 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos, si dependían económicamente del causante.

11.3 Si no hubiere hijos, la pensión corresponderá la mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, y la otra mitad en partes iguales, para los padres que dependían económicamente del causante.

11.4 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, la prestación se dividirá entre los padres, siempre y cuando dependieran económicamente del causante.

11.5 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, ni padres, la pensión le corresponderá previa comprobación de que el causante era su único sostén, a los hermanos menores de dieciocho (18) años o inválidos. La porción del cónyuge acrecerá a la de los hijos y la de estos entre sí y a la del cónyuge, y la de los padres entre sí y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá lugar a acrecimiento.

Parágrafo 1o. Para efectos de este artículo el vínculo entre padres, hijos y hermanos será el establecido en el Código Civil, y la calificación de la invalidez de los beneficiarios, será acreditada con fundamento en las normas del Sistema de Seguridad Social Integral que regulan lo concerniente a la determinación de dicho estado.

Parágrafo 2o. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento

del causante, tenga menos de treinta (30) años de edad, y no haya procreado hijos con este. La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante se aplicará el literal anterior.

Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”.

Para finalizar, en el artículo 12 se describen una serie de circunstancias que llevan a la pérdida de la condición de beneficiario del régimen de la Policía Nacional, el cual textualmente señala: “Artículo 12. Pérdida de la condición de beneficiario. Se entiende que falta el cónyuge o compañero (a) permanente y por lo tanto se pierde el derecho a la pensión de sobrevivientes o a la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, en cualquiera de las siguientes circunstancias, según el caso: 12.1 Muerte real o presunta.

12.2 Nulidad del matrimonio.

12.3 Divorcio o disolución de la sociedad de hecho.

12.5 Separación legal de cuerpos.

12.6 Cuando lleven cinco (5) o más años de separación de hecho.”

2. Como se sabe, tanto la unión matrimonial como la marital de hecho imponen en la pareja dos compromisos o componentes. Por un lado, suponen una perspectiva emocional que conlleva un elemento afectivo, asistencial, de convivencia, compañía mutua, ayuda, entre otros. Y, por el otro, el patrimonial derivado de la sociedad financiera celebrada que impone una serie de obligaciones y derechos por lo que las falencias en alguno de los dos factores, no supone per se la terminación del otro.

Por ejemplo, una alteración en el desarrollo normal de la sociedad patrimonial no impone la culminación del componente afectivo en la pareja ni permite, indefectiblemente, suponer la terminación de la convivencia.

Si bien el rompimiento de pactos financieros y la adopción de medidas judiciales para su cumplimiento podrían permitir que algunos infieran la ruptura de la convivencia entre la pareja. Lo cierto es que el ejercicio de los derechos judiciales

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para el cumplimiento de un compromiso surgido del desarrollo de la sociedad patrimonial celebrada, en nada impone presumir la terminación de los sentimientos de afecto, apoyo, asistencia, ayuda, compañía, etc..

En ese sentido, para que un(a) cónyuge o compañera permanente pueda solicitar la sustitución pensional de su pareja, únicamente debe acreditar el elemento material o real de convivencia efectiva al momento de la muerte del pensionado.

Por tanto, las entidades encargadas de realizar los reconocimientos pensionales, cuando estudien una solicitud de sustitución realizada por la esposa o compañera del difunto, de manera previa a su definición, deben analizar el componente afectivo y de convivencia que tenía el pensionado al momento de su muerte y durante el término que la ley prevé.

Lo anterior, por cuanto la convivencia efectiva al momento de la muerte del pensionado constituye el hecho que legitima la sustitución pensional y el criterio que impera, pues no se hace necesario demostrar, en el caso de las esposas y compañeras, la dependencia económica o la existencia del vínculo formal de la unión.

Ahora, respecto de la convivencia entre la pareja, la Corte Suprema de Justicia ha sido enfática en señalar que esta debe perseguir una comunidad

de vida o vida en común en la que de manera real se mantengan el afecto, auxilio mutuo, el apoyo económico y el acompañamiento espiritual, aun cuando por razones de fuerza mayor, de salud o trabajo, no compartan techo.

En torno al tema puede verse, por ejemplo, la Sentencia del 22 de julio de 2008 con radicado No. 31.921 en la que el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria señaló: “Es cierto, como se afirma en el cargo, que al precisar el concepto de convivencia o vida marital, para efectos de determinar el derecho a la pensión de sobrevivientes del cónyuge o compañera o compañero permanente del afiliado o del pensionado fallecido, esta Sala de la Corte ha proclamado que esa convivencia no desaparece cuando los esposos o compañeros permanentes no pueden vivir bajo el mismo techo por circunstancias particulares originadas en el trabajo, la salud, la fuerza mayor, etc., que no impidan ni signifiquen la pérdida de la comunidad de vida ni la vocación de la vida en común, pues lo que interesa para que esa convivencia exista es que en realidad se mantengan, el afecto, el auxilio mutuo, el apoyo económico, y el acompañamiento espiritual, característico de la vida en pareja”. (Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-392 del 27 de julio de 2016, exp.

T-5.353.215, M.S. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

Defensa en el derecho penal

Importancia. Papel de los apoderados judiciales

Uno de los elementos del debido proceso (art. 29 Superior) como garantía fundamental intocable de las personas, es el derecho de defensa históricamente reconocido como esencial en cualquier sociedad civilizada, de manera que en ningún caso, una persona pueda ser condenada sin permitirle procurar personalmente o a través de apoderado judicial sus propios intereses en el juicio, en otras palabras, sin que el Estado otorgue los medios necesarios para que quien se enfrente a un proceso penal no lo haga en condiciones de indefensión.

En este sentido, la Corte ha señalado que en todo proceso judicial o administrativo es constitucionalmente imperioso que el inculpado pueda hacer frente a los reproches formulados en su contra y que los argumentos que presente se consideren en la sentencia, ya que dicha actuación no sólo sirve al interés individual del mismo, sino también al esclarecimiento de la verdad.

En el plano de los sistemas interamericano y universal de protección de derechos humanos, la regulación del derecho la defensa técnica se encuentra consagrado en los artículos 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del 23 de noviembre de 2010, proferida dentro del caso Vélez Loor contra Panamá, consideró que el derecho a la defensa obliga al Estado a considerar al individuo como un verdadero sujeto del proceso y no como un objeto del mismo, por lo que conforme a los literales d) y e) del artículo 8.2 de la Convención, el procesado tiene derecho a defenderse personalmente o a ser asistido por un defensor de su elección o, en caso de imposibilidad de hacerlo, a que el Estado se lo proporcione. De tal manera que en aquellos procedimientos judiciales en los que se adopten decisiones que afecten, por ejemplo, la libertad personal, la prestación de un servicio público gratuito de defensa legal a favor de quienes afrontan el proceso se requiere para evitar la vulneración a las garantías del debido proceso y envuelve un imperativo del interés de la justicia.

Por su parte, a nivel nacional el Constituyente estableció en el artículo 29 de la Carta, la siguiente regla: “Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento...” (lo énfasis agregado). Desde esta perspectiva, “(…) el derecho de defensa nace en el momento en que se atribuye a una persona una conducta delictiva y debe garantizarse durante el desarrollo de todo el proceso”, de ahí derivan las dos opciones que tiene el investigado para garantizar su defensa, una principal consistente en escoger su abogado de confianza y, la otra subsidiaria, en la cual es el Estado el que designa un profesional del Derecho que apoyará al procesado en la salvaguarda de sus intereses cuando aquel no cuente con los medios económicos para procurarse la representación de un apoderado, a través del cual, además se efectiviza el derecho de acceso a la administración de justicia (Art. 229 Superior) de las personas que somete al ius puniendi.

De lo expuesto se concluye que una de las manifestaciones del derecho fundamental a la defensa técnica es la asistencia judicial del inculpado, la cual puede ser prestada de dos formas: i) mediante abogado escogido por él; o, ii) a través de defensor público, sin que las disposiciones internacionales y constitucionales otorguen privilegios en el ejercicio de su labor a alguno de los profesionales del derecho que asesore al penado.

En materia penal, la figura del defensor público adquiere mayor relevancia. Su funcionamiento está consagrado constitucionalmente en el artículo 282 numeral 4º de la Carta, que estableció las funciones del Defensor de Pueblo, entre las que se encuentra la de organizar y dirigir la defensoría pública en los términos consagrados por la ley.

Acorde con lo expuesto, el artículo 21 de la Ley 24 de 1992, estipuló que la defensoría pública se prestará a favor de las personas que se encuentren en imposibilidad económica o social para proveerse por sí mismos la defensa de sus derechos, asumir su representación judicial o extrajudicial y con el fin de garantizar el pleno o igual acceso a la administración de justicia.

En materia penal, esta figura opera por petición del imputado, sindicado o condenado, del Ministerio Público, del funcionario judicial o por iniciativa del Defensor del Pueblo cuando lo estime necesario.

Conforme al artículo 22 de la norma mencionada, el servicio será prestado por: i) los abogados que como defensores públicos formen parte de la planta de personal de la entidad; ii) los abogados titulados e inscritos contratados como defensores públicos; iii) por los estudiantes de los dos últimos años de las facultades de derecho oficialmente reconocidas por el Estado; y, iv) por los egresados de las facultades de derecho oficialmente reconocidas por el Estado que escojan la prestación gratuita del servicio como defensor público durante 9 meses como requisito para optar al título de abogado.

Por su parte, la Ley 941 de 2005, reguló el Sistema Nacional de Defensoría Pública, mediante el cual se garantiza el acceso de las personas a la administración de justicia en materia penal, en condiciones de igualdad y en los términos del debido proceso, con pleno respeto de los derechos y garantías sustanciales y procesales. El servicio de defensoría pública es prestado por profesionales de derecho que estén vinculados al Sistema, los egresados de derecho que requieran hacer judicatura o por los estudiantes de consultorios jurídicos.

La figura del defensor público es un instrumento que materializa los derechos fundamentales a la defensa técnica y de acceso a la administración de justicia contenidos en los artículos 29 y 229 Superior. Esta Corporación ha afirmado que tanto el Constituyente como el Legislador han previsto los mecanismos adecuados para garantizar el ejercicio del derecho a la defensa en materia penal, entre los que se encuentra el defensor público; forma de asistencia judicial a la que la Constitución no le ha otorgado privilegios ni ventajas en relación con su labor de representación y asesoramiento de procesados y condenados dentro de un proceso penal, por lo que en el ejercicio de sus facultades procesales se encuentra en un plano de igualdad frente a los apoderados que son designados directamente por el penado.

En definitiva, el derecho de defensa comprende la facultad que tiene toda persona de concurrir a un proceso en el que es destinataria de reproches por parte del Estado y participar activamente para proteger sus intereses, bien sea de manera directa o a través de apoderado judicial nombrado por el encausado o proporcionado por el Estado a través de la defensoría pública.

En cualquier caso, los apoderados que asesoran y representan a los procesados, se ubican en un escenario de igualdad en el ejercicio de sus labores profesionales, puesto que la Constitución no privilegió ninguna forma de postulación procesal. (Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-328 del 22 de junio de 2016, exp. D-11077, M.S. Dra. Gloria Stella Ortiz Delgado).

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60 Delito de lesa humanidad

Características distintivas. Responsabilidad

“El concepto de delito de lesa humanidad constituye el producto de una ardua elaboración de la jurisprudencia y la doctrina en el marco de la comunidad internacional de los Estados, que culminó con un complejo proceso de positivización de la costumbre internacional y de cierta normativa que de forma incipiente pretendía denotar las particularidades de este tipo de crímenes (Declaración de San Petersburgo de 1868; cláusula Martens incorporada a las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907; Declaración formulada por Francia, Gran Bretaña y Rusia en 1915; informe de la Comisión instituida al término de la Primera Guerra Mundial en 1919; Estatuto de Nüremberg del 8 de agosto de 1945; Ley Nº 10 del Consejo de Control para Alemania del 20 de diciembre de 1945; Resoluciones Nº 3, 95 y 177 de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 13 de febrero y 11 de diciembre de 1946, y del 21 de noviembre de 1947, respectivamente; Principios de Nüremberg de 1950 de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas; Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia del 25 de mayo de 1993; Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Rwanda del 8 de noviembre de 1994; art. 2 del Tribunal Especial para Sierra Leona, entre muchas otras).

Existe un catálogo de delitos de lesa humanidad –en la acepción general de la expresión-, plasmado en diversos tratados, convenciones y resoluciones de órganos internacionales.

Resulta ilustrativo mencionar, sin pretensión de taxatividad, las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949 y sus dos Protocolos Adicionales de 1977; la Convención sobre la Prevención y el Castigo del delito de Genocidio de 1948; la Convención sobre Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad de 1968; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 1984.

Es de notar que la jurisprudencia de los tribunales internacionales contribuyó en la interpretación de los tratados anteriormente mencionados. Así, en torno a estas conductas, la jurisprudencia internacional clarifica el criterio de que, mas allá de su inclusión en los estatutos de los tribunales ad hoc mas recientes, ya de antaño integraban el derecho internacional consuetudinario (cfr. TIPY, “Delalić et al.”; I.T.-9621; ‘Celebici’, rta. el 16-11-98, parag. 587 y 588).

Bajo estos parámetros corresponde señalar que el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (suscripto por el Estado Argentino el 17-07-98, aprobado por ley no 25.390, ratificado el 16-01-01, implementado mediante ley no 26.200 sancionada el 13-12-06 y publicada en el Boletín Oficial el 9-0107), enumera como uno de los crímenes de competencia de esa Corte al delito de lesa humanidad (art. 5.1.b. del instrumento de mención) señalando, en su art. 7, que se entenderá por tal “…1. […] cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra población civil y con conocimiento de dicho ataque:… a) Asesinato; b) Exterminio; c) Esclavitud; d) Deportación o traslado forzoso de población; e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; f) Tortura; g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable; h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o cualquier crimen de la competencia de la Corte; i) Desaparición forzada de personas; j) El crimen de apartheid; k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física. 2. A los efectos del párrafo 1: a) Por “ataque contra una población civil” se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer esos actos o para promover esa política…” (“Videla, Jorge Rafael s/recurso de casación”, causa no14.571, reg. no 19.679, rta. el 22/6/2012; “Bustos, Pedro Nolasco; Olivier, José Filiberto y Worona, Jorge Vicente s/recurso de casación”, causa no16.179, reg. no21.056, rta. el 15/5/2013; “Harguindeguy, Albano Eduardo s/recurso de casación”, causa no699/13, reg. no23.925, rta. el 5/8/14).

En dicho sentido, las cuestiones planteadas por las defensas, ya han sido homogéneamente resueltas por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 327:3312; 328:2056), por las cuatro salas de esta Cámara (cfr. Sala II, “Barcos, Horacio Américo s/recurso de casación”, causa no 12652, rta. el 32/3/2012, reg. no 19754 y “Losito, Horacio y otros s/recurso de casación”, causa no 10431, rta. El 18/04/2012, reg. no 19853); Sala III, causa no 9896, “Menéndez, Luciano Benjamín y otros s/recurso de casación”, rta. El 25/08/2010, reg. no 1253/10; Sala IV causa no 647/2013, “Luera, José Ricardo y otros s/recurso de casación, rta. El 12/3/15, reg. no 325.15.4, causa no 12821 “Molina, Gregorio Rafael s/recurso de casación”, rta. El 17/02/12, reg. no 162/12 y Sala I in re: causa no 7896 “Etchecolatz, Miguel Osvaldo s/ recurso de casación e inconstitucionalidad”, rta. el 18/05/2007, reg. no 10488; causa no 7758 “Simón, Julio Héctor s/recurso de casación”, rta. el 15/05/2007 y causa no 9517 “Von Wernich, Christian Federico s/recurso de casación”, rta. el 27/03/2009E, reg. no 13516, “Bustos, Pedro Nolasco; Olivier, José Filiberto y Worona, Jorge Vicente s/recurso de casación”, causa no16.179, reg.

no21.056, rta. el 15/5/2013 donde tuve oportunidad de sostener esta posición y por el derecho penal internacional (cfr. estatutos de los tribunales militares de Nüremberg y para el Lejano Oriente; mas tarde los instrumentos constitutivos de los tribunales ad-hoc de las Naciones Unidas para la ex Yugoslavia y Rwuanda; la regulación 15/2000 de la administración de transición de las Naciones Unidas para el Timor Oriental, el estatuto de la Corte Penal Internacional de Justicia y la importante jurisprudencia de la C.I.D.H. en los casos: “Barrios Altos vs. Perú” -14/3/2001-, “Goiburu vs. Paraguay” -22/9/06; “Almonacid Orellano vs. Chile” -29/9/06-; “La Cantuta” - 29/11/06-, “Masacre de Rio Negro vs Guatemala” -4/9/12-, entre otros).

En ese sentido, señalé en mi voto en “Bustos, Pedro Nolasco; Olivier, José Filiberto y Worona, Jorge Vicente s/recurso de casación” (causa no16.179, reg. No 21.056, rta. el 15/5/2013) que “…Desde el inicio de nuestro Estado de Derecho en 1853, se consagraron constitucionalmente los derechos civiles, en 1949 los derechos económicos, sociales y culturales, que al derogarse por decreto militar en 1956 dicha Constitución, después del golpe de Estado de 1955, el gobierno de facto llama a una convención constituyente –con proscripciones políticas mediante- y se incorpora a la Constitución restituida de 1853 el artículo 14 bis, donde se vuelven a incluir algunos derechos sociales y recién con la reforma de 1994, se incorporan constitucionalmente los derechos políticos y las normas del derecho internacional sobre derechos humanos -DIDH-, en sus artículos 37, 38, 39, 40 y 75 –incisos 22, 24 entre otros-, por lo que actualmente poseen jerarquía constitucional los derechos civiles y políticos; económicos, sociales y culturales; de los pueblos y sus garantías.”

“Debemos advertir que desde 1853 en nuestro sistema constitucional -en el artículo 99, posteriormente en el artículo 102 de la Constitución de 1860 y en el actual 118 a partir de la reforma de 1994-, incluimos el derecho de gentes, el principio de extraterritorialidad, la aplicación de la justicia universal y su competencia federal. Dicha norma se ha mantenido inalterable a través de las referidas reformas.”

“Paralelamente a los cambios políticos y jurídicos internos, operaron transformaciones internacionales que obligan a nuestro país y le generan responsabilidades ante su incumplimiento”.

“En el siglo XX, con la ‘Carta de Naciones Unidas’ -1945- y la ‘Declaración Universal de los Derechos Humanos’ -1948-, nació el nuevo paradigma jurídico de los derechos humanos. Las declaraciones, pactos, tratados que se aprobaron internacionalmente y que nuestro país ha ratificado, han constituido una nueva legalidad internacional y del derecho Cámara Federal de Casación Penal interno, a partir de la cual, este sistema jurídico complejo conformado por las normas exógenas y del derecho interno, otorgan nuevos derechos convencionales y competencias, que posibilitan que la sociedad, a través de sus ciudadanos, controlen a los gobernantes y al derecho, por lo que puede afirmarse que ya no habrá ningún acto de poder que pueda ser admitido ni aceptado como legítimo, si no pasa el test de los estándares mínimos en derechos humanos. Estos, sirven para hacer frente a las mayores concentraciones del poder, para su equilibrio, para la defensa de los seres humanos como sujetos de derecho internacional, cuando dentro de los límites de su país padecen violaciones a sus derechos”.

Se ha dicho que: “…la extrema gravedad de ciertos crímenes, acompañada por la renuencia o la incapacidad de los sistemas penales nacionales para enjuiciarlos, son el fundamento de la criminalización de los crímenes en contra de la humanidad según el Derecho Internacional…” (Ambos, Kai; “Temas de Derecho penal internacional y europeo”, Marcial Pons, Madrid, 2006, pág. 181).

De otro lado, se ha afirmado que se trata de un mandato de justicia elemental, siendo que “…la impunidad de las violaciones de los derechos humanos (culture of impunity) es una causa importante para su constante repetición…” (cfr. Werle, Gerhard; “Tratado de Derecho Penal Internacional”, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 84).

En efecto, “…la categoría que hoy cuenta con una codificación penal (el Estatuto de Roma) y un cuerpo jurídico de interpretación en constante crecimiento, es también el producto de una evolución histórica que, al menos desde la segunda guerra mundial, ha incorporado con claridad las graves violaciones de los derechos humanos cometidas a través de la actuación estatal en el catálogo de delitos de lesa humanidad…” (del dictamen del Procurador General doctor Esteban Righi en “Derecho, Rene Jesús s/incidente de prescripción de la acción penal”, del 1o de septiembre de 2006).

En este orden de ideas, es del caso señalar que sin perjuicio de que la plataforma fáctica traída a estudio desde el mas reciente desarrollo de la categoría jurídica “delitos de lesa humanidad”, esa circunstancia no importa asentir que al tiempo en que habrían ocurrido los hechos, crímenes de tal entidad no formaran parte del derecho internacional, o no fueran receptados por el ordenamiento jurídico doméstico y que sus consecuencias tales como su imprescriptibilidad, no tuvieran plena vigencia, mas allá del distinto nivel de positivización de sus normas respecto del alcanzado hoy en día en la comunidad internacional o en el ámbito penal nacional, pues el Estatuto tan solo reconoció una norma que se encontraba vigente (ius cogens) en función del derecho internacional público de origen consuetudinario.

Conforme sostuve en mi voto en “Bustos, Pedro Nolasco; Olivier, José Filiberto y Worona, Jorge Vicente s/recurso de casación”, que “…el conteni-

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do de las normas del didh, se encuentran basadas en un consenso universal, poseen un positivismo convencional regulado en el texto de los artículos respectivos en cada instrumento, que tienen en el caso de Argentina jerarquía constitucional, si se trata de los instrumentos contenidos en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional –once instrumentos reconocidos en la Convención Constituyente en 1994 y dos posteriormente, por el mecanismo que la propia CN determina-, o con jerarquía superior a las leyes internas -conforme el artículo 75 incisos 22 y 24 CN-, de manera que todas las normas y actos de los poderes del Estado se deben adecuar a éstos, de lo contrario la CSJN deberá resolver sobre su constitucionalidad en ejercicio jurisdiccional del “control de constitucionalidad y convencionalidad” de las leyes y actos de gobierno. Lo completa el derecho internacional consuetudinario o derecho de gentes, que a modo de ejemplo cabe recordar que los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, determinan la vigencia del derecho de gentes, aun cuando se denunciare el Convenio. Al respecto véase Los Convenios I artículo 63; C II artículo 62; C III artículo 142; C IV artículo 158; Protocolo Adicional I artículo 1 y Protocolo Adicional II cuarto párrafo del Preámbulo” (causa no16.179, reg. no21.056, rta. el 15/5/2013).

“También corresponde aplicarse el derecho de gentes, conforme surge del artículo 43 de la Convención de Viena del derecho de los Tratados, al establecer el deber de los Estados de cumplir las obligaciones enunciadas en los tratados, o de las que surjan del derecho internacional independientemente del tratado. Se refuerza con el artículo 53 al regular la nulidad de los tratados que se opongan a una norma imperativa del derecho internacional general” En dicho análisis, expresé que el cumplimiento del derecho de gentes, dentro de nuestro sistema jurídico lo encontramos además en el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -pidcp-, al regular el principio de legalidad penal internacional, que establece: “1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional….”; completando con: “2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional”; reafirmando que las graves infracciones de derecho internacional de ius cogens, imponen la obligación de investigar, enjuiciar y sancionar a todos los Estados, acarreando los compromisos estaduales de: inderogabilidad de juicio; deber de procesar o extraditar; imprescriptibilidad de los delitos; inaplicabilidad de excepciones de inmunidad, incluyendo a los jefes de Estado; exclusión de cualquier mecanismo legislativo, político o judicial para perpetrar la impunidad -leyes de obediencia debida, punto final, indultos, cosas juzgadas irritas o fraudulentas-; obligatoriedad de aplicación en tiempos de guerra o de paz; no habilitando su derogación ni suspensión con excepcionalidades constitucionales -tales como estado de sitio, conmoción interna, leyes marciales, estado de guerra- y correspondiente la aplicación de la competencia de la justicia universal.

En consonancia a ello ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en particular referencia a la viabilidad en la aplicación de instrumentos internacionales en materia de derechos humanos respecto de hechos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigor, que “…no se fuerza la prohibición de irretroactividad de la ley penal, sino que se reafirma un principio instalado por la costumbre internacional, que ya tenía vigencia al tiempo de comisión de los hechos… [Y] desde esta perspectiva, así como es posible afirmar que la costumbre internacional ya consideraba imprescriptibles los crímenes contra la humanidad con anterioridad a la convención, también esta costumbre era materia común del derecho internacional con anterioridad a la incorporación de la convención al derecho interno…” (considerandos 28 y 29 del voto de la mayoría en “Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/homicidio calificado y asociación ilícita y otros”, causa no 259, del 28 de agosto de 2004, Fallos: 327:3312).

Así pues, “…de acuerdo con lo expuesto y en el marco de esta evolución del derecho internacional de los derechos humanos, puede decirse que la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad, ha representado únicamente la cristalización de principios ya vigentes para nuestro Estado Nacional como parte de la Comunidad Internacional…” (considerando 32 del voto mayoritario en fallo citado precedentemente).

Ello así por cuanto en nuestro ordenamiento jurídico no se “…determina la exclusión del derecho de gentes. En la medida en que éste sea aplicable para la adecuada solución del caso, tal aplicación será inexcusable para el juzgador en función de lo dispuesto por el art. 21 de la ley 48, pues debe contemplarse la circunstancia de que como toda regla de derecho internacional, convencional o consuetudinaria, un tratado no se aplica en ‘vacío’ sino en relación con hechos y dentro de un conjunto más amplio de normas que integran el sistema jurídico en vigor en el momento en que la interpretación tiene lugar y del cual no es más que una parte…” (considerando 15 del voto del doctor Bossert en “Priebke, Erich s/solicitud de extradición”, causa no 16.063/94, del 2 de noviembre de 1995, Fallos: 318:2148).

En punto a eso, nuestro Máximo Tribunal ha señalado que “…los delitos como el genocidio, la tortura, la desaparición forzada de personas, el homicidio y cualquier otro tipo de actos dirigidos a perseguir y exterminar opositores políticos… pueden ser considerados crímenes contra la humanidad, porque atentan contra el derecho de gentes tal como lo prescribe el art. 118 de la Constitución Nacional…” (Considerando 16 del voto de la mayoría en “Arancibia Clavel, Enrique L. s/homicidio calificado y asociación ilícita y

61 otros”, Fallos: 327:3312).

En este sentido, he sostenido en el caso “Bustos, Pedro Nolasco; Olivier, José Filiberto y Worona, Jorge Vicente s/recurso de casación”, que “aquellas normas que describen y condenan una acción que atenta contra el llamado “derecho de gentes”, son de carácter imperativo, de ius cogens, pudiendo emanar de cualquier fuente de derecho internacional, toda vez que constituyen valores fundamentales de la comunidad internacional y que ningún Estado puede dejar de lado excepto por otra norma de igual carácter (art.

53 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados), características que determinan como consecuencia, la apertura de la jurisdicción universal” (causa no. 16.179, reg. no21.056, rta. el 15/5/2013; ver también “Videla, Jorge Rafael s/recurso de casación”, causa no14.571, reg. no 19.679, rta. el 22/6/2012).

“En ese contexto, a modo de conclusión, se observa que cuando los órganos jurisdiccionales de nuestro país dicen aplicar tratados internacionales en materia de derechos humanos ratificados con posterioridad a los hechos ilícitos investigados, lo que están plasmando en sus resoluciones no sólo es derivación de una fuente internacional, sino que también es la aplicación del derecho interno vigente al momento de tales sucesos que, de acuerdo al texto constitucional de 1853 de nuestra Carta Magna, se hallaba en el artículo 102 (actual 118, luego de la reforma introducida en el año 1994)”.

“De otra parte, y en lo atinente al principio de legalidad e irretroactividad de la ley penal, considero necesario efectuar una aclaración sobre los efectos dimanantes del reconocimiento del llamado derecho de gentes en la Constitución Nacional, particularmente en lo que respecta al principio consagrado en el artículo 18 de nuestra Carta Magna, frente a la aplicación de instrumentos internacionales en materia de derechos humanos por los que el Estado argentino se ha obligado ex post facto”.

Sobre este tópico, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha entendido que el principio de legalidad consagrado en el ámbito nacional -al menos en lo referente a la aplicación de la regla de la irretroactividad de la ley penal derivada de aquel-, queda desplazado por la normativa internacional positivizada y de origen consuetudinario frente a la comisión de delitos de lesa humanidad (“Arancibia Clavel, Enrique L. s/homicidio calificado y asociación ilícita y otros”, Fallos: 327:3312).

En este sentido, se ha rechazado, en la aplicación del derecho doméstico, la retroactividad de disposiciones penales posteriores al hecho que impliquen un empeoramiento de las condiciones de los encausados (Fallos: 287:76), pero se ha declarado que “…la excepción a esta regla, está configurada para aquellos actos que constituyen crímenes contra la humanidad, ya que se tratan de supuestos que no han dejado de ser vivenciados por la sociedad entera dada la magnitud y la significación que los atañe. Ello hace que no sólo permanezcan vigentes para las sociedades nacionales sino también para la comunidad internacional misma…” (Considerando 21 del voto mayoritario en el fallo citado en el párrafo precedente).

Ello así toda vez que los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos importan el reconocimiento de una norma ya vigente (ius cogens), cuya función primordial es “…proteger a los Estados de acuerdos concluidos en contra de algunos valores e intereses generales de la comunidad internacional de Estados en su conjunto, para asegurar el respeto de aquellas reglas generales de derecho cuya inobservancia puede afectar la esencia misma del sistema legal…” (cfr. considerandos 28 y 29 del voto de la mayoría).

De esta manera, “…tomando en cuenta que el Estado argentino ha asumido frente al orden jurídico interamericano no sólo un deber de respeto a los derechos humanos, sino también un deber de garantía… la aplicación de las disposiciones de derecho interno sobre prescripción constituyen una violación del deber del Estado de perseguir y sancionar, y consecuentemente, compromete su responsabilidad internacional (conf. CIDH, caso “Barrios Altos”, sentencia del 14 de marzo de 2001, considerando 41, serie C Nº 75; caso “Trujillo Oroza vs. Bolivia” - Reparaciones, sentencia del 27 de febrero de 2002, considerando 106, serie C Nº 92; caso “Benavides Cevallos” - cumplimiento de sentencia, resolución del 9 de septiembre de 2003, considerandos 6º y 7º)…” (considerando 36 del voto mayoritario).

A modo de corolario, resulta esclarecedor sobre este aspecto el voto del Ministro Maqueda en el citado fallo “Arancibia Clavel”, en punto a que “… la consagración positiva del derecho de gentes en la Constitución Nacional permite considerar que existía -al momento en que se produjeron los hechos investigados en la presente causa-, un sistema de protección de derechos que resultaba obligatorio independientemente del consentimiento expreso de las naciones que las vincula y que es conocido actualmente -dentro de este proceso evolutivo- como ius cogens. Se trata de la más alta fuente del derecho internacional que se impone a los Estados y que prohíbe la comisión de crímenes contra la humanidad incluso en épocas de guerra. No es susceptible de ser derogada por tratados en contrario y debe ser aplicada por los tribunales internos de los países independientemente de su eventual aceptación expresa…” (considerando 27), obligaciones que los constituyentes de 1853 ya habían considerado para el Estado argentino en el texto del art. 102 a que se hiciera referencia supra.

“Este deber, que se erige como imperativo jurídico para todos los Estados, tiene primacía sobre cualquier disposición en contrario de los ordenamientos jurídicos locales, ocupando por tanto la posición más alta entre todas las otras normas y principios, aún las del derecho interno” (“Bustos, Pedro Nolasco; Olivier, José Filiberto y Worona, Jorge Vicente s/recurso de casación”, causa no16.179, reg. no21.056, rta. el 15/5/2013).

62 En este punto, resulta de especial relevancia destacar que respecto de hechos como los investigados en la presente causa, el Cimero Tribunal ha puntualizado que el Estado Argentino debe -de conformidad con el derecho internacional que lo vincula-, garantizar su juzgamiento, puesto que se trata de delitos de lesa humanidad y que el incumplimiento de tal obligación compromete la responsabilidad internacional del Estado Argentino (Fallos 328:2056 y 330:3248) cuestiones que, sumadas al dictado de la ley 25.779, echan por tierra todo tipo de argumentación atinente a la violación al principio de cosa juzgada.

Por lo argumentado corresponde afirmar que la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los delitos de lesa humanidad no deriva de una categorización ad hoc y ex post facto como sugieren las defensas y en suma, conllevan a descartar tanto los planteos de prescripción como el de todas aquellas consideraciones que se yerguen en la afectación al principio de legalidad en general. Porque las normas que lo rigen constituyen el “Corpus Iuris internacional”, al que el Estado Argentino se obligó a respetar desde la sanción de la Constitución Nacional en 1853, al incorporar al derecho de gentes desde el inicio de nuestro Estado Liberal de Derecho.

Del análisis efectuado se advierte finalmente que las defensas no han logrado demostrar la arbitrariedad que alegan, limitándose a reeditar sus discrepancias respecto del período histórico examinado, el que se encontraba teñido de violencia, luchas y persecuciones.

Es por ello que contrariamente a lo pretendido por los recurrentes, debe descartarse tanto el enfrentamiento alegado, como así también la suposición de que los sucesos fueron simples hechos aislados de violencia, debiendo ubicárselos en un contexto de violencia, caracterizados por ciertas prácticas y procedimientos represivos y de persecución de grupos opositores políticos, que operaban fuera de la ley desde el aparato estatal.

Ahora, determinar el grado de intervención de los autores y partícipes en los hechos sucedidos en el marco de un delito de lesa humanidad resulta complejo toda vez que este tipo de delitos implican, por lo general -y como sucede en el presente caso-, la participación de un gran número de personas.

Ello se debe a que la magnitud del ilícito sólo es posible de ser llevado a cabo mediante una organización que ha tomado la estructura y los recursos que sólo un Estado tiene a su alcance proveer.

En vista de ello, y para un correcto análisis del caso traído a estudio, efectuando el debido control de constitucionalidad y convencionalidad atento la responsabilidad del Estado argentino comprometida ante crímenes de derecho penal intencional, debe acudirse a las normas y jurisprudencia internacionales que rigen la materia.

A tal efecto, resulta menester recordar que ya los tribunales militares internacionales de Nüremberg y Tokio establecieron un conjunto inicial de reglas sobre autoría y participación en el marco de la comisión de los delitos de genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra. Luego, a la luz de las particulares características de los delitos internacionales, los estatutos de los TPIY y TPIR, y los proyectos de Código de Crímenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad de la Comisión de Derecho Internacional intentaron redefinir dichas reglas (cfr. Héctor Olásolo Alonso, “Tratado de autoría y participación en derecho penal internacional”, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pág. 51).

Es que “Como la sentencia de apelación de TPIY en el caso Tadic ha señalado, los delitos previstos en el derecho penal internacional ‘no derivan de la propensión de individuos particulares a cometer delitos, sino que constituyen manifestaciones de criminalidad colectiva: dichos delitos son con frecuencia llevados a cabo por grupos de individuos que actúan en ejecución de un plan criminal común’” (Héctor Olásolo Alonso, “Tratado de autoría y participación en derecho penal internacional”, pág. 60 y sus citas) Por su parte, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional ha recogido los principios generales de derecho penal internacional, intentando para algunos autores reflejar “…el desarrollo del concepto de responsabilidad penal individual en derecho internacional tal como ha tenido lugar en Nuremberg”, mientras que para otros, “…se trata de un conjunto de reglas que forman parte casi en su integridad del derecho internacional consuetudinario” (Héctor Olásolo Alonso, “Tratado de autoría y participación en derecho penal internacional”, pág. 52 y sus citas).

De este modo, cabe destacar que el Estatuto de Roma, en su art. 30, exige el elemento de intencionalidad, así dispone que “1. Salvo disposición en contrario, una persona será penalmente responsable y podrá ser penada por un crimen de la competencia de la Corte únicamente si los elementos materiales del crimen se realizan con intención y conocimiento de los elementos materiales del crimen. 2. A los efectos del presente artículo, se entiende que actúa intencionalmente quien: a) En relación con una conducta, se propone incurrir en ella; b) En relación con una consecuencia, se propone causarla o es consciente de que se producirá en el curso normal de los acontecimientos.

3. A los efectos del presente artículo, por “conocimiento” se entiende la conciencia de que existe una circunstancia o se va a producir una consecuencia en el curso normal de los acontecimientos. Las palabras “a sabiendas” y “con conocimiento” se entenderán en el mismo sentido.”

A partir de ello, el Estatuto de la Corte Penal Internacional regula las distintas clases de intervención penalmente relevantes en un crimen de derecho internacional, estableciendo un conjunto de reglas sobre las diversas formas de intervención punibles, que forman parte de los principios generales de derecho penal internacional. Es así que, establece en su art. 25.3 que “…será penalmente responsable y podrá ser penado por la comisión de un crimen de

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la competencia de la Corte quien: a) Cometa ese crimen por sí solo, con otro o por conducto de otro, sea éste o no penalmente responsable; b) Ordene, proponga o induzca la comisión de ese crimen, ya sea consumado o en grado de tentativa; c) Con el propósito de facilitar la comisión de ese crimen, sea cómplice o encubridor o colabore de algún modo en la comisión o la tentativa de comisión del crimen, incluso suministrando los medios para su comisión; d) Contribuya de algún otro modo en la comisión o tentativa de comisión del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común. La contribución deberá ser intencional y se hará: i) Con el propósito de llevar a cabo la actividad o delictivo del grupo, cuando una u otro entrañe la comisión de un crimen de la competencia de la Corte; o ii) A sabiendas de que el grupo tiene la intención de cometer el crimen; e) Respecto del crimen de genocidio, haga una instigación directa y pública a que se cometa; f) Intente cometer ese crimen mediante actos que supongan un paso, importante para su ejecución, aunque el crimen no se consume debido a circunstancias ajenas a su voluntad. Sin embargo, quien desista de la comisión del crimen o impida de otra forma que se consuma no podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto por la tentativa si renunciare íntegra y voluntariamente al propósito delictivo…”

En vista de ello, en los precedentes Lubanga y Katanga, la Corte Penal Internacional se aparta de la visión objetivo-formal y subjetiva del autor (propia de la doctrina jurisprudencial del TPIY y TPIR), opta por un modelo dualista basado en la distinción entre autoría y participación y rechaza, de esta manera, el concepto unitario de autor originariamente adoptado en los estatutos de los tribunales militares internacionales de Nüremberg y Tokio (Héctor Olásolo, “El desarrollo en derecho penal internacional de la coautoría mediata”, Derecho penal contemporáneo, Revista Internacional, http://www.revistaslegis.com/BancoMedios/Docu mentos%20PDF/penal%2027%20%2871-95%29.pdf, pág. 77). Así, establece que son autores aquéllos que dominan la comisión del hecho delictivo, en el sentido de que son los portadores de la decisión de si el hecho será llevado a cabo y del modo en que sucederá.

En consonancia con ello, la Sala de Cuestiones preliminares I ha afirmado en el caso Katanga y Ngudjolo que la teoría del dominio del hecho es: “… una que sintetiza los componentes objetivos y subjetivos, desde que: (…)la doctrina del dominio sobre el hecho es una evolución de las teorías subjetiva y objetiva, de modo tal que efectivamente representa una síntesis de opiniones previamente opuestas y sin duda debe su amplia aceptación a esta reconciliación de posiciones contrarias” (cfr. Héctor Olásolo Alonso, “Tratado de autoría y participación en derecho penal internacional”, pág. 82 y sus citas).

Así, “las decisiones de confirmación de cargos en los casos Katanga y Lubanga han subrayado que el dominio del hecho es un concepto abierto, que se desarrolla en tres líneas principales: (i) en la autoría directa o inmediata como ‘control de acción’; (ii)en la autoría mediata como ‘control de la voluntad’ y (iii) en la coautoría como ‘condominio funcional del hecho’” (cfr.

Héctor Olásolo, “El desarrollo en derecho penal internacional de la coautoría mediata”, pág. 85).

El autor directo, no presenta complejidades puesto que se trata de aquel que comete el delito “por sí solo” considerándose que tiene el control y dominio de la acción al ser él mismo quien lleva a cabo el hecho delictivo.

La comisión conjuntamente con otros, por su parte, exige que el autor conozca la naturaleza del plan implementado y que actúe con la intención de mantenerlo. En efecto, debe existir una aportación a la realización del plan común, pero no es cualquier tipo de aporte dentro del plan el que sirve para fundamentar la autoría, sino que sólo debe alcanzar a aquellos que han prestado una aportación importante en la comisión del crimen, quedando excluidas aquellas que tengan una importancia secundaria (las que deberán ser analizadas bajo la categoría de colaboración prevista en el art. 25.3.d del Estatuto de la CPI). De este modo, se considera que la aportación debe ser considerada esencial cuando sin ella el resto de coautores no pueden realizar el plan común (Gerhard Werle, Ob. Cit., pág. 298/299 y sus citas).

“Como la SCP I ha afirmado en los casos Katanga y Lubanga, el concepto de coautoría ‘tiene su origen en la idea de que cuando la suma de las contribuciones realizadas de manera coordinada por una pluralidad de personas resulta en la realización de todos los elementos objetivos de un delito, cada una de las personas que realiza una contribución es también responsable de las contribuciones de los demás y, por lo tanto, se le puede considerar como autor del delito en su conjunto’” (cfr. Héctor Olásolo, “El desarrollo en derecho penal internacional de la coautoría mediata”, pág. 86 y sus citas).

En la autoría mediata, por su parte, el dirigente no necesita ejecutar por si mismo los elementos objetivos del delito para cometerlo, sino que es suficiente con que dichos elementos sean realizados por la persona utilizada como instrumento para llevar a cabo el delito.

En este sentido se ha expedido la SCP I en la confirmación de cargos en el caso Katanga y Ngudjolo, la que sostuvo “…siempre que un dirigente controle la voluntad de quien realiza los elementos objetivos del delito, de manera que conserve el poder de decidir si el delito ha de ser cometido y cómo ha de ser cometido, se considera que, en última instancia, dicho dirigente es quien realmente comete el delito; la persona que realiza materialmente los elementos objetivos es utilizada como un mero instrumento a través del cual se ejecuta la decisión del dirigente de llevar a cabo el delito” (cfr. Héctor Olásolo Alonso, “Tratado de autoría y participación en derecho penal internacional”, pág. 179).

Por supuesto que “cuando el delito es cometido a través de una estructura

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organizada de poder (como las fuerzas armadas, los cuerpos de policía, o ciertos grupos armados jerárquicamente organizados), la decisión de llevarlo a cabo es normalmente adoptada por sus dirigentes, que normalmente se encuentran lejos de la escena del crimen. Esto complica la investigación e identificación de los principales protagonistas del delito, puesto que quienes finalmente realizan materialmente sus elementos objetivos no intervienen en la adopción de la decisión inicial de cometerlo, ni en la planificación y preparación de su ejecución, que se lleva a cabo en los distintos niveles de la estructura organizada de poder. En realidad, los autores materiales simplemente reciben la “orden” de ejecutar el delito de una manera determinada.” (cfr. Héctor Olásolo Alonso, “Tratado de autoría y participación en derecho penal internacional”, pág. 178/189).

Así, continúa Olásolo Alonso, “…los protagonistas principales son los dirigentes que planean la comisión del delito, instruyen a las estructuras organizadas de poder que controlan para que se ejecute, supervisan cómo los superiores de nivel medio definen con mayor detalle el plan por ellos orquestado, y hacen seguimiento a la manera en que los miembros de menor rango de la organización lo ejecutan y realizan materialmente los elementos objetivos del delito” (Ob. Cit, pág.189).

La jurisprudencia internacional ha determinado entonces cuales son los elementos indispensables para que la autoría mediata en aparatos organizados de poder pueda ser considerada como tal. En ese sentido se ha establecido que (a) el sospechoso debe haber tenido el control sobre la organización; (b) la organización debe consistir de una aparato de poder jerárquico y organizado; (c) la ejecución de los delitos deber estar asegurada a través del cumplimiento casi automático con las órdenes del sospechoso; (d) el sospechoso debe poseer todos los elementos subjetivos de los delitos; y (e) el sospechoso debe ser consciente de las circunstancias fácticas que le permiten ejercitar su dominio del hecho por conducto de otro en el caso de la autoría mediata (cfr. CPI, SCP I, “Prosecutor’s Pursuante to Article 58 as to Muammar Mohammed Abu Minyar Gaddafi, Saif Al-Islam Gaddafi y Abdullah Al-Senussi”, 27 de junio de 2011, y sus citas).

“En definitiva, la decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga entiende que la organización no es sino una inmensa maquinaria que es activada por el dirigente para ejecutar los delitos. Para el dirigente es irrelevante qué subordinado en particular es finalmente el autor directo de los mismos, pues, a sus ojos, sus subordinados son fungibles en el sentido de que si uno se niega a cumplir con sus órdenes habrá otro que las lleve a cabo. Es desde esta perspectiva desde la que se puede afirmar que el dirigente ostenta el control de la voluntad del autor directo. Por su parte, desde la perspectiva de los subordinados que reciben las órdenes, estos mantienen su autonomía y control material sobre los delitos, en cuanto que si deciden finalmente llevarlos a cabos será por voluntad propia puesto que, en principio, tienen la posibilidad de negarse a cumplir las órdenes del dirigente. Es precisamente por esta razón por la que dirigente y subordinados pueden ser simultáneamente considerados responsables de los delitos a títulos de autor (mediato el dirigente, y directo los subordinados que ejecutan sus órdenes)” (Héctor Olásolo, “El desarrollo en derecho penal internacional de la coautoría mediata”, Derecho penal contemporáneo, Revista Internacional, http://www.revistaslegis.com/ BancoMedios/Documentos%20PDF/penal%2027%20%2871-95%29.pdf, pág. 92).

Visto ello, se advierte que las diferencias no son sustanciales con el derecho penal argentino, ya que, concordantemente con la descripción efectuada al momento de analizar el derecho penal internacional, en lo que al caso interesa, hay coautoría funcional cuando cada uno de los autores tiene en sus manos el dominio del hecho a través de una función específica en la ejecución del suceso total, porque como el plan concreto incluye su aporte, si él no hace su parte el hecho fracasa (Donna, E. A., Derecho Penal -parte general-, primera edición, reimpresión, actualizada, Santa Fe, 2013, Tomo V, pág.359).

Es así que en la división de las tareas, los coautores complementan entre sí sus aportes en pos de obtener el plan común delictivo, de modo tal que la falta de segmentación del trabajo descarta la consecución del ilícito.

A tal efecto, se exige un acuerdo en la ejecución común del hecho que implica que cada autor ha de ser subjetivamente coportador de la decisión común y, objetivamente, completar con su aportación los aportes de los demás, configurando un hecho unitario (Donna, E. A., ob. Cit. Pág. 360).

Por otra parte, en lo que respecta a la autoría mediata, la doctrina y jurisprudencia nacional se ha encargado de receptar las pautas establecidas por la costumbre y derecho penal internacional de modo uniforme.

Es así que, R. E. Zaffaroni explica que “…del concepto de autor que surge de cada tipo penal y que se obtiene por aplicación del criterio del dominio del hecho (que aparece allí en el modo de dominio de la acción), la base legal para considerar que el código penal se funda en este criterio y abarca los casos de dominio funcional del hecho en la forma de reparto de tareas (coautoría por reparto funcional de la empresa criminal) y de dominio de la voluntad (autoría mediata), se halla en el art. 45, cuando se refiere a los que tomasen parte en la ejecución del hecho y a los que hubieren determinado a otros a cometerlo.” (Derecho Penal, parte general, Ed. Ediar, 2º edición, Buenos Aires, 2002, pags.778).

En este sentido, E. A. Donna, agrega, en lo que al caso respecta que “las posibilidades de autoría mediata no se agotan con las dos formas básicas, esto es, la voluntad de dominio del inspirador o manipulador que descansa sobre una coacción o sobre un error del manipulado, sino que hay otra modalidad

63 del dominio mediato de las acciones, caracterizada por la circunstancia de que el inspirador tiene a su disposición personal un ‘aparato’ -generalmente organizado por el Estado- con cuya ayuda puede consumar sus delitos sin tener que transferir a los ejecutores una decisión autónoma sobre la realización” (Derecho Penal, Parte general, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2013, Tomo V, pág.378/379).

Siguiendo esta línea de ideas, R. E. Zaffaroni, refiere que aquí el determinado no opera como una persona individual, sino que actúa -con su aportecomo parte de un engranaje mecánico, de modo tal que cuanto más alejado el ejecutor se encuentra de las víctimas, más cerca se encuentra de los órganos ejecutivos de poder, lo que hace que su intervención se proyecte directamente al centro de los acontecimientos (Derecho Penal, parte general, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2º edición, 2002, pags. 780).

“En este supuesto, el agente actúa como factor decisivo en una estructura compleja, regulada y jerárquicamente organizada, en la que, a medida de que se desciende desde el factor decisivo (el también llamado ‘hombre de arriba’) hacia quienes funcionan como ejecutores de propia mano, la identidad de los factores va perdiendo relevancia para la definición del hecho. Al menos en un punto de jerarquía los factores son totalmente fungibles” (Sancinetti, Marcelo A. y Ferrante, Marcelo; El derecho penal en la protección de los derechos humanos, Hammurabi, página 204).

Bajo esta tesitura es la fungibilidad del autor directo la que otorga el dominio del hecho al autor mediato, puesto que no necesita de una persona determinada para que su orden sea cumplida, ya que ella será irremediablemente ejecutada por alguna -cualquiera- persona. De esta manera, el autor directo -aunque responsable del cumplimiento de la orden en el sentido jurídico penalmente relevante-, se convierte en un mero instrumento para el autor mediato, quien puede sustituirlo inmediatamente de ser ello necesario. Esta circunstancia genera que aquél que imparte la orden tenga absoluto dominio del hecho –recuérdese, a riesgo de ser repetitivo, que la negación del autor directo de ejecutar la orden no implicará su inejecución, sino que él será inmediatamente sustituido por alguien dispuesto a ejecutarla–. Si definimos como autor a aquél que tiene dominio sobre el hecho, la inclusión del supuesto en estudio dentro del concepto de autor es innegable (conforme “Videla, Jorge Rafael s/recurso de casación, Sala IV de la CFCP, causa nº 14.714, reg 16.032, rta 21/11/2011; en igual sentido ver “Etchecoltaz”, Sala I, causa nº7896, reg.

10.488, rta. 18/5/2007 y Videla, Jorge Rafael s/recurso de casación”, causa nº14.571, reg. nº 19.679, rta. El 22/6/2012, entre otros).

De igual modo se ha resuelto en la causa 13/84, donde la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal aplicó por primera vez la autoría mediata, señalando la aplicación al caso del Código de Justicia Militar, expresando que el artículo 514 disponía que: “Cuando se haya cometido delito por la ejecución de una orden del servicio, el superior que la hubiere dado será el único responsable, sólo será considerado cómplice el inferior, cuando éste se hubiera excedido en el cumplimiento de dicha orden”. En virtud de ello, entendieron que, al establecer que en los delitos cometidos en la ejecución de una orden de servicio el único responsable era el superior que la había dado, la ley estaba dando a éste el carácter de autor, ya que no puede haber delito sin autor, y concluyeron que la ley adoptaba un criterio material basado en la especial relación de subordinación existente en el ámbito militar (ver también “Videla, Jorge Rafael s/recurso de casación, Sala IV de la CFCP, causa nº 14.714, reg. 16.032, rta 21/11/2011).

Bajo este orden de ideas, concluyeron que la legislación argentina recepta la autoría mediata prevista en el artículo 514 del C.J.M., cuando considera exclusivamente responsable al superior en algunos casos, y junto a sus subordinados en otros, en oportunidad de cometerse un delito en ejecución de un acto de servicio.

En ese sentido, el doctor Fayt, en la sentencia que confirmó la resolución de la causa 13/84, señaló que “…Ese dominio del curso de los acontecimientos por el superior limita el campo de decisión autónoma del subordinado y reduce a proporciones mínimas la posibilidad de acceder a la licitud o ilicitud de la orden emitida, máxime si el deber de obediencia, fundamento de los ejércitos, constriñe al subordinado a riesgo de sanciones explícitas. (…)Que se está ante una forma de autoría mediata claramente diferenciada del dominio basado en el miedo insuperable y del dominio basado en el error. El ejecutor, para el que tiene el dominio de la acción, es una figura anónima e intercambiable. Una rueda en el engranaje del aparato. (…) No se trata del hombre que está atrás sino del superior, del que ocupa el cargo de mayor jerarquía, el que está en la cúspide de la pirámide. El no induce ni castiga. Dispone, decide, manda, con la seguridad de ser obedecido (…) Que la legislación nacional recepta la autoría mediata en el art. 514 del Cód. de Justicia Militar cuando considera exclusivamente responsable al superior en algunos casos, y junto a sus subordinados en otros, en oportunidad de cometerse un delito en ejecución de un acto de servicio. Que también la autoría mediata está contemplada en el art. 45 del Cód. Penal; al regular la participación castiga como autor a los que hubieran “determinado a otro”, sin adscripción a posición dogmática alguna, lo que hizo posible una proficua elaboración doctrinaria. Al margen de los conceptos elementales de autor, instigador y cómplice, la ley penal instituye los conceptos de ejecutor, determinador y cooperador necesario y cooperador no necesario, estos dos últimos en realidad cómplices, primarios los unos, a los que pena como autores; secundarios los otros, a los que reduce la pena…”. (Cfr. Cámara Federal de Casación Penal, Buenos Aires, Argentina, sentencia No. 740/16 del 9 de junio de 2016, M.S. Dra. Ana

María Figueroa).

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64 Distribución gratuita de estupefacientes para el consumo personal Configuración del delito contra la salud pública

“Primero.- Resolvemos un recurso de casación interpuesto contra sentencia de la Audiencia Provincial que reputa no constitutivos de delito los hechos que se declaran probados. El supuesto fáctico, con variantes en aspectos accesorios y en todo caso intrascendentes a efectos del debate jurídico- penal, es sustancialmente igual al resuelto por el Pleno de esta Sala Segunda en su sentencia 484/2015, de 7 de septiembre, lo que justifica que el razonamiento que ahora desplegaremos sea en muchos fragmentos clónico del desarrollado en aquélla sentencia de la que tomaremos prestados muchos de sus pasajes. Baste esta advertencia genérica para sentirnos liberados del uso de una tipografía que resalte lo que es cita literal: abarcaría la mayor parte del discurso que sigue y que, por otra parte, se recoge también en las posteriores SSTS 596/2015 de 5 de octubre y 788/2015, de 9 de diciembre que ratificaron una exégesis ya inaugurada en la más antigua STS 1377/1997, de 17 de noviembre. En todo caso, se realizarán las pertinentes adaptaciones en atención tanto a las peculiaridades del presente supuesto, como al planteamiento procesal en la instancia en el que sí se aprecia una diferencia más significativa.

El asunto, decíamos, es en lo nuclear idéntico: constitución de un club -en este caso con más de dos mil socios, aunque no necesariamente en condiciones de simultaneidad, frente a los dos centenares que se contemplaban en la STS 484/2015- organizado e institucionalizado, con dotación de la necesaria infraestructura, entre cuyas actividades más relevantes se sitúa la distribución planificada de cannabis, obtenido de manera no esclarecida, en la forma pactada previamente entre quienes, siendo consumidores y mayores de 21 años, se afilian comprometiéndose a destinar tal sustancia a su exclusivo consumo que habrían de efectuar, en principio, en la sede social.

Entiende la Audiencia que tales hechos no son punibles. Constituirían una modalidad del autoconsumo compartido. El argumento se refuerza con una invocación del principio de insignificancia.

No se entiende bien tal alusión, salvo que se base en una extraña división del total de la droga intervenida entre los hipotéticos consumidores (es decir, el conjunto de todos los socios), en operación huérfana de cualquier racionalidad jurídico- penal.

La sentencia, acuerda el comiso del dinero y sustancia. Tal decisión es contradictoria con el pronunciamiento absolutorio a tenor de la legislación aplicable: el decomiso es una consecuencia accesoria. Decae si se ha descartado lo principal a lo que debe seguir (salvo los supuestos excepcionales admitidos en la vigente legislación ajenos a la situación ahora examinada). Esa incongruencia es en cierta medida manifestación del error en el planteamiento de fondo que subyace tras la argumentación de la sentencia.

Segundo.- La Audiencia se autoatribuye una capacidad de acotar las fronteras entre lo punible y lo no punible que, sobrepasando lo que es la legítima, obligada e inevitable interpretación de la norma, se adentra en decisiones cuasinormativas, despenalizando judicialmente lo que una voluntad inequívoca del legislador quiere mantener en el ámbito de lo punible.

La función de un Tribunal de Justicia es aplicar la legalidad vigente. Eso no nos retrotrae a superadas épocas en que se concebía al juez como la bou-

che qui pronnonce les paroles de la loi, es decir, des ètres inanimés, qui n’en peuvent modérer ni la force ni le rigeur; como si la ley contuviese siempre un mensaje nítido que convierte al juez según esa clásica formulación, casi en un autómata. El ordenamiento jurídico presenta una textura abierta en feliz expresión de uno de los más conocidos teóricos del derecho del siglo veinte. La interpretación de una norma legal encierra mucho más que una operación mecánica y aséptica. Aparecen implicadas herramientas y factores y criterios (como la realidad social a que se refiere el art. 3 del Código Civil) que pueden derivar, según se combinen, a soluciones no siempre coincidentes.

El órgano judicial, sin perder la conciencia de esa ocasional versatilidad y relativa elasticidad de la interpretación, ha de indagar cuál es el sentido de la ley para ajustarse al criterio legislativo rectamente identificado.

No escapa a esta Sala el debate social y también político sobre la cuestión implicada tras asuntos similares al que ahora se examina. No es función de un Tribunal interferir en ese debate, que sobrepasa el ámbito nacional y en el que se contraponen posiciones y se barajan argumentos en favor y en contra de soluciones que propugnan mayor tolerancia en oposición a las estrategias prohibicionistas. Menos todavía es función suya la adopción de decisiones que corresponden a otros poderes del Estado.

Siendo muy generalizada y estando contrastada sanitariamente la convicción de que el consumo de drogas y estupefacientes es perjudicial para la salud pública, también de las llamadas drogas blandas (a cuyo consumo según solventes estudios, se anuda el despertar de muchas enfermedades psiquiátricas que hubiesen podido permanecer larvadas), se arguye que podría arrojar en conjunto más réditos que perjuicios una política de mayor tolerancia acompañada de rigurosos controles y reglamentación, huyendo del prohibicionismo absoluto.

Ese debate no puede ser solipsista ni dar las espaldas a una política criminal más global. En esta materia esa política es predominantemente supranacional. No descansa en exclusiva en los parlamentos nacionales; de manera singular en el ámbito de la Unión Europea. No puede España sustraerse a movimientos normativos internacionales en los que está inmersa y de los que ella misma es agente y parte (además de las recomendaciones periódicas del Consejo de la Unión Europea en materia de lucha contra la droga -la última contempla el período 2013-2020-, y entre muchas otras, se puede evocar la Recomendación de la Conferencia de Ministros de justicia de los Países iberoamericanos para la armonización de la legislación penal sobre drogas de mayo de 2015 suscrita con motivo de la XIX Reunión Plenaria de la Conferencia de Ministerios de Justicia de los Países Iberoamericanos donde, además de insistirse en la diferencia a efectos penales entre el tráfico y el consumo, se aconseja la despenalización del uso terapéutico de los derivados del cannabis con acompañamiento de una estricta regulación).

Los tribunales de justicia no constituyen escenario adecuado para ese debate. Están llamados a aplicar la legislación vigente con todas las herramientas interpretativas que proporciona el ordenamiento y que se revelan especialmente necesarias en relación a tipos legales como el que hemos de examinar ahora, de contornos y perfiles poco nítidos, casi desbocados según expresión de algún comentarista, pero siempre respetando con

fidelidad lo que se presenta como voluntad clara e inequívoca de la ley; sin traicionarla haciéndola decir lo que no dice; o ignorando lo que dice.

De nuestro marco legal vigente es de donde han de extraerse la respuesta al supuesto que se nos somete a consideración.

Tercero.- En apoyo de los argumentos de la sentencia los recurrentes aducen que la asociación había solicitado su inscripción, tenía un ámbito limitado de acopio de droga (la equivalente a la demanda de los socios) y buscaba así combatir el mercado negro de la droga.

Ese aparentemente bienintencionado objetivo, sin embargo, solo puede conseguirse mediante una intervención de los poderes públicos con respaldo normativo; nunca a través de iniciativas particulares ilegales. Los acusados con esa actuación se constituyen en parte de ese mercado negro del cannabis en la medida en que no son legalmente posibles controles sanitarios o de calidad, ni una fiscalización o regulación de precios, etc... Si el mercado negro consiste en la distribución clandestina de bienes y productos violando las prohibiciones legales, esa asociación se mueve en el mercado negro. El argumento expuesto encierra un sofisma: nadie puede auto excluirse por mero voluntarismo del mercado negro endosando esa etiqueta al resto de proveedores de droga. Es tan inasumible como si quien se dedica a traer haschís desde tierras norteafricanas pretendiese convencernos de que su actividad tiene como finalidad reducir las importaciones clandestinas y el mercado negro e ilícito de la marihuana. No existe un mercado legal o regulado de esa sustancia: tanto el legislador nacional como el supranacional la considera dañina para la salud y han optado por una política criminal penalizadora. Existen otras políticas posibles, desde luego. Pero no son los Tribunales los llamados a decidir sobre ellas.

Cuarto.- Las diferencias con los casos analizados en otros precedentes de esta Sala y en particular con el contemplado en la reseñada STS 484/2015, estriban en que i) se desconoce la forma en que se provee el colectivo de la sustancia -no consta, según el factum, que sea un cultivo promovido por ellos-; ii) se establece oficialmente el compromiso, aunque no taxativo (“inicialmente”) de consumir en el local lo que también era nota predicable de alguno de los antecedentes jurisprudenciales mencionados; iii) la, al menos provisional, oficisiosidad administrativa de la asociación que no había sido aún inscrita aunque contaba con licencia municipal amparada en una normativa de ese nivel local; y iv) el número mucho más abultado de socios (se supera el listón de dos millares).

Esos elementos diferenciales son irrelevantes, por lo que hay que reiterar la doctrina sentada en esos aludidos precedentes jurisprudenciales. a) Que no se haya averiguado el origen concreto de la sustancia incrementa el aroma de clandestinidad: solo con cierta opacidad se puede mantener operativa una actividad como la desplegada, inequívocamente contraria a las leyes, aunque se presente con un ropaje de aparente normalidad disimulando o encubriendo una de sus acciones principales: ser intermediarios -que exista o no ánimo de lucro es indiferente- entre quien produce la droga y el consumidor. No basta la retórica protesta estatutaria de no querer incurrir en delito.

Ese propósito se alcanza si no se realizan actividades delictivas. Y esta lo es. b) El número de socios es tan alto que por más que se intente minimizar la cifra esgrimiendo bajas no reflejadas (lo que no deja de ser signo

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también de cierto descontrol) no permite buscar abrigo en la doctrina del consumo compartido. Es imposible establecer unos lazos de mínimo conocimiento de esos dos millares de personas; como no es tampoco imaginable un elemental rigor en la comprobación de que las personas que se inscribían como socios eran ya consumidores. Acreditar la identidad y la edad sería suficiente. No es nada dificultoso conseguir un avalista o atribuirse la condición de consumidor.

Incluso en los ordenamientos que han abierto la senda de una despenalización controlada y mitigada se establecen unos requisitos más rigurosos, repudiándose una asociación de esas características con un número tan alto e incontrolable de integrantes. Luego citaremos algunos ejemplos.

La sentencia del Pleno de esta Sala 484/2015, inspiradora en buena parte de la presente, venía acompañada de algunos votos particulares. Pues bien, ninguno de los magistrados componentes de la Sala, ni los que conformaron la mayoría, ni los que tuvieron a bien exteriorizar sus discrepancias con la solución o con algunos de los argumentos, cuestionaban la tipicidad de la conducta allí analizada y eran solo 290 los socios. Alguno de los votos particulares no consideraba viable la condena por razones procesales (conversión de una sentencia absolutoria en condenatoria) o por entender que estábamos ante un error invencible (lo que afectaba a la segunda sentencia; no a la de casación), e invocando en último término una causa supralegal de no exigibilidad. Pero se hacía expresa protesta del indubitado encaje legal de los hechos en el art. 368 CP (vid igualmente el voto particular que acompaña a la STS 596/2015, de 5 de octubre). Otros consideraban que, siendo típica la conducta, deberían haberse proporcionado algunos parámetros para fijar dónde acaba el consumo compartido despenalizado, y dónde empieza la conducta típicamente antijurídica en el caso de asociaciones cannábicas. Entre las pautas que se fijaban se señalaba como ineludible un limitado número de asociados, teniéndose por tal el que no rebasase en ningún caso la treintena. Dista un buen trecho hasta los dos millares de que habla la sentencia.

Nada que ver esa ponderada medida con el volumen de socios que maneja la asociación que ahora enjuiciamos. c) Por fin, que formalmente se asumiese la obligación de consumir la droga en el local no añade nada significativo. También en el caso examinado en la citada STS 484/2015 como aquí, no se declaraba probado que la droga intervenida en el exterior del local social procediese de la asociación. Y se apostillaba expresamente que ese elemento era prescindible para afirmar la tipicidad, en aseveración no cuestionada en ninguna de las opiniones discrepantes y que además se reitera en la STS 596/2015. La antijuricidad o no de la conducta no puede bascular sobre ese dato. Quedaría la salud pública supeditada a un requisito formal: sería delito si se consiente, aunque sea esporádicamente, consumir la sustancia fuera del local; y no lo sería si se consume en el local. ¿Qué diferencia desde la perspectiva del bien jurídico hay entre ambos supuestos para que solo el primero sea merecedor de una pena privativa de libertad?

Repasemos algunos de los argumentos del precedente- STS 484/2015reiteradamente invocado.

Quinto.- Conviene en primer lugar resaltar que la presencia o no de afán de enriquecimiento personal es, en principio, dato intrascendente. Estamos ante un delito de riesgo que protege la salud pública. Una asociación dedicada a distribuir de manera gratuita y altruista drogas, incluso si se limita a repartirla entre quienes, siendo usuarios, demostrasen penuria de medios económicos, favorece el consumo ilegal de sustancias estupefacientes (art.

368 CP). Para el bien jurídico “salud pública” es indiferente que la difusión de droga se efectúe mediante precio, gratuitamente, o restituyendo exclusivamente su coste. Si se conviene que una actividad como la analizada en este procedimiento no pone en riesgo el bien jurídico tutelado de forma penalmente relevante, discriminar entre unos y otros supuestos (puro altruismo con gratuidad total, lucro desmedido, o mera contribución a los gastos) se antojan caprichos. En principio el riesgo para la salud pública generado, si se produce, no varía por razón del móvil que anima al autor. Si se sostiene que la producción y distribución de cannabis en las condiciones en que lo hacía la Asociación de referencia no afecta de modo penalmente significativo al objeto de protección del art. 368 CP, no habría razones para sostener que sí quedaría vulnerado si la distribución fuese gratuita; y menos todavía (la facilitación tendría menor potencialidad difusora por menos atractiva) si se exigiese el pago de precios superiores para propiciar una justa remuneración por sus tareas a los responsables o incluso para acumular ganancias concibiéndola como negocio. Las motivaciones egoístas o lucrativas pueden despertar más antipatía o mayor reproche; pero en relación estricta al bien jurídico son rigurosamente neutras. El objeto de protección no es el patrimonio o la capacidad económica del consumidor de estupefacientes.

La presencia de ánimo de lucro solo tendrá relevancia indirectamente, como signo externo y elocuente (aunque no imprescindible) de la alteridad que es presupuesto de la punición de estas actividades.

El autoconsumo está excluido del radio de acción del art. 368 CP. El autoconsumo colectivo, que no deja de ser una modalidad de consumo per-

65 sonal acompañado, también lo está por extensión lógica y natural de aquella premisa.

Pues bien, un factor de identificación de lo que es consumo compartido para diferenciarlo de lo que es una acción de facilitación del consumo ajeno puede estribar precisamente en la exigencia de una contraprestación económica que vaya más allá del coste y que redunde en beneficio de quien aporta la droga para la ingesta conjunta. Será claro indicador de que su conducta rebasa el estricto autoconsumo compartido. Comercia; y eso acredita la alteridad. Ya no es un grupo reducido que conjuntamente compra y consume. Y es que, en efecto, aunque la denominación consumo compartido está consagrada, sería más exacto, como se ha propuesto hablar de “compra compartida” o “bolsa común”.

Ahora bien, de ahí no cabe extraer la peregrina consecuencia de que el ánimo de lucro tenga significación decisoria a efectos del bien jurídico.

Sexto.- La pieza central del discurso argumental ha de ser el art. 368 CP, aunque no en exclusividad: la legislación administrativa sobre drogas tóxicas o estupefacientes ha de ser tomada también en consideración. No en vano el tipo contiene una referencia normativa (consumo ilegal).

Al mismo tiempo, la normativa convencional o supranacional se erige en referente insoslayable.

A nivel internacional es de cita obligada la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 1972 de Modificación de la Convención Única, de Naciones Unidas. La toxicomanía constituye un mal grave para el individuo y entraña un peligro social y económico para la humanidad, declara el Convenio. El cannabis está incluido en el listado de sustancias cuyo consumo se pretende combatir.

Tanto esa Convención de 1961 (art. 36), como la posterior de Viena de 1988 (art. 3) obligan a los países firmantes a adoptar las medidas necesarias para que el cultivo y la producción, fabricación, extracción, preparación, posesión, ofertas en general, ofertas de venta, distribución, compra, venta, despacho de cualquier concepto, corretaje, expedición, expedición en tránsito, transporte, importación y exportación de estupefacientes, no conformes a las disposiciones de esta Convención o cualesquiera otros actos que en opinión de la Parte puedan efectuarse en infracción de las disposiciones de la presente Convención, se consideren como delitos si se cometen intencionalmente y que los delitos graves sean castigados en forma adecuada, especialmente con penas de prisión u otras penas de privación de libertad.

En la Unión Europea es instrumento básico la Decisión Marco 2004/757/ JAI del Consejo de 25 de octubre de 2004 relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y las penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas. El proceso de revisión a que está sometida en la actualidad no afecta a lo que es determinante para la cuestión aquí estudiada.

A los efectos que nos interesan ahora resulta esencial la lectura de su art. 2º: “1. Cada uno de los Estados miembros adoptará las medidas necesarias para garantizar la punibilidad de las siguientes conductas intencionales cuando se cometan contrariamente a Derecho: a) la producción, la fabricación, la extracción, la preparación, la oferta, la oferta para la venta, la distribución, la venta, la entrega en cualesquiera condiciones, el corretaje, la expedición, el envío en tránsito, el transporte, la importación o la exportación de drogas; b) el cultivo de la adormidera, del arbusto de coca o de la planta de cannabis; c) la posesión o la adquisición de cualquier droga con el objeto de efectuar alguna de las actividades enumeradas en la letra a); d) la fabricación, el transporte o la distribución de precursores, a sabiendas de que van a utilizarse en la producción o la fabricación ilícita de drogas o para dichos fines.

2. Las conductas expuestas en el apartado I no se incluirán en el ámbito de aplicación de la presente Decisión marco si sus autores han actuado exclusivamente con fines de consumo personal tal como lo define la legislación nacional”.

Si mediante el art. 368 CP se reputa debidamente incorporada al ordenamiento interno esa Decisión, no es fácil armonizar con los contundentes términos del transcrito precepto una interpretación a tenor de la cual una actividad consistente en la distribución periódica de cannabis a los miembros de una asociación en número superior a dos mil personas escape a la prohibición penal que propugna la Decisión. Bien es cierto que el párrafo segundo habilita a los Estados para excluir los casos en que los autores actúan con fines de consumo personal tal como lo defina la legislación nacional (la enmienda propuesta por el Parlamento Europeo a ese artículo en el proceso de modificación aludido no cambiaría esencialmente los términos de la cuestión). Subsiste un margen de apreciación para las legislaciones internas que pueden amplificar más o menos lo que significa actuar con fines de consumo personal. Pero hay unos límites a la interpretación: se precisan equilibrios lingüísticos y denodados esfuerzos dogmáticos tanto para considerar la acti-

66 vidad ahora contemplada como exclusivo consumo personal; como para encajar una tesis jurisprudencial que variaría la interpretación tradicional y durante muchos años incuestionada de un precepto legal no alterado en la categoría de legislación nacional. Admitamos a efectos exclusivos de argumentación que una y otra cosa son factibles. Pero habría que convenir, al menos, que no estaríamos ante una interpretación diáfana, no exenta de dudas o cristalina del concepto normativo exclusivo consumo personal. Si quisiéramos apartarnos de la interpretación tradicional y más clásica del consumo o cultivo compartidos como conductas impunes hasta esos extremos sería paso previo ineludible la activación del mecanismo de la cuestión prejudicial para recabar la opinión vinculante del Tribunal supranacional habilitado para interpretar esos términos de la norma europea y la dudosa compatibilidad con ellos de un consumo asociativo concebido de manera tan amplia.

La no persecución en algunos miembros de la Unión de supuestos asimilables (Países Bajos, significativamente) en determinadas circunstancias es posible a causa y con base en un principio de oportunidad que rige en su proceso penal y a la forma de funcionamiento de su Fiscalía. Los comportamientos que se desarrollan en un coffeeshop están regulados en el art. 11 de la Dutch Opium Law en condiciones muy severas refrendadas por algún pronunciamiento no lejano de la Corte Suprema de tal nación. El art. 2, párrafo 2 de la Decisión marco, sirvió a Holanda para evitar la rectificación de su política de drogas (producción máxima de 5 plantas de cannabis para uso personal, o posesión de 5 gr. cannabis) que ha permitido incluso la apertura de un club social de cannabis con reglamentación muy estricta (vid. S. Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de diciembre de 2010, asunto C-137/09 asunto Marc Michel Josemans). Las reglas e instrucciones previstas en la Opium Law deben ser respetadas. El suministro y la producción, son perseguibles en todo caso.

El necesario abordaje global que se ha mencionado justifica hacerse eco muy someramente de algunas otras tendencias en el derecho comparado. No se desconoce la despenalización del comercio de cannabis en algunos países.

En Uruguay la Ley nº 19.972 regula la producción, distribución y venta de cannabis. Se tolera su plantación, cultivo y cosecha doméstica, entre otros fines, para el consumo personal o compartido. Como tal se entiende el cultivo de hasta seis plantas y el producto de la recolección hasta un máximo de 480 gramos. Queda igualmente legitimada la plantación, cultivo y cosecha de plantas por clubes de membresía, que funcionarán bajo control del denominado Instituto de Regulación y Control del Cannabis. Deben estar autorizados por el Poder Ejecutivo de acuerdo a la legislación y en las condiciones definidas reglamentariamente. El número de socios no puede sobrepasar los cuarenta y cinco; esta limitación contrasta con la amplitud del supuesto origen de este asunto. Se pueden plantar hasta noventa y nueve plantas de cannabis de uso psicoactivo y obtener como producto de recolección un máximo de acopio proporcional al número de socios y conforme a la cantidad que se estableciere para el consumo no medicinal de dicha sustancia -40 gramos mensuales por usuario-. También en ese punto es significativo el contraste que resulta de una comparación con lo que relata el hecho probado de la sentencia ahora fiscalizada.

Cuatro Estados de USA -Colorado, Washington, Oregón y Alaska- han legalizado el uso recreativo de la marihuana. Otros veinte lo habían hecho, desde 1996, para exclusivo uso medicinal. Las normas coinciden en fijar un límite a la cantidad de sustancia que puede ser cultivada, vendida o transportada legalmente. En todo caso la distribución y venta ilegal de marihuana sigue conformando un delito federal de acuerdo con la Controlled Substances Act (CSA). El Departamento de Justicia publicó el 29 de agosto de 2013 una guía dirigida a los Fiscales Federales en la que se incluyen los criterios a seguir ante esta realidad, confiando en que los controles establecidos por las respectivas normas estatales protegerán debidamente los intereses federales en juego.

También en esos ordenamientos en que se ha procedido a una parcial liberalización, hechos como los aquí analizados serían objeto de persecución penal.

Séptimo.- En la esfera de la normativa administrativa cumplidamente expuesta y glosada en el recurso del Fiscal, hay que atender a las disposiciones de la Ley 17/1967, de 8 de abril, por la que se actualizan las normas vigentes sobre estupefacientes, y adaptándolas a lo establecido en el convenio de 1961 de las Naciones Unidas. Según su art. 2 “se consideran estupefacientes las sustancias naturales o sintéticas incluidas en las listas I y II de las anexas al Convenio Único de mil novecientos sesenta y uno de las Naciones Unidas, sobre estupefacientes y las demás que adquieran tal consideración en el ámbito internacional, con arreglo a dicho Convenio y en el ámbito nacional por el procedimiento que reglamentariamente se establezca” (Real Decreto 1194/2011, de 19 de agosto).

Con meridiana claridad el art. 8 de la ley prohíbe su producción: “Ninguna persona natural o jurídica podrá dedicarse al cultivo y producción indicados, ni aún con fines de experimentación, sin disponer de la pertinente autorización”. El art. 9 excepciona tan solo el cultivo de cannabis

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destinado a fines industriales siempre que carezca de principio activo.

Su propaganda u oferta están igualmente prohibidas (art. 18) a salvo las correspondientes autorizaciones.

A nivel autonómico y local el cuadro normativo se ha enriquecido en términos no siempre armonizables, al menos en apariencia, con la legislación estatal.

La Ley Foral Navarra 24/2014, de 2 de diciembre, reguladora de los colectivos de usuarios de cannabis de Navarra está suspendida en virtud de resolución de fecha 14 de abril de 2015 del Pleno del Tribunal Constitucional (asunto 1534-2015) luego ratificada por Auto del mismo Tribunal de 7 de octubre siguiente en el que podemos leer: “En suma, una vez acreditada la existencia de una relación causal entre la vigencia de la Ley impugnada, que regula las actividades de unas asociaciones constituidas en torno a la práctica del consumo de cannabis, y la posible realización en el marco de sus previsiones, de conductas que podrían ser subsumibles en el tipo penal contemplado en el art. 368 CP, este Tribunal debe concluir que la vigencia de la Ley autonómica tendría un impacto claramente negativo no solo en la seguridad y salud públicas, sino también en la seguridad jurídica, al permitir que se crearan situaciones de hecho que dificultarían gravemente la restauración de la legalidad penal si las conductas contempladas por la Ley fueran después calificadas como infracciones penales, produciendo con ello perjuicios importantes e irreversibles o difícilmente reversibles en los intereses públicos.

Ante la señalada relación directa no puede prevalecer la presunción de validez propia de las leyes emanadas de una asamblea legislativa democráticamente elegida. Por ello, nuestra decisión debe consistir en mantener la suspensión de la norma controvertida en su totalidad”.

La Resolución SLT/32/2015, de 15 de enero, del Departamento de Salud de la Generalitat de Cataluña, por la que se aprueban criterios en materia de salud pública para orientar a las asociaciones cannábicas y sus clubes sociales y las condiciones del ejercicio de su actividad para los ayuntamientos de tal comunidad, o una Ordenanza municipal del Ayuntamiento de San Sebastián aprobada en el Pleno celebrado el 30 de octubre de 2014 constituyen otras referencias normativas en un plano inferior.

Octavo.- Retornemos al ordenamiento penal. El art. 368 CP castiga, el tráfico de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas con una amplitud que ha sido justamente tildada de desmesurada e inmatizada: “los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines”.

Se quiere abarcar todo el ciclo de la droga diseñándose un delito de peligro abstracto.

La STS 1312/2005, de 7 de noviembre, explica cómo el objeto de protección es especialmente inconcreto. La salud “pública” no existe ni como realidad mensurable ni como suma de la salud de personas individualmente consideradas. El objetivo, del legislador, más que evitar daños en la salud de personas concretas, es impedir la difusión de una práctica social peligrosa para la comunidad por el deterioro que causaría en la población.

El consumo ilegal es el concepto de referencia del tipo penal. En sí mismo no está incluido como conducta punible; pero es lo que se pretende evitar castigando toda acción encaminada a promoverlo, favorecerlo o facilitarlo.

Entre esos actos se mencionan expresamente el cultivo, la elaboración o el tráfico.

Acotar qué ha de entenderse como consumo ilegal es, en consecuencia, punto de partida básico en la interpretación del tipo. Ese elemento normativo nos remite a legislación extrapenal. Desde su análisis se llega enseguida a la constatación de que consumo ilegal (es decir, no conforme a la legalidad aunque en determinadas circunstancias no sea objeto de sanción) es “ toda utilización o ingesto de la droga por diversas vías orgánicas que no sea aquella que esté expresamente autorizada por tener finalidad terapéutica o positiva para la salud” (STS 670/1994, de 17 de marzo). Si se entendiese de otra forma el consumo ilegal, vaciaríamos el tipo penal: todo el ciclo de la droga tiene siempre como último puerto de destino una acción de autoconsumo (salvo supuestos nada frecuentes que, precisamente por ello, en algunos casos pudieran no estar cubiertos por la tipicidad del art. 368: vid STS 469/2015, de 30 de junio). Que ese autoconsumo no sea punible no lo convierte en legal.

Lo explica el citado precedente jurisprudencial: “Al negar el carácter ilegal del autoconsumo el recurrente está confundiendo la ilicitud genérica de un acto dentro del ordenamiento jurídico con la ilicitud penal, cuando esta es sólo es una parte de aquella ilicitud acotada por las definiciones típicas de la ley punitiva, esto es, la antijuricidad tipificada.

De la propia estructura del tipo del art. 344 del C.P. cae por su peso que por “consumo ilegal” de las sustancias tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos cuya promoción, favorecimiento o facilitación veta el precepto, tutelando el bien jurídico de la salud del consumidor, ha de entenderse toda utilización o ingesto de la droga por diversas vías orgánicas que no sea aquella que esté expresamente autorizada por tener finalidad terapéutica o positiva para la salud. La tesis del recurrente de que por el hecho de que el autoconsumo no

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está sancionado penalmente, es un consumo legal, por lo que toda entrega o facilitación de la droga a un consumidor no puede entenderse como favorecimiento del consumo ilegal que exige el tipo del art. 344, vaciaría de contenido dicho precepto penal y desampararía el bien jurídico que pretende tutelar, que se vería puesto en peligro con actos que no podrían ser reprimidos cuando, por el contrario, es precisamente ese consumo por los drogodependientes lo que, en defensa de la salud pública, se pretende combatir con la norma prohibitiva y sancionadora de su promoción, favorecimiento y facilitación que se incluye en el citado art. 344.

El carácter ilegal o de ilicitud genérica y en el terreno administrativo del consumo de drogas deviene de los compromisos internacionales, adquiridos por España al suscribir y ratificar los Convenios sobre represión del tráfico de Drogas de 1936; el Convenio Único sobre estupefacientes de 1961 y el Convenio sobre Uso de Sustancias Psicotrópicas de 1971, que tienen carácter de Derecho interno desde su publicación (art. 96.1 C.E.). Estos Convenios sólo consideran lícito el consumo de tales sustancias para usos médicos o de investigación científica (art. 1.2 del Convenio de 1961). Para cumplir la aplicación interna de lo convenido, la Ley 17/1967, ya citada en otro lugar de esta resolución, impone en su art. 1º un control del Estado sobre el ciclo de producción y distribución de aquellas sustancias, y expresamente determina que todas las incluidas en la Lista IV de las anexas al Convenio son “géneros prohibidos”. De ahí que la tenencia o consumo de tales géneros, fuera de los supuestos expresamente autorizados y sin cumplir las prevenciones administrativas que tales supuestos contemplan, constituyan un ilícito administrativo, el alcance, forma o conveniencia de cuya sanción pueda debatirse, pero sin que sea discutible la ilegitimidad en su caso de los actos que conculquen aquellas normas administrativas, como es el consumo indiscriminado y fuera de las pautas reguladoras del mismo de aquellas sustancias. La propia procedencia de su comiso y destrucción, aunque sean ocupadas en poder de un autoconsumidor que no comete ilícito penal, revela el carácter ilícito de su posesión ya que en definitiva se trata de géneros prohibidos.

En conclusión, y para dar respuesta a la petición expresa de los recurrentes, debemos declarar que todo consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas que no entre en los supuestos expresamente autorizados por los Convenios y las normas administrativas vigentes en España, constituye un “consumo ilegal” a los efectos de cumplir el tipo del art. 344 del C.P., como destinatario de las conductas de promoción, favorecimiento o facilitación que tal tipo prevé y sanciona penalmente”.

El art. 368 CP no sanciona el consumo, pero sí toda actividad que lo promueve. Todas las actuaciones personales que van destinadas al propio consumo (ilegal, pero no penalmente prohibido) son atípicas en nuestro ordenamiento, aunque supongan facilitar o promover un consumo ilegal (la adquisición, la solicitud, incluso la producción...). También el cultivo o aprovisionamiento serán atípicos cuando no se detecte alteridad presupuesto de la intervención penal: facilitar o favorecer el consumo de otros. Son contrarios a la legalidad, pero carecen de relieve penal.

Noveno.- La desmesurada extensión, antes aludida, de la conducta castigada en el tipo penal, combinada con la consideración como impune del consumo propio (por más que no pueda definirse como legal desde el punto de vista general del ordenamiento jurídico), así como la necesidad, confesada o no, de limitar el alcance del precepto punitivo embridando su aptitud gramatical para acoger acciones muy dispares, ha llevado a considerar atípico no sólo el consumo particular, sino también el practicado en grupo aunque se identifiquen actos de auxilio o facilitación recíproca entre los integrantes del colectivo que siempre ha de ser reducido (singularmente, encargarse de la adquisición de la sustancia).

Si particularizamos los requisitos reiterados por este Tribunal para aplicar esta doctrina, las posibilidades de ser proyectada a iniciativas asociativas como la ahora analizada son muy escasas; nulas.

Ni en su fundamento ni en sus requisitos pormenorizados puede servir esa doctrina de cobertura para iniciativas asociativas de distribución del cannabis.

Contamos con un primer precedente jurisprudencial ya aludido referido específicamente a una asociación de similar naturaleza. La STS 1377/1997, de 17 de noviembre, abordó hace ya más de quince años un supuesto semejante ofreciendo una respuesta tan inequívoca como contundente.

La filosofía que inspira la doctrina sobre atipicidad del consumo compartido no es extrapolable a un supuesto como el que se está analizando.

“Compra conjunta” o “bolsa común” son quizás, como se dijo, denominaciones más precisas.

Repasemos las directrices de esa doctrina de la mano de la STS 360/2015, de 10 de junio: “Es doctrina reiterada de esta Sala, que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable (STS 1102/2003, de 23 de julio, 850/2013, de 4 de noviembre y 1014/2013, de 12 de diciembre, entre otras).

La atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurispru-

67 dencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos: 1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.

2º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo “en lugar cerrado”.

La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.

En términos similares se pronuncian la Sentencia 1472/2002, de 18 de septiembre o la STS 888/2012, de 22 de noviembre, en las que se señalan seis condiciones para apreciar este supuesto de atipicidad, que en realidad son los mismos requisitos ya mencionados, aunque alguno se desdobla: a) En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud (STS de 27 de enero de 1995). b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica (STS de 2 de noviembre de 1995). c) La cantidad ha de ser reducida o insignificante (STS de 28 de noviembre de 1995) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública (STS de 3 de marzo de 1995), e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar (STS de 31 de marzo de 1998). f) Debe tratarse de un consumo inmediato (STS de 3 de febrero de 1999).

Según se expresa en la STS 1014/2013, de 12 de diciembre, alguna de estas exigencias puede ser matizada, o incluso excluida en supuestos específicos, pues cuando un número reducido de adictos se agrupan para la adquisición y ulterior consumo compartido de alguna sustancia estupefaciente, y la intervención penal se realiza en el momento inicial de la adquisición, puede ser difícil constatar la concurrencia de la totalidad de dichos requisitos, que solo podrían concretarse por completo en el momento del consumo.”

Tal sentencia acaba por afirmar la tipicidad en virtud de la relevante cantidad de droga ocupada que excedía de la destinada a un consumo inmediato o diario. Además: “los recurrentes no afirman que la droga ocupada hubiese sido adquirida mediante un fondo común para su consumo en un acto concreto por un pequeño número de adictos previamente identificado, sino que la califican como sobrante de una fiesta ya realizada, y dispuesta para consumos ulteriores por visitantes de la casa, que variaban de una vez a otra.

Es decir por plurales consumidores indeterminados en momentos futuros también indeterminados, pagando evidentemente su precio, lo que implica actos de favorecimiento del consumo que exceden de los supuestos de atipicidad admitidos por nuestra doctrina.

En realidad la doctrina de la atipicidad del consumo compartido, desarrollada por el espíritu innovador de esta Sala hace dos décadas, viene a mitigar la desmesurada amplitud que alcanzaría el tipo penal en caso de no ser interpretado en función de las necesidades estrictas de tutela del bien jurídico protegido, la salud pública. Los comportamientos típicos deben ser los idóneos para perjudicar la salud pública porque promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes, objetivo o finalidad que debe estar presente en todas las acciones que se incluyen en el tipo, incluida la posesión, el cultivo e incluso la elaboración o el tráfico, pues ni el tráfico legal, en el ámbito farmacéutico por ejemplo, ni el cultivo con fines de investigación o consumo propio, constituyen conductas idóneas para promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal por terceros, y en consecuencia no están abarcados por el amplio espectro de conductas que entran en el radio de acción del precepto.

En definitiva, lo que se sanciona es la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal, y los actos de cultivo, elaboración o tráfico no son más que modos citados a título ejemplificativo, pero no exhaustivo, de realizar esta finalidad típica, a la que también puede estar destinada la posesión, aunque no necesariamente. O bien cualquier otro modo idóneo para alcanzar esta finalidad o resultado, como la donación o el transporte que lógicamente también seria “típico”.

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68 EL MECANISMO DE TUTELA CONSTITUCIONAL EN LAS RELACIONES SOCIALES

NATURALISMO Y POSITIVISMO EN EL DERECHO

La acción de protección contra particulares

Fundamentos y trascendencia a los debates jurídicos contemporáneos

Rubén Fernando Calle Idrovo La modelación de las relaciones sociales por efecto de la aplicación de los derechos fundamentales a las relaciones entre particulares, permite alcanzar el último escalón de la eficacia en la normatividad constitucional. El avance del constitucionalismo sobre el ámbito privado no ha estado exento de críticas, que hoy en día a pesar de mantenerse doctrinariamente, ha sido aceptado en el plano jurisprudencial por la mayoría de los organismos encargados de aplicar la justicia constitucional.

En este escenario, la herramienta de la acción de protección prevista en el ordenamiento jurídico permite efectivizar y materializar adecuadamente la irradiación de los derechos fundamentales a las relaciones inter privatos, en donde el juez ordinario, como juez constitucional y garantista de las libertades fundamentales, busca equilibrar aquellos poderes que emergiendo de la sociedad afectan a los derechos constitucionales de los demás.

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Alejandro González Monzón Desde la perspectiva histórica se han recorrido en breve espacio más de dos mil quinientos años de reflexión iusfilosófica, caracterizados por una pugna de naturaleza óntica entre las posturas naturalistas y las del positivismo jurídico. Dicho enfrentamiento se ha revestido de manifestaciones disímiles en relación con el estado de la especulación filosófica general y de los condicionantes socioculturales donde se encontraron inmersos la pléyade de pensadores referidos.

La toma de partido con respecto a la problemática naturalismo v/s positivismo trae aparejada una construcción con respecto al contenido axiológico del Derecho y sus subsiguientes proyecciones deontológicas, lo que evidentemente también supone la defensa de métodos y razonamientos epistemológicos afines.

En la actualidad la añeja problemática se presenta como sustancia perenne de toda construcción y reflexión jurídica, aunque matizada con la disgregación y la complejidad que suponen los debates actuales en relación con el Derecho como disciplina científica.

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CÁRCEL ABIERTA EN AMÉRICA LATINA Joselito Flores Muquis La obra parte por avalar la teoría según la cual el tratamiento penitenciario que se imparte en las prisiones ha resultado infructuoso, en la medida que en el intento de impedir la reincidencia en el delito, la prisión favorece la formación de una carrera criminal sólida. Así se justificaría el concepto de cárcel abierta.

El autor muestra el desarrollo penitenciario en distintos países, especialmente latinoamericanos.

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PUNICIÓN ALTERNATIVA Y DERECHO PENAL INTERNACIONAL Henry Leonardo Murillo Torres La entrada en vigencia del Estatuto de Roma (ER) de la Corte Penal Internacional (CPI) abrió un nuevo capítulo en el catálogo de estrategias de superación de las masivas violaciones de los derechos humanos. Más allá del establecimiento de un tribunal permanente para la persecución y el juzgamiento de crímenes internacionales, los parámetros de aplicación del derecho penal internacional en el ámbito intraestatal fueron modificados.

En ese contexto existe un desafío para la jurisdicción penal internacional. Ha de establecerse si, en vigencia del ER, el único mecanismo legítimo para sancionar en el ámbito nacional a los responsables de crímenes de competencia de la CPI es la ejecución de largas penas privativas de la libertad. Adicionalmente, se abre el cuestionamiento sobre cuáles criterios deben regir la punición intraestatal, a fin de evitar la intervención de la CPI. 1ª edición, 2016, 14x21cms., pasta dura, ISBN: 978-958-769-466-6, precio: $30.000 US$20

EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Situación de algunos Estados Americanos

Juan Alonso Tello Mendoza La presente investigación trata sobre el control de convencionalidad y las situaciones de algunos Estados americanos. La misma nace al constatar el creciente desarrollo teórico del control de convencionalidad, doctrina elaborada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (también, la Corte IDH) que viene suscitando una interesante discusión académica y jurisprudencial en los países de la región. Al comprender la importancia de esta figura, se interroga sobre la respuesta que los Estados americanos están dando respecto de este constructo teórico.

LOS CONTRATOS DE COLABORACIÓN EN EL COMERCIO INTERNACIONAL Agencia comercial, distribución comercial, franquicia y joint venture internacional

Alfonso Ortega Giménez La necesidad de materializar las transacciones comerciales internacionales en un documento -el contrato internacional-, a modo de recordatorio de los derechos y obligaciones de las partes contratantes, ha colocado a la contratación internacional en un lugar privilegiado en el nuevo escenario de la globalización y la internacionalización empresarial.

La contratación internacional está adquiriendo cada día mayor incremento; y los vínculos entre los operadores comerciales internacionales son cada vez más complejos, debido a la regulación contractual a través de medios tecnológicos y la complejidad financiera del mundo de las divisas.

Ante este panorama, se hace necesario conocer las particularidades y “riesgos” que presentan las principales modalidades de contratación internacional, tales como el contrato de compraventa internacional de mercaderías, el contrato de agencia comercial internacional, el contrato de concesión o distribución comercial internacional, el contrato de franquicia internacional, y el contrato de joint venture internacional.

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LA VALORACIÓN RACIONAL DE LA PRUEBA PENAL Importancia de las máximas de la experiencia

Eduardo Manuel Alejos Toribio Las máximas de la experiencia llegan a configurar el criterio sustancial que el juez debe tomar en cuenta para la valoración probatoria de la prueba. Sin embargo, éstas, hasta el momento, han sido abordadas de forma ínfima en la legislación, jurisprudencia y en la doctrina nacional e internacional.

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EL MOBBING

Cupón de Suscripción - 12 números

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Verónica Itatí González Esta obra analiza la problemática del “mobbing” desde diferentes perspectivas, en la que se ha quedado plasmada la multidisciplinariedad de las relaciones de trabajo en los países Iberoamericanos. En ella se encontrará diversas miradas: la jurídica, la jurisprudencial, la sociológica, la psicológica, y la de las condiciones y medio ambiente de trabajo.

Se recurrió a diferentes disciplinas para abordar este gran flagelo que puede destruir la vida de los trabajadores, produciendo consecuencias psicológicas, económicas y sobre la salud de los mismos, para luego propiciar algunas medidas y acciones tendientes a preservar los derechos de los empleados que puedan ser puestos en riesgo o directamente afectados por dicha problemática, para luego arribar a una conclusión final del tema.

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ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA De la mujeres en estado de embarazo y de los trabajadores con limitaciones físicas

Adriana Coromoto Hernández Ramírez Samaris Paola Eugenio Mendoza En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.

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