Interceptação telefônica: os 20 anos da lei nº 9.296/96 by Editora D'Plácido

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

OS 20 ANOS DA LEI Nº 9.296/96

Mauro Leibir Machado Borges Neto Michelle Aguiar Natália Lucero Frias Tavares Natália Ribeiro Rangel Nestor Eduardo Araruna Santiago Nilo Cesar Martins Pompílio da Hora Plínio Ubiratan Figueiredo Vieira Renata Santos Sampaio Renato Stanziola Vieira Rodrigo Machado Gonçalves Rômulo de Andrade Moreira Rubens R R Casara Simone Schreiber Taiguara Libano Soares e Souza Thiago Bottino do Amaral Thiago M. Minagé Valine Castaldelli Silva Víctor Minervino Quintiere Yasmin Gonçalves Proença de Mattos

importante esclarecer que o objetivo do presente livro é trabalhar os impactos destes 20 (vinte) anos de vigência da Lei nº 9.296, daí porque o chamamos: “INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA: os 20 anos da Lei nº 9.296/96”. Na organização dos trabalhos dividimos os textos apresentados pelos autores em quatro partes. A primeira com os artigos científicos, a segunda com um resultado parcial de pesquisa acadêmica, a terceira com um memorial apresentado pelo Instituto dos Advogados Brasileiros na ADIn nº 4.145 e na quarta parte um parecer do professor Geraldo Prado. São, ao todo, 28 trabalhos com temas que fomentarão a discussão e análise da Lei nº 9.296/96.

INTERCEPTAÇÃO

ANTONIO EDUARDO RAMIRES SANTORO FLÁVIO MIRZA MADURO

Em 2015, a Editora D’Plácido foi laureada com o 1º lugar no Prêmio Jabuti de Literatura, na categoria Direito, com a obra “Direitos fundamentais das pessoas em situação de rua”, organizado por Ada Pellegrini Grinover, Gregório Assagra de Almeida, Miracy Gustin, Paulo César Vicente de Lima e Rodrigo Iennaco. O prêmio é o mais importante da área e celebra a qualidade e ascendente importância da Editora D’Plácido no mercado editorial brasileiro. ISBN 978-85-8425-374-6

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Os autores

[ORGS.]

TELEFÔNICA OS 20 ANOS DA LEI Nº 9.296/96 ANTONIO EDUARDO RAMIRES SANTORO FLÁVIO MIRZA MADURO [Orgs.]

Anastácia Rozina André Rodrigues Cyrino Andressa Rodrigues Pinto da Silva Gomes Antonio Eduardo Ramires Santoro Antonio Pedro Melchior Arthur Vieitos Bruno Espiñeira Lemos Carlos Eduardo Gonçalves Cezar Augusto Rodrigues Costa Christiano Falk Fragoso Daniela Karine Araújo Costa Denis Sampaio Diogo Malan Felipe Machado Caldeira Fernanda Fonseca Rosenblatt Fernanda Prates Flávio Augusto de Moreira e Gonçalves Geraldo Prado Gustavo Badaró Gustavo Noronha de Ávila Isabela Montalvão Valle da Silva Ísis Borges Menezes Jorge Luis Câmara Juliana Farah Nader Canha Junya Rodrigues Barletta Helena Rocha Coutinho de Castro Livia de Meira Lima Paiva Lucas Sarmento Pimenta Mariana Hoff Amaro dos Santos Marina Dalla Bernardina de Rezende Marco Aurélio Gonçalves Ferreira Manuela Abath Valença

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Interceptação telefônica: os 20 anos da Lei nº 9.296/96

Antonio Eduardo Ramires Santoro Flávio Mirza Maduro [Orgs.] Alexandre Morais Da Rosa Anastácia Rozina André Rodrigues Cyrino Andressa Rodrigues Pinto da Silva Gomes Antonio Eduardo Ramires Santoro Antonio Pedro Melchior Arthur Vieitos Bruno Espiñeira Lemos Carlos Eduardo Gonçalves Cezar Augusto Rodrigues Costa Christiano Falk Fragoso Daniela Karine Araújo Costa Denis Sampaio Diogo Malan Felipe Machado Caldeira Fernanda Fonseca Rosenblatt Fernanda Prates Flávio Augusto de Moreira e Gonçalves Geraldo Prado Gustavo Badaró Gustavo Noronha de Ávila Isabela Montalvão Valle da Silva Ísis Borges Menezes Jorge Luis Câmara Juliana Farah Nader Canha Junya Rodrigues Barletta Helena Rocha Coutinho de Castro Livia de Meira Lima Paiva Lucas Sarmento Pimenta Mariana Hoff Amaro dos Santos Marina Dalla Bernardina de Rezende

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Marco Aurélio Gonçalves Ferreira Manuela Abath Valença Mauro Leibir Machado Borges Neto Michelle Aguiar Natália Lucero Frias Tavares Natália Ribeiro Rangel Nestor Eduardo Araruna Santiago Nilo Cesar Martins Pompílio da Hora Plínio Ubiratan Figueiredo Vieira Renata Santos Sampaio Renato Stanziola Vieira Rodrigo Machado Gonçalves Rômulo de Andrade Moreira Rubens R R Casara Simone Schreiber Taiguara Libano Soares e Souza Thiago Bottino do Amaral Thiago M. Minagé Valine Castaldelli Silva Víctor Minervino Quintiere Yasmin Gonçalves Proença de Mattos

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Plácido Arraes Produtor Editorial

Tales Leon de Marco

Editora D’Plácido Av. Brasil, 1843, Savassi Belo Horizonte - MG Tel.: 3261 2801 CEP 30140-007

Capa

Tales Leon de Marco (Com ilustração de Francesco Terzini, do "Noun Project") Diagramação

Catalogação na Publicação (CIP) Ficha catalográfica Interceptação telefônica: os 20 anos da Lei nº 9.296/96. Antonio Eduardo Ramires Santoro; Flávio Mirza Maduro [Orgs.] -- Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2017. Bibliografia ISBN: 978-85-8425-374-6 1. Direito 2. Direito Penal 3. Processo Penal I. Título II. Artigos CDU 343

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Sumário

Apresentação

Antonio Eduardo Ramires Santoro Flávio Mirza Maduro

Parte I – Artigos

1. Interceptação telefônica – O jogo (sujo) na interceptação: Compartilhamento e barriga de aluguel Alexandre Morais Da Rosa Thiago M. Minagé

2. O direito ao silêncio e as interceptações telefônicas Bruno Espiñeira Lemos Felipe Machado Caldeira Víctor Minervino Quintiere

3. Sobre as (i) legalidades no processo penal: Breve reflexão a respeito do “Whatsapp” a partir da Lei 9.296/1996 – Um estudo de caso Bruno Espiñeira Lemos Felipe Machado Caldeira Víctor Minervino Quintiere

4. A inviolabilidade das comunicações no exercício da advocacia Carlos Eduardo Gonçalves

5. Interceptação telefônica: Uma breve análise, pretensamente propedêutica, dentro de um cenário constitucional garantista Cezar Augusto Rodrigues Costa

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6. Os crimes de interceptação indevida de comunicação telefônica, informática ou telemática e de quebra de segredo de justiça Christiano Falk Fragoso

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7. A legitimação da defesa para requerer a interceptação telefônica: Um avanço ao método do contraditório no projeto de reforma do CPP Denis Sampaio

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8. Interceptação de comunicações telefônicas: Standards dos sistemas interamericano e europeu de direitos humanos Diogo Malan

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9. Práticas de interceptação e os riscos do modelo de “megajustiça” Fernanda Prates

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10. A busca da verdade no processo penal e os seus limites: Ainda e sempre o problema do prazo de duração da interceptação telefônica Gustavo Badaró

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11. Por uma investigação preliminar democrática: O contraditório na interceptação telefônica Helena Rocha Coutinho de Castro Manuela Abath Valença Fernanda Fonseca Rosenblatt

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12. A inserção da interceptação telefônica em um sistema acusatório coerente com a centralidade do direito de defesa Jorge Luis Câmara

237

13. O direito fundamental à privacidade e as interceptações das comunicações telefônicas: Uma análise à luz dos parâmetros desenvolvidos pela corte interamericana de direitos humanos Junya Rodrigues Barletta

247

14. A interceptação telefônica em perspectiva comparada Marco Aurélio Gonçalves Ferreira

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15.Vigiar e punir? A quebra do sigilo telefônico na relação cliente e advogado Michelle Aguiar

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16. Da investigação à prospecção: A (ir)razoável duração das interceptações telefônicas e o cerceamento de defesa Natália Lucero Frias Tavares

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17. Garantismo, encontro fortuito de provas decorrente de interceptações telefônicas e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça: Rumo à ilicitude das provas Nestor Eduardo Araruna Santiago Daniela Karine Araújo Costa

319

18. Empréstimo dos dados obtidos em medida cautelar de afastamento do sigilo telefônico Nilo Cesar Martins Pompílio da Hora

347

19. Art. 8º, parágrafo único, da Lei 9.296/96: Considerações sobre sigilo, prova compartilhada, admissibilidade e valoração de elementos de informação Renato Stanziola Vieira

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20. 20 anos da Lei de “Interpretações” Telefônicas: “Paramaus” para você, apagaram as velinhas! Rodrigo Machado Gonçalves

405

21. A competência por prevenção na interceptação telefônica e de dados Rômulo de Andrade Moreira

423

22. A interceptação telefônica na era da espetacularização do processo penal Rubens R. R. Casara

435

23. Algumas reflexões sobre a medida cautelar de interceptação telefônica, vinte anos depois Simone Schreiber

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24. O processo penal no contexto das sociedades de controle: Notas sobre a banalização das interceptações de comunicações telefônicas Taiguara Libano Soares e Souza

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25. A (in)admissibilidade do uso das informações obtidas por meio das estações rádio base (ERB) como meio probatório no processo penal brasileiro Valine Castaldelli Silva Gustavo Noronha de Ávila

Parte II – Pesquisa

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26. Grupo de pesquisa “O Sistema Penal sob Olhar Crítico” na FND/UFRJ e UCP: O princípio da imparcialidade na interceptação das comunicações telefônicas Antonio Eduardo Ramires Santoro Livia de Meira Lima Paiva Antonio Pedro Melchior Renata Santos Sampaio Natália Ribeiro Rangel Anastácia Rozina Andressa Rodrigues Pinto da Silva Gomes Arthur Vieitos Flávio Augusto de Moreira e Gonçalves Isabela Montalvão Valle da Silva Ísis Borges Menezes Juliana Farah Nader Canha Lucas Sarmento Pimenta Mariana Hoff Amaro dos Santos Marina Dalla Bernardina de Rezende Mauro Leibir Machado Borges Neto Plínio Ubiratan Figueiredo Vieira Yasmin Gonçalves Proença de Mattos

Parte III – Memorial em ação direta de inconstitucionalidade

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27. Memorial apresentado pelo Instituto dos Advogados Brasileiros Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.145 Thiago Bottino do Amaral André Rodrigues Cyrino

Parte IV – Parecer

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28. O dever judicial de controle das interceptações telefônicas e o prognóstico negativo do âmbito essencial da vida privada Geraldo Prado

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Apresentação

Primeiramente é fundamental agradecer ao apoio incondicional ao projeto que nos foi dado pelo editor Plácido Arraes, preocupado antes de mais nada com a qualidade do trabalho que será oferecido ao público. Depois é importante esclarecer que o objetivo do presente livro é trabalhar os impactos destes 20 (vinte) anos de vigência da Lei nº 9.296, daí porque o chamamos:“INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA: os 20 anos da Lei nº 9.296/96”. Na organização dos trabalhos dividimos os textos apresentados pelos autores em quatro partes. A primeira com os artigos científicos, a segunda com um resultado parcial de pesquisa acadêmica, a terceira com um memorial apresentado pelo Instituto dos Advogados Brasileiros na ADIn nº 4.145 e na quarta parte um parecer do professor Geraldo Prado. Foram 25 (vinte e cinco) artigos com as seguintes temáticas: Alexandre Morais da Rosa e Thiago Minagé denunciam o jogo sujo da prática lamentavelmente comum do que se convencionou chamar de “barriga de aluguel” na execução medidas de interceptação telefônica. Não cabe nesta apresentação adiantar o que significa essa prática, vale, pois, a leitura do trabalho que termina por afirmar o necessário compromisso democrático para adequação constitucional da medida invasiva. Bruno Espiñeira Lemos, Felipe Machado Caldeira e Víctor Minervino Quintiere, trio de grandes advogados, contribuiu com dois trabalhos de relevância. O primeiro diz respeito a uma intrincada questão sobre a interceptação telefônica que é a violação do direito ao silêncio. O segundo é um estudo de caso no que respeita à perícia 9

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sobre dados armazenados no Whatsapp sem mandado judicial, tema sem dúvida atualíssimo. A inviolabilidade das comunicações no exercício da advocacia de duas jovens realidades da advocacia e da academia, Carlos Eduardo Gonçalves e Michelle Aguiar. Michelle fez uma abordagem que tocou ao tema da quebra da imparcialidade pelo contato com a prova ilícita, ao passo que Carlos Eduardo fez uma análise à luz das prerrogativas da advocacia. Cezar Augusto Rodrigues Costa, que além de professor é Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, mas fez questão de apontar sua carreira de defensor público de que muito se orgulha e que antecedeu o ingresso na magistratura, fez uma abordagem sobre a análise dogmática que o juiz deve proceder diante do pedido de quebra do sigilo das comunicações. O professor e advogado Christiano Falk Fragoso trabalhou o tema sob o ponto de vista do direito material e abordou o crime de interceptação indevida de comunicação telefônica, informática ou telemática e o crime de quebra de segredo de justiça. Denis Sampaio nos brindou com uma abordagem sobre a legitimação da defesa para requerer a interceptação telefônica à luz do projeto de reforma do Código de Processo Penal. É um tema extremamente relevante e sinaliza um possível caminho para o imbricado problema da compatibilização da interceptação telefônica, o contraditório e o direito de defesa. Diogo Malan, advogado e professor da UFRJ e da UERJ, nos apresenta um ensaio sobre um assunto que ele mesmo qualificou como faltante da doutrina, na jurisprudência e na legislação brasileira e diz respeito à incorporação dos standards dos sistemas interamericanos e europeu de Direitos Humanos sobre limites à interceptação telefônica ao nosso marco normativo interno e às práticas e procedimentos adotados pelo sistema nacional de administração da justiça criminal. Fernanda Prates apresenta um trabalho que questiona as razões do aumento significativo da utilização da interceptação telefônica no Brasil e, sem adiantar suas conclusões porque de fato merece a leitura, desenvolve um inteligente raciocínio criminológico sobre o uso político criminal da medida para além da ideia de prova. O professor Gustavo Badaró nos brinda com trabalho acadêmico sobre o prazo de duração de duração da medida de interceptação telefônica, em que estabelece que a verdade, embora deva ser 10

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considerado um padrão de justiça penal, não deve ser buscada de forma ilimitada, ressaltando a importância da regulação legal de toda restrição de direito fundamental, ainda que com o estabelecimento de regras anti-epistêmicas. Helena Rocha Coutinho de Castro, Manuela Abath Valença e Fernanda Fonseca Rosenblatt identificam o problema da violação do contraditório durante a investigação, em especial no que respeita à medida de interceptação telefônica e propõem uma ruptura com o sistema de contraditório diferido comumente aplicado pelos tribunais, com a sua substituição por um método contraditório ainda na fase de investigação. Jorge Luis Câmara, com seu conhecido raciocínio filosófico, propõe que a renúncia ao caráter naturalístico de delito assegura a constituição do processo como instrumento de constituição jurídica do fenômeno delitivo e firma no direito à defesa a sua estrutura fundamental. Dessa premissa somada à compreensão do contraditório como verdadeira dialética, Jorge tece a necessária crítica ao atual modelo de interceptação telefônica. A professora Junya Rodrigues Barletta faz uma importante análise do direito fundamental à privacidade, tendo por base os parâmetros estabelecidos pela Corte Interamericana de Direitos Humanos com uma sólida análise do Caso Escher vs. Brasil. Marco Aurélio Gonçalves Ferreira desenvolve um interessante estudo comparado crítico sobre a interceptação telefônica, focado no direito estadunidense que possui um vasto regramento normativo a respeito desse tema probatório. Natália Lucero apresenta um trabalho sobre a controversa questão da duração das interceptações telefônicas, abordando não apenas a dificuldade gerada pelas lacunas deixadas pelo texto da Lei e seu conflito com a Constituição, mas também o desvirtuamento da medida como meio de investigação de prova. O problema do encontro fortuito de provas decorrente da interceptação telefônica é o tema do trabalho apresentado por Nestor Eduardo Araruna Santiago e Daniela Karine Araújo Costa, que fizeram uma revisão de texto anteriormente publicado com uma atualização doutrina e jurisprudencial após três anos da redação original. Tema próximo, porém com diverso enfoque, é trabalhado pelo professor e advogado Nilo Cesar Martins Pompílio da Hora. A interessante questão central é a banalizada prática de manuseio dos dados 11

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obtidos por medida de interceptação telefônica originada em inquérito policial já arquivado, com a utilização dos elementos colhidos durante o monitoramento para a realização de um desarquivamento travestido de novo inquérito. Renato Stanziola Vieira também aborda o tema do compartilhamento das informações obtidas em interceptação telefônica, mas realiza uma análise específica sobre o caso de levantamento do sigilo das conversas gravadas, com base no famoso caso de interceptação realizada sobre o ex-Presidente Luiz Inácio Lula da Silva, cuja identificação popular Renato teve o cuidado e a elegância de salvaguardar (ao contrário destes organizadores). Rodrigo Machado Gonçalves apresenta um trabalho em que de forma irônica, porém precisamente crítica, aborda um lamentável costume ocorrente na prática das medidas de interceptação telefônica, que é a manipulação cognoscitiva pelos agentes da autoridade que executam o monitoramento. O procurador de justiça e professor e professor baiano Rômulo de Andrade Moreira trabalha a importante questão da competência por prevenção e, a despeito da previsão legal expressa, faz uma análise da adequação constitucional da regra, em especial à luz do sistema acusatório. Rubens Casara, juiz de direito e professor carioca, com costumeiro senso crítico afiado, identifica a interceptação telefônica como parte importante do espetáculo em que se transformou o processo penal, que a cada vez mais se afasta de sua vocação instrumental protetiva dos direitos fundamentais e adota uma estética própria do entretenimento, para o qual a revelação dos segredos atende ao “desejo de audiência”. A professora e desembargadora federal Simone Schreiber realiza uma série de reflexões sobre a interceptação telefônica. Começa pela abordagem do momento prévio à edição da Lei nº 9.296, em que os juízes deferiam a medida independente de regulamentação e passa a análise dos problemas trazidos pela própria normatização. Trata da questão referente à opção legislativa por estabelecer requisitos negativos para sua aplicação, afastando a excepcionalidade que deveria ser sua característica. Expõe a dificuldade em que o juiz se encontra ao ser chamado muitas vezes a deferir a interceptação como primeira medida e, ao mesmo tempo em que deve garantir os direitos das pessoas investigadas, também não pode cercear a atividade dos órgão de 12

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investigação. Na execução da medida, naturalmente sem a participação da defesa, fica o juiz exposto ao conhecimento unilateral para o que é chamado a formar sua opinião. A tudo ainda deve se observar a necessidade de preservar íntegro o material colhido para que possa se submeter ao contraditório no processo. Sem alongar demais, o trabalho apresentado por Simone Schreiber merece muito ser lido. Taiguara Libano Soares e Souza, professor e advogado, dialogando com a Filosofia Política, a Criminologia e a dogmática processual penal, expõe a banalização das interceptações telefônicas no contexto das sociedades de controle para propor uma leitura constitucional o processo penal, inserido no Estado Democrático de Direito. Valine Castaldelli Silva e Gustavo Noronha de Ávila adentram ao específico e importante tema da crescente utilização dos dados das Estações de Rádio Base (ERBs) pelo Estado durante a instrução criminal, realizando uma análise da inadmissibilidade constitucional de tal procedimento. Na segunda parte do livro, a pesquisa desenvolvida no âmbito do Grupo de Pesquisas “O Sistema Penal sob Olhar Crítico” no âmbito da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal Rio de Janeiro e do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Católica de Petrópolis é apresentada com um trabalho de análise teórica e jurisprudencial sobre os temas da imparcialidade da jurisdição e da interceptação telefônica, bem como o resultado parcial da coleta de dados realizada nos juízos de primeira instância da justiça federal do Rio de Janeiro. A terceira parte é o memorial apresentado pelo Instituto dos Advogados Brasileiros na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.145, da lavra dos professores Thiago Bottino do Amaral e André Rodrigues Cyrino e trata da constitucionalidade da Resolução nº 59/2008 do Conselho Nacional de Justiça, que disciplina e uniformiza as rotinas visando ao aperfeiçoamento do procedimento de interceptação das comunicações telefônicas e de sistemas de informática e telemática nos órgãos jurisdicionais do Poder Judiciário. A quarta parte é um parecer apresentado pelo professor Geraldo Prado sobre o dever judicial de controle das interceptações telefônicas no âmbito do Habeas Corpus nº 205.156 que tramitou junto ao Superior Tribunal de Justiça. O caso ficou conhecido pelo nome da Operação “Águas Profundas”. Geraldo Prado, de forma 13

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ética, desidentificou seu cliente no parecer, embora o processo possa ser por todos consultado, mas cujo conteúdo está integralmente aqui publicado. Devemos agradecer a todos os colegas, grandes profissionais e intelectuais, que contribuíram com o presente trabalho, tornando possível a execução deste projeto que, esperamos, seja de grande valor no cenário jurídico atual. Rio de Janeiro, 01 de agosto de 2016.

Antonio Eduardo Ramires Santoro Flávio Mirza Maduro

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INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

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INTERCEPTAÇÃO

ANTONIO EDUARDO RAMIRES SANTORO FLÁVIO MIRZA MADURO

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Os autores

[ORGS.]

TELEFÔNICA OS 20 ANOS DA LEI Nº 9.296/96 ANTONIO EDUARDO RAMIRES SANTORO FLÁVIO MIRZA MADURO [Orgs.]

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