Democracia e jurisdicao 15

Democracia e Jurisdição: Entre o texto e o contexto!

2ª edição

Carlos Alberto Simões de Tomaz

Democracia e Jurisdição: Entre o texto e o contexto!

2ª edição

São Paulo 2016

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Editora Baraúna

CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO-NA-FONTE SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ ________________________________________________________________ T615d 2. ed.

Tomaz, Carlos Alberto Simões de Democracia e jurisdição: entre o texto e o contexto! / Carlos Alberto Simões de Tomaz. 2. ed. - São Paulo : Baraúna, 2016.

ISBN: 978-85-437-0730-3 1. Jurisdição. 2. Controle da constitucionalidade - Brasil. 3. Poder judiciário e questões políticas - Brasil. 4. Democracia. I. Título.

16-38310

CDU: 342(81)

________________________________________________________________ 01/12/2016 05/12/2016 Impresso no Brasil Printed in Brazil

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Dedicado a Lenio Streck, em testemunho de admiração e gratidão, e Bolzan de Morais, que compreende, por isso sabe por quê...

Agradecimento Sou grato a Suzana Beatriz Sena Teixeira Colen, que teve a paciência de fazer a revisão filológica desta tese, apresentando, inclusive, aportes conteudísticos para melhor compreensão da exposição das ideias.

NĂŁo me esperem para a colheita, pois estarei sempre plantando.

Henrique OrdovĂĄs Filho

Sumário Introdução. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Parte I - Substratos da pré-compreensão. . . . . . 27 1. Do Estado de Natureza ao Estado de Direito: libertatum, gubernaculum, iurisdictio e aequalitum. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 1.1 Entre gubernaculum e iurisdictio: . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 uma relação possível. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 1.2 A experiência do Estado de Direito Liberal, Social e Democrático. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 1.2.1 Novo paradigma de legitimação: a subsidiariedade participativa nos trilhos da expansão ascendente do poder. . . . . 102 1.2.2 Projeção externa da legitimação: o problema da falta de unidade e autonomia do direito. Centro, periferia e a sociedade global heterárquica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 1.2.3 Repensando a igualdade sob o influxo da fundamentabilidade dos direitos humanos no fio condutor da Constituição Dirigente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 1.3 Mais ainda sobre gubernaculum e iurisdictio. A versão contemporânea da crise: Judicialização da Política . . . . . . . . . 162

Parte II - Pré-compreensão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 2. Monismo, pluralismo e racionalidade . . . . . . . . . . . . . . . . 191 2.1 Racionalidade instrumental ou metodológica: o positivismo clássico com sua autossuficiência metodológica sedutora. . . 210 2.2 Pós-positivismo e racionalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 2.3 Racionalidade argumentativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 2.4 Racionalidade discursiva ou comunicativa. . . . . . . . . . 262 Parte III - Compreensão. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 3. Nos trilhos da fenomenologia jurídica. . . . . . . . . . . . . . . . 283 3.1 A busca por respostas corretamente justificadas: o direito como ordem e hermenêutica e o direito como prática interpretativa coerente. A tese da (única) resposta certa. . . . . . . . . 292 3.1.1. A ordem como um problema de vida, não apenas um objeto do pensar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 3.1.2 A verdade como coerência: o direito como prática interpretativa a partir do pensamento de Dworkin . . . . . 298 3.1.3 Em direção à verdade contextual. . . . . . . . . . . . . 323 3.2 A hermenêutica filosófica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 3.3. O “acoplamento” linguístico-metodológico dos juristas e a decisão judicial como ato de compreensão existencial, finita e histórica, que se processa por meio da linguagem . . . . . . . 338 3.4 Entre o texto e o contexto, o direito como experiência cultural a estabelecer limites no irrompimento da compreensão, permitindo o acontecer da verdade . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350

Parte IV - Pós-compreensão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 4. Enfim, há resposta certa no direito? Ou de como, sob uma pretensa validade de correção universal, se oculta a descontextualização que impregna o discurso jurídico, no momento da adjudication, escamoteando a verdade como condição de possibilidade contextual. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373 4.1 A base teórico-ideal, pré-jurídica ou metajurídica da igualdade democrática: a homogeneidade relativa. . . . . . . . . . . 380 4.2 As coisas como elas são: heterogeneidade e descontextualidade. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387 4.3 A adjudication: velamento e desvelamento da verdade nas proposições jurídicas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392 4.4 Validação empírica: o modelo de juiz re(velado) nas práticas judiciais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421 4.5 Nem Júpiter, nem Hércules, nem Hermes: construindo um modelo de juiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 475 Conclusão. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 499 Referências. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 525

Introdução

Em artigo publicado no final do século passado, José Hermano Saraiva se debruçava sobre o balanço do tempo. O escritor português assentava que “foi durante o nosso século que nasceu a expressão S.A. Estas duas iniciais queriam dizer, no século XIX, Sua Alteza; e passaram a significar, na nossa centúria, Sociedade Anônima. O anonimato elimina o freio moral. Uma S.A. pode fazer tudo o que nenhum dos seus acionistas aceitaria fazer.” Ele registrava que “A sociedade por ‘ações’ (curioso termo!) foi o grande processo de lavagem de dinheiro e de eliminação de responsabilidades que representa um dos maiores “progressos” do nosso século...

A responsabilidade não tem rosto, não tem língua, não tem olhos, e é por isso que não vê as desumanidades que pratica, nem responde pelos crimes que comete.” E, mostrando os males que assolam a vivência cotidiana do homem consumidor, de arsenal de valores morais esvaziado em defesa de pragmatismos tecnocratas e imperativos econômicos e, por isso mesmo, laicizado da fé, da esperança e da caridade (instrumento de conquista dos mercados dos pobres pelos ricos, que não obstante o crescimento do volume de bens não consegue corrigir as desigualdades), questiona se o balanço do século XX foi positivo ou negativo e, insistindo em que a apuração do saldo é variável para cada um, estigmatiza a nota mais preocupante do século XX: o anonimato, que, sem dúvida, afirmamos nós, introjeta-se no novo século, sobretudo pela consolidação das redes mundiais de comunicação. E o pensador português registra ao final: “Ainda recentemente em 15