Direito probatório: temas atuais by Editora D'Plácido

8. Provas ilícitas no direito brasileiro e a busca pela verdade real: Um debate sobre direitos e garantias fundamentais no Estado Democrático de Direito Gabriela Oliveira Freitas Marcionília Coelho Guimarães

10. Atividade probatória na ação de improbidade administrativa: Estudos de teoria da prova a partir da processualidade democrática Francisco Rabelo Dourado de Andrade

12. Prova ex ofﬁcio e processualidade democrática Vinícius Lott Thibau

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[Orgs.]

ISBN 978-85-8425-260-2

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Liliana Damaris Pabón Giraldo Francisco Rabelo Dourado de Andrade

11. Presunção e prova no espaço processual: Uma reﬂexão epistemológica Roberta Maia Gresta

Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias Carlos Henrique Soares Mónica Maria Bustamante Rúa

9. Standards de prova e controle do “convencimento” judicial Igor Alves Noberto Soares Jordânia Cláudia de Oliveira Gonçalves

presente obra é fruto do intenso intercâmbio acadêmico e cultural que, nos últimos tempos tem se intensificado entre processualistas do Brasil e da Colômbia, na área do direito processual. Verificamos que, nos últimos tempos, o desenvolvimento econômico e cultural e científico da Colômbia é uma boa notícia para a região da América Latina, especialmente no estudo do Direito Processual. O Brasil tem muito que aprender com a Colômbia, que exerce uma ciência processual séria e alta qualidade. O Brasil também deseja buscar o seu desenvolvimento acadêmico e do direito processual com a troca de informações e experiências com outros países latino americanos.

DIREITO PROBATÓRIO: Temas atuais

7. Linguagem e verdade: Correlações lógicas e suas implicações no direito probatório democrático Francisco Rabelo Dourado de Andrade Lauro Mendonça Costa

[Orgs.] Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias Carlos Henrique Soares Mónica Maria Bustamante Rúa Liliana Damaris Pabón Giraldo Francisco Rabelo Dourado de Andrade

1. De la prueba científica: Un problema contemporáneo del derecho probatorio Liliana Damaris Pabón Giraldo 2. Reflexiones filosóficas sobre la prueba y verdad en el proceso democrático Carlos Henrique Soares 3. El estándar de prueba de conocimiento más allá de toda duda razonable en el proceso penal: Una aproximación teórica Mónica Bustamante Rúa 4. Aspectos técnicos e teóricos da prova do Novo Código de Processo Civil Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias

DIREITO PROBATÓRIO Temas atuais

5. Da íntima relação entre ônus da prova e valoração como mecanismo de controle do conteúdo do pronunciamento jurisdicional Camilla Mattos Paolinelli Luciano Henrik Silveira Vieira 6. Do inquérito policial como mecanismo de blindagem do saber oﬁcial estatal à produção da prova no paradigma democrático Waldir Miguel dos Santos Júnior Flávia Ávila Penido

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Direito probatório: temas atuais

Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias Carlos Henrique Soares Mónica Maria Bustamante Rúa Liliana Damaris Pabón Giraldo Francisco Rabelo Dourado de Andrade [Orgs.]

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Plácido Arraes Produtor Editorial

Tales Leon de Marco Capa

Letícia Robini de Souza Diagramação

Letícia Robini de Souza

Editora D’Plácido Av. Brasil, 1843 , Savassi Belo Horizonte – MG Tel.: 3261 2801 CEP 30140-007

Catalogação na Publicação (CIP) Ficha catalográfica Direito probatório: temas atuais. CARVALHO DIAS, Ronaldo Brêtas de; SOARES, Carlos Henrique; RÚA, Mónica Maria Bustamante; GIRALDO, Liliana Damaris Pabón; ANDRADE, Francisco Rabelo Dourado de. [Orgs.] -- Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2016. Bibliografia. ISBN: 978-85-8425-260-2 1. Direito Probatório. 2. Direito Processual Civil. I. Título. II. Artigos. CDU347 CDD341.46

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Sumário

Apresentação

Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias Carlos Henrique Soares Mónica Maria Bustamante Rúa Liliana Damaris Pabón Giraldo Francisco Rabelo Dourado de Andrade

1. De la prueba científica: un problema contemporáneo del derecho probatorio

Liliana Damaris Pabón Giraldo

2. Reflexiones filosóficas sobre la prueba y verdad en el proceso democrático

Carlos Henrique Soares

3. El estándar de prueba de conocimiento más allá de toda duda razonable en el proceso penal: una aproximación teórica

Mónica Bustamante Rúa

4. Aspectos técnicos e teóricos da prova do Novo Código de Processo Civil

Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias

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5. Da íntima relação entre ônus da prova e valoração como mecanismo de controle do conteúdo do 123 pronunciamento jurisdicional Camilla Mattos Paolinelli Luciano Henrik Silveira Vieira

6. Do inquérito policial como mecanismo de blindagem do saber oficial estatal à produção da prova no paradigma democrático

145

Waldir Miguel dos Santos Júnior Flávia Ávila Penido

7. Linguagem e verdade: correlações lógicas e suas implicações no direito probatório democrático

165

Francisco Rabelo Dourado de Andrade Lauro Mendonça Costa

8. Provas ilícitas no direito brasileiro e a busca pela verdade real: um debate sobre direitos e garantias fundamentais no Estado Democrático de Direito

187

Gabriela Oliveira Freitas Marcionília Coelho Guimarães

9. Standards de prova e controle do “convencimento” judicial

215

Igor Alves Noberto Soares Jordânia Cláudia de Oliveira Gonçalves

10. Atividade probatória na ação de improbidade administrativa: estudos de teoria da prova a partir da processualidade democrática

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Francisco Rabelo Dourado de Andrade

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11. Presunção e prova no espaço processual: uma reflexão epistemológica

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Roberta Maia Gresta

12. Prova ex officio e processualidade democrática 299 Vinícius Lott Thibau

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Apresentação

A presente obra é fruto do intenso intercâmbio acadêmico e cultural que, nos últimos tempos, tem se intensificado entre processualistas do Brasil e da Colômbia, na área do direito processual. Verificamos que, nos últimos tempos, o desenvolvimento econômico e cultural e científico da Colômbia é uma boa notícia para a região da América Latina, especialmente no estudo do Direito Processual. O Brasil tem muito que aprender com a Colômbia, que exerce uma ciência processual séria e de alta qualidade. O Brasil também deseja buscar o seu desenvolvimento acadêmico e do direito processual com a troca de informações e experiências com outros países latino americanos. A busca da internacionalização do Programa de Pós-graduação em Direito da PUC Minas, bem como o desenvolvimento acadêmico-institucional entre os países latino-americanos, especialmente com a Colômbia, está permitindo o desenvolvimento do direito processual e de uma nova teoria do direito processual na América Latina. É importante que a América Latina desenvolva caminho próprio para a democracia e o processo democrático, que, a um só tempo, garanta a evolução humana, cidadã e inclusiva de seu povo, mas também que permita deixar de ser apenas caixa de ressonância do direito europeu ou norte-americano. Assim, o tema sobre a prova tem preocupação central nos estudos do direito processual democrático, pois, com base neste instituto, é que se desenvolve o direito ao contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal, da fundamentação das decisões e da legalidade. O instituto da prova desenvolvido na presente obra tem o objetivo de desmistificar a intensa relação existente com o conceito de verdade. A relação da prova com a verdade deixa de ser uma 9 MIOLO_DireitoProbatorio_010416_Christiane.indd 9

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representação da realidade para ser uma atividade de construção da realidade, fruto do debate intenso e em contraditório das partes e dos demais sujeitos processuais, bem como, pelo debate sobre as provas existentes nos autos e sobre a interpretação pelos julgadores. Os temas desenvolvidos na presente obra são interessantes para os profissionais do direito, para os acadêmicos da graduação e da pós-graduação, revelando um alinhamento da América Latina com os compromissos democráticos e com a reconstrução de uma democracia Latino Americana, bem como, demonstram o grau de cientificismo em que se encontra a produção acadêmica nacional, especialmente, no direito processual. Os temas vão da profunda avaliação e problematização sobre a teoria da prova até os aspectos técnicos de aplicação da prova e interpretação das normas procedimentais probatórias no novo Código de Processo Civil brasileiro, além de se preocupar com as principais tendências processuais latino-americanas e com o desenvolvimento da prova científica. A presente obra se constitui em importante contribuição para o mundo jurídico e para o direito processual, destacando duas grandes Universidades Latino-Americanas, Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC Minas) e Universidade de Medellin (UDEM), com a participação e coordenação de professores e acadêmicos pesquisadores do Brasil e da Colômbia.

Coordenadores Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias Carlos Henrique Soares Mónica Maria Bustamante Rúa Liliana Damaris Pabón Giraldo Francisco Rabelo Dourado de Andrade

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De la prueba científica: un problema contemporáneo del derecho probatorio

Liliana Damaris Pabón Giraldo12

1.1. Introducción Con esa temática, se pretende hacer un acercamiento a la prueba científica, que es utilizada en un proceso para adoptar una decisión jurisdiccional, en tanto si bien la prueba científica conserva cierto grado de certeza, se debe tener claridad que ella por sí sola no constituye la sentencia, sino que debe ser utilizada por el juez como otro medio de prueba más. Ello, por cuanto los nuevos sistemas procesales1 ahora tienen otra tendencia, la implementación de la ciencia y de la tecnología en el proceso, lo que implica un replanteamiento del juez a la hora de adelantar un proceso, pues ya no debe basarse únicamente en lo aducido por las partes, sino también en lo que él como director del proceso, como juez activo logre dentro de él para hallar la verdad. Este escrito hace parte del proyecto de investigación denominado: “Valoración y Argumentación de la prueba científica por parte del juez en el proceso”, financiado por la Universidad de Medellín y del cual la autora es la investigadora. 2 Abogada y Magíster en Derecho Procesal de la Universidad de Medellín. Magíster en derecho procesal garantista de la Universidad Nacional de Rosario (Argentina). Doctora en Derecho de la Universidad Nacional de Rosario (Argentina. Docente Investigadora de la Facultad de Derecho y de la Maestría en Derecho Procesal de la Universidad de Medellín - Colombia, Líder del Grupo de Investigaciones en Derecho Procesal. Integrante de la Red Interuniversitaria para el Estudio del Derecho Procesal y de la justicia; y del Instituto Panamericano de Derecho Procesal. Jefe de la Maestría en Derecho Procesal extensiones Universidad de Medellín. ldpabon@udem.edu.co. 1

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Dentro de esas estrategias se encuentra la prueba científica utilizada en ciertos procesos, la cual si bien ha sido definida por múltiples genetistas, son pocos los acercamientos a nivel procesal que se le han efectuado. De allí que sea necesario un acercamiento conceptual a esta temática, por cuanto hoy por el avance de los conocimientos científicos y tecnológicos se hace más ostensible la brecha con el conocimiento común (Oteiza, 209), lo que hace que el juez deba acudir a los denominados peritos, quienes a través del peritazgo como medio de prueba introducen al proceso un dictamen pericial, que se constituye en prueba científica de vital importancia para el funcionario a la hora de adoptar una decisión. En ese orden de ideas, este capítulo abordará la prueba en el derecho procesal de forma genérica, su función o finalidad y los elementos que integran el derecho a la prueba; para luego centrarse en la prueba científica efectuando un acercamiento al concepto de ciencia, de conocimiento científico y de prueba científica, y avanzar hacia los requisitos que ésta debe contener, su diferencia con la seudociencia y con la prueba pericial, para finalizar con la relevancia de este tipo de prueba en el proceso.

1.2. La prueba en el derecho procesal La prueba, en nuestro contexto jurídico, se ha estudiado como una teoría independiente de las categorías procesales y en instituciones como la argumentación jurídica y la pretensión jurídica no se hace mención a ella, a pesar de ser el sustento principal de la decisión, en tanto, es ésta la que le da seriedad a la decisión y es la que requiere de un desarrollo prioritario en el proceso. Lo anterior, atendiendo a que en nuestro ordenamiento jurídico colombiano, se aduce: “Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso” (Artículo 174 del Código procesal civil Colombiano. Artículo 164 del código general del proceso – Ley 1564 de 2012). Y en materia penal, se indica: “Toda prueba se practicará en la audiencia del juicio oral y público en presencia de las partes, intervinientes que hayan asistido y del público presente, con las limitaciones establecidas en este código” (Artículo 377 del C.P.P. (Ley906 de 2004). Normas que indican que el funcionario jurisdiccional debe dictar sus providencias con base a pruebas útiles, eficaces, conducentes, pertinentes, que hayan sido producidas en el proceso con base en los 12 MIOLO_DireitoProbatorio_010416_Christiane.indd 12

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principios procesales y respetando cada una de las garantías de los sujetos procesales al interior del proceso, pruebas que además deben ser correctamente valoradas y de vital importancia, argumentada dicha valoración. De ahí, que la prueba no es un mero instrumento retórico, sino epistémico (Taruffo, 2005), es el medio a través del cual se adquiere en el proceso la información necesaria para determinar la verdad de los hechos afirmados. La prueba aporta al juez elementos de conocimiento para a través de ella confirmar los hechos.

1.2.1. Acercamiento al concepto de prueba La prueba “identifica los trámites o actividades que se tiendan a acreditar o a determinar (en definitiva, a probar) la existencia o inexistencia de hechos relevantes para adoptar la decisión” (Gascón Avellán, 2006: 41 y 42). Con el término “prueba” se identifica sintéticamente el conjunto de elementos, de los procedimientos y de los razonamientos mediante los cuales se elabora, verifica y conforma como “verdadera” aquella reconstrucción (Ferrer Beltrán, 2005: 26). La prueba judicial no es una actividad libre y sin sujeción a reglas, sino que se desarrolla en un marco institucionalizado de normas procesales que inevitablemente condicionan la obtención del conocimiento (Gascón Avellán, 2006:43).

En el proceso son las partes las que tienen derecho a la prueba como una manifestación de la garantía del debido proceso, de contradicción y de defensa en juicio. Se tiene entonces derecho a la prueba, y ello implica que las partes se sirvan de la mayor cantidad de estas para demostrar la verdad de los hechos que afirman. Conforme a lo expuesto, el objeto de la prueba son los hechos; por medio de ella se busca que los hechos se confirmen al interior del proceso, los cuales cuando ingresan al proceso se pueden considerar como brutos, en tanto no han sido aún probados, pero una vez han sido presentados los medios de prueba, ya decretados y practicados, los hechos pasan a ser hechos probados. Sentis Melendo afirma que por mucho tiempo existió la confusión idiomática sobre la definición de prueba como averiguación o como verificación. Sin embargo lo soluciona explicando que la 13 MIOLO_DireitoProbatorio_010416_Christiane.indd 13

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prueba como medio es verificación, y que lo que se averigua son las fuentes que sustentan el hecho. Igualmente clarifica que no son los hechos los que se prueban, sino las afirmaciones que hacen las partes de los hechos. Así lo expresa: La parte –siempre la parte no el juez – formula afirmaciones, no viene a traerle al juez sus dudas sino su seguridad –real o ficticia- sobre lo que sabe, no viene a pedirle al Juez que averigüe sino a decirle lo que ella ha averiguado, para que el juez constate, compruebe, verifique (ésta es la expresión exacta) si esas afirmaciones coinciden con la realidad. (Sentis Melendo, 1979: 12)

En el mismo sentido afirma Carnelutti que la fuente de la prueba es el hecho representativo (Carnelutti, 1979). Si esto es así la facultad oficiosa de probar debería estar restringida a su mínima expresión para cumplir una coherente función valorativa, porque quienes representan estos hechos en el proceso a través de la pretensión y de la excepción de mérito son exclusivamente las partes, ellas son las únicas que conocen sus averiguaciones, su verdad y por tanto pueden sustentarlas. Por ello prueba en un proceso quien afirma un hecho, pues es a ella a quien corresponde la carga de la prueba. “Incumbe a las partes probar el supuesto de hechos de la normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen...” (Artículo 177 del C.P.C. y Artículo 167 código general del proceso – Ley 1564 de 2012). Sin embargo, atendiendo al papel activo del juez al interior del proceso, establecido hoy en día como poderes del juez, es importante llegar en el proceso a la verdad, de allí que el juez adquiera en la parte probatoria una dirección del mismo para cumplir tal objetivo. Según Denti (1972), la prueba tiene tres significados: 1. Designa los medios de que se sirve para la demostración en un proceso del tema de la prueba. 2. Designa el procedimiento probatorio, esto es, actividades para que el juez y las partes aporten al proceso los medios de prueba. 3. Es el resultado del procedimiento probatorio, el convencimiento al que el juzgador llega con los medios de prueba.

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Por su parte, para Jordi Ferrer (2005), la prueba se puede utilizar en tres sentidos: 1. Como medio a través de los cuales se aportan elementos de juicio a favor de una determinada conclusión. Y solo será relevante un medio de prueba cuando contribuye a confirmar o falsear la ocurrencia de un hecho alegado en un proceso. 2. Como una actividad a través de la cual se aportan elementos de juicio a favor de una determinada conclusión o aquella etapa del proceso en el que se realiza esa actividad y 3. Se refiere al resultado producido con la aportación de esos elementos de juicio con relación a la confirmación o falsación de una hipótesis con relación a unos hechos.

No obstante, otros consideran que la prueba es aquella que genera un convencimiento o grado de convicción en el juez (Ferrer Beltrán, 2005). Pero para Jordi Ferrer en ningún momento debe equipararse la prueba como elemento a través del cual se llega a la confirmación de los hechos o a una concepción sicológica del juez. Lo cierto es que, con las pruebas se busca reconstruir los hechos del proceso, pues sobre estos, es que se edifica la sentencia, para poder llegar a la verdad real sobre los hechos, en tanto es ese el objeto del proceso. La prueba debe entenderse por lo tanto, como “la razón que demuestra una cosa” (Ramírez Carvajal, 2012: 50), es la conexión hecho y prueba, a diferencia del medio de prueba que es el instrumento que suministra esas razones.

1.2.2. Función – tradición o finalidad de la prueba La relación entre proceso y verdad ha sido un tema de controversia, pues mientras para algunos la prueba sirve para llegar a la verdad en el proceso, para otros simplemente es un instrumento que sirve para persuadir o convencer al juez. En ese sentido, se puede hablar de dos funciones de la prueba según Taruffo (2005:108-109). • La prueba como teoría retórica o persuasiva, en donde lo que busca la prueba es persuadir al juez de lo que se afirma. Esto es, no busca hallar la verdad, sino generar un estado mental

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en el juez, basado en la emotividad. Esta tradición consta de 4 elementos: se basa en la íntima convicción, en un principio de inmediación fuerte, en la motivación débil o inexistente frente a lo que se decide, en un bajo control o revisión del juicio sobre los hechos y sobre el razonamiento probatorio. • La prueba como teoría heurística, para otros denominada teoría cognoscitiva (Gascón Avellán, 2006) o racionalista, en donde el juez como director del proceso actúa como un científico. Las pruebas ayudan a establecer si lo afirmado en el proceso está suficientemente soportado en las pruebas aducidas en el proceso. La prueba busca acreditar la verdad o certeza de los hechos controvertidos, puesto que se basa en la contrastación de hipótesis, en un principio de inmediación débil, en una motivación fuerte con relación a las decisiones y en un control o revisión del juicio sobre los hechos y sobre el razonamiento probatorio.

La función de la prueba por lo tanto, según Taruffo (2010), es una función racional, orientada a formular juicios de verdad fundados en una justificación racional. En esa misma línea, Jordi Ferrer (2005) considera que la prueba tiene como fin la averiguación de la verdad sobre la ocurrencia de determinados hechos. Para las partes puede ser lograr la convicción del juez. Según él, la prueba debe ser “considerada como el medio a través del cual el derecho pretende determinar la verdad de las proposiciones en el marco del proceso judicial”. (Ferrer Beltrán, 2005: 31). La finalidad de la prueba es “la fijación formal de los hechos por parte del juez, con independencia de su relación con lo ocurrido” (Ferrer Beltrán, 2006: 19). De allí que la prueba sea libertad, por cuanto para llegar a cumplir su finalidad no puede ser rígida. Otros como lo afirma Diana Ramírez, por el contrario, le “asignan un exacto significado científico de aseveración incontestable, otros hablan de acreditación, verificación, comprobación, búsqueda de la verdad y convicción” (2010: 84). Y con base a ello, concluye indicando que el fin de la prueba es “la producción de conocimiento a partir del mayor número de elementos probatorios, los cuales harán parte de la estructura racional en la decisión judicial (Ramírez Carvajal, 2012: 57). En ese sentido, …la finalidad de la prueba como institución jurídica es la de permitir alcanzar el conocimiento acerca de la verdad de los

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enunciados fácticos del caso. Cuando los específicos medios de prueba incorporados al proceso aportan elementos de juicio suficientes a favor de la verdad de una proposición…, entonces puede considerarse que la proposición está probada. En ese caso, el juez debe incorporarla a su razonamiento decisorio y tenerla por verdadera. (Ferrer Beltrán, 2006: 34).

De ahí, que la legislación sobre la prueba en nuestros códigos se alinee a la consecución de la verdad como correspondencia, en la medida en que se le exige como requisito necesario para poder tomar alguna decisión judicial (arts. 174 C. de P.C. y 372 C. de P.P.), fallar conforme a la prueba aportada y allegada al proceso; pues lo que no está en el mundo del proceso, recaudado por los medios probatorios, no existe en el mundo para el juez, que tiene la prohibición de basarse en su propia experiencia para dictar sentencia. Porque conforme a la información de que dispone, es que debe afirmar que ese hecho es probablemente verdadero, por lo tanto su finalidad es aproximarse a la verdad.

1.2.3. Elementos que integran el derecho a la prueba (Ferrer Beltrán, 2003) El derecho a la prueba está integrado por los siguientes elementos: • El derecho a utilizar todas las pruebas de que se dispone para demostrar la verdad de los hechos que fundan la pretensión. Elemento que se materializa a través de los medios de prueba, entendidos estos como “fuentes de información que estarán encargadas de presentarnos los datos idóneos que permitan la verificación de nuestra hipótesis” (Aviléz Medallo, 2004: 5). “De forma natural el resultado de cada medio de prueba irá produciendo su efecto en la conciencia del juez, le aportará un grado de información, generando un estado de conocimiento abierto a la integración de nuevos datos procedentes de los restantes medios de prueba” (Ibañez, 2004: 6). O como lo expresa Taruffo (2008: 15) “es cualquier elemento que pueda ser usado para establecer la verdad acerca de los hechos de la causa”. • Que las pruebas sean efectivamente practicadas en el proceso. • El derecho que se tiene a una valoración racional de las pruebas practicadas. Con relación a este elemento, Jordi Ferrer aduce que por una devoción a la discrecionalidad en la valoración de la prueba, no es extraño que la doctrina y

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11. Presunção e prova no espaço processual: Uma reﬂexão epistemológica Roberta Maia Gresta

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9. Standards de prova e controle do “convencimento” judicial Igor Alves Noberto Soares Jordânia Cláudia de Oliveira Gonçalves

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7. Linguagem e verdade: Correlações lógicas e suas implicações no direito probatório democrático Francisco Rabelo Dourado de Andrade Lauro Mendonça Costa

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