Constituição e desigualdade em John Rawls

BOA LEITURA! VALCIR GASSEN IGOR ASCARELLI

CASTRO DE ANDRADE

é doutor em direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (UnB) e mestre em ciências jurídicas pelo Centro de Ciências Jurídicas da Universidade Federal da Paraíba (UFPB). Lecionou no Centro de Ciências Jurídicas da Universidade Federal da Paraíba (CCJ/UFPB), na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (FD/ UFMG) e na Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (FD/UnB), bem como em Instituições de Ensino Superior privadas do Distrito Federal.

“Constituição e desigualdade em John Rawls consubstancia-se em um livro que traz como pressuposto um profundo conhecimento de teoria do direito, filosofia jurídica, filosofia política, teoria política e direito constitucional, em que é discutida uma concepção de justiça como equidade, a constituição na justiça como equidade, a constituição na perspectiva do liberalismo político, para se chegar às questões de justiça básica e o mínimo social e as implicações de um direito mínimo social em John Rawls. […] Temos em nossas mãos uma obra ímpar, já com reserva cativa em nossas bibliotecas, para os (as) pesquisadores (as) que se debruçam sobre a teoria de justiça de John Rawls e a questão da justiça como equidade.”

A concepção de constituição e a concepção de normas que estruturam a divisão de ônus e bônus advindos da cooperação social são descritas, por vezes, por meio de uma terminologia bem específica no pensamento de Rawls. Em sua descrição do liberalismo político, a constituição é analisada em termos de elementos constitucionais essenciais [constitutional essentials]. Entre os elementos constitucionais essenciais do liberalismo político descrito por Rawls, são estudados os que estabelecem direitos e liberdades fundamentais. O não-pertencimento do princípio da diferença ao conjunto dos elementos que estabelecem direitos e liberdades fundamentais e o pertencimento de um direito a um mínimo social que abarque as necessidades básicas dos cidadãos a esse mesmo conjunto chamam a atenção.

ISBN 978-85-8425-807-9

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Copyright © 2018, D’Plácido Editora.

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Plácido Arraes Produtor Editorial

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Letícia Robini

Diagramação

Christiane Morais de Oliveira

Catalogação na Publicação (CIP) Ficha catalográfica ANDRADE, Igor Ascarelli Castro de.

Constituição e desigualdade em John Rawls -- Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2018.

Bibliografia.

ISBN: 978-85-8425-807-9 1. Direito I. Título. II. Autor CDU340 CDD340

“A base de um estado democrático é a liberdade; que, de acordo com a opinião comum dos homens, só pode ser usufruída em tal estado; essa eles afirmam ser a grande finalidade de toda democracia”.

(Aristóteles, Política, Livro VI, Capítulo II, 1317a – 1317b)

A Maria de Lourdes Castro de Andrade, in memoriam.

A JosĂŠ Ferreira de Andrade.

A Andrezza BrandĂŁo Barbosa.

AGRADECIMENTOS

Agradeço a todos que direta ou indiretamente contribuíram para a realização desta tese. Sou imensamente grato ao professor Valcir Gassen pelos ensinamentos e pela confiança depositada neste seu orientando. Sou especialmente grato a Andrezza Brandão Barbosa, esposa querida, lírio das Gerais, pelo amor, pelo apoio nos momentos difíceis e por ter pacientemente discutido comigo diariamente cada aspecto da tese. Reitero meus agradecimentos à CAPES [Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior] pela bolsa de estudos, sem a qual esta tese não teria sido possível. Agradeço aos professores do Programa de Pós-Graduação em Direito, Estado e Constituição da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília, em especial aos professores Argemiro Cardoso Moreira Martins, Cláudia Rosane Roesler, George Rodrigo Bandeira Galindo, Gilmar Ferreira Mendes, Juliano Zaiden Benvindo, Marcus Faro de Castro e Menelick de Carvalho Netto pelas aulas e pela convivência salutar. Registro meus agradecimentos às servidoras e aos servidores da Universidade de Brasília. Registro também meus agradecimentos às professoras e professores, às servidoras e servidores da Universidade Federal da Paraíba, do Centro Universitário de João Pessoa e da Universidade Federal de Minas Gerais que de algum modo contribuíram para a realização deste percurso. A Deus, aos meus familiares, às amigas e amigos, às colegas e colegas, às alunas e alunos de todas as épocas, meus sinceros agradecimentos.

SUMÁRIO

Prefácio

15

Introdução 19 1. A concepção da justiça como equidade

35

1.1. Elucidando a denominação da teoria

36

1.2. A constituição como parte da estrutura básica da sociedade

39

1.3. Como os princípios que regem a estrutura básica são acordados na posição original

42

1.3.1. A forma intuitiva do raciocínio que leva aos dois princípios da justiça

43

1.3.2. A forma sistemática do raciocínio que leva aos dois princípios da justiça: a analogia a ou a relação com a regra de escolha maximin em situação de incerteza

52

1.4. A convenção constitucional: estágio seguinte à escolha dos princípios de justiça

2. A constituição na justiça como equidade

62

67

2.1. O procedimento justo: a noção de justiça procedimental 68 2.2. O critério independente: a liberdade igual e sua prioridade 75

2.2.1. O conceito de liberdade

76

2.2.2. O conceito de liberdade igual

77

2.2.3. O fundamento da constituição: a prioridade da liberdade igual

86

2.2.3.1 Recordando a ideia intuitiva

89

2.2.3.2. A razão da relativização dos interesses no curso geral da civilização

90

2.2.3.3. A razão da liberdade de consciência e de pensamento

91

2.2.3.4. A razão do valor do bem primário do autorrespeito

95

2.2.3.5. A razão da impossibilidade de estabilidade social por meio da igualdade econômica e social: razão de fundamento da constituição e razão adicional da divisão da estrutura básica 102 2.2.4. A constituição e sua relação com as questões sociais e econômicas: a liberdade e o valor da liberdade 106 2.2.5. A liberdade igual na constituição: a liberdade de participação

114

2.2.6. A liberdade de participação e o valor da liberdade de participação

123

2.3. Ainda o critério independente: a provável efetividade da constituição como inerente à liberdade igual e à participação igual

130

2.4. A justiça como equidade e sua teoria da constituição

136

3. A constituição no liberalismo político

141

3.1. O problema estabilidade: um ponto de partida para o liberalismo político

142

3.2. As bases do liberalismo político

159

3.2.1. O consenso por sobreposição ou consenso sobreposto [overlapping consensus]

169

3.2.2. A ideia de razão pública

195

3.3. Os elementos constitucionais essenciais do liberalismo político: uma descrição

207

3.4. A constituição do liberalismo político em comparação 215 com a constituição da justiça como equidade

4. As questões de justiça básica e o mínimo social: enigma dos elementos essenciais da constituição 221 4.1. O princípio da diferença e as demais questões de justiça básica em Rawls

222

4.2. Primeira aproximação

223

4.3. Segunda aproximação

226

4.3.1. Interpretação da liberdade natural

227

4.3.1.1. A eficiência

227

4.3.1.2. Igualdade formal de oportunidade [la carrière ouverte aux talents]

236

4.3.1.3. A interpretação da liberdade natural quanto aos dois princípios

238

4.3.2. Interpretação da igualdade liberal

241

4.3.2.1. Igualdade equitativa de oportunidade [fair equality of opportunity]

241

4.3.2.2. A interpretação da igualdade liberal quanto aos dois princípios

243

4.3.3. Interpretação da aristocracia natural

246

4.3.3.1. O ideal aristocrático

246

4.3.3.2. A interpretação da aristocracia natural quanto aos dois princípios

251

4.3.4. Interpretação da igualdade democrática

253

4.3.4.1. O princípio da diferença

254

4.3.4.2. As contribuições marginais ao princípio da diferença: três esquemas distributivos

256

4.3.2.4.3. A relação entre o princípio da diferença e o princípio da eficiência

257

4.3.4.4. O princípio da diferença como interpretação de “para a vantagem de todos” ou o 258 sentido do princípio da diferença 4.4. Terceira aproximação

267

4.4.1. Instituições de fundo da justiça distributiva ou um arranjo institucional ideal e não vinculante que atende 267 exemplificativamente ao segundo princípio 4.4.2. O princípio da poupança justa

270

4.4.3. A regra de prioridade e a enunciação final dos princípios da justiça

276

5. O direito a um mínimo social em Rawls 5.1. O mínimo social na teoria da justiça como equidade 5.1.1. O mínimo social como parte de um arranjo institucional 5.1.2. O mínimo social: instituição de fundo de um arranjo institucional e atribuição do setor de transferência 5.1.3. O nível do valor do mínimo social 5.1.4. O nível do valor do mínimo social no curso civilizacional 5.1.5. O mínimo social na reformulação da justiça como equidade 5.2. O mínimo social no liberalismo político 5.2.1. O mínimo social e a ideia de elementos constitucionais essenciais 5.2.2. Uma solução aos dois enigmas dos elementos constitucionais essenciais 5.3. O mínimo social como direito fundamental da constituição do liberalismo político

285 285 287

289 309 314 321 326 330 336 355

CONCLUSÃO 363 REFERÊNCIAS 369

PREFÁCIO

Foi com satisfação que recebi o convite de Igor Ascarelli Castro de Andrade para prefaciar seu livro “Constituição e desigualdade em John Rawls”, fruto de profunda e intensa pesquisa realizada no decorrer do seu doutoramento no Programa de Pós-Graduação em Direito da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília – PPGD/FD/UnB. Justifica-se minha satisfação visto que tive a oportunidade de acompanhar a trajetória do autor, desde a fase em que era candidato a uma vaga durante o processo seletivo do PPGD/FD/UnB, em que foi arguido de forma contundente pelos membros da banca examinadora e demonstrou firmeza, profundo conhecimento e peculiar humildade, típica de quem leva a sério a atividade de pesquisa; até as fases subsequentes de cursar a disciplina que leciono no mestrado e doutorado – Matriz tributária brasileira: equidade e eficiência -, orientação e debate nos corredores da faculdade, nos cafés, em almoços, no âmbito das discussões do Grupo de Pesquisa Estado, Constituição e Tributação – GETRIB -, e a consequente conclusão e defesa da tese de doutorado. A medianiz na trajetória de Igor Ascarelli Castro de Andrade pode ser resumida, por um lado, em inquietude constante, e, por outro lado, em rigorosa pesquisa.

“Constituição e desigualdade em John Rawls” consubstancia-se em um livro que traz como pressuposto um profundo conhecimento de teoria do direito, filosofia jurídica, filosofia política, teoria política e direito constitucional, em que é discutida uma concepção de justiça como equidade, a constituição na justiça como equidade, a constituição na perspectiva do liberalismo político, para se chegar 15

às questões de justiça básica e o mínimo social e as implicações de um direito mínimo social em John Rawls.

O problema enfrentado por Igor Ascarelli Castro de Andrade pode ser sinteticamente resumido como: por que o princípio da diferença não é, ao passo que o direito a um mínimo social é, parte integrante da constituição do liberalismo político de Rawls? Embora o princípio da diferença não seja um elemento constitucional essencial, na obra conclui-se que ele poderia mesmo assim integrar a constituição, caso esse fosse o entendimento do consenso sobreposto alcançado numa sociedade marcada pelo fato do pluralismo razoável.

Já o mínimo social sempre foi elemento da constituição, seja da teoria original da justiça como equidade, seja do liberalismo político, seja da teoria reformulada da justiça como equidade. Neste sentido a obra responde aos enigmas atribuídos à sua inclusão no rol dos elementos constitucionais essenciais por Frank Michelman e por Lawrence Sager.

A distinção é que o mínimo social tem um alcance universal na justiça como equidade original, bem como no liberalismo político, mas não na justiça como equidade reformulada, pois nela Rawls levanta o problema do lazer como bem primário e, assim, elabora a exceção à universalidade do mínimo social, que é o caso dos que, em tese, não querem trabalhar hora alguma por semana, mas apenas passar o dia todo surfando em Malibu.

A referência aqui ao denominado caso dos surfistas de Malibu, tratado pelo autor na parte final da obra, a partir do artigo “A prioridade do justo e as ideias do bem” [The priority of right and ideas of the good] seria uma exceção à universalidade do direito a um mínimo social no âmbito da justiça como equidade expressa por Rawls desta forma: “[…] aqueles que surfam o dia inteiro em Malibu têm de encontrar um modo de se sustentar e não teriam direito a recursos públicos”. Salienta-se que em regra, para o liberalismo político, essa exceção não se refere ao direito ao mínimo social, mas a uma possibilidade interpretativa da justiça como equidade no liberalismo político.

Neste plano da discussão, tão bem tratado por Igor Ascarelli Castro de Andrade, oferta-se a todos nós pesquisadores na área das ciências sociais, uma dificuldade, ou um desafio, comparado a de Sísifo, de lembrar que o referencial de John Rawls se restringe a uma “realidade”, a um contexto pautado pelo liberalismo político, econômico e filosófico.

16

Esse não é o contexto existente no Brasil “real”, fora das universidades, da academia. Isso é importante, visto que temos a capacidade absurda de naturalizar compreensões, procedimentos, entendimentos, horizontes de sentido, que são meramente convencionais e muitas vezes utilizados no sentido de ideologia. Esse é o trabalho que estamos desenvolvendo, em um diálogo constante entre Estado, constituição e tributação, no âmbito do GETRIB-FD-UnB, com o intuito de pensar os problemas brasileiros e suas peculiaridades quanto a sua matriz tributária, entendida como o resultado das escolhas no campo da ação social no que tange ao fenômeno da tributação.

A questão é: “Conheces o nome que te deram, não conheces o nome que tens”, como bem aponta José Saramago em Todos os nomes, citando o Livro das Evidências1. Este é o enorme desafio de pensarmos a teoria da justiça de John Rawls, desenvolvida com um horizonte de sentido diferente do nosso - um país pautado por um desenvolvimento econômico e social patrimonialista, como bem apontou já em 1958 Raimundo Faoro em os Donos do poder.

O princípio da diferença e as outras questões relacionadas a justiça básica em John Rawls, brilhantemente expostas por Igor Ascarelli Castro de Andrade, contrastam com uma realidade distinta daquela em que foi desenvolvida. No Brasil de capitalismo clientelista ou de compadrio, como bem aponta Faoro,“A comunidade política conduz, comanda, supervisiona os negócios, como negócios privados seus, na origem, como negócios públicos depois, em linhas que se demarcam gradualmente. (...) Na peculiaridade histórica brasileira, todavia, a camada dirigente atua em nome próprio, servida dos instrumentos políticos derivados de sua posse do aparelhamento estatal. Ao receber o impacto de novas forças sociais, a categoria estamental as amacia, domestica, embotando-lhes a agressividade transformadora, para incorporá-las a valores próprios, muitas vezes mediante a adoção de uma ideologia diversa, se compatível com o esquema de domínio” 2.

Essa discussão de se saber em que contexto estamos inseridos, no caso das peculiaridades do Estado brasileiro, ou os do Sul, ainda “em construção” em suas “democracias liberais”, é fundamental para que se faça pesquisa na área de ciências sociais com acerto. Como bem 1 2

SARAMAGO, José. Todos os nomes. São Paulo: Companhia das Letras, 1997.

FAORO, Raymundo. Os donos do poder: formação do patronato político brasileiro. 3. Ed. Globo. pp. 866 e 882.

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expressa Thomas Piketty em O capital no século XXI:“A pesquisa na área das ciências sociais é e sempre será balbuciante e imperfeita. (...) A pesquisa metódica pode ajudar a redefinir os termos do debate, desmascarando noções preconcebidas ou falsas e sujeitando todas as posturas ideológicas ao constante escrutínio crítico. Esse é, ao meu ver, o papel que podem e devem desempenhar os intelectuais e, entre eles, os pesquisadores em ciência sociais, cidadãos como os outros, mas que dispõe de mais tempo que os demais para se dedicar ao estudo (e que são pagos para isso – um privilégio considerável)”3.

Encontramos, assim, na obra “Constituição e desigualdade em John Rawls”, de Igor Ascarelli Castro de Andrade, dedicação, esforço e competência para estabelecer pressupostos cognitivos para entender o princípio da diferença em um contexto do liberalismo político, para que possamos, a partir disso pensar os problemas brasileiros. Temos em nossas mãos uma obra ímpar, já com reserva cativa em nossas bibliotecas, para os (as) pesquisadores (as) que se debruçam sobre a teoria de justiça de John Rawls e a questão da justiça como equidade. Boa leitura!

Valcir Gassen Professor Associado - UnB Brasília-DF, 17 de junho de 2017.

PIKETTY, Thomas. O Capital no século XXI. Tradução de Monica Baumgarten de Bolle. Rio de Janeiro: Intrínseca, 2014. p. 11.

3

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INTRODUÇÃO

As páginas que se seguem abordam tema afeto à filosofia jurídica e política e à teoria do direito constitucional: o direito a um mínimo social e o princípio da diferença4. Mais especificamente, este livro discute o possível caráter constitucional desses direitos na óptica do liberalismo político. No entanto, esse tema não é analisado no liberalismo político como um todo, mas no liberalismo político descrito por um dos mais influentes filósofos do século XX: John Rawls. Ao analisar a constitucionalidade desses direitos, faço-o tanto em sua descrição do liberalismo político, quanto em sua interpretação original do liberalismo político, que é a concepção da justiça como equidade5.

Este livro, que resulta de uma tese de doutorado que defendi na Faculdade de Direito da Universidade de Brasília, pode atender tanto às expectativas do público que pretende compreender melhor o pensamento constitucional de Rawls, quanto às do público mais especializado que procura analisar os argumentos que levam à inclusão ou não do direito a um mínimo social e do princípio da diferença no rol dos direitos e liberdades fundamentais.

Como toda pesquisa, este livro parte de um problema, isto é, de um questionamento que move toda a investigação. Para que a leitora e o leitor possam compreender o problema que orientou a pesquisa e que norteia este livro, permitam-me uma breve contextualização.

A concepção de constituição e a concepção de normas que estruturam a divisão de ônus e bônus advindos da cooperação social são descritas, por vezes, por meio de uma terminologia bem específica no John Rawls, 2005, p. xxix; id., 2000b, p. 38.

John Rawls, 2005, p. 227; id., 2000b, p. 277.

4 5

19

pensamento de Rawls. Em sua descrição do liberalismo político6, a constituição é analisada em termos de elementos constitucionais essenciais [constitutional essentials]. Os elementos constitucionais essenciais do liberalismo político são normas que possuem função inequivocamente constitucional. Eles são de dois tipos: (1) os elementos ou as normas que estabelecem a estrutura geral do Estado e do processo político e (2) os elementos ou as normas que estabelecem os direitos e liberdades fundamentais7. A constituição assim descrita parece estar de acordo com o que se espera do liberalismo político em sentido amplo e não parece suscitar nenhum interesse adicional senão o do conhecimento dos próprios componentes constitucionais indispensáveis8.

Entre os elementos constitucionais essenciais do liberalismo político descrito por Rawls, são estudados os que estabelecem direitos e liberdades fundamentais. Rawls procura descrever quais normas são abarcadas e quais normas não são abarcadas no conjunto dos direitos e liberdades fundamentais. Entre as normas não abarcadas, estão alguns princípios relativos às desigualdades sociais e econômicas. O liberalismo político não abarca entre os direitos e liberdades fundamentais, de acordo com essa descrição, princípios como o princípio da igualdade equitativa de oportunidades e o princípio da diferença, embora ele considere como essenciais o princípio da liberdade de movimento, o princípio da livre escolha de ocupação e um mínimo social relativo às necessidades básicas dos cidadãos9.

O não-pertencimento do princípio da diferença ao conjunto dos elementos que estabelecem direitos e liberdades fundamentais e John Rawls, 2005; id., 2000b.

John Rawls, 2005, p. 227; id., 2000b, p. 277.

8 O art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão [Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen], uma das declarações importantes do liberalismo político clássico, registra os elementos caracterizadores e indispensáveis de uma constituição; cf. Maurizio Fioravanti, 1999, p. 112. Na linha desses elementos indispensáveis, dentre muitos autores, vide as definições de constituição de José Afonso da Silva, 2015, p. 39-40; Joaquim José Gomes Canotilho, 2003, p. 11401141; Georges Burdeau, Francis Hamon, Michel Troper, 2016, p. 57-59; Neil Parpworth, 2016, p. 3-4. Cf. também o conceito de constituição material em conjunto com as funções da constituição em Alfred Katz, 2010, p. 44-46. Para uma maior problematização do sentido de constituição, cf. Jorge Miranda, 2003, p. 7-38.

9 John Rawls, 2005, p. 230; id., 2000b, p. 280.

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o pertencimento de um direito a um mínimo social que abarque as necessidades básicas dos cidadãos a esse mesmo conjunto chamam a atenção. O princípio da diferença faz parte de uma concepção de justiça social representativa do liberalismo da segunda metade do século XX e sua não-inclusão na descrição do que então se poderia compreender como liberalismo poderia ser visto como um problema da descrição. Essa interpretação é possível em função de essa descrição do liberalismo político ser elaborada pelo mesmo autor da teoria da justiça como equidade. Mesmo na reformulação da teoria da justiça como equidade, o princípio da diferença não é considerado como uma parte dos elementos constitucionais essenciais, embora o direito a um mínimo social que atenda às necessidades básicas de todos os cidadãos continue sendo considerado como parte essencial da constituição liberal10.

Em termos mais genéricos, o problema que surge consiste em saber se há ou se não há, nisso, uma contradição. O problema abordado pode ser colocado em termos mais precisos e de forma mais analítica.

A questão consiste em saber, com base nas justificativas11 oferecidas por Rawls em sua descrição do liberalismo político, por que o princípio da diferença não é considerado como elemento constitucional essencial do liberalismo político descrito por ele e, em seguida, por que o direito a um mínimo social que atenda às necessidades básicas dos cidadãos poderia compor a concepção de direitos e liberdades fundamentais do liberalismo político descrito por Rawls. Em termos mais precisos e de forma mais sintética, o problema consiste em saber por que o princípio da diferença não é uma parte integrante dos elementos constitucionais essenciais do liberalismo político descrito por Rawls, ao passo que o direito a um mínimo social é parte integrante desses elementos.

O modo de formulação do problema permite entrever a hipótese deste trabalho. A hipótese a ser testada é a de que o princípio da diferença e o direito a um mínimo social talvez possam ser considerados como elementos constitucionais essenciais do liberalismo político descrito por Rawls. A hipótese pode ser confirmada, não ser confirmada ou ser confirmada em parte. Faz-se necessário observar que essa hipótese parece não ter sido suficientemente testada John Rawls, 2001, p. 48.

John Rawls, 2005, p. 227-230; id., 2000b, p. 277-281.

10 11

21

até o momento e que as justificativas que a sustentam também parecem não serem suficientemente claras diante do contexto mais amplo das obras do autor. Primeiro, o autor apresenta justificativas contra a inclusão do princípio da diferença e a favor da inclusão do direito a um mínimo social entre os elementos constitucionais essenciais muito sucintamente12 em meio a um acervo de escritos que abrangem obras reconhecidas por ele mesmo como extensas e complexas13. Segundo, elas não encontram respaldo na solução proposta por autores que estudam a questão constitucional em Rawls, como Lawrence Sager14 e Frank Michelman15. Eles estão, possivelmente, entre os primeiros autores a debater sobre os elementos constitucionais essenciais; a relação entre o pensamento de Rawls e o direito parece ter sido debatida pela primeira vez por teóricos da constituição e teóricos do direito num simpósio16 realizado apenas poucos meses depois do falecimento do autor17.

As colocações de Sager e de Michelman certamente respaldam a colocação do problema. O teor da solução proposta pode diferir do teor das soluções que eles propõem para essa questão e avançar na compreensão das razões apresentadas pelo autor.

Diante da hipótese de trabalho, é possível afirmar que o teste da interpretação de que o princípio da diferença não possa ser considerado e de que o direito a um mínimo social possa ser considerado como um direito pertencente ao conjunto dos elementos constitucionais essenciais do liberalismo político descrito por Rawls pode ser visto como uma expressão de certa dimensão prospectiva entre as análises de sua obra e entre os estudos sobre direito constitucional e filosofia do direito. Essa interpretação, se confirmada, não se pretenderia correta em detrimento das demais, mas ela possuiria razões suficientemente bem estruturadas para torná-la plausível entre as demais interpretações.

John Rawls, 2005, p. 227-230; id., 2000b, p. 277-281.

John Rawls, 2001, p. xv-xvi. Rawls se refere a “Uma teoria da justiça” [A theory of justice].

14 Lawrence Gene Sager, 2004, p. 1421-1433.

15 Frank Isaac Michelman, 2004, p. 1407-1420.

16 William Michael Treanor, 2004, p. 1385-1386.

17 John Rawls nasceu em 21 de fevereiro de 1921 em Baltimore, Estado de Maryland, e faleceu em 24 de novembro de 2002 em Lexington, Estado de Massachusetts, nos Estados Unidos da América.

12 13

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É certo que Rawls não aceita a inclusão do princípio da diferença no rol dos direitos e liberdades fundamentais da constituição do liberalismo político, mas Sager e Michelman se surpreendem com essa não-inclusão18. Sager se questiona sobre a característica compacta ou magra dos elementos constitucionais essenciais, que enigmaticamente não comporta uma concepção completa de justiça abarcadora do princípio da diferença19. Michelman se volta para a teoria constitucional encontrada em Rawls e trata a não-inclusão tanto da igualdade equitativa de oportunidades como do princípio da diferença como enigma [puzzle] 20. Também partilho desse estranhamento na formulação do problema. No entanto, minha suposição ao iniciar a escrita dessas linhas era a de que o princípio da diferença pudesse ser elemento constitucional essencial do liberalismo político. Essa suposição tinha base em expedientes empregados pelo próprio Rawls na concretização institucional do princípio da diferença. O argumento que me levava a essa hipótese podia ser mais bem entendido quando decomposto em duas partes. A primeira parte se referia à enunciação completa do princípio da diferença na teoria da justiça como equidade.

O princípio da diferença é enunciado por Rawls com a restrição do princípio da poupança justa. Com efeito, levando em conta o princípio da liberdade e o princípio da igualdade equitativa de oportunidades, Rawls afirma que “desigualdades sociais e econômicas devem ser arranjadas de forma que elas sejam […]: (a) para o maior benefício dos menos favorecidos, em consistência com o princípio da poupança justa […]” 21. A discussão do princípio da poupança justa surge quando se indaga se um sistema social é capaz de satisfazer os princípios da justiça. A questão é saber se as principais instituições sociais podem satisfazer, em especial, o princípio da diferença. A resposta de Rawls é a de que isso depende do nível fixado para o mínimo social. O nível fixado para o mínimo social se liga, por sua vez, à questão de Lawrence Gene Sager, 2004, p. 1422; Frank Isaac Michelman, 2004, p. 1407-1420.

Lawrence Gene Sager, 2004, p. 1421-1422.

20 Frank Isaac Michelman, 2004, p. 1412-1420.

21 John Rawls, 1971, p. 302. John Rawls, 1999a, p. 266.“Second Principle. Social and economic inequalities are to be arranged so that they are both: (a) to the greatest benefit of the least advantaged, consistent with the just savings principle, and (b) attached to offices and positions open to all under conditions of fair equality of opportunity.”

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se saber em que termos a geração presente é obrigada a respeitar as reivindicações da geração que lhe sucede. A aplicação do princípio da diferença envolve essa questão. Cada geração tem não apenas o dever de preservar os ganhos da cultura e da civilização, mas também o dever de poupar um valor adequado para a acumulação efetiva de capital real. Admitindo-se que exista um princípio justo de poupança que nos diga qual deve ser o montante desse investimento, chega-se à determinação do nível adequado do mínimo social. A aplicação do princípio da diferença exige a ideia de mínimo social. O princípio da diferença só poderia ser aceito se o ponto em que ele fosse fixado, levando-se em conta os salários, pudesse maximizar as expectativas de quem viesse a se encontrar no grupo dos menos favorecidos22. Isso depende, novamente, do princípio da poupança justa.

A segunda parte do argumento se referia à enunciação de um dos direitos e liberdades fundamentais da constituição do liberalismo político: à descrição de uma parte dos elementos constitucionais essenciais. Rawls distingue entre as normas integram e as normas que não integram os direitos e liberdades fundamentais do liberalismo político.

Nesse processo, Rawls afirma que, “[…] embora um mínimo social que atenda às necessidades básicas de todos os cidadãos seja também um [elemento] essencial, o que eu chamei de ‘princípio da diferença’ é mais exigente e não é [um elemento constitucional essencial]” 23. A fixação do mínimo social, como mencionei, é considerada por Rawls como dependendo da extensão do legado deixado de uma geração a outra. Isso envolve fatores como a preservação e a promoção das instituições justas, dos bens da cultura e da civilização e do capital real. O que se mostra de certo modo problemático na enunciação do direito a um mínimo social na descrição do liberalismo político é a dissociação entre seu estabelecimento e suas questões típicas: o benefício dos mais favorecidos condicionado ao benefício dos menos favorecidos e o princípio da poupança justa entre gerações. Essa questão é problemática pelo menos do ponto de vista do arranjo institucional exemplificado na teoria da justiça como equidade24.

John Rawls, 1971, p. 284-286.

John Rawls, 2005, p. 228-229. John Rawls, 2000b, p. 279. “Similarly, though a social minimum providing for the basic needs of all citizens is also an essential, what I have called the ‘difference principle’ is more demanding and is not.”

24 John Rawls, 1971, p. 274-284; id., 1999a, p. 242-251.

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Sem essa dissociação não haveria como afirmar, pelo menos do ponto de vista do arranjo institucional sugerido na justiça como equidade, que o princípio da diferença não pudesse fazer parte dos elementos constitucionais essenciais do liberalismo político. Com essa segunda parte do argumento, eu completava, assim, uma razão que poderia levar à possibilidade de se sustentar que o princípio da diferença fosse um elemento constitucional essencial. Esse argumento parece ser complexo, mas ele será retomado mais adiante, no capítulo terceiro.

Ele é uma forma de testar a hipótese de trabalho.

Há, pelo menos, mais uma forma de testar da hipótese de trabalho.

A indagação sobre a relação entre a constituição e as normas sobre desigualdade social e econômica na justiça como equidade, realizada no capítulo segundo, e a indagação sobre os critérios de essencialidade constitucional na descrição do liberalismo político via a indagação sobre a distinção entre princípios que abrangem direitos e liberdades básicas ou fundamentais e princípios concernentes às desigualdades sociais e econômicas, realizada no capítulo terceiro, também são meios argumentativos que apresento para testar a hipótese. A combinação das descrições nos permite entender se há compatibilidade entre o liberalismo descrito por Rawls e sua teoria original da justiça como equidade ou, em outras palavras, se a constituição do liberalismo político comporta a constituição da justiça como equidade original.

Feitas as considerações a respeito do problema e da hipótese trabalho, penso ser o momento de passarmos à especificação formal do objeto estudado, dos objetivos e da metodologia empregada na pesquisa. O objeto de estudo é a relação entre normas sociais e econômicas (o princípio da diferença e o direito a um mínimo social) e normas de direito fundamental (o segundo tipo de elementos constitucionais essenciais na definição de Rawls). Em relação a esse objeto, o objetivo geral consiste em estudar como uma constituição se relaciona com normas relevantes que estruturam a divisão dos ônus e dos bônus da cooperação social no pensamento de John Rawls. Isso não significa nem que outros autores não sejam estudados com vistas a compreender essa descrição, nem que outras normas não sejam consideradas. Isso significa que outros autores e as demais normas são estudas com vistas a compreender a relação desse princípio com a constituição do liberalismo político interpretado nos termos de Rawls. Em termos específicos, os objetivos são apresentar a teoria original da justiça como equidade, descrever 25

a constituição da justiça como equidade, descrever a constituição do liberalismo político, analisar o princípio da diferença, estudar o direito a um mínimo social como um direito inerente à constituição e testar, em meio a esses estudos, a possibilidade de que o princípio da diferença e o direito a um mínimo social sejam vistos como direitos fundamentais no liberalismo político.

Surge, agora, a questão de saber qual metodologia é empregada na abordagem do objeto e na consecução dos objetivos. A esse respeito, inicio dizendo que há uma preocupação com a precisão da linguagem, não obstante os conceitos terem sua precisão comprometida em função de sua porosidade ou textura aberta25. Há, igualmente, uma preocupação com a preservação da complexidade da interpretação, deixando-a livre do emprego de métodos heurísticos. É preciso observar, no entanto, que a ausência de métodos heurísticos não significa ausência de método. Não há uso de um método concebido aprioristicamente como conducente à obtenção da verdade, mas há uso de uma racionalidade que permite a obtenção de um resultado plausível diante dos dados do problema. A racionalidade que leva à plausibilidade da hipótese é, portanto, argumentativa.

Para que a estrutura da pesquisa esteja mais bem elucidada, resta saber se compensa realizar o esforço de seguir adiante26. Há várias razões que levam à construção destas páginas. A importância do pensamento de Rawls é uma delas. O texto considerado como o mais importante do autor é seu primeiro livro, intitulado “Uma teoria da justiça” [A theory of justice]27. Não obstante o fato de essa obra ter assumido uma dimensão referencial, a teoria da justiça como equidade foi objeto de várias críticas relevantes. Algumas delas levaram Rawls a realizar uma descrição do liberalismo político em Friedrich Waismann, 1945, p. 121.

José Augusto de Souza Peres, 1979, p. 15-21. Alfonso Trujillo Ferrari, 1982, p.

167-171. Marina de Andrade Marconi; Eva Maria Lakatos, 2003, p. 219-220.

27 John Rawls, 1971; id., 1999a. O livro foi publicado originalmente em 1971 e foi reeditado com pequenas alterações em 1999. No Brasil, há três traduções: a primeira, de Vamireh Chacon publicada originalmente em 1976; a segunda, de Almiro Pisetta e de Lenita Maria Rimoli Esteves publicada originalmente em 1997; e a terceira, de Jussara Simões publicada originalmente em 2008. Cf., respectivamente, John Rawls, 1981; id., 2000a; id., 2008. Em razão das dificuldades interpretativas inerentes ao processo de tradução, oriento-me ao longo da tese pelas duas edições em língua inglesa.

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seu segundo livro, intitulado “Liberalismo político” [Political liberalism]28. As críticas a sua teoria mais conhecida também suscitaram uma reelaboração da teoria da justiça como equidade. Isso resultou na publicação de seu quarto livro: “Justiça como equidade: uma reformulação” [Justice as fairness: a restatement] 29. Seu terceiro livro está menos vinculado às criticas dirigidas à teoria da justiça como equidade.Trata-se de uma concepção de justiça voltada para o direito internacional, que foi publicada inicialmente como artigo e posteriormente como livro: “O direito dos povos” [The law of peoples] 30.

A obra de Rawls torna-se completa quando se incluem seus artigos.

Eles foram publicados em vários periódicos especializados. Os considerados mais importantes pelo próprio Rawls foram reunidos e publicados no livro intitulado “Artigos coletados” [Collected papers] 31 . Rawls ainda teve publicado seu curso sobre história da filosofia moral, “Conferências sobre a história da filosofia moral” [Lectures on the history of moral philosophy] 32, em vida, e seu curso sobre história da filosofia política, “Conferências sobre a história da filosofia política” [Lectures on the history of political philosophy] 33, postumamente.

O reconhecimento da característica referencial do pensamento de Rawls é feito por praticamente todos que trabalham com filosofia política e teoria da justiça, independentemente do posicionamento crítico que se adote e independentemente das características do sistema político-jurídico com que se lide mais diretamente, especialmente em razão da teoria da justiça como equidade34. Embora relacionado ao contexto cultural da sociedade norte-americana, o John Rawls, 2005. Primeira edição em 1993. Segunda edição em 1996.

John Rawls, 2001.

30 John Rawls, 1999b.

31 John Rawls, 1999c.

32 John Rawls, 2000c.

33 John Rawls, 2007.

34 Robert Nozick, 2009, p. 228. Michael Walzer, 2003, p. xxii, p. 3-4, p. 17, p. 41.

Gerald Allan Cohen, 2008, p. 11-14. Simone Goyard-Fabre, 2006, p. 266-267.

Otfried Höffe, 2006, p. 4. Amartya Sen, 2009, p. 8. Liam Murphy e Thomas Nagel, 2002, p. 4. Jürgen Habermas, 1997a, p. 65. Arthur Kaufmann, 2004, p. 37 e p. 260. Barbara Herman, 2005, p. xi. Will Kymlicka, 2002, p. viii. Sebastiano Maffettone; Salvatore Veca, 2005, p. xi. Luiz Paulo Rouanet, 2002, p. 7. Cecilia Caballero Lois, 2005, p. 25.

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BOA LEITURA! VALCIR GASSEN IGOR ASCARELLI

CASTRO DE ANDRADE

é doutor em direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (UnB) e mestre em ciências jurídicas pelo Centro de Ciências Jurídicas da Universidade Federal da Paraíba (UFPB). Lecionou no Centro de Ciências Jurídicas da Universidade Federal da Paraíba (CCJ/UFPB), na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (FD/ UFMG) e na Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (FD/UnB), bem como em Instituições de Ensino Superior privadas do Distrito Federal.

“Constituição e desigualdade em John Rawls consubstancia-se em um livro que traz como pressuposto um profundo conhecimento de teoria do direito, filosofia jurídica, filosofia política, teoria política e direito constitucional, em que é discutida uma concepção de justiça como equidade, a constituição na justiça como equidade, a constituição na perspectiva do liberalismo político, para se chegar às questões de justiça básica e o mínimo social e as implicações de um direito mínimo social em John Rawls. […] Temos em nossas mãos uma obra ímpar, já com reserva cativa em nossas bibliotecas, para os (as) pesquisadores (as) que se debruçam sobre a teoria de justiça de John Rawls e a questão da justiça como equidade.”

A concepção de constituição e a concepção de normas que estruturam a divisão de ônus e bônus advindos da cooperação social são descritas, por vezes, por meio de uma terminologia bem específica no pensamento de Rawls. Em sua descrição do liberalismo político, a constituição é analisada em termos de elementos constitucionais essenciais [constitutional essentials]. Entre os elementos constitucionais essenciais do liberalismo político descrito por Rawls, são estudados os que estabelecem direitos e liberdades fundamentais. O não-pertencimento do princípio da diferença ao conjunto dos elementos que estabelecem direitos e liberdades fundamentais e o pertencimento de um direito a um mínimo social que abarque as necessidades básicas dos cidadãos a esse mesmo conjunto chamam a atenção.

ISBN 978-85-8425-807-9

editora

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