A crise dogmática do processo penal

Mestre e Doutor em Direito Processual pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais; Professor do Curso de Direito das Faculdades Integradas de Caratinga/MG - Rede Doctum de Ensino; Advogado criminalista.

As pretensões desta pesquisa podem ser assim resumidas: apontar a crise dogmática do Direito Processual Penal e as consequências da polarização entre os princípios acusatório e inquisitório no curso histórico. Por essa vertente, a pesquisa perpassa conteúdos que contribuem para que o Processo Penal possa ser objeto de uma Teoria Geral do Processo de modo que se torne, por uma mecânica gradual, cada vez mais desembaraçado da ideologia e do dogmatismo, contribuindo, desse modo, para a consolidação do Estado Democrático de Direito. Em outras palavras, a abordagem que se segue procura adotar uma perspectiva epistêmica do Direito Processual Penal, apontando a inadequação de propostas e perspectivas que, por intermédio de uma perigosa retórica, apontam soluções mágicas que, ao fim e ao cabo, não passam de proselitismo, na medida em que atribuem ao Processo Penal, a tarefa de atender a escopos metajurídicos que lhe são incompatíveis, pois implica uma adesão do julgador e das partes a critérios sociológicos e políticos, o que resulta em déficit democrático e cognitivo.

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Dário José Soares Júnior

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A CRISE DOGMÁTICA DO PROCESSO PENAL

DÁRIO JOSÉ SOARES JÚNIOR

Dário José Soares Júnior A CRISE DOGMÁTICA DO

PROCESSO PENAL

O desafio do Processo Penal na democracia é instaurar a abertura descritiva, argumentativa e interpretativa superando a dicotomia entre acusatoriedade e inquisitoriedade. A presente pesquisa tenta apontar um caminho possível. O caminho da interenunciatividade como forma de explicitar os conteúdos fáticos e jurídicos de modo a assegurar a democraticidade plena do Processo Penal, seja naquilo que se apresenta como acusatório ou mesmo inquisitório.

Tal conquista teórica só se mostra possível pela superação dos obstáculos epistemológicos capazes de perturbar o desenvolvimento da processualidade no paradigma do Estado Democrático de Direito.

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Copyright © 2016, D’ Plácido Editora.

Copyright © 2016, Dário José Soares Júnior.

Editor Chefe

Plácido Arraes Produtor Editorial

Tales Leon de Marco

Editora D’Plácido Av. Brasil, 1843 , Savassi Belo Horizonte – MG Tel.: 3261 2801 CEP 30140-002

Capa

Letícia Robini de Souza Diagramação

Letícia Robini de Souza Christiane Morais de Oliveira Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida, por quaisquer meios, sem a autorização prévia da D’Plácido Editora.

Catalogação na Publicação (CIP) Ficha catalográfica JÚNIOR, Dário José Soares.

A crise dogmática do processo penal -- Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2016.

Bibliografia.

ISBN: 978-85-8425-198-8 1. Direito Processual Penal. 2. Dogmática. I. Título. II. Dário José Soares Júnior.

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O conhecimento não é a procura da certeza. Errar é humano - todo o conhecimento humano é falível e, consequentemente, incerto. Daí decorre que devemos estabelecer uma distinção rigorosa entre a verdade e certeza.Afirmar que errar é humano significa que devemos lutar permanentemente contra o erro, e também que não podemos nunca ter a certeza de que, mesmo assim, não cometemos nenhum erro[...](POPPER, 2006).

Quereis uma terapêutica para a crisis? Deixai surgir os humanos possíveis; mais que possíveis, prováveis; mais que prováveis, actualmente potenciais. Acreditei neles e não temei a crisis.

Unireis os cumes das montanhas, sem deixar de compreender os vales que precisam dos cumes para serem compreendidos.

Em vez de separar, uni; em vez de abstrair, concrecionai. Não aprofundeis os abismos com as vossas idéias, as vossas atitudes, as vossas religiões, as vossas crenças, as vossas artes.Não vos separeis nem do passado nem do futuro.Vivei o instante, não como instante, mas como um grande prelúdio do amanhã e um grande realizar-se do ontem, como o ponto de encontro de dois infinitos. (SANTOS, 1959) É o devido processo legal, como co-extensão procedimental do devido processo constitucional, que vai estabelecer o espaço discursivo legitimador da decisão a ser neste preparada por todos os integrantes de sua estrutura procedimental. A atividade processual reconstrutiva desse modelo de decidir, desde a criação da lei até sua aplicação, supressão ou regulação, é que implicará concreção fundamentada do projeto constitucional democrático na contrafactualidade do mundo da vida ou mediante a problematização dos eventuais conteúdos de legalidade hostil ao paradigma do Estado democrático de direito. (LEAL, 2002)

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A Marinalva, Gustavo e Júlia. Minha família. Razão de todo meu esforço e fonte de energia para as batalhas. A meu pai, Dário, e a minha mãe, Malvina, com afeto e muita saudade.

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AGRADECIMENTOS

Agradeço ao professor Rosemiro Pereira Leal. Admirável orientador, sem o qual este trabalho sequer teria sido projetado, pois foi a teoria Neoinstitucionalista do Processo que sempre me instigou a desbravar novas searas. Há mais de uma década me dedico ao estudo desta singular conjectura e sou muito grato por todas as conquistas teóricas por ela proporcionadas. Aproveito para pedir desculpas pelos momentos em que a dedicação à pesquisa teve de ceder a outras demandas profissionais, o que pode ter limitado em alguns aspectos o grau de profundidade teórica do texto definitivo.

Aos demais professores e colegas da PUC-Minas, notáveis cientistas que me ajudam a desbravar e consolidar a perspectiva da processualidade democrática. Sou um soldado raso desta tropa, um peão desta empreitada.

Ao curso de Direito das Faculdades Integradas de Caratinga, pelo incentivo que viabilizou em vários aspectos a presente pesquisa.

A Karl Popper, Mário Ferreira dos Santos, Gaston Bachelard e Rui Cunha Martins pelo fornecimento de diretrizes preciosas que contribuíram para o desenvolvimento desta pesquisa.

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SUMÁRIO

PREFÁCIO

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INTRODUÇÃO

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1. A DOGMÁTICA E O PREDOMÍNIO DE CONCEPÇÕES ARCAICAS NO PROCESSO PENAL

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1.1. Acusatoriedade e inquisitoriedade: Os primórdios de um embate dogmático 1.2. Trajetória do racionalismo dogmático greco-romano e o conceito de justiça 1.3. A acusatoriedade bárbara 1.4. Inquisitoriedade canônica e sincretismo jurídico na transição entre o medievo e a modernidade

2. DO PENSAMENTO JURÍDICO METAFÍSICO-TRANSCENDENTAL AO POSITIVISMO KELSENIANO 2.1. Racionalismo empírico-determinista e o advento do idealismo transcendental 2.2. Acusatoriedade e Inquisitoriedade: Um dualismo Metafísico 2.3. Repercussões do idealismo alemão na formação das teorias da actio e suas implicações nos sistemas acusatório-inquisitório

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2.4. O caráter concreto da actio como pressuposto de liberdade individual em Kelsen e a atividade punitiva (repressiva) do Estado

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3. A RACIONALIDADE INSTRUMENTAL DA AUTORICTAS JUDICIAL E A AMBIGUIDADE EPISTEMOLÓGICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO 89 3.1. Jura novit curia versus nemo judex sine actore: o mito do saber jurisdicional 3.1.1. Ministério Público como parte 3.1.2. A prerrogativa investigatória do Ministério Público 3.2. Processo como judicium: ausência do devido processo e retorno aos primórdios do Pensamento Metafísico 3.3. A instrumentalidade do processo penal e a persistência do sincretismo jurídico dos chamados processos acusatório e inquisitório

4. O INSTRUMENTALISMO PENALÍSTICO E O AUTORITARISMO TÓPICO-RETÓRICO DOS PÓS-POSITIVISTAS 4.1. A tópica e a retórica como fontes de construção decisória e jurisprudencial 4.1.1. O racionalismo crítico pela via processual 4.2. As teorias de Alexy e Dworkin e suas implicações tópico-retóricas 4.2.1. O discurso jurídico como caso particular do discurso geral na teoria de Robert Alexy 4.2.2. A busca da resposta certa, o Direito como um romance em cadeia e a figura do Juiz Hércules: Expressões do dogmatismo em Dworkin 4.3 Os impactos das visões contemporâneas, neo-modernas e pós-modernas no binômio acusatoriedade-inquisitoriedade 4.3.1. A profanação do Direito Processual Penal na perspectiva pós-moderna

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5. O MODELO CIVIL DE PROCESSO E SEUS IMPACTOS NAS PROCEDIMENTALIDADES ACUSATÓRIA E INQUISITÓRIA 5.1. O caráter patrimonialista da sociedade civil como fator de uma jurisdicionalidade diferenciada 5.1.1. Crítica à sociedade civil pressuposta e a mudança de paradigma no Direito Processual Penal 5.2. As insuficiências teóricas do modelo patrimonialista de processo 5.3. A radicalização da acusatoriedade em face do sujeito natural e a persistência inquisitorial 5.3.1. O Processo Penal como mecanismo de combate à máfia e ao terrorismo 5.3.2. O dogma da acusatoriedade

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6. A PROCESSUALIDADE PENAL DEMOCRÁTICA A PARTIR DA CLÁUSULA DUE PROCESS 197 6.1. Sobre Estado, democracia e processo 197 6.1.1. A processualidade democrática como marco teórico da Pós-modernidade estatal

200

6.2. Da paridade excludente na Inglaterra medieval à ampliação do alcance da cláusula due process no direito norte-americano

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6.3. A releitura da cláusula due process no paradigma democrático

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6.4. Contraditório como direito fundamental de vida plena 208 6.4.1. O Contraditório diante do “biopoder” 6.5. Ampla defesa como liberdade 6.5.1. Defesa, ampla defesa e contraditório: distinções

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6.6. Dignidade como isonomia: uma perspectiva não-retórica do princípio da igualdade

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6.7 O devido Processo Penal como médium linguístico

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7. AS DOUTRINAS DE UM DIREITO JUSTO E A DESPROCESSUALIZAÇÃO DA PROCEDIMENTALIDADE PENAL 7.1. A proposta da Hermenêutica Filosófica e suas insuficiências no plano democrático 7.2. Gramsci e processo: uma evidente incompatibilidade 7.3. O Direito fraterno e sua ambivalência 7.4. Justiça restaurativa, justiça terapêutica e justiça instantânea 7.5. Modelo constitucional de processo, instrumentalidade garantista e a noção de “Giusto Processo”

8. O DEVIR PROCESSUAL DEMOCRÁTICO E A SUPERAÇÃO DO EMBATE ENTRE ACUSATORIEDADE E INQUISITORIEDADE 8.1. Prova, verdade e complexidade interna do processo penal 8.1.1. A verdade como correspondência e o ceticismo de Popper 8.1.2. A prova como elemento relevante no embate entre acusatoriedade e inquisitoriedade 8.1.3. A prova penal na Teoria Neoinstitucionalista 8.2. Acusatoriedade e inquisitoriedade como obstáculos epistemológicos 8.3. A epistemologia evolucionária e o enfrentamento dos dualismos dogmáticos 8.4. O devir processual penal como interenunciatividade democrática

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CONCLUSÃO

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REFERÊNCIAS

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PREFÁCIO

O Professor Doutor Dário José Soares Júnior honra-me com o convite para prefaciar sua obra, “A Crise Dogmática do Processo Penal”. Em sua versão original, e sob orientação do Professor Doutor Rosemiro Pereira Leal, o texto foi apresentado, como tese de doutorado merecidamente aprovada com nota máxima por exigente banca examinadora, ao Programa de Pós-graduação em Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais.

Trata-se de obra instigante em que o autor oferece ao estudioso do direito, hipóteses científicas testificadoras (falseadoras) das premissas da compreensão e da operacionalização dogmáticas do direito processual penal.

Foram dois os marcos utilizados pelo trabalho. Por um lado, com a contribuição das teses de Karl Popper, o epistemólogo austríaco do Século XX, o texto levanta problemas acerca da (ausência de uma) epistemologia do direito processual penal dogmático a obstar a evolucionariedade do saber jurídico. Embora as proposições de Popper tenham sido tratadas de forma detida apenas no Capítulo 8, perceberá o leitor a existência daquilo que chamaríamos de um “compromisso popperiano” a atravessar todo o escrito – uma preocupação permanente em tornar acessíveis e demarcadas as hipóteses que serão testadas antes de submetê-las a testes.

Por outro lado, a teoria neoinstitucionalista do processo, de autoria do professor Doutor Rosemiro Pereira Leal, em razão do aproveitamento que faz das teses popperianas para apresentar também proposições no âmbito do direito, é utilizada para investigar as matrizes ideológicas do pensamento dogmático-jurídico que dão suporte ao binômio acusatoriedade-inquisitoriedade.

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A teoria neoinstitucionalista do processo e seu compromisso com a lógica popperiana permitem que o Professor Doutor Dário José Soares Júnior desenvolva, em seu texto, inéditas e avançadas considerações sobre a incompatibilidade do binômio a que alude o título de seu escrito com um direito processual penal que busque a ampliação permanente dos níveis de uma democraticidade jurídica avessa aos solipsismos ético-morais de sujeitos capazes, desde sempre, de decidir sobre o que é melhor para si ou para uma “sociedade pressuposta”.

Após discorrer sobre as origens históricas do binômio, o autor exibe, em densas considerações, os caminhos pelos quais, mediante utilização de uma espécie de clivagem (modelo do tudo ou nada) substancializada e apoiada em estratégias tópico-retóricas de sustentação, foi possível à dogmática do direito processual penal permanecer imune, no âmbito dessa dicotomia acusatoriedade-inquisitoriedade, a críticas acerca dos fundamentos, dos desdobramentos procedimentais e dos papéis dos sujeitos no procedimento penal.

Em seguida, o autor enfrenta questões intrincadas e intocadas pela dogmática tradicional do direito processual penal, tais como o pensamento metafísico-transcendental presente nas fontes dogmáticas do direito, o indisfarçável apelo à autoridade nas linhas de atuação do ministério público na inquisitoriedade e a autonomia de sujeitos morais conscientes no âmbito da acusatoriedade.Também realiza uma releitura do due process, passando pelo aproveitamento que de sua versão tradicional fizeram o modelo constitucional do processo e o garantismo processual.

A pluralidade e a riqueza das fontes bibliográficas permitem que o autor, ademais, realize com desenvoltura o árduo trânsito entre a filosofia, a epistemologia e a dogmática tradicional, para apontar a imprestabilidade, para um direito que se pretenda democrático, de teses hoje muito festejados pela dogmática, tais como as de Dworkin, as de Alexy e as da hermenêutica filosófica. Passa, ainda, pelas teorias tradicionais da prova, cujo núcleo, aliás, não sendo interrogado pela dogmática tradicional, tornou-se imprescindível à manutenção da afirmada incompossibilidade da acusatoriedade e inquisitoriedade.

Não pense o leitor, no entanto, que se trata de uma obra que proponha uma solução conciliatória para a superação da dicotomia.

Não se busca uma saída pelo sincretismo ou pelo ecletismo, porque, como afirma o Professor Dário José Soares Júnior, “a acusatoriedade e a inquisitoriedade não mais podem ser reconhecidos como sistemas”.

Exatamente aí reside o núcleo do ineditismo da pesquisa: a hipótese de 16 MIOLO_A crise dogmatica_260115_Leticia.indd 16

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que somente pelo processo, no marco da proposição neoinstitucionalista, é possível, inclusive no procedimento penal, a construção de um sistema democrático e viabilizador da interenunciatividade permanente de conteúdos normativos.

Assim, o texto do Professor Doutor Dário José Soares Júnior representa um importantíssimo avanço nas reflexões jurídico-processsuais e jurídico-procedimentais no âmbito do direito científico, tornando-se, como tal, referência para aqueles que queiram avançar nos conteúdos informativos de uma ciência não dogmática do direito.

André Cordeiro Leal Professor da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais – PUC Minas; Professor do Mestrado e Bacharelado em Direito da Universidade FUMEC

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INTRODUÇÃO

As pretensões desta pesquisa podem ser assim resumidas: apontar a crise dogmática do Direito Processual Penal e as consequências da polarização entre os princípios acusatório e inquisitório no curso histórico1. Por essa vertente, a pesquisa perpassa conteúdos que contribuem para que o Processo Penal possa ser objeto de uma Teoria Geral do Processo de modo que se torne, por uma mecânica gradual2, cada vez mais desembaraçado da ideologia e do dogmatismo, contribuindo, desse modo, para a consolidação do Estado Democrático de Direito. Em outras palavras, a abordagem que se segue procura adotar “A idéia de crisis, para os gregos, é a acção que realiza o acto de separar, krisô [...] [...]Na crisis, há uma separação, e separar é abrir distância entre pares; ela se-para.

Mas a distância exige um entre os separados.

E quando, no mundo corpóreo, separamos os sêres, nós os distanciamos. E a distância (mostra-nos a experiência) pode ser aumentada, e é ela gradativa, pois pode ser maior ou menor, afastar-se mais ou menos. Portanto, no conceito de crisis, temos sempre um “afastar” das coisas, um acto de “distanciá-las” umas das outras.”

(SANTOS, 1959. p.20.p. 20) 2 Esta expressão é extraída da obra de Karl Popper que a empregou como expressão de um método de mecânica social que se contrapõe ao método utópico. Enquanto a mecânica social utópica se baseia na escolha racional de um fim definitivo (ideal) a ser alcançado, pouco importando os meios a serem utilizados, a mecânica social gradual não visa alcançar a perfeição e a felicidade sobre a terra, reconhecendo que cada geração de homens tem suas próprias reivindicações. Sendo assim, o método da mecânica gradual visa ao aperfeiçoamento das condições de dignidade do homem sem a ilusão de implantar a perfeição e felicidade definitivas.Contentando-se em diminuir a infelicidade e o sofrimento humano, diminuindo também o grau de violência que sempre se verifica quando o homem resolve se aventurar pela mecânica social utópica. (POPPER, 1974b.p. 173-174).

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As pretensões desta pesquisa podem ser assim resumidas: apontar a crise dogmática do Direito Processual Penal e as consequências da polarização entre os princípios acusatório e inquisitório no curso histórico. Por essa vertente, a pesquisa perpassa conteúdos que contribuem para que o Processo Penal possa ser objeto de uma Teoria Geral do Processo de modo que se torne, por uma mecânica gradual, cada vez mais desembaraçado da ideologia e do dogmatismo, contribuindo, desse modo, para a consolidação do Estado Democrático de Direito. Em outras palavras, a abordagem que se segue procura adotar uma perspectiva epistêmica do Direito Processual Penal, apontando a inadequação de propostas e perspectivas que, por intermédio de uma perigosa retórica, apontam soluções mágicas que, ao fim e ao cabo, não passam de proselitismo, na medida em que atribuem ao Processo Penal, a tarefa de atender a escopos metajurídicos que lhe são incompatíveis, pois implica uma adesão do julgador e das partes a critérios sociológicos e políticos, o que resulta em déficit democrático e cognitivo.

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A CRISE DOGMÁTICA DO PROCESSO PENAL

DÁRIO JOSÉ SOARES JÚNIOR

Dário José Soares Júnior A CRISE DOGMÁTICA DO

PROCESSO PENAL

O desafio do Processo Penal na democracia é instaurar a abertura descritiva, argumentativa e interpretativa superando a dicotomia entre acusatoriedade e inquisitoriedade. A presente pesquisa tenta apontar um caminho possível. O caminho da interenunciatividade como forma de explicitar os conteúdos fáticos e jurídicos de modo a assegurar a democraticidade plena do Processo Penal, seja naquilo que se apresenta como acusatório ou mesmo inquisitório.

Tal conquista teórica só se mostra possível pela superação dos obstáculos epistemológicos capazes de perturbar o desenvolvimento da processualidade no paradigma do Estado Democrático de Direito.

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