Mandado de Injunção e o Acesso à Justiça 5ª Edição. Revista e atualizada de acordo com a lei nº 13.105, de 16 de março de 2015.
Nilton Alexandre Borges
Mandado de Injunção e o Acesso à Justiça 5ª Edição. Revista e atualizada de acordo com a lei nº 13.105, de 16 de março de 2015.
São Paulo – 2017
Copyright © 2017 by Editora Baraúna SE Ltda.
Capa
Jacilene Moraes
Diagramação Aline Benitez Revisão
Priscila Loiola
CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO-NA-FONTE SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ ________________________________________________________________
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À minha mãe Ângela pelos ensinamentos de vida. À Lucimara, pelo apoio inabalável e pela compreensão sempre presente. Aos meus irmãos Nilson e Angélica, pelo constante incentivo no curso de mestrado.
AGRADECIMENTOS A Deus, fonte infinita de vida, que permitiu a realização deste livro. Ao professor Doutor Vladmir Oliveira da Silveira, orientador e amigo, pela dedicação e constante incentivo no curso de mestrado na Faculdade Autônoma de Direito - FADISP. A professora Doutora Thereza Celina Diniz Arruda Alvim pelo incentivo no curso de mestrado na Faculdade Autônoma Direito – FADISP.
O ensino, como a justiça, como a administração, prospera e vive muito mais realmente da verdade e moralidade, com que se pratica, do que das grandes inovações e belas reformas que se lhe consagrem. Rui Barbosa
NOTA À 5ª EDIÇÃO
A Carta Constitucional de 1988, ao lado das ações constitucionais já existentes, mandado de segurança, habeas corpus, ação popular, aumentou o leque dos remédios constitucionais e, via de consequência, criou o mandado de injunção, mandado de segurança coletivo, habeas data e ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão. A existência do mandado de injunção e da ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão justificase em decorrência da histórica inércia dos legisladores em relação à falta de regulamentação dos dispositivos da Carta Magna. A ausência de imediata regulamentação dos dispositivos constitucionais implica a falta de uma das formas de acesso à justiça. A Constituição Federal de 1988 nasceu de um momento histórico de transformação política. No seu último aniversário completou 28 anos; entretanto, em um cenário atual de significativa crise política, permanece
com algumas normas carentes de complementação, o que impede sua plena eficácia no sistema normativo. A 4ª edição do Mandado de Injunção e o Acesso à Justiça ocorreu em 2016. No entanto, chegou o momento de lançamento da 5ª edição do livro, inclusive com as alterações decorrentes da positivação da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. A Editora Baraúna e o autor ficarão gratos a todos os leitores que se dispuserem a criticar e a colaborar, no intuito de aperfeiçoamento da obra. São Paulo, 11 de março de 2017. Prof. Nilton Alexandre Borges
Sumário INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 CAPÍTULO I - DA CONSTITUIÇÃO . . . . . . . . . 21 1.1 Breves considerações iniciais. . . . . . . . . . . . . . . . . 21 1.2 Movimento Constitucionalista. . . . . . . . . . . . . . . 24 1.3 Origem Liberal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 1.4 A Preocupação com as Necessidades Sociais e Difusas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 1.5 O Conceito atual da Constituição . . . . . . . . . . . . 52 CAPÍTULO II - O SISTEMA CONSTITUCIONAL E A CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988 . . . . . . 63 2.1 Regras e Princípios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 2.2 Conflito de Normas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 2.3 A Constituição Brasileira de 1988 . . . . . . . . . . . . 73 2.3.1 Princípios Fundamentais. . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 2.3.2 Princípios Constitucionais Gerais . . . . . . . . . . . 81 2.3.3 Princípios Constitucionais Especiais . . . . . . . . . 86 2.3.4 Objetivos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90
CAPÍTULO III - DA APLICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA EM VIGOR DE 1988. . . . . . . . . 95 3.1 Aplicação. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 3.2 Eficácia Jurídica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 3.3 Eficácia Social. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 3.4 Validade. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 3.5 Sistema Jurídico e o Ordenamento Normativo. . . 112 CAPÍTULO IV - DO MANDADO DE INJUNÇÃO. . . 119 4.1 Origem. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 4.2 Conceito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 4.3 Polo Ativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 4.4 Polo Passivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 4.5 Pressupostos Processuais. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 4.6 Natureza Jurídica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 4.7 Projetos de Lei de Regulamentação do Mandado de Injunção. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 4.7.1 Considerações sobre o Projeto de Lei nº 998 de 1988. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 4.7.2 Considerações sobre o Projeto de Lei nº 4679 de 1990. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 4.7.3 Considerações sobre o Projeto de Lei nº 6002 de 1990. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 4.7.4 Perfil Histórico dos Projetos de Lei. . . . . . . . . 153 4.7.5 Críticas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 4.7.5.1 – Projeto de Lei nº 998 de 1988. . . . . . . . . . 155 4.7.5.2 – Projeto de Lei nº 4.679 de 1990. . . . . . . . 156 4.7.5.3 – Projeto de Lei nº 6002 de 1990. . . . . . . . . 156 4.7.6 Sugestões de Aperfeiçoamento. . . . . . . . . . . . . 157
4.8 Mandado de Injunção e as Garantias Constitucionais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 4.9 Mandado de Injunção e a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão. . . . . . . . . . . 163 4.10 Mandado de Injunção Coletivo . . . . . . . . . . . . 171 CAPÍTULO V - MANDADO DE INJUNÇÃO E O ACESSO À JUSTIÇA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 5.1 A Efetividade do Processo como Garantia do Acesso à Justiça. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 5.2 O Mandado de Injunção como mecanismo de Acesso à Justiça. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 5.3 O Problema da Falta de Regulamentação do Mandado de Injunção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 5.4 A Evolução Jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 5.5 Os Casos e a Posição Atual do Supremo Tribunal Federal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 5.5.1 Greve dos Servidores. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 5.5.2 Poder Aquisitivo dos Vencimentos e a Revisão Geral Anual. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 5.5.3 Da Pensão Estatutária prevista no art.40, §4º, da Constituição da Federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 Conclusão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 Referências Bibliográfica . . . . . . . . . . . . . . . 233 ANEXO A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 ANEXO B. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251