Direito Penal: Parte geral - 10ª Edição by Editora D'Plácido

Em 2015, a Editora D’Plácido foi laureada com o 1º lugar no Prêmio Jabuti de Literatura, na categoria Direito, com a obra “Direitos fundamentais das pessoas em situação de rua”, organizado por Ada Pellegrini Grinover, Gregório Assagra de Almeida, Miracy Gustin, Paulo César Vicente de Lima e Rodrigo Iennaco. O prêmio é o mais importante da área e celebra a qualidade e ascendente importância da Editora D’Plácido no mercado editorial mineiro e brasileiro.

DIREITO PENAL

Publicando desde 2013, a Editora D’Plácido, que é especializada em literatura jurídica, já conta com nomes reconhecidos no cenário jurídico profissional e acadêmico.

“Desde o começo de nossa carreira, Fernando Galvão sempre se destacou por suas ideias inovadoras. Por várias vezes recebeu prêmios nos concursos promovidos pela nossa Associação Mineira do Ministério Público. Como professor universitário, sempre procurou trazer ao conhecimento dos seus alunos as discussões mais atuais e os conflitos que sempre envolveram o Direito Penal. A presente edição retrata, com fidelidade, o espírito desse renomado jurista. Não somente trabalhou na construção de um amplo manual de direito penal, como também, ao seu estilo, inovou na discussão de inúmeros temas. O texto dessa edição consolida a ideia inicialmente desenvolvida nas anteriores de que a teoria do crime deve ser elaborada e interpretada no contexto de uma teoria racional discursiva do direito (como teoria geral) e de sua perspectiva comunicativa.”

PARTE GERAL FERNANDO A. N. GALVÃO DA ROCHA

PARTE GERAL

Trecho da apresentação de Rogério Greco

INDICADO PARA: GRADUAÇÃO

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10ª

PÓS-GRADUAÇÃO

ADVOGADOS

edição

PROMOTORES DE JUSTIÇA MAGISTRADOS

São publicações de autores renomados com um capricho na formatação, que ajuda na fluidez da leitura e fixação do conteúdo. Você pode encontrá-los nas principais livrarias e em nosso site: WWW.EDITORADPLACIDO.COM.BR

ISBN 978-85-8425-887-1

editora

Professor Associado da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Especialista em Filosofia e Mestre em Direito pela Universidade Gama Filho – RJ. Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade do Museu Social Argentino – AR (1999) e em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (2014). Foi Promotor de Justiça do Estado de Minas Gerais e, atualmente, é Juiz Civil Presidente do Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais (2016-2018).

PARTE GERAL

10ª EDIÇÃO

editora

Editora D’Plácido Av. Brasil, 1843, Savassi Belo Horizonte – MG Tel.: 31 3261 2801 CEP 30140-007

Plácido Arraes Produtor Editorial

Tales Leon de Marco

W W W. E D I TO R A D P L A C I D O. C O M . B R

Capa, projeto gráfico

Tales Leon de Marco (Sobre pintura de Marília Chartune)

Diagramação

Bárbara Rodrigues da Silva Christiane Morais de Oliveira Letícia Robini Tales Leon de Marco

Catalogação na Publicação (CIP) Ficha catalográfica GALVÃO, Fernando. Direito Penal: parte geral -- 10. ed.-- Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2018. Bibliografia. ISBN: 978-85-8425-887-1 1. Direito 2. Direito Penal I. Título II. Manual III. Fernando Galvão. CDU343.2/.7 CDD341.5

SUMÁRIO

NOTA DO AUTOR.....................15

3.5. Justiça constitucional ............................ 51

APRESENTAÇÃO......................17

Capítulo 1

LEGITIMIDADE DA PUNIÇÃO...57

2.4. A ação comunicativa e o discurso argumentativo.......................... 25

1.1. Discurso justificador............................... 62 1.1.1. Teorias retributivas.............................. 63 1.1.1.1. Retribuição divina............................ 65 1.1.1.2. Retribuição moral............................. 67 1.1.1.3. Retribuição jurídica.......................... 68 1.1.2. Teorias utilitárias................................. 71 1.1.2.1. Prevenção especial........................... 75 1.1.2.2. Prevenção geral .............................. 77 1.1.2.3. Correção do criminoso..................... 80

2.4.1. A racionalidade comunicativa............. 27

1.1.2.4. Prevenção de penas......................... 81

2.4.2. A sociedade como o mundo da vida e como sistema...................................... 29

1.1.3. Teorias de Defesa................................ 82

INTRODUÇÃO..........................19 1. Direito Penal: definição............................. 19 2. Teoria discursiva do Direito....................... 19 2.1. Concepção tópica do raciocínio jurídico... 21 2.2. A nova retórica....................................... 22 2.3. A lógica informal ................................... 24

2.4.3. O processo emancipatório .................. 30 2.4.4. A argumentação jurídica como um caso especial........................... 32 2.4.5. Limites do discurso jurídico................. 34 2.5. Perspectiva discursiva do Direito Penal.......37

1.1.3.1. Defesa indireta................................. 83 1.1.3.2. Defesa justa..................................... 84 1.1.3.3. Defesa social.................................... 86 1.1.4. Teorias unitárias.................................. 89 1.1.5. Reforma das penas............................. 91

3. Direito Penal e seu compromisso por realizar justiça.................................... 38

1.2. Discurso deslegitimante......................... 94

3.1. Justiça social, de Kelsen ........................ 40

1.2.2. Perversidade do sistema repressivo...... 104

3.2. Justiça formal (igualdade), de Perelman....... 42

1.2.3. Abolicionismo radical........................ 108

3.3. Justiça como correção, de Alexy ............ 44

1.2.4. Abolicionismo moderado................... 110

3.4. Justiça como equidade, de Rawls........... 46

1.3. Controle da vingança privada.............. 113

1.2.1. Ideologia anarquista........................... 97

Capítulo 2

MODELO CONSTITUCIONAL DE PUNIÇÃO........................ 115 2.1. Das velocidades às dimensões do Direito Penal................................... 117

3.3.2. Princípio da territorialidade............... 170 3.3.3. Extraterritorialidade.......................... 172 3.4. Eficácia da lei penal quanto às pessoas............................... 175 3.4.1. Imunidade diplomática..................... 176

2.1.1. Dimensão liberal do Direito Penal....... 120

3.4.2. Imunidade parlamentar..................... 177

2.1.2. Dimensão igualitária do Direito Penal ............................... 122

3.4.3. Imunidade judiciária......................... 180

2.1.3. Dimensão democrática (solidária) do Direito Penal ...............125

3.4.5. Imunidade penal de caráter social...... 183

2.1.3.1. Direito penal para sociedades complexas ...................129

3.5.1. Princípio da especialidade................. 185

3.4.4. Imunidade prisional.......................... 183 3.5. Conflito aparente de leis ..................... 184

2.1.3.2. Titularidade do jus puniendi...........131

3.5.2. Princípio da subsidiariedade............. 187

2.1.3.3. Dignidade da pessoa humana e vedação à violência.....................132

3.5.3. Princípio da consunção..................... 188

2.2. Princípios político-criminais do Estado Democrático........................133 2.2.1. Princípio da humanidade..................136 2.2.2. Princípio da reserva legal..................139

3.5.4. Princípio da alternatividade.............. 190

Capítulo 4

EVOLUÇÃO DA TEORIA DO CRIME................193

2.2.3. Princípio da intervenção mínima e adequada..........................144

4.1. Crime como ente jurídico..................... 193

2.2.4. Princípios da fragmentariedade e subsidiariedade..............................146

4.3. Conceito analítico do crime.................. 200

2.2.5. Princípio da ofensividade..................147 2.2.6. Princípio da culpabilidade.................148 2.2.7. Individualização da pena..................150

4.2. Crime como ação humana................... 196 4.4. Linhas básicas do trabalho analítico...... 204 4.4.1. Sistema causal-naturalista (clássico)... 206 4.4.2. Sistema neoclássico.......................... 210 4.4.3. Sistema finalista................................ 213

Capítulo 3

LEI PENAL.............................153

4.4.4. Sistema social................................... 217 4.4.5. Sistema funcionalista ....................... 223

3.1. Fontes do Direito Penal........................ 153

4.4.5.1. Funcionalismo moderado .............. 224

3.1.1. Fontes formais................................... 154

4.4.5.1.1. Função de proteção ao bem jurídico........................... 226

3.1.2. Fontes materiais................................ 157 3.2. Eficácia temporal da lei penal ............. 161 3.2.1. Tempo do crime................................. 162 3.2.2. Retroatividade benéfica.................... 162 3.2.3. Ultratividade benéfica....................... 164 3.2.4. Sucessão de leis nos crimes continuados e permanentes.............. 164

4.4.5.1.2. Conteúdo material do conceito de bem jurídico............. 227 4.4.5.1.2.1. Teorias subjetivas..................... 230 4.4.5.1.2.2. Teorias objetivas....................... 232 4.4.5.1.2.3. Teorias mistas........................... 233 4.4.5.1.2.4. Teoria do objeto de proteção.... 233

3.2.5. Aplicação de lei intermediária e combinação de leis........................ 165

4.4.5.1.2.5. Teorias sociológicofuncionalistas........................... 234

3.2.6. Ultratividade das leis excepcionais e temporárias............... 166

4.4.5.1.2.6. Teoria procedimental................ 236

3.3. Eficácia espacial da lei penal ............... 168

4.4.5.2.1. Função de estabilização das expectativas sociais.............. 238

3.3.1. Lugar do crime.................................. 169

4.4.5.2. Funcionalismo sistêmico (radical)... 237

4.4.5.2.2. Direito Penal do cidadão e Direito Penal do Inimigo........... 239

5.6.2. Erro sobre elementos normativos do tipo............................ 305

4.4.5.3. Conformação sistêmica funcional.. 241

5.6.3. Erro vencível e invencível.................. 307

4.4.6. Sistema significativo......................... 243

5.6.4. Erro determinado por terceiro........... 308

4.4.6.1. Giro linguístico e hermenêutico..... 244

5.7. Inadequação típica............................... 308

4.4.6.2. Pretensões de validade da norma penal.............................. 248

5.7.1. Desistência voluntária e arrependimento eficaz................... 308

4.4.6.3. Conformação sistêmica significativa....250

5.7.1.1. Requisitos...................................... 310

4.4.6.4. Influencia do sistema significativo... 254

5.7.1.2. Responsabilização pelos atos já praticados........................... 313

4.4.7. Sistema adotado .............................. 255 4.4.7.1. Caráter normativo.......................... 257 4.4.7.2. Caráter funcional .......................... 258 4.4.7.3. Perspectiva significativa e procedimental............................. 260

Capítulo 5

5.7.2. Crime impossível .............................. 315 5.7.2.1. Ineficácia absoluta do meio empregado....................... 317 5.7.2.2. Impropriedade absoluta do objeto..... 318 5.7.2.3. Flagrante preparado e flagrante esperado...................... 323

TIPO PENAL INCRIMINADOR....263

5.7.2.4. Crime impossível e crime putativo... 324

5.1. Tipo e tipicidade................................... 263

Capítulo 6

5.2. Funções do tipo ................................... 266

IMPUTAÇÃO OBJETIVA......... 325

5.2.1. Selecionar a matéria de proibição..... 266

6.1. Resultado natural e resultado jurídico... 326

5.2.2. Garantir a liberdade individual.......... 267

6.2. Estrutura da imputação objetiva.......... 329

5.2.3. Motivar os membros da sociedade.... 268

6.2.1. Finalidade da conduta....................... 332

5.2.4. Definir espécies de erro relevante..... 268 5.3. Conteúdo normativo do tipo................ 269

6.3. Âmbito de aplicação da imputação objetiva.............................. 334

5.4. Estrutura do tipo.................................. 270

6.4. Causalidade e imputação objetiva....... 336

5.4.1. Elementos estruturais........................ 271

6.5. Determinação da causalidade natural.... 338

5.4.1.1. Núcleo do tipo................................ 271

6.5.1. Teoria da equivalência dos antecedentes............................... 339

5.4.1.2. Sujeitos do crime............................ 272 5.4.1.3. Objetos do crime............................ 275 5.4.2. Elementos Objetivos......................... 275 5.4.2.1. Meramente descritivos................... 276 5.4.2.2. Normativos.................................... 277 5.4.3. Elementos subjetivos........................ 279 5.4.3.1. Dolo............................................... 280 5.4.3.2. Culpa.............................................. 288 5.4.3.3. Preterdolo...................................... 298 5.5. Adequação típica................................. 300 5.5.1. Direta ou imediata............................ 301 5.5.2. Mediata ou por extensão.................. 301 5.6. Adequação típica e erro de tipo........... 302 5.6.1. Erro essencial e erro acidental.......... 304

6.5.2. Teoria da causalidade adequada....... 342 6.5.3. Concausalidade................................. 344 6.6. Critérios normativos de relevância....... 348 6.6.1. Princípio da adequação social........... 349 6.6.1.1. Princípio da insignificância............. 352 6.6.1.1.1. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal........................... 354 6.6.1.1.1.1. Mínima ofensividade da conduta do sujeito................... 355 6.6.1.1.1.2. Nenhuma periculosidade social da conduta .................... 356 6.6.1.1.1.3. Reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento... 358 6.6.1.1.1.4. Inexpressividade da lesão jurídica provocada.......... 359

6.6.1.1.2. Insignificância e crimes complexos........................ 359

7.9.1.1. Teoria diferenciadora...................... 431

6.6.1.1.3. Insignificância e crime continuado ....................... 360

7.9.1.3. Salvamento de bem juridicamente protegido................. 436

6.6.1.1.4. Insignificância nos crimes tributários........................ 361

7.9.1.4. Involuntariedade na produção do perigo........................ 437

6.6.1.2. Princípio da posição de garantidor... 364

7.9.1.5. Inevitabilidade do comportamento lesivo................... 439

6.6.1.2.1. Da concepção naturalista à normativa de omissão............... 365

7.9.1.2. Perigo atual.................................... 434

6.6.1.2.2. Distinção entre ação e omissão... 368

7.9.1.6. Inexistência do dever de enfrentar o perigo..................... 441

6.6.1.2.3. Omissão própria.......................... 369

7.9.1.7. Elemento subjetivo......................... 442

6.6.1.2.4. Omissão imprópria...................... 370

7.9.1.8. Estado de necessidade no Direito Civil............................... 442

6.6.1.3. Princípio da tolerância social a situações de risco ....................... 375

7.9.2. Legítima defesa................................. 443

6.6.1.3.1. Criação do risco não permitido... 377

7.9.2.1. Agressão injusta............................. 444

6.6.1.4. Exclusão da imputação ante o risco permitido.................... 382

7.9.2.2. Agressão atual ou iminente............ 447

6.6.1.4.1. Consentimento do ofendido e autocolocação em perigo............ 384

7.9.2.3. Agressão a bem juridicamente protegido................. 448 7.9.2.4. Reação com meios necessários...... 449

6.6.1.4.2. Princípio da confiança................. 389

7.9.2.5. Uso moderado dos meios............... 450

6.6.1.5. Realização do risco não permitido.395

7.9.2.6. Intenção de defesa......................... 451

6.6.1.6. Situações particulares.................... 398

7.9.3. Estrito cumprimento de dever legal.... 452

6.6.1.6.2. Cursos causais extraordinários.... 400

7.9.4. Exercício regular de direito................ 456

6.6.1.6.3. Ações perigosas de salvamento.... 400

7.9.5. Causas supralegais de exclusão da ilicitude......................... 458

6.6.1.6.4. Interrupções de ações de salvamento............................. 402

7.9.5.1. Consentimento do ofendido........... 459

6.6.1.6.5. Diminuições do risco................... 406

7.10. Excesso nas justificativas................... 462

6.6.1.6.6. Aceleração do resultado.............. 407

7.11. Descriminantes putativas................... 465

6.6.1.6.7. Aparição tardia do resultado....... 408

Capítulo 8

Capítulo 7

CULPABILIDADE .................. 471

ILICITUDE E CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO.................411

8.1. Conceito............................................... 471

7.1. Ilicitude da conduta punível................. 411

8.2.1. Concepção psicológica...................... 473

7.2. Ilicitude e injusto.................................. 413

8.2.2. Concepção psicológico-normativa..... 475

7.3. Ilicitude formal e material.................... 413

8.2.3. Concepção normativa....................... 477

7.4. Relação tipo-ilicitude........................... 416

8.2.4. Concepção funcional......................... 478

7.5. Valoração do Injusto............................ 419

8.3. Critério de reprovação: exigibilidade de conduta diversa.......... 481

7.6. Fundamento da justificação................. 422 7.7. Tipos permissivos................................. 424 7.8. Elemento subjetivo............................... 424 7.9. Causas de justificação.......................... 428 7.9.1. Estado de necessidade...................... 430

8.2. Evolução da teoria............................... 473

8.4. Reprovação conforme a racionalidade prática (cognitiva-instrumental)........... 485 8.4.1. Poder-de-agir-de-outro-modo............ 486 8.5. Reprovação jurídica em ambiente de interação social complexa............... 487

8.6. Coculpabilidade................................... 490

9.3. Requisitos............................................ 559

8.7. Tipo de culpabilidade........................... 494

9.4. Comunicabilidade de elementares típicas.............................. 562

8.8. Culpa referida à finalidade comunicativa........................................ 495 8.8.1. Metodologia...................................... 500 8.8.2. Finalidade e crimes dolosos.............. 501 8.8.3. Finalidade e crimes culposos............. 502 8.9. Exculpação........................................... 506 8.9.1. Inexigibilidade por incapacidade psíquica: inimputabilidade................ 506 8.9.1.1. Reconhecimento da incapacidade.... 510 8.9.1.2. Doença mental............................... 511 8.9.1.3. Desenvolvimento mental incompleto ou retardado............... 514 8.9.1.4. Perturbação da saúde mental......... 515 8.9.1.5. Psicopatia ou sociopatia................ 516 8.9.1.6. Embriaguez completa e teoria da actio libera in causa................517 8.9.1.7. Embriaguez incompleta.................. 523 8.9.1.8. Menoridade do sujeito................... 525 8.9.1.9. Consequências da inimputabilidade............................ 527

9.4.1. Circunstâncias e condições de caráter pessoal............................. 563 9.4.2. Elementares do crime........................ 565 9.4.3. Elementares objetivas....................... 567 9.4.4. Conhecimento pelos demais concorrentes......................... 568 9.4.5. Síntese das regras da comunicabilidade......................... 569 9.5. Autoria e participação.......................... 570 9.5.1. Identificação do autor....................... 571 9.5.2. Formas de autoria............................. 576 9.5.2.1. Autoria direta ou imediata............. 576 9.5.2.2. Autoria indireta ou mediata........... 577 9.5.2.3. Autoria mediata no Código Penal brasileiro.................. 580 9.5.2.4. Formas de autoria mediata............ 580 9.5.2.5. Autoria mediata nos crimes próprios e de mão própria.............. 584 9.5.2.6. Autoria mediata em crime culposo.... 585

8.9.1.10. Semi-imputabilidade.................... 530

9.5.2.7. Autoria mediata em crime omissivo............................... 586

8.9.2. Inexigibilidade por incompreensão da ilicitude do fato............................ 531

9.5.3. Coautoria.......................................... 587

8.9.2.1. Erro de proibição............................ 532

9.5.3.1. Coautoria sucessiva....................... 588

8.9.2.2. Espécies de erro............................. 533

9.5.3.2. Coautoria nos crimes próprios e de mão própria.............. 591

8.9.2.3. Evitabilidade do erro...................... 537

9.5.3.3. Coautoria em crime culposo........... 592

8.9.2.4. Desconhecimento da lei................. 541

9.5.3.4. Coautoria em crime omissivo......... 594

8.9.2.5. Elemento subjetivo no erro............ 545

9.5.3.5. Coautoria com pessoa jurídica....... 595

8.9.3. Inexigibilidade na colisão de deveres............................. 546

9.5.4. Autoria colateral............................... 598

8.9.4. Inexigibilidade por coação irresistível............................. 548

9.5.5.1. Fundamento da punição................ 599

8.9.5. Inexigibilidade por obediência à ordem de superior hierárquico.......... 550 8.9.6. Inexigibilidade por estado de necessidade.................................. 553

Capítulo 9

9.5.5. Participação criminosa...................... 598 9.5.5.2. Acessoriedade da participação....... 601 9.5.6. Formas de participação..................... 604 9.5.6.1. Cumplicidade................................. 605 9.5.6.2. Determinação................................. 606 9.5.6.3. Instigação...................................... 607

CONCURSO DE PESSOAS.......555

9.5.6.4. Participação de menor importância......................... 607

9.1. Pluralidade de pessoas no fato punível..................................... 555

9.5.7. Participação em crimes próprios e de mão própria............................... 608

9.2. Teorias para a incriminação.................. 556

9.5.8. Participação em crime culposo.......... 609

9.5.9. Participação em crime omissivo........ 610

10.3. Multa................................................. 692

9.6. Intervenção impunível.......................... 611

10.3.1. Destinação da multa....................... 693

9.7. Cooperação dolosamente distinta........ 612

10.3.2. Execução da pena de multa............ 696

9.8. Concurso de pessoas no contexto societário.............................. 617

Capítulo 11

Capítulo 10

PENAS EM ESPÉCIE...............621 10.1. Penas privativas de liberdade............. 621 10.1.1. Regimes prisionais.......................... 624

AÇÃO PENAL.........................699 11.1. Conceito e natureza jurídica............... 699 11.2. Condições da ação............................. 703 11.2.1. Possibilidade jurídica do pedido...... 704 11.2.2. Legitimidade da parte..................... 706

10.1.1.1. Regime fechado........................... 627

11.2.3. Interesse de agir.............................. 707

10.1.1.2. Regime semiaberto...................... 627

11.2.4. Justa causa...................................... 709

10.1.1.3. Regime aberto.............................. 629

11.3. Classificação das ações penais........... 710

10.1.1.4. Regime especial........................... 632

11.3.1. Quanto à tutela jurisdicional invocada..................... 710

10.1.1.5. Regime nas contravenções penais................... 633

11.3.2. Quanto à titularidade do exercício.... 711

10.1.1.6. Regime disciplinar diferenciado... 635

11.4. A ação penal no crime complexo....... 714

10.1.1.7. Progressão de regime................... 639

11.5. Irretratabilidade da representação..... 715

10.1.2. Direitos do preso............................. 646

11.6. Renúncia expressa ou tácita ao direito de queixa........................... 716

10.1.3. Remição pelo trabalho ou pelo estudo ............................... 648 10.1.4. Detração......................................... 654 10.1.5. Livramento condicional................... 658

11.7. Ação penal na aplicação imediata de pena............................... 717

Capítulo 12

10.1.5.1. Requisitos.................................... 659

INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA... 719

10.1.5.2. Soma das penas........................... 665

12.1. Pena privativa de liberdade................ 720

10.1.5.3. Período de prova.......................... 665

12.1.1. Medida da culpabilidade................. 723

10.1.5.4. Especificação das condições......... 666

12.1.2. Circunstâncias judiciais................... 730

10.1.5.5. Cerimônia do livramento condicional................. 667

12.1.3. Circunstâncias atenuantes e agravantes................................... 733

10.1.5.6. Revogação do livramento............ 667

12.1.4. Concurso de atenuantes e agravantes................................... 736

10.1.5.7. Efeitos da revogação.................... 669 10.1.5.8. Execução provisória da sentença..... 672 10.2. Penas restritivas de direitos................ 672 10.2.1. Prestação pecuniária....................... 675 10.2.2. Prestação de outra natureza........... 679

12.1.5. Causas de diminuição e de aumento.................................. 740 12.1.6. Concurso de causas de diminuição e/ou aumento............... 741

10.2.3. Perda de bens e valores.................. 680

12.1.6.1. Métodos para a incidência das causas................................... 743

10.2.4. Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas.................. 681

12.1.7. Definição do regime inicial.............. 746 12.1.8. Limite para a execução das penas... 750

10.2.5. Interdição temporária de direitos.... 684

12.1.9. Concurso de penas.......................... 754

10.2.6. Limitação de fim de semana........... 690

12.2. Pena de multa.................................... 755

10.2.7. Comparecimento a determinados lugares em dias de jogos esportivos... 691

12.2.1. Sistema de dias-multa..................... 756 12.2.2. Valor da multa................................. 757

12.2.3. Vinculação ao salário mínimo......... 760 12.2.4. Correção monetária........................ 761 12.2.5. Multa substitutiva........................... 762 12.2.6. Conversão em privativa de liberdade.................................... 767 12.3. Restritiva de direitos.......................... 769 12.3.1. Requisitos para a substituição........ 770 12.3.2. Substituição de pena igual ou superior a um ano...................... 773 12.3.3. Substituição em condenação por crime hediondo ou por tráfico de drogas............................. 774 12.3.4. Substituição depois de iniciada a execução da privação da liberdade..................... 775

12.4.6.5. Defesa na retomada da persecução e segurança jurídica.... 811 12.4.6.6. Coerência do sistema repressivo.... 812 12.4.6.7. Solução legal................................ 814

Capítulo 13

CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS.. 817 13.1. Culpabilidade..................................... 819 13.2. Antecedentes..................................... 822 13.3. Conduta social................................... 825 13.4. Personalidade..................................... 826 13.5. Motivos.............................................. 828 13.6. Circunstâncias do crime..................... 830 13.7. Consequências do crime.................... 831

12.3.5. Duração da pena............................. 779

13.8. Comportamento da vítima................. 832

12.3.6. Conversão em privativa de liberdade.................................... 781

Capítulo 14

12.3.6.1. Causas gerais............................... 782 12.3.6.2. Causas específicas....................... 786

CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS AGRAVANTES............835

12.3.6.3. Saldo de trinta dias de privação da liberdade.................. 788

14.1. Reincidência....................................... 837

12.4. Aplicação imediata de pena............... 789

14.3. Finalidade de facilitar ou assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime.............. 843

12.4.1. Infrações de menor potencial ofensivo........................... 791 12.4.2. Impossibilidade de aplicação.......... 792 12.4.3. Legitimidade para a proposta......... 794 12.4.4. Especificação da pena..................... 796 12.4.5. Apreciação do juiz e redução da pena de multa.............. 799 12.4.6. Descumprimento da transação penal e a súmula vinculante nº 35 do STF.................................... 800 12.4.6.1. Transação e devido processo legal ............................. 802 12.4.6.1.1. Devido processo legal consensual ...................... 804 12.4.6.1.2. Necessidade de rever antigas lições processuais......... 805 12.4.6.2. Lastro probatório para acusar...... 807 12.4.6.3. Natureza condenatória da decisão que homologa a transação penal........................ 809 12.4.6.4. Inexistência de período de prova... 810

14.2. Motivo fútil ou torpe.......................... 840

14.4. Traição, emboscada, dissimulação ou outros recursos que dificultem ou tornem impossível a defesa do ofendido........ 845 14.5. Emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou que possa resultar perigo comum.................................... 846 14.6. Vítima ascendente, descendente, irmão ou cônjuge............................... 848 14.7. Abuso de autoridade, relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade e violência contra a mulher.................................. 849 14.8. Abuso de poder e violações dos deveres inerentes a cargo, ofício, ministério ou profissão...................... 852 14.9. Vítima criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida................ 854 14.10. Vítima sob imediata proteção da autoridade................................... 857

14.11. Incêndio, naufrágio, inundação e outras calamidades públicas e desgraça particular do ofendido...... 858

17.1. Previsibilidade do resultado mais grave......................................... 924

14.12. Embriaguez preordenada................. 859

17.2. Situação econômica do condenado e pena de multa.............. 926

14.13. Concurso de pessoas........................ 864

17.3. Concurso formal................................. 927

Capítulo 15

17.5. Aberratio ictus................................... 935

CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS ATENUANTES............869 15.1. Menoridade ou senilidade do condenado.................................... 871

17.4. Crime continuado............................... 931 17.6. Aberratio delicti................................. 939 17.7. Causas de aumento previstas na parte especial................................ 942

15.2. Desconhecimento da lei..................... 873

Capítulo 18

15.3. Motivo de relevante valor social ou moral.................................. 873

18.1. Efeitos genéricos................................ 947

EFEITOS DA CONDENAÇÃO... 945

15.4. Tentativa de evitar ou minorar as consequências do crime e reparação do dano............................. 876

18.1.1. Reparação civil ex delicto................ 948

15.5. Coação resistível e cumprimento de ordem de autoridade superior....... 878

18.1.3. Suspensão dos direitos políticos..... 955

18.1.2. Confisco.......................................... 949

15.6. Influência de violenta emoção........... 880

18.1.4. Suspensão do exercício do poder familiar............................ 960

15.7. Confissão de autoria.......................... 882

18.2. Efeitos específicos.............................. 963

15.8. Influência de multidão em tumulto.... 883

18.2.1. Perda de cargo, função pública ou mandato eletivo......................... 964

15.9. Atenuante inominada......................... 884

Capítulo 16

18.2.1.1. Perda do cargo de militares.......... 969

CAUSAS DE DIMINUIÇÃO......887

18.2.2. Incapacidade para o exercício da tutela ou curatela....................... 973

16.1. Tentativa............................................. 887

18.2.3. Inabilitação para dirigir veículo....... 975

16.1.1. Possibilidade da tentativa............... 889 16.1.2. Início da execução........................... 893

18.3. Impossibilidade de administrar sociedade civil simples....................... 977

16.1.3. Término da tentativa....................... 896

18.4. Reabilitação....................................... 978

16.1.4. Tentativa nos crimes omissivos........ 899

18.4.1. Requisitos....................................... 980

16.1.5. Redução de pena............................ 903

18.4.2. Efeitos............................................. 984

16.2. Arrependimento posterior.................. 904 16.3. Erro de proibição evitável.................. 906 16.4. Exigibilidade de sacrifício no fato necessário.............................. 907 16.5. Semi-imputabilidade.......................... 909 16.6. Embriaguez incompleta...................... 911 16.7. Participação de menor importância.... 915 16.8. Causas de diminuição previstas na parte especial................................ 918

18.4.3. Reexame necessário........................ 987 18.4.4. Revogação...................................... 987

Capítulo 19

MEDIDAS DE SEGURANÇA... 989 19.1. Requisitos.......................................... 993 19.2. Espécies............................................. 993 19.2.1. Internação hospitalar...................... 994 19.2.2. Tratamento ambulatorial................. 996

Capítulo 17

CAUSAS DE AUMENTO..........923

19.3. Substituição da pena por medida de segurança......................... 997

19.4. Duração.............................................. 999

21.6.4. Prazo decadencial......................... 1035

19.5. Cessação da periculosidade............. 1001

21.6.5. Titularidade do direito potestativo.... 1038

19.6. Aplicação imediata de medida de segurança....................... 1001

21.7. Perempção....................................... 1038

19.7. Impossibilidade de aplicação........... 1004

21.9. Perdão aceito................................... 1041

Capítulo 20

SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA.............................1007 20.1. Conceito e natureza jurídica............. 1007 20.2. Requisitos........................................ 1009 20.3. Espécies........................................... 1010 20.4. Audiência admonitória..................... 1011 20.5. Condições sursitárias....................... 1012 20.6. Período de prova.............................. 1013 20.7. Revogação....................................... 1013 20.8. Efeitos da revogação........................ 1014 20.9. Prorrogação automática do período de prova......................... 1015

21.8. Renúncia ao direito de queixa.......... 1040 21.10. Retratação do sujeito..................... 1043 21.11. Perdão judicial................................ 1045 21.11.1. Natureza jurídica......................... 1046 21.11.2. Efeitos......................................... 1048 21.11.3. Requisitos................................... 1049 21.11.4. Perdão nos crimes de trânsito..... 1050 21.11.5. Perdão em decorrência de colaboração........................... 1052 21.12. Outras causas extintivas da responsabilidade....................... 1056 21.12.1. Cumprimento do período de prova do sursis....................... 1056 21.12.2. Reparação dos danos no peculato culposo......................... 1057

20.10. Cumprimento das condições.......... 1016

21.12.3. Pagamento de tributos e contribuições previdenciárias devidas.................. 1057

Capítulo 21

21.12.4. Cumprimento do prazo da suspensão condicional do processo...1059

EXTINÇÃO DA RESPONSABILIDADE.......... 1017

21.12.5. Cumprimento do livramento condicional................ 1060

21.1. Noções gerais................................... 1017 21.1.1. Questão prejudicial de mérito....... 1019

Capítulo 22

21.1.2. Alcance das causas extintivas da responsabilidade...................... 1019

EXTINÇÃO DA RESPONSABILIDADE PELA PRESCRIÇÃO..............1063

21.1.3. Condições objetivas de responsabilidade...................... 1021 21.1.4. Escusas absolutórias ou imunidades penais........................ 1023

22.1. Natureza jurídica.............................. 1064 22.2. Fundamento..................................... 1065

21.2. Morte do sujeito............................... 1025

22.3. Crimes imprescritíveis...................... 1068

21.3. Anistia, graça e indulto.................... 1026

22.4. Espécies........................................... 1070

21.3.1. Anistia........................................... 1026

22.5. Efeitos.............................................. 1071

21.3.2. Graça............................................ 1029

22.6. Prazos prescricionais........................ 1072

21.3.3. Indulto.......................................... 1029

22.6.1. Aumento do prazo pela reincidência........................... 1074

21.4. Abolitio criminis............................... 1030 21.5. Prescrição......................................... 1031 21.6. Decadência....................................... 1031

22.6.2. Diminuição do prazo em face da idade do criminoso........... 1074

21.6.1. Natureza jurídica........................... 1031

22.6.3. Concorrência de causas que alteram o prazo prescricional........ 1075

21.6.2. Direito de representação............... 1032

22.7. Contagem do prazo.......................... 1076

21.6.3. Direito de queixa........................... 1034

22.8. Termo inicial..................................... 1077

22.9. Causas suspensivas.......................... 1085

23.4.7. Crime permanente........................ 1136

22.10. Causas interruptivas....................... 1093

23.4.8. Crime progressivo e progressão criminosa.................... 1137

22.11. Prescrição intercorrente ou superveniente........................... 1103

23.4.9. Aplicação prática........................... 1138

22.12. Prescrição retroativa...................... 1104

23.5. Quanto ao resultado naturalístico.... 1138

22.13. Prescrição pela pena em perspectiva....1107

23.5.1. Crime de dano............................... 1139

22.14. Prescrição das penas restritivas de direito....................... 1110

23.5.2. Crime de perigo concreto.............. 1140

22.15. Prescrição da multa........................ 1111

23.5.4. Crime de bagatela......................... 1142

22.16. Prescrição no concurso de crimes..... 1113 22.17. Prescrição nos casos de detração..... 1114

Capítulo 23

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DOS CRIMES EM ESPÉCIE ..........1117 Classificação doutrinária........................... 1117 23.1. Quanto à gravidade objetiva do crime.............................1119 23.1.1. Crime de pequeno potencial ofensivo.........................1119 23.1.2. Crime de maior potencial ofensivo.........................1120 23.1.3. Aplicação prática........................... 1121 23.2. Quanto ao sujeito ativo.................... 1122 23.2.1. Crime comum................................ 1122 23.2.2. Crime próprio................................ 1122 23.2.3. Aplicação prática........................... 1123 23.3. Quanto à forma de execução........... 1123 23.3.1. Crime comissivo............................ 1123 23.3.2. Crime omissivo próprio................. 1123 23.3.3. Crime omissivo impróprio............. 1124 23.3.4. Crime unissubsistente................... 1125 23.3.5. Crime plurissubsistente................. 1126 23.3.6. Crime de mão própria................... 1126 23.3.7. Aplicação prática........................... 1127 23.4. Quanto ao momento consumativo... 1128 23.4.1. Crime material.............................. 1128 23.4.2. Crime formal................................. 1130 23.4.3. Crime de mera conduta................. 1131 23.4.4. Crime de ação múltipla ou conteúdo variado.......................... 1132 23.4.5. Crime habitual.............................. 1134 23.4.6. Crime instantâneo ........................ 1135

23.5.3. Crime de perigo abstrato.............. 1141 23.5.5. Aplicação prática........................... 1143 23.6. Quanto ao concurso de pessoas....... 1144 23.6.1. Crime de concurso facultativo....... 1144 23.6.2. Crime de concurso necessário....... 1145 23.6.3. Aplicação prática........................... 1145 23.7. Quanto à concepção do tipo............ 1146 23.7.1. Tipo simples e tipo derivado (qualificado, privilegiado e complexo)......................1146 23.7.2. Tipo fechado e tipo aberto............ 1148 23.7.3. Tipo congruente e tipo incongruente.......................... 1150 23.7.4. Aplicação prática........................... 1152 23.8. Quanto à especialidade da justiça que o julga........................... 1152 23.8.1. Crime comum................................ 1155 23.8.2. Crime especial............................... 1156 23.8.2.1. Crimes militares......................... 1156 23.8.2.1.1. Crimes propriamente militares e crimes impropriamente militares.................................. 1158 23.8.2.1.2. Crimes militares em tempo de paz e crimes militares em tempo de guerra............... 1162 23.8.2.1.3. Impossibilidade constitucional de caracterização do crime militar............................ 1163 23.8.2.1.4. Crimes entre militares estaduais e federais................ 1165 23.8.2.1.5. Tutela da hierarquia e da disciplina......................... 1167 23.8.3. Aplicação prática........................... 1168

ÍNDICE ALFABÉTICO........... 1169 REFERÊNCIAS..................... 1179

NOTA DO AUTOR Os textos que tratam sistematicamente dos temas da parte geral do Código Penal costumam se apresentar sob a denominação Curso de Direito Penal, Manual de Direito Penal ou simplesmente Direito Penal. A utilização de qualquer dessas denominações não importa, necessariamente, em que a exposição dos assuntos obedeça à ordem na qual estes se apresentam no Código.Tal metodologia poderia até permitir ao leitor ir, aos poucos, familiarizando-se com a legislação. Mas entendo que é melhor perceber o sistema que fundamenta a resposta estatal ao fato punível. Mesmo optando pela tradicional denominação Direito Penal, pretendi transmitir a ideia de que a apresentação e análise dos temas obedeceu a outra lógica. Não houve a preocupação de seguir a ordem estabelecida pela legislação para a apresentação dos assuntos, muito embora haja muita coincidência com os rumos de uma exposição tradicional. A ideia central foi desenvolver uma análise que pudesse orientar a interpretação sobre como o Direito Penal se materializa em responsabilidade concreta. No estudo do Direito Penal, importa saber por que, para que e como se realiza a atribuição legítima de responsabilidade.Todos os institutos do Direito Penal convergem para a produção de efeitos concretos na atribuição de responsabilidade. A finalidade última do Direito Penal é estabelecer os pressupostos e os limites de uma responsabilidade que possibilite a mais grave forma de intervenção estatal na esfera de liberdade individual. Assim, persegui o objetivo de realçar a convergência existente entre os temas analisados e a apuração concreta da responsabilidade. Com base nas premissas do Estado Democrático de Direito, na teoria discursiva do Direito e no compromisso por realizar a justiça constitucional, a abordagem parte dos pressupostos de legitimidade da intervenção repressiva e prossegue até atingir o exame das causas de extinção da responsabilidade. Os temas da parte geral são analisados, mas, na conformação e sequência dos capítulos, procurei contextualizar cada instituto 15

com os efeitos produzidos sobre a apuração de responsabilidade. Ao examinar a tentativa, por exemplo, fiz questão de inseri-la no contexto das causas de diminuição de pena, pois esse é o efeito específico que o instituto produz na apuração da responsabilidade. A percepção da legitimidade e da finalidade da intervenção punitiva não se restringe aos parâmetros impostos por uma visão meramente teórica, mas, sobretudo, retrata uma questão de enorme repercussão prática. Não quero dizer com isso que, no texto que ora apresento, a dogmática tenha sido relegada a segundo plano. Muito ao contrário, o detalhamento conceitual fornecido pela dogmática é indispensável para realizar a intervenção qualificada que a sociedade espera e merece receber. A preocupação com a depuração dos conceitos dogmáticos foi uma constante, bem como que tais conceitos fossem sempre interpretados à luz da opção político-criminal decorrente do Estado Democrático de Direito. Dessa forma, espero poder contribuir para uma melhor compreensão das repercussões concretas que os institutos penais são capazes de produzir.

O Autor

APRESENTAÇÃO É com grande satisfação que, por mais uma vez, faço a apresentação de um livro do meu querido amigo, ex-colega de Ministério Público e, atualmente, Juiz Civil do Tribunal de Justiça Militar, Fernando Galvão. Desde o começo de nossa carreira, Fernando Galvão sempre se destacou por suas ideias inovadoras. Por várias vezes recebeu prêmios nos concursos promovidos pela nossa Associação Mineira do Ministério Público. Como professor universitário, sempre procurou trazer ao conhecimento dos seus alunos as discussões mais atuais e os conflitos que sempre envolveram o Direito Penal. A presente edição retrata, com fidelidade, o espírito desse jurista. Não somente trabalhou na construção de um amplo manual de Direito Penal, como também, ao seu estilo, inovou na discussão de inúmeros temas. O texto dessa edição consolida a ideia inicialmente desenvolvida nas anteriores de que a teoria do crime deve ser elaborada e interpretada no contexto de uma teoria racional discursiva do direito (como teoria geral) e de sua perspectiva comunicativa. Com base no paradigma discursivo de Jürgen Habermas e Robert Alexy, desenvolveu toda a interpretação do sistema normativo repressivo. A elaboração e a interpretação do sistema repressivo (em especial da teoria do crime), conforme declara o autor, estão constitucionalmente comprometidas com a realização da Justiça material. Nesse sentido, na introdução do livro, foram discutidas as concepções de Justiça de Kelsen (Justiça social), de Perelman (Justiça formal), de Alexy (Justiça como correção) e de Rawls (Justiça como equidade) para provocar os leitores no sentido de interpretar a ordem jurídica sob uma perspectiva constitucional de Justiça. A teoria do crime é toda concebida sob a perspectiva de um funcionalismo sem exageros, nos moldes de Roxin, comprometido com 17

os fins político-criminais compatíveis com o Estado Democrático de Direito e legitimada pela racionalidade discursiva. A teoria da imputação objetiva está concebida com base na ideia de uma causalidade normativa que se orienta essencialmente pelo princípio da adequação social, sendo que os princípios da insignificância, da posição de garantidor e da tolerância social às situações de risco se apresentam como subprincípios da adequação. Na culpabilidade, a reprovação jurídica se verifica com base no critério da exigibilidade de conduta diversa e tendo por conteúdo material (objeto de valoração) a finalidade comunicativa. Enfim, essas são somente algumas das muitas inovações levadas a efeito por esse pesquisador incansável, que nos estimula, cada vez mais, a buscar um Direito Penal mais justo, menos seletivo e mais humano. O mínimo que posso fazer, nesse momento, é agradecer a esse grande jurista pelo seu esforço, pelo seu brilhantismo e pela magnitude desse trabalho que, certamente, será um divisor de águas no Direito Penal.

Rogério Greco

Procurador de Justiça Mestre em Ciências Penais pela UFMG Doutor pela Universidade de Burgos (Espanha)

INTRODUÇÃO 1. DIREITO PENAL: DEFINIÇÃO Em uma simplificação conceitual o Direito Penal pode ser entendido como o ramo do direito público que reúne os princípios e as normas jurídicas que limitam o poder punitivo do Estado, estabelecendo que a prática de determinadas condutas tenha como consequência a aplicação de penas ou de medidas de segurança. A denominação que predominantemente é atribuída ao ramo do Direito de que nos ocupamos pode ser criticada por enfatizar demasiadamente a pena, que é uma das duas possíveis consequências da violação da norma jurídica, em prejuízo da medida de segurança que também constitui resposta estatal ao comportamento proibido. Considerando que a forma mais grave de violação da norma jurídica caracteriza um crime e que o ordenamento repressivo pretende desestimular a sua ocorrência, pode-se defender a utilização da expressão Direito Criminal, que confere maior ênfase a conduta proibida. No Brasil, a denominação Direito Penal consolidou-se na preferência dos estudiosos, inclusive por influência da denominação reservada ao estatuto legal repressivo – Código Penal.A expressão Direito Criminal somente foi utilizada entre nós quando da vigência do Código Criminal do Império, de 1830. A melhor compreensão sobre o objeto de nosso estudo, entretanto, exige perceber que a construção social do Direito Penal constitui um processo discursivo contínuo que permite a constante reavaliação de suas proposições e de suas fontes de legitimidade visando o fim de realizar Justiça. Por isso, introduzindo a apresentação e a reflexão crítica das proposições normativas de nosso Direito Penal, cabe examinar as premissas da teoria discursiva do Direito e de seu compromisso por realizar Justiça.

2. TEORIA DISCURSIVA DO DIREITO A partir da segunda metade do século XX a compreensão do raciocínio jurídico baseou-se na percepção de que a prática do Direito 19

consiste essencialmente em argumentar. A argumentação jurídica se verifica no momento da elaboração da norma jurídica, no momento da aplicação da norma aos casos concretos e ainda no momento em que se constrói ou reformula a dogmática jurídica. Por isso, toda a construção normativa e sua aplicação prática devem ser concebidas sob a perspectiva discursiva. Em especial quando se trata de resolver casos considerados difíceis, os teóricos do Direito perceberam que a justificação de uma decisão judicial não pode se dar apenas por meio de uma operação lógico-dedutiva (formal) que permite extrair uma conclusão a partir de premissas normativas e fáticas, mas sim por meio de argumentação convincente e persuasiva. Na década de 1950 do século passado várias reflexões foram desenvolvidas com o objetivo de superar a lógica formal como instrumento para a compreensão do raciocínio jurídico, contribuindo para a consolidação do que hoje conhecemos como teoria da argumentação jurídica. Entre elas, como precursoras modernas de uma teoria da argumentação jurídica que levou a uma compreensão discursiva do Direito, merecem destaque a concepção tópica do raciocínio jurídico de Theodor Viehweg, a nova retórica de Chaïm Perelman e a lógica informal de Stephen Toulmin.1 Sob essa perspectiva de melhor compreensão da argumentação jurídica surgiram novas reflexões relacionadas ao significado da argumentação jurídica; a relação da argumentação jurídica com a argumentação ética, a argumentação política e a argumentação dos participantes da vida cotidiana da sociedade; ao critério de correção dos argumentos jurídicos; a justificação lógica das decisões judiciais e se o Direito é capaz de oferecer uma única resposta correta para os casos de conflito que se verificam na sociedade. Posteriormente, a teoria da ação comunicativa de Habermas propôs a superação da racionalidade prática por meio da racionalidade comunicativa e Robert Alexy sistematizou a argumentação jurídica a partir da perspectiva do participante e não do observador. Tais contribuições consolidaram a concepção discursiva do Direito. Nesse contexto, o Direito Penal passa a ser compreendido sob o prisma de um constante processo discursivo de legitimação da intervenção punitiva.Vejamos, em apertada síntese, as contribuições mais relevantes para a consolidação da perspectiva discursiva do Direito.

2.1. Concepção tópica do raciocínio jurídico O pensamento tópico teve grande influência na Antiguidade e na Idade Média, constituindo uma parte da retórica. Na Antiguidade, a tópica de Aristóteles (um dos seis livros que compunham o Organon) e a de Cícero contestaram o modo de pensar sistemático dedutivo, que ATIENZA, Manuel. As razões do direito, p. 59 e segs.

encontrou na geometria de Euclides o seu exemplo mais importante, e obteve grande prestígio até o surgimento do racionalismo e do método matemático cartesiano. TheodorViehweg publicou, em 1953, a primeira edição de seu Tópica e jurisprudência, texto que foi apresentado à Universidade de Munique para a obtenção do título de livre-docente. Nesse livro,Viehweg resgatou o pensamento tópico como um procedimento que busca estabelecer as premissas compartilhadas ou tópicos que gozam de uma presunção de plausibilidade e oferecem referenciais para a argumentação jurídica. A tópica foi por ele definida como uma técnica de pensar por problemas, desenvolvida pela retórica.2 Os tópicos são diretrizes de orientação para o pensamento problemático, os lugares-comuns ou topoi, que permitem discutir os problemas por meio da argumentação dialética. Trata-se de fórmulas variáveis, no tempo e no espaço, cuja força persuasiva é reconhecida e, por isso, pode ser utilizada até mesmo em argumentações não jurídicas. Constituem exemplos de topoi as noções chaves como a maioria decide e o respeito à autonomia da vontade, e os princípios básicos como “in dubio pro reo”, não tirar proveito da própria ilicitude e dar a cada um o que é seu. Como os tópicos são fórmulas de sentido vago, somente constituem referencial para a argumentação em razão dos problemas específicos a que se referem. Tomando por base esses argumentos estandardizados que são aceitos por todos ou, ao menos, pela maioria dos interessados, a argumentação jurídica visa obter um consenso que seja capaz de solucionar a situação problemática. A pretensão de Viehweg foi contrapor ao pensamento sistemático fechado (lógico dedutivo) o pensamento problemático dialético, que se refere a controvérsias práticas, que confere mais ênfase às premissas do que as conclusões, e orienta o raciocínio jurídico para o exame de caso a caso, do particular para o particular. Viehweg sustentou que a estrutura total da jurisprudência (no sentido de ciência do Direito) só pode ser determinada a partir do problema (caso concreto), que desafia entender o que é a solução justa, de modo que as partes integrantes, os conceitos e as proposições da ciência do Direito devem manter estrita ligação com a situação problema e somente poderão ser compreendidas a partir desta.3 Nesses termos, o raciocínio jurídico se restringe à análise e à decisão do caso concreto. Percebendo que com a retórica clássica se tentava persuadir os interlocutores através da argumentação,Viehweg conferiu nova perspectiva para a tópica visando que, por meio dela, fosse possível obter um VIEHWEG, Theodor. Tópica e jurisprudência, p. 17. VIEHWEG, Theodor. Tópica e jurisprudência, p. 3344.

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entendimento.4 A concepção tópica do raciocínio jurídico obteve grande prestígio na Europa, mas também foi objeto de muitas críticas. Tércio Sampaio Ferraz reconheceu que a tópica não é propriamente um método que apresenta um conjunto de princípios de avaliação das evidências, cânones para julgar a adequação de explicações propostas, critérios para selecionar hipóteses, mas um modo de pensar por problemas, a partir deles e em direção a eles.5 Manuel Atienza, por sua vez, sustenta que a tópica de Viehweg e seus seguidores, por si só, não pôde dar um explicação satisfatória sobre a argumentação jurídica, impedindo perceber a influência que a lei, a dogmática e os precedentes judiciais exercem no raciocínio jurídico. A tópica se limita a ponderar com um inventário de tópicos (premissas) utilizáveis na argumentação, mas não oferece critérios para solucionar as situações em que se verifica o conflito entre os tópicos e não oferece uma resposta para a questão fundamental da metodologia jurídica, que diz respeito à racionalidade da decisão judicial.6

2.2. A nova retórica Outra importante reconstrução da retórica clássica foi realizada por Chaïm Perelman, que inicialmente se propôs a fazer um estudo sobre a racionalidade prática e acabou por resgatar e reformular a antiga disciplina. Perelman escreveu vários livros sobre a teoria da argumentação, mas sua teoria tomou forma definitiva no livro Tratado da argumentação – a nova retórica, publicado pela primeira vez em 1958 e que contou com a colaboração de Lucie Olbrechts-Tyteca. O Tratado é dividido em três partes, nas quais Perelman desenvolve o estudo sobre o âmbito da argumentação, em que são estabelecidos os pressupostos e limites da argumentação; o ponto de partida da argumentação, que pressupõe sempre um acordo do auditório, e das técnicas de argumentação, em que são alinhados os argumentos em sentido estrito. A argumentação, por sua vez, comporta três elementos distintos: o discurso, o orador e o auditório. Os tópicos ou lugares comuns constituem ponto de partida para a argumentação, porque são pressupostos comuns a todos os espíritos que compõem o auditório, fazendo, assim, parte de sua nova retórica.7 Perelman parte da distinção estabelecida por Aristóteles entre os raciocínios analíticos (lógico-formais) e os raciocínios dialéticos (retóricos) para situar a argumentação jurídica entre os dialéticos. Perelman 6 7 4 5

VIEHWEG, Theodor. Tópica e jurisprudência, p. 43. VIEHWEG, Theodor. Tópica e jurisprudência, p. 3 – prefácio do tradutor. ATIENZA, Manuel. As razões do direito, p. 75. PERELMAN, Chaïm e OLBRECHTS TYTECA, Lucie. Tratado da argumentação, p. 21 e PERELMAN, Chaïm. Lógica jurídica, p. 94-96.

distinguiu a retórica que é especificamente utilizada pelos juristas da retórica geral, acolhendo a designação lógica jurídica para diferenciar o raciocínio jurídico da lógica formal.8 Segundo Perelman, no raciocínio lógico-formal ocorre a demonstração da conclusão, por meio da passagem necessária oferecida pelas premissas. Se as premissas são verdadeiras, a conclusão, necessariamente, também o será. No raciocínio dialético (jurídico), por outro lado, a argumentação evidencia apenas o caráter plausível, razoável de uma decisão ou opinião.9 Por isso, Perelman concebeu como ponto central de sua teoria que a argumentação é sempre dirigida a um determinado auditório a que se pretende persuadir para obter sua adesão intelectual.10 A sua nova retórica considera que a argumentação pode dirigir-se a auditórios diversos e, por isso, não se limita ao exame das técnicas do discurso público, que é dirigido a uma multidão não especializada, como a retórica clássica. Perelman se interessou especialmente pelo raciocínio dialético, que permite defender uma tese e atacar um adversário, em uma controvérsia.11 A especificidade do raciocínio jurídico reside na dificuldade da argumentação alcançar um acordo entre os interessados, pois esta se desenvolve sempre em meio a uma controvérsia. Muito embora Perelman conceba o Direito sob uma perspectiva menos formalista, porque preocupada com a aceitação do meio no qual exerce sua regulamentação, entende que a controvérsia que é levada ao conhecimento do Judiciário somente pode ser superada pelo poder da autoridade de impor uma decisão, adaptando o texto da lei ao caso concreto, de modo que o papel do juiz é encontrar uma solução que seja razoável, aceitável, ou seja, nem subjetiva, nem arbitrária.12 A nova retórica descaracteriza o raciocínio jurídico como uma simples dedução silogística ou uma busca por uma solução equitativa para o caso concreto. A concepção de Perelman procura estabelecer uma síntese na qual se leva em conta o valor da solução e a sua conformidade com o ordenamento positivo, de modo que a solução para o caso concreto não seja apenas conforme a lei, mas também equitativa, razoável e aceitável. A importância da obra de Perelman reside, fundamentalmente, na reabilitação da razão prática, que pretende introduzir racionalidade na discussão sobre questões como a moral, o Direito e a política. Mas os críticos percebem o caráter conservador de sua teoria, que se prestaria PERELMAN, Chaïm. Lógica jurídica, p. 47. PERELMAN, Chaïm. Lógica jurídica, p. 34. 10 PERELMAN, Chaïm e OLBRECHTS TYTECA, Lucie. Tratado da argumentação, p. 21 e PERELMAN, Chaïm. Lógica jurídica, p. 143. 11 PERELMAN, Chaïm. Lógica jurídica, p. 144-145. 12 PERELMAN, Chaïm. Lógica jurídica, p. 221-222. 8 9

a satisfazer a “função ideológica de justificação do Direito positivo: precisamente apresentando, como imparciais e aceitáveis, decisões que na realidade não o são”.13

2.3. A lógica informal Stephen Toulmin também se propôs a superar a lógica formal (dedutiva), contudo, sem recorrer à tradição da tópica ou da retórica. Suas ideias fundamentais foram publicadas no livro The uses of argument, também de 1958. Toulmin pretendeu mudar o centro de atenções da teoria lógica para a prática lógica, de modo a trabalhar com uma lógica que tivesse efetiva aplicação prática. Para verificar a eficácia dessa aplicação, Toulmin afasta-se dos modelos matemáticos da lógica tradicional para estudar os argumentos produzidos na jurisprudência (no sentido de ciência do Direito). Afirmando que a lógica é a jurisprudência generalizada comparou os argumentos aos litígios jurídicos e as pretensões que fazemos e em favor das quais argumentamos extrajudicialmente às pretensões defendidas perante os tribunais.14 A comparação feita com os processos judiciais não desobriga os argumentos de apresentarem uma justificação racionalmente pertinente. Para Toulmin, a correção dos argumentos não depende exclusivamente da forma das premissas e da conclusão, mas de um procedimento que os submete a julgamento de acordo com critérios apropriados para cada campo de discussão. Nesse sentido, afirma que nossas pretensões devem ser justificadas não perante os juízes, mas sim perante o tribunal da razão.15 Toulmin não se preocupou com a análise da estrutura dos diversos tipos de argumentos ou das técnicas argumentativas, mas sim dos argumentos em geral, contribuindo para a elaboração de uma verdadeira teoria geral da argumentação. Sua teoria distinguiu o esquema geral da argumentação, que é único para todos os tipos de argumentos, das regras especiais da argumentação que variam conforme o campo concreto em que esta se verifique. Toulmin considerou basicamente a existência de cinco âmbitos de atuação da argumentação (denominados empresas racionais): o Direito, a moral, a ciência, os negócios e a crítica da arte. Na tentativa de superar a lógica formal, que só distingue premissas e conclusão, Toulmin ainda fez distinção entre seis tipos distintos de proposições, com funções diferenciadas na argumentação: o respaldo, a garantia, as razões, o qualificador, a condição de refutação e a pretensão. ATIENZA, Manuel. As razões do direito, p. 130. TOULMIN, Stephen E. The uses of argument, p. 7. 15 TOULMIN, Stephen E. The uses of argument, p. 8. 13 14

O grande mérito da teoria de Toulmin foi caracterizar a argumentação como um tipo de interação humana16, o que aproxima a lógica das argumentações que efetivamente ocorrem na realidade social. Wittgenstein, em suas Investigações filosóficas, já havia revelado a linguagem humana como uma forma de atividade social que funciona por meio do sentido e do uso que é atribuído às palavras. O pensador austríaco ressaltou que não importa indagar apenas do significado das palavras, mas sim de suas funções práticas.17

2.4. A ação comunicativa e o discurso argumentativo As reflexões desenvolvidas por Viehweg, Perelman e Toulmin construíram condições propícias para o grande desenvolvimento das teorias da argumentação e o giro para uma racionalidade comunicativa.A comunicação que se realiza entre as pessoas passou a ser compreendida como dialógica (e não apenas como meio de transmissão de sinais portadores de significados), de modo a reconhecer que os sujeitos capazes de linguagem e ação interagem no ambiente social buscando obter um entendimento sobre os problemas e questões advindos da convivência. Muitos autores contemporâneos trabalham a filosofia da linguagem sob o prisma da interação dialógica. No entanto, a sociologia da ação comunicativa de Jürgen Habermas e a teoria da argumentação jurídica de Robert Alexy podem ser consideradas as contribuições mais relevantes para estabelecer uma racionalidade emancipatória que deve orientar a construção e a aplicação do Direito Penal. As reflexões de Habermas tiveram início em 1966, com a publicação do livro Lógica das ciências sociais, no qual estabeleceu a teoria da linguagem como fundamento das ciências sociais. Após essa virada linguística, Habermas publica numerosos textos em que desenvolve a sua teoria da ação comunicativa e do discurso. Tomando por base a lógica linguística de Habermas, Robert Alexy inaugura a sua relevante contribuição com a Teoria da argumentação jurídica, texto com o qual obtém o doutorado na Universidade Georg-August de Göttingen, em 1976. Com reflexões especificamente voltadas para os problemas jurídicos, Robert Alexy também produziu vasta obra doutrinária que aprimorou as reflexões sobre a argumentação jurídica. Em sua Teoria da ação comunicativa, publicada na Alemanha em 1982, Habermas reconstruiu os pressupostos racionais implícitos na linguagem, ressaltando que em todo o ato de fala o falante manifesta aos ouvintes TOULMIN, Stephen E. The uses of argument, p. 11-15. WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigações filosóficas, p. 14 e 32.

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uma pretensão de validade (expectativa de que o que se diz é verdadeiro ou correto) ao mesmo tempo em que a submete à crítica, o que oferece uma possibilidade para a sua reformulação. Habermas ainda distinguiu a ação comunicativa, em que o falante manifesta a intenção de comunicar uma opinião e entender-se com os demais participantes da comunidade de comunicação sobre as coisas comuns do mundo da vida, da ação teleológica (estratégica), em que o falante busca intervir na sociedade para a realização de um determinado fim, como é o caso da persuasão da opinião alheia e a imposição de normas de conduta. Em ambas as manifestações há uma pretensão do falante de que o saber que é expresso por meio da manifestação seja válido e isso quer dizer: verdadeiro para a ação comunicativa e correto para a ação teleológica.18 Alexy, por sua vez, preocupado especificamente com a racionalidade que orienta a intervenção prática do Direito, desenvolveu sua concepção do Direito com base na pretensão de correção, que é implícita em toda a construção normativa.19 Na interação ordinária que se verifica entre as pessoas muitas pretensões de validade são aceitas sem qualquer questionamento, até mesmo por não serem bem percebidas ou compreendidas pela audiência. No entanto, quando as pretensões de validade são problematizadas pela crítica, torna-se necessário ao falante fundamentar sua pretensão em argumentos racionais. A argumentação é o tipo de fala em que os participantes problematizam pretensões de validade, que se encontram sob críticas, e tratam de defendê-las ou recusá-las por meio de argumentos.20 Nesse contexto, o discurso é o meio pelo qual são alinhados os argumentos de defesa e crítica das pretensões de validade. O discurso teórico é meio pelo qual se desenvolve a argumentação sobre as pretensões de verdade que são subjacentes às ações comunicativas. O discurso prático, por sua vez, é o meio pelo qual se desenvolve a argumentação sobre as pretensões de correção que são subjacentes às ações teleológicas (estratégicas).21 O Direito é concebido como um sistema que organiza ações teleológicas e, portanto, o discurso jurídico é um discurso prático. Robert Alexy, que, em sua teoria da argumentação jurídica, sistematiza e reinterpreta a teoria do discurso de Habermas especificamente para sua aplicação no âmbito do Direito, sustenta que o discurso jurídico é uma forma especial do discurso prático geral (tese do caso especial).22 A ideia de desempenho HABERMAS, Jürgen. Teoría de la acción comunicativa I, p. 24-25 e 137-138. ALEXY, Robert. Teoría da argumentação jurídica, p. 212-215. 20 HABERMAS, Jürgen. Teoría de la acción comunicativa I, p. 37. 21 HABERMAS, Jürgen. Teoría de la acción comunicativa I, p. 38. 22 ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica, p. 209-217. 18 19

discursivo (teórico e prático) ocupa um posto central na teoria da ação comunicativa de Habermas23, sendo que para Alexy o discurso jurídico expressa o esforço de justificação da pretensão de correção existente nas decisões jurídicas.24 Quanto ao paradigma da racionalidade das ciências sociais, Habermas denunciou a morte da racionalidade livre devido à grande limitação imposta pelas sociedades modernas aos espaços comunicativos, tendo em vista a primazia das ações estratégicas, determinadas pela racionalidade instrumental, que reduziu significativamente o ambiente de comunicação dialógico. Declarando abertamente o seu interesse emancipatório do espaço público de comunicação, Habermas deixou clara sua pretensão de satisfazer três objetivos fundamentais: 1) desenvolver um conceito de racionalidade comunicativa que pudesse superar as limitações cognitivo-instrumentais que caracterizavam as sociedades modernas; 2) revelar a vinculação que se estabeleceu entre o mundo da vida e o sistema; e 3) desenvolver uma teoria que explique as deficiências das sociedades modernas e reconstruir o projeto emancipatório iluminista.25 As reflexões desenvolvidas por Habermas possibilitaram conceber o Direito sob uma perspectiva discursiva.

2.4.1. A racionalidade comunicativa A teoria da ação comunicativa abriu o caminho para a superação da racionalidade prática e suas premissas subjetivistas e individualistas, estabelecendo outro paradigma para a racionalidade das ciências sociais: a racionalidade comunicativa.26 Essa mudança de paradigma produziu reflexos importantes para a melhor compreensão da regulamentação jurídica e de suas fontes de legitimação. O conceito de razão é ampliado na perspectiva da racionalidade comunicativa, posto que passa a ser uma razão que contém em si as possibilidades de reconciliação consigo mesma por meio da interação entre os sujeitos do ambiente social. A razão comunicativa não se desenvolve a partir da relação sujeito-objeto (como ocorre na racionalidade prática ou instrumental), mas de uma relação entre sujeitos capazes de comunicação e ação no ambiente social.27 A racionalidade deve ser pensada HABERMAS, Jürgen. Teoría de la acción comunicativa I, p. 26. ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica, p. 217. 25 HABERMAS, Jürgen. Teoría de la acción comunicativa I, p. 10. 26 Veja-se a crítica à racionalidade prática em HABERMAS, Jürgen. Teoría de la acción comunicativa I, p. 465-508. 27 HABERMAS, Jürgen. Teoría de la acción comunicativa I, p. 507. 23

DIREITO PENAL

Publicando desde 2013, a Editora D’Plácido, que é especializada em literatura jurídica, já conta com nomes reconhecidos no cenário jurídico profissional e acadêmico.

PARTE GERAL FERNANDO A. N. GALVÃO DA ROCHA

PARTE GERAL

Trecho da apresentação de Rogério Greco

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ISBN 978-85-8425-887-1

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