Competência tributária residual e as contribuições destinadas à seguridade social

ISBN 9788584250691

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COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA RESIDUAL E AS CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS À SEGURIDADE SOCIAL Maysa de Sá Pittondo Deligne

COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA RESIDUAL E AS CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS À SEGURIDADE SOCIAL

Graduação em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (2010) e especialização em Direito de Empresa pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais - PUC MINAS (2011). Mestre pela Universidade de São Paulo, área de concentração Direito Econômico, Financeiro e Tributário (2014).

Atualmente é advogada na Gestão Tributária da FCA Fiat Chrysler Participações Brasil S.A. Professora de programas de pós graduação e na graduação da Faculdade de Ciências Humanas, Sociais e da Saúde da Universidade FUMEC.

Maysa de Sá Pittondo Deligne

MAYSA DE SÁ PITTONDO DELIGNE

Este livro se dedica ao estudo dos requisitos constitucionais para o exercício da competência tributária residual pela União Federal, especificamente em matéria de contribuições sociais destinadas à seguridade social, na forma do art. 195, §4º, da Constituição Federal de 1988 (CF/88). Busca-se, assim, contribuir para delinear o campo de atuação definido pelo legislador constituinte e identificar os limites constitucionalmente previstos para a instituição das contribuições securitárias residuais, na tentativa de afastar sua distorcida imagem de um verdadeiro cheque em branco entregue ao legislador federal, passível de ser utilizado ao seu alvedrio para sanar os anseios arrecadatórios da União Federal.

A relevância do estudo analítico das contribuições se mostra candente à exata medida em que essa espécie tributária é seara onde ainda hoje se dão, de maneira muito intensa, tensões entre o interesse político-arrecadatório e a salvaguarda de direitos dos contribuintes pautados na ordem constitucional. (...) Nesse contexto, cabe à doutrina, em se debruçando sobre o tema, fornecer critérios jurídicos, claros e operativos, para o controle do exercício da competência relativa a essa espécie tributária, em consonância com as prescrições da Constituição Federal de 1988. (...)

Maysa de Sá Pittondo Deligne não se furta a esse desiderato.

Foca suas atenções justamente em um dos pontos de maior tensão em relação ao tema das contribuições: os limites ao exercício da competência residual para instituição de contribuições sociais de que trata o art. 195, § 4º da CF/88.

Paulo Ayres Barreto

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Copyright © 2015, D’ Plácido Editora.

Copyright © 2015, Maysa de Sá Pittondo Deligne Editor Chefe

Plácido Arraes Produtor Editorial

Tales Leon de Marco

Editora D’Plácido Av. Brasil, 1843 , Savassi Belo Horizonte – MG Tel.: 3261 2801 CEP 30140-002

Capa

Letícia Robini de Souza Diagramação

Letícia Robini de Souza Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida, por quaisquer meios, sem a autorização prévia da D’Plácido Editora.

Catalogação na Publicação (CIP) Ficha catalográfica DELIGNE, Maysa de Sá Pittondo Competência tributária residual e as contribuições destinadas à seguridade social -- Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2015.

Bibliografia.

ISBN: 978-85-8425-070-7 1.Competência Tributária Residual.2.Contribuições Securitárias.3. Direito Constitucional. 4. Seguridade Social. I. Título II. Direito

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Aos meus pais, Sílvio e Rúbia, à minha irmã Marina e ao Lucas, pelo apoio incondicional, pelo amor e pela paciência.

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LISTA DE SIGLAS ADC Ação direta de constitucionalidade ADCT Ato das disposições

constitucionais transitórias ADIN Ação direta de inconstitucionalidade ANS Agência Nacional de Saúde Suplementar Art. Artigo CARF Conselho Administrativo

de Recursos Fiscais CIP Contribuição de

iluminação pública CF/88 Constituição Federal de 1988 CPC Código de Processo Civil COFINS Contribuição social para o

financiamento da seguridade social CONFAZ Conselho Nacional de Política Fazendária CPMF

Contribuição provisória sobre movimentação financeira

CREA Conselho regional de

engenharia e agronomia

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CRM Conselho regional de medicina CSLL Contribuição social sobre

o lucro líquido CSL Contribuição social sobre o lucro CTN Código tributário nacional DRU Desvinculação dos recursos da união EC Emenda constitucional FINSOCIAL Fundo de Investimento Social ICMS Imposto sobre operações relativas

à circulação de mercadorias e sobre

prestações de serviços de transporte

interestadual e intermunicipal

e de comunicação INSS Instituto nacional do seguro social IOF Imposto sobre operações de

crédito,câmbio e seguro, ou relativas

a títulos ou valores mobiliários IRPJ Imposto de renda das pessoas jurídicas ISS Imposto sobre serviços IVA Imposto sobre valor agregado LC Lei complementar MP Medida provisória PIS Programa de integração social RE Recurso extraordinário STF Supremo Tribunal Federal SUS Sistema único de saúde

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LISTA DE QUADROS

Quadro 1

Esquema de classificação dos tributos

Quadro 2

Quadro ilustrativo sobre as contribuições especiais na Constituição de 1988

Quadro 3

Classificação das contribuições especiais

Quadro 4

Classificação das contribuições securitárias

Quadro 5

Regras de conduta das contribuições securitárias

Quadro 6

Regra matriz das contribuições securitárias não vinculadas e não referíveis

Quadro 7

Regra matriz das contribuições securitárias não vinculadas e referíveis

Quadro 8

Regra matriz das contribuições securitárias vinculadas e referíveis

Quadro 9

Quóruns de aprovação legislativa (maioria simples X maioria absoluta)

Quadro 10

As espécies de contribuições securitárias e as materialidades vedadas ao exercício da competência residual

Quadro 11

Normas de competência tributária das espécies de contribuições securitárias residuais

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SUMÁRIO Prefácio

17

Apresentação

23

Introdução

27

1. Competência tributária residual

33

1.1. A competência tributária e suas características 1.1.1. As normas jurídicas e a competência 1.1.2. A acepção de competência tributária 1.1.3. As características da competência tributária 1.2. A repartição de competências tributárias na Constituição de 1988 1.2.1. Os signos constitucionais como conceitos 1.2.2 A competência tributária impositiva e a competência tributária residual

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2. Contribuições na Constituição de 1988

77

2.1. A natureza jurídica tributária das contribuições

77

2.2. A classificação dos tributos brasileiros

88

2.2.1. As classificações na Ciência do Direito 2.2.2. Os critérios e as classificações dos tributos 2.2.3. A causa dos tributos e a classificação tributária 2.2.4. A proposta de classificação adotada e o enquadramento das contribuições

88 92 105

108

2.3. A classificação das contribuições especiais

127

3. O regime jurídico das contribuições securitárias na Constituição de 1988

135

3.1. A seguridade social, seus pilares e suas formas de custeio

135

3.2. A classificação das contribuições sociais destinadas à seguridade social

144

3.3. A norma de competência referente às contribuições securitárias

160

3.4. Regra matriz de incidência tributária das contribuições securitárias

164

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3.4.1. A regra matriz de incidência tributária 164 3.4.2. As imunidades aplicáveis às contribuições securitárias 175 3.4.3. Os princípios e as contribuições securitárias 185 3.4.4. Contribuições securitárias não vinculadas e não referíveis: regra matriz 203 3.4.5. Contribuições securitárias não vinculadas e referíveis: regra matriz 205 3.4.6. Contribuições securitárias vinculadas e referíveis: regra matriz 208 3.5. Regra de destinação do produto da arrecadação para a Seguridade Social

210

3.6. Competência residual das contribuições securitárias

218

4. Regra de estrutura procedimental das contribuições residuais: A lei complementar

225

5. As materialidades passíveis de compor a hipótese tributária das contribuições residuais

233

5.1. Os fatos jurídicos excluídos da competência residual das contribuições: as materialidades previstas no texto constitucional 233

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5.2. Considerações quanto às materialidades previstas no texto constitucional 245 5.2.1. Os índices econômicos de capacidade contributiva objetiva: a renda, a circulação de riquezas e o patrimônio 247 5.2.2. Os conceitos de receita, faturamento e resultado da comercialização da produção rural 255 5.2.3. As materialidades vinculadas e a referibilidade 263 5.3. As materialidades residuais

266

6. A não cumulatividade e as contribuições residuais

271

6.1. As hipóteses de cumulação de tributos

271

6.2. A não cumulatividade tributária: definição, finalidade e as menções na Constituição de 1988 6.2.1. As sistemáticas da não cumulatividade tributária 6.2.2. Não cumulatividade como princípio constitucional 6.3. A não cumulatividade e as contribuições securitárias residuais 7. As contribuições residuais no Supremo Tribunal Federal: Casos pendentes de julgamento

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7.1. Contribuições securitárias devidas pelos produtores rurais pessoas jurídicas: art. 22-A, da Lei 8.212/91 e art. 25, da Lei 8.870/94 311 7.2. Ressarcimento ao SUS (art. 32 da Lei 9.656/1998)

316

Conclusões

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Referências

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PREFÁCIO A espécie tributária “contribuição” não é uma figura nova no ordenamento jurídico brasileiro. A primeira referência constitucional às contribuições, no Brasil, remonta à Constituição Federal de 1934. Inobstante, o tema não poderia ostentar maior atualidade. A relevância do estudo analítico das contribuições se mostra candente à exata medida em que essa espécie tributária é seara onde ainda hoje se dão, de maneira muito intensa, tensões entre o interesse político-arrecadatório e a salvaguarda de direitos dos contribuintes pautados na ordem constitucional.

Com efeito, as contribuições têm exercido papel central nas reestruturações da política fiscal da União e consequentemente, nas lides concernentes à matéria tributária.Trata-se de tributos para cuja receita de arrecadação não se prevê, em regra, a partilha com outros entes federativos.A isso se some, ainda, a maior lassidão com a qual se vêm interpretando a competência para a instituição das contribuições, por vezes em manifesto conflito com a ordem constitucional.

Nesse contexto, cabe à doutrina, em se debruçando sobre o tema, fornecer critérios jurídicos, claros e operativos, para o controle do exercício da competência relativa a essa espécie tributária, em consonância com as prescrições da Constituição Federal de 1988. Com isso, dão-se passos importantes para que a competência impositiva para a instituição de contribuições não seja havida como uma 17 MIOLO_Competencia tributaria_060315_Leticia.indd 17

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carta branca para tudo legitimar, mas sim como aptidão para a produção normativa cujos limites se encontram rigidamente circunscritos pela Carta Constitucional.

Maysa de Sá Pittondo Deligne, na obra ora trazida à edição, não se furta a esse desiderato. Foca suas atenções justamente em um dos pontos de maior tensão em relação ao tema das contribuições: os limites ao exercício da competência residual para instituição de contribuições sociais de que trata o art. 195, § 4º da Constituição Federal.

Nessa linha, inicia o trabalho por bem firmar suas premissas acerca das características gerais da competência impositiva no Sistema Tributário Nacional. Filia-se à corrente que defende a possibilidade de construção conceitual dos termos utilizados pela Constituição Federal como materialidades possíveis para impostos e contribuições. Em seguida, após defender a natureza tributária das contribuições, subscreve o entendimento de que são cinco as espécies tributárias, a saber, impostos, taxas, contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios e contribuições especiais.

Adentrando especificamente o tema das contribuições destinadas à Seguridade Social, a Autora propõe instigante classificação. Com rígida observância da lógica das classes, vale-se dos seguintes critérios distintivos: a) materialidade vinculada à atuação estatal ou não; b) referibilidade (indireta) entre a atividade financiada pelo tributo e o grupo onerado.

Para a Autora, desse modo, são quatro os tipos de contribuições sociais: i) contribuições sociais vinculadas e referíveis, que entende afetas exclusivamente à competência residual; ii) contribuições sociais vinculadas e não referíveis, que defende incompatíveis com o sistema jurídico brasileiro, em face da necessidade de equivalência entre a hipótese de incidência dos tributos vinculados e a destinação do produto de sua arrecadação; iii) contribuições sociais não vinculadas e referíveis, afetas tanto à competência residual como ao custeio da Previdência Social, orientada pela 18 MIOLO_Competencia tributaria_060315_Leticia.indd 18

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retributividade; iv) contribuições sociais não vinculadas e não referíveis, algumas delas com materialidades descritas pelo art. 195 da CF/88 (receita, faturamento, lucro, receita de concursos de prognósticos, etc), outras passíveis de instituição no exercício da competência residual.

Outro ponto que merece destaque no discurso desenvolvido pela Autora diz respeito à relevância da destinação das contribuições para aferição de sua validade, seja no plano constitucional, legal ou fático. Nessa linha, argumenta, de maneira consistente, pela existência de uma nova contribuição quando se modifica a destinação de exação anteriormente existente. Predica, ainda, o direito à repetição do indébito em função da tresdestinação dos recursos arrecadados com contribuições, tese essa que, infelizmente, não tem sido sufragada pelo Supremo Tribunal Federal (vide RE nº 566.007).

Em tratando especificamente da competência residual para a instituição de contribuições sociais, Maysa de Sá Pittondo Deligne identifica três limites específicos a partir do art. 195, § 4º Constituição Federal (e da remissão ao art. 154, I), a saber: a) a instituição por Lei Complementar; b) a impossibilidade de que a contribuição tenha base de cálculo ou hipótese de incidência idêntica a qualquer tributo previsto na Constituição Federal; c) a obediência à não cumulatividade.

Especificamente em relação ao segundo dos requisitos, empreende esforço interpretativo para construir os conceitos constitucionais de diversos dos vocábulos utilizados pelo art. 195 para a prescrição de materialidades tributáveis por contribuições sociais. Em seguida, dá exemplos de materialidades que poderiam ser gravadas por contribuições sociais residuais, o que demonstra que seu estudo, sobre guardar a devida coerência com os textos de direito positivo, não esvazia a competência prevista no art. 195, § 4º da Constituição de 1988.

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Quanto à não cumulatividade, que enxerga como princípio, propugna pela possibilidade de que o legislador complementar a realize de diversas formas em relação às contribuições sociais residuais. Desse modo, quando houver a instituição de contribuição social residual não vinculada sobre consumo em cadeia, defende poder-se optar: a) pela tributação monofásica; b) pela tributação sobre valor acrescido, seja pelo método; b.1) da adição ou; b.2) da subtração, seja ela direta (imposto sobre imposto) ou indireta (base sobre base).

Dando fechamento à obra, Maysa de Sá Pittondo Deligne prova a plena operatividade dos critérios de controle do exercício da competência residual para a instituição de contribuições sociais identificados ao longo do trabalho.

Nesse ensejo, procede a profícua análise de duas questões ora submetidas ao Supremo Tribunal Federal, uma relativa à contribuição sobre o faturamento dos produtores rurais pessoas jurídicas (art. 22-A da Lei nº 8.212/91 e art. 25 da Lei nº 8.870/94, ambos com redação determinada pela Lei nº 10.256/01), outra atinente à contribuição conhecida como “ressarcimento ao SUS” (art. 32 da Lei nº 9.656/98).

Trata-se, em resumo, de importante contribuição à Ciência do Direito sobre tão intrincado tema. O rigor analítico e o zelo com que a Autora lida com as categorias de Teoria Geral do Direito propiciam a apresentação de uma trilha segura para o enfrentamento dos principais problemas teóricos e práticos que se relacionam com o exercício da competência residual da União para instituição de contribuições. No texto, sobressaem todos os atributos da novel mestre, cujo amadurecimento intelectual pude acompanhar ao longo de todo o percurso de orientação.

Merecem, assim, encômios a Editora D´Plácido e ao programa de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. A primeira pela louvável inciativa da publicação do trabalho de um jovem talento, 20 MIOLO_Competencia tributaria_060315_Leticia.indd 20

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oriundo de sua dissertação de mestrado. A segunda pela formação de Mestre em Direito Econômico, Financeiro e Tributário digna da tradição de excelência da casa.

São Paulo, 20 de fevereiro de 2015.

Paulo Ayres Barreto Professor Associado do Departamento de Direito Econômico, Financeiro e Tributário da USP

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COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA RESIDUAL E AS CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS À SEGURIDADE SOCIAL Maysa de Sá Pittondo Deligne

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MAYSA DE SÁ PITTONDO DELIGNE

Este livro se dedica ao estudo dos requisitos constitucionais para o exercício da competência tributária residual pela União Federal, especificamente em matéria de contribuições sociais destinadas à seguridade social, na forma do art. 195, §4º, da Constituição Federal de 1988 (CF/88). Busca-se, assim, contribuir para delinear o campo de atuação definido pelo legislador constituinte e identificar os limites constitucionalmente previstos para a instituição das contribuições securitárias residuais, na tentativa de afastar sua distorcida imagem de um verdadeiro cheque em branco entregue ao legislador federal, passível de ser utilizado ao seu alvedrio para sanar os anseios arrecadatórios da União Federal.

A relevância do estudo analítico das contribuições se mostra candente à exata medida em que essa espécie tributária é seara onde ainda hoje se dão, de maneira muito intensa, tensões entre o interesse político-arrecadatório e a salvaguarda de direitos dos contribuintes pautados na ordem constitucional. (...) Nesse contexto, cabe à doutrina, em se debruçando sobre o tema, fornecer critérios jurídicos, claros e operativos, para o controle do exercício da competência relativa a essa espécie tributária, em consonância com as prescrições da Constituição Federal de 1988. (...)

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Foca suas atenções justamente em um dos pontos de maior tensão em relação ao tema das contribuições: os limites ao exercício da competência residual para instituição de contribuições sociais de que trata o art. 195, § 4º da CF/88.

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