Novo CPC 2017 by Editora D'Plácido

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Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias

ISBN 978-85-8425-517-7

editora

RONALDO BRÊTAS DE C. DIAS CARLOS HENRIQUE SOARES

O prêmio é o mais importante da área e celebra a qualidade e ascendente importância da Editora D’Plácido no mercado editorial mineiro e brasileiro.

3a EDIÇÃO

Em 2015, a Editora D’Plácido foi laureada com o 1º lugar no Prêmio Jabuti de Literatura, na categoria Direito, com a obra “Direitos fundamentais das pessoas em situação de rua”, organizado por Ada Pellegrini Grinover, Gregório Assagra de Almeida, Miracy Gustin, Paulo César Vicente de Lima e Rodrigo Iennaco.

Comissão de Juristas que redigiu o anteprojeto do novo Código de Processo Civil, na sua exposição de motivos, advertiu que um dos objetivos do novo texto seria a constitucionalização do processo, ou seja, a elaboração de um novo Código em harmonia com os preceitos da Constituição Federal de 1988. Efetivamente, como expressamente consignou a Exposição de Motivos, esse foi o primeiro e mais importante objetivo do novo Código de Processo Civil, eis que, por meio do processo,“se realizam valores constitucionais”, a partir daí acentuando “a necessidade de que fique evidente a harmonia da lei ordinária em relação à Constituição Federal da República fez com que se incluíssem no Código, expressamente, princípios constitucionais, na sua versão processual”. Em consequência, a Exposição de Motivos explicitou que o primeiro objetivo do NCPC seria “estabelecer expressa e implicitamente verdadeira sintonia fina com a Constituição Federal.”

CPC 2017

Publicando desde 2013, a Editora D’Plácido, que é especializada em literatura jurídica, já conta com nomes reconhecidos no cenário jurídico profissional e acadêmico.

RONALDO BRÊTAS DE CARVALHO DIAS CARLOS HENRIQUE SOARES [ORGS.]

2017 CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

LEI N. 13.105/15 COM AS ALTERAÇÕES DA LEI N. 13.256/16

• EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS • NOTAS REMISSIVAS • ÍNDICE SISTEMÁTICO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL • ÍNDICE ALFABÉTICO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL • SÚMULAS DO STF, STJ E VINCULANTES

+ LEI DE MEDIAÇÃO + LEI DE ARBITRAGEM + LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA

3a EDIÇÃO

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RONALDO BRÊTAS DE CARVALHO DIAS CARLOS HENRIQUE SOARES [ORGS.]

2017 CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

LEI N. 13.105/15 COM AS ALTERAÇÕES DA LEI N. 13.256/16

+ LEI DE MEDIAÇÃO + LEI DE ARBITRAGEM + LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA

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3ª EDIÇÃO

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Plácido Arraes Produtor Editorial

Tales Leon de Marco

Editora D’Plácido Av. Brasil, 1843, Savassi Belo Horizonte – MG Tel.: 3261 2801 CEP 30140-007

Capa, projeto gráfico e diagramação

Tales Leon de Marco Organizadores

Catalogação na Publicação (CIP) Ficha catalográfica Novo Cógido de Processo Civil 2017 - Lei n. 13.105/15 com as alterações da Lei 13.256/2016. Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias Carlos Henrique Soares. [Orgs.] -- 3. ed. -- Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2017. Bibliografia ISBN: 978-85-8425-517-7 1. Direito 2. Direito Processual Civil 3. Leis e Legislação I. Título II. Direito CDU342.7

CDD 340

SUMÁRIO GERAL

A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Introdução

Processo constitucional

Interpretação e aplicação do novo Código conforme normas fundamentais

Contraditório e fundamentação das decisões jurisdicionais

Normas do novo Código conformadas ao processo constitucional 15 Distorções normativas do novo Código ao processo constitucional 21 Conclusões

Bibliografia

EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS

ÍNDICE SISTEMÁTICO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

LEI N. 13.105/2015 ATUALIZADO COM A LEI N. 13.256/2016

ÍNDICE ALFABÉTICO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL LEI 13.105/15 COM AS ALTERAÇÕES DA LEI 13.256/16

SÚMULAS Supremo Tribunal Federal Vinculantes Superior tribunal de justiça

320 328 329

LEI N. 13.140, DE 26 DE JUNHO DE 2015

339

LEI N. 9.307, DE 23 DE SETEMBRO DE 1996

349

LEI N. 12.016, DE 7 DE AGOSTO DE 2009

359

A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias1

Introdução A Comissão de Juristas que redigiu o anteprojeto do novo Código de Processo Civil, na sua exposição de motivos, advertiu que um dos objetivos do novo texto seria a constitucionalização do processo, ou seja, a elaboração de um novo Código em harmonia com os preceitos da Constituição Federal de 1988. Efetivamente, como expressamente consignou a Exposição de Motivos, esse foi o primeiro e mais importante objetivo do novo Código de Processo Civil, eis que, por meio do processo,“se realizam valores constitucionais”, a partir daí acentuando “a necessidade de que fique evidente a harmonia da lei ordinária em relação à Constituição Federal da República fez com que se incluíssem no Código, expressamente, princípios constitucionais, na sua versão processual”. Ainda sobre a constitucionalização do processo, a mesma Exposição de Motivos fez o seguinte e importante destaque: “Hoje, costuma-se dizer que o processo civil constitucionalizou-se. Fala-se em modelo constitucional do processo [...]. O processo há de ser examinado, 1

Advogado. Doutor em Direito Constitucional e Mestre em Direito Civil pela UFMG. Professor nos Cursos de Graduação, Mestrado e Doutorado em Direito da PUC Minas Gerais e na Faculdade de Direito da Universidade de Itaúna, Minas Gerais. Coordenador Adjunto do Programa de Pós-Graduação em Direito da PUC Minas Gerais. Membro do Instituto dos Advogados de Minas Gerais, do Instituto Panamericano de Derecho Procesal, do Instituto do Direito de Língua Portuguesa e do Instituto Popperiano de Estudos Jurídicos

estudado e compreendido à luz da Constituição e de forma a dar o maior rendimento possível aos seus princípios fundamentais”.2 Em consequência, a Exposição de Motivos explicitou que o primeiro objetivo do NCPC seria “estabelecer expressa e implicitamente verdadeira sintonia fina com a Constituição Federal.” Sendo assim, o presente texto procurará interpretar o novo Código de Processo Civil já sancionado, com vigência prevista para 18 de março de 2016,3 quanto à sua estruturação normativa e quanto ao enfoque de algumas de suas inovações, segundo a configuração principiológica do devido processo constitucional.

Processo constitucional A aproximação entre os estudos do processo e da Constituição, intensificada sobremaneira a partir da segunda metade do século XX, gerou o surgimento do Direito Processo Constitucional ou, simplesmente, processo constitucional, em costumeira referência doutrinária da atualidade. A rigor, ao se falar em processo constitucional, não se cogita de um ramo autônomo do Direito, mas de uma visão técnica e científica, que se acentuou com a tendência da constitucionalização do ordenamento jurídico, surgida após a segunda guerra mundial, ao se configurar constitucionalmente o Estado Democrático de Direito. Portanto, em noção ampla, pode-se considerar o processo constitucional estudo metodológico e sistemático pelo qual o processo é examinado em suas relações diretas com as normas da Constituição, formatando a principiologia normativa do devido 2

Exposição de Motivos, nota nº 9.

A Lei nº 13.105, de 16/3/2015, que instituiu o novo Código de Processo Civil, foi publicada no Diário Oficial da União de 17/3/2015. Seu artigo 1.045 prescreve: “Este Código entra em vigor após decorrido 1 (um) ano da data de sua publicação oficial”. Sendo assim, presente a regra do art. 224 do novo Código, parece-me possível sustentar a vigência do novo Código de Processo Civil na data de 18/3/2015.

processo constitucional (ou modelo constitucional do processo), o que abrange o processo constitucional jurisdicional, o processo constitucional legislativo e o processo constitucional administrativo.4 Em consequência, como já foi considerado em outro sítio doutrinário: “É praticamente impossível, no estágio atual de desenvolvimento jurídico em que nos encontramos, discutir direito constitucional sem dizer sobre processo e também não é possível estudar processo sem que o seja no âmbito do direito constitucional. A convergência das duas matérias tornou impossível dialogar sobre uma sem correlação com a outra”.5 Ora, a partir dessa visão constitucional, segundo as lições de Marinoni, Arenhart e Mitidiero, “o processo deve produzir decisões legítimas [rectius, decisões legitimadas] e justas, ou seja, decisões adequadas aos direitos fundamentais”, e, também, “porque o processo deve ser visto em uma dimensão externa, de atuação dos fins do Estado, é que ele deve se desenvolver de modo a propiciar efetiva participação 6 dos seus sujeitos - juiz e partes - estas, as pessoas do povo, aquele, o representante do Estado, é o que, exatamente, recomendam os conteúdos normativos dos artigos 1º., 6º., 7º., 8º., 9º., 10 e 11 do novo Código de Processo Civil. Assim, reportando-me à doutrina de José Alfredo de Oliveira Baracho, posso concluir este tópico com a afirmativa de que essas ideias induzem ao entendimento de que o processo constitucional, no Estado Democrático de Direito, deve ser compreendido como metodologia normativa de garantia dos direitos fundamentais.7 4

Ver BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Processo constitucional, p. 125126. BRÊTAS. Processo constitucional e Estado Democrático de Direito, p. 4. BRÊTAS. Direito processual – estudo democrático da processualidade jurídica constitucionalizada, p. 121.

SOARES, Carlos Henrique; BRÊTAS, Ronaldo de Carvalho Dias. Manual elementar de processo civil, p. 36.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil, v. 1, p. 486-487.

BRÊTAS. Processo constitucional e Estado Democrático de Direito, p. 44-46.

Interpretação e aplicação do novo Código conforme normas fundamentais O novo Código de Processo Civil principia em recomendar que o processo civil deverá ser ordenado, disciplinado e interpretado em conformidade com as normas fundamentais estabelecidas na Constituição, as quais, também, devem ser consideradas diretrizes à aplicação das normas componentes de seu texto, conforme as prescrições normativas dos artigos 1º., 3º., 4º., 6º, 7º., 8º., 9º. 10 e 11. Em suma, os conteúdos normativos dos referidos artigos recomendam a ordenação, a disciplina do processo e a interpretação das normas que o regem segundo as garantias constitucionais da inafastabilidade da atividade jurisdicional exercida pelo Estado ( a jurisdição), da razoável duração do processo, do respeito à dignidade da pessoa humana, da legalidade, do efetivo contraditório, da publicidade e da eficiência. Em verdade, essas consideradas normas fundamentais são as regras e princípios regentes do processo extraídos diretamente do texto da vigente Constituição Federal, as quais formatam o devido processo constitucional, cuja viga-mestra é o devido processo legal. Por amor à síntese, poder-se-ia considerar, como sustentou o talentoso processualista mineiro Ronaldo Cunha Campos, em artigo publicado no ano de 1985, intitulado Garantias constitucionais e processo, portanto, antes da vigente Constituição Federal de 1988, que o conjunto de normas destinadas à disciplina do processo assenta-se em uma norma jurídica possível de ser denominada norma processual fundamental, cujo enunciado se concretiza ou se realiza na dimensão dos enunciados principiológicos que compõem a garantia do devido processo legal.8 8

Revista da AMAGIS, v. V, p. 74-92.

Com efeito, bem dissertou Ronaldo Cunha Campos: “Quanto ao processo, entendemos que o conjunto de regras destinado à sua disciplina assenta-se em uma norma jurídica, à qual denominamos norma processual fundamental. Esta assegura ao Estado o monopólio do poder de compor (solucionar) as lides e garante aos sujeitos da lide o poder de participar da atividade destinada a tal composição. [...]. O enunciado [da norma processual fundamental] encontra-se realizado no conceito de devido processo legal. Neste conceito se compreendem, como explicitações, as diversas formas nas quais se traduz a garantia assegurada ao litigante (sujeito da lide) de participar da atividade estatal desenvolvida para a composição (solução) da lide. Alinhem-se, como formas desta garantia, aquelas concernentes ao contraditório, à produção de provas, a adução de razões e pretensões (o chamado direito de ser ouvido), a igualdade das partes, o juiz natural, e, acrescentaríamos nós, o duplo grau de jurisdição. [...]. Prossegue Cunha Campos: “Ao nosso ver, estas figuras, a cujo conjunto se denomina o devido processo legal, consistem em explicitações, modos de realização de uma norma (norma processual fundamental) onde, assegurado o monopólio do poder estatal, garante-se ao litigante o poder de participar da composição da lide. O Estado não partilha o poder, mas o sujeito da lide pode influenciar, através desta participação no processo, a decisão do Judiciário. [...]. Vemos como norma constitucional a garantia do devido processo legal, que, a nosso ver, traduz o enunciado da norma processual fundamental. [...]. E conclui referido autor: a)- O direito processual repousa em uma norma, norma processual fundamental...; b)- A norma processual fundamental encontra expressão no instituto do devido processo legal que a explicita. [...]. As dimensões em que esta garantia deve se manifestar, porquanto, como assinala Vigoriti, esta se manifesta, ou deve se manifestar, em todos os níveis do procedimento”.9 9

Revista da AMAGIS, v. V, p. 74-77. É de se reparar que, no referido texto, repita-se, publicado em 1985, antes da vigente Constituição Federal, a genialidade de Ronaldo Cunha Campos lhe permitiu madrugar no tempo e

Portanto, o devido processo legal,10 assim qualificado norma processual fundamental, vem a ser um bloco aglutinante e compacto – vale dizer, um bloco granítico – de vários direitos e garantias fundamentais inafastáveis, ostentados pelas pessoas do povo, quando deduzem pretensão à tutela jurídica como partes nos processos, perante os órgãos estatais jurisdicionais, quais sejam: 1º) direito de ação, entendido como o direito incondicionado de qualquer pessoa do povo (parte) postular a jurisdição, que deve ser prestada pelo Estado de forma eficiente, ou seja, dentro de um tempo útil ou lapso temporal razoável; 2º) garantia do juízo natural ou juízo constitucional, que assegura às partes o direito de obter uma decisão proferida por órgão jurisdicional previamente definido no texto constitucional; 3º) garantia da ampla defesa, com todos os meios e recursos que lhe são inerentes, compreendido o recurso como coextensão da ampla defesa, e incluídos nos meios de defesa o direito à procedimentalização da prova e o direito de ser assistido por advogado ou por defensor público; 4º) garantia do contraditório paritário e participativo, entendido como a possibilidade de as partes influenciarem e participarem, em igualdade de condições, ao lado do juiz, na construção da solução decisória do processo, assegurando-lhes o direito de conceber as ideias de influência e de participação das partes, juntamente com o juiz, por meio do devido processo legal, na construção da solução decisória a ser obtida no processo, as quais vêm sustentadas pela doutrina contemporânea e acolhidas no novo Código de Processo Civil. Com efeito, destacou referido autor, há exatos trinta anos: “dizemos que a norma fundamental garante ao litigante o poder [...] de participar da atividade de compor a lide. O Estado não partilha o poder, mas o sujeito da lide pode influenciar, através desta participação no processo, a decisão do Judiciário” (loc. cit., p. 81). 10

Constituição Federal, artigo 5º. , inciso LIV: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

ver seus argumentos e razões apreciados com atenção no ato estatal do julgamento, estabelecendo-se, assim, estreita conexão da garantia do contraditório com a garantia da fundamentação das decisões jurisdicionais; 5º) garantia da fundamentação racional das decisões jurisdicionais centrada na reserva legal, ou seja, decisões proferidas com irrestrita obediência ao ordenamento jurídico vigente, sobretudo com foco nos princípios da supremacia da Constituição e da interpretação das normas que compõe o ordenamento jurídico em conformidade com os direitos e garantias fundamentais, características marcantes do Estado Democrático de Direito.11

Contraditório e fundamentação das decisões jurisdicionais Esses enumerados direitos e garantias fundamentais do povo, posto que estatuídos no extenso rol do artigo 5º. da Constituição Federal vigente, são meios desenvolvidos pela técnica jurídica do Estado Democrático de Direito, com o objetivo de controlar a regularidade constitucional dos atos estatais em geral (gênero) e do ato jurisdicional (espécie), em particular. Nesse quadro, o processo constitucional, compreendido, como já foi dito, metodologia normativa de garantia dos direitos fundamentais do povo, revela-se importante na construção do Estado Democrático de Direito, que se caracteriza política e institucionalmente como o Estado que respeita os direitos fundamentais e, ao mesmo tempo, o Estado que incentiva e concretiza a indispensável participação do povo na solução das questões que importam ao próprio Estado e à sociedade. 11

Ver BRÊTAS. Processo constitucional e Estado Democrático de Direito, p. 118, 132 e 171. Técnica processual, p. 188.

Dentre as relacionadas garantias constitucionais ou fundamentais sobressaem o contraditório e a fundamentação das decisões jurisdicionais,12 que atuam na dinâmica argumentativa fática e jurídica do processo como procedimento em contraditório,13 de forma a permitir a geração de uma decisão jurisdicional participada e democrática, ou seja, um pronunciamento estatal decisório tecnicamente construído em conjunto pelos sujeitos do processo, quais sejam, partes e juiz. Na atualidade, o contraditório não significa apenas ciência bilateral e contrariedade dos atos e termos do processo e possibilidade que as partes têm de contrariá-los, mas é compreendido técnica e cientificamente como garantia de participação efetiva das partes no desenvolvimento do processo em suas fases lógicas e atos, a fim de que, em igualdade de condições, possam influenciar em todos os elementos e discussões sobre quaisquer questões de fato e de direito que surjam nas diversas etapas do itinerário procedimental, que despontem como potencialmente importantes para a decisão jurisdicional que será proferida.14 Sem dúvida, na contemporaneidade, o contraditório vem a ser a concretização, no processo, do princípio político da participação democrática das partes, como bem considera Leonardo Greco: “O contraditório passou a constar explícita ou implicitamente das Cartas de Direitos Fundamentais, como a da Constituição brasileira de 1988 (art. 5º., inciso LV), agora não mais simplesmente como um princípio, mas como 12

Constituição Federal, artigo 5º., inciso LV: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Artigo 93, inciso IX: “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, pena de nulidade...”.

Teoria do processo como procedimento em contraditório ou teoria estruturalista do processo, concebida pelo jurista italiano Elio Fazzalari. Sobre tal assunto, ver BRÊTAS. Processo constitucional e Estado Democrático de Direito, p. 106-118.

Cf. LEBRE DE FREITAS, José. Introdução ao processo civil, p. 96-97.

garantia de eficácia concreta dos direitos fundamentais, característica não só do processo judicial, mas também do processo administrativo, conferindo uma dimensão jamais alcançada ao princípio político da participação democrática, já que, sem ele, esses direitos não passam de vazias proclamações e, somente por meio deles, o Estado põe à disposição dos cidadãos todos os meios possíveis para alcançar na prática essa proteção [...]. Para isso, o contraditório não pode mais apenas reger as relações entre as partes e o equilíbrio que a elas deve ser assegurado no processo, mas se transforma numa ponte de comunicação de via dupla entre as partes e o juiz. Isto é, o juiz passa a integrar o contraditório, porque, como meio assecuratório do princípio político da participação democrática, o contraditório deve assegurar às partes todas as possibilidades de influenciar eficazmente as decisões judiciais. Ora, de nenhuma valia para a concretização desse objetivo terá toda a atividade dialética das partes se o juiz não revelar de que modo as alegações e provas que lhe são trazidas pelos litigantes estão sendo avaliadas pelo seu entendimento”.15 Apesar de o juiz não ser um contraditor, deve observar e fazer observar ele próprio o contraditório, que é o meio de assegurar a concretização do princípio da participação democrática das partes no processo, a fim de lhes propiciar todas as possibilidades de influenciarem eficazmente na construção do pronunciamento jurisdicional decisório que ali será proferido.16 Nessa ótica, o contraditório se apresenta entrelaçado com a fundamentação das decisões jurisdicionais, ao se tornar fonte geradora das bases argumentativas acerca das questões de fatos e de direito debatidas pelas partes no processo, que deverão ser apreciadas séria e detidamente na decisão que será proferida pelo Estado-Judiciário.17 Essa ideia da repercussão direta do contraditório na fundamentação das decisões é acolhida nos estudos de Michele Taruffo, 15

Dicionário de Filosofia do Direito [contraditório, o princípio do, verbete], p. 155.

Cf. GRECO, Leonardo. Loc. cit.

Cf. LEAL, André Cordeiro. O contraditório e a fundamentação das decisões no direito processual democrático, p. 105.

ao partir da consideração de que a dialética ocupa largo espaço e constitui importante fator dinâmico do processo. Por isto, sustenta Taruffo que, na verdade, a decisão jurisdicional pode ser entendida como o resultado final da contraposição dialética travada entre as partes, que é o contraditório, sendo essenciais as argumentações fáticas e jurídicas por elas desenvolvidas no processo, visando à reconstrução do caso concreto e à correta individualização das questões que ali deverão ser julgadas.18 Daí a lição de Rosemiro Pereira Leal, para quem a decisão jurisdicional é “julgamento vinculado ao espaço-técnico-procedimental-discursivo do processo cognitivo de direitos, como conclusão coextensiva da argumentação das partes”, sendo neste quadro que a decisão adquire “conotação de ato integrante final da estrutura do procedimento”.19 Em face dessas considerações, tenho sustentado que, na realidade, instaura-se na dinâmica do procedimento o que denomino quadrinômio estrutural do contraditório, ou seja, informação-reação-diálogo-influência,20 como o resultado lógico-formal da correlação do princípio do contraditório com o princípio da fundamentação das decisões jurisdicionais, ambos elevados à categoria de garantias fundamentais no texto da vigente Constituição Federal.21 Na lição de Leonardo Greco, esse é o chamado contraditório participativo, por meio do qual se alargam amplamente as faculdades de atuação das partes no processo, em defesa de seus interesses, o 18

TARUFFO. L´attività del giudice: mediazioni degli interessi e controllo della attività a cura di Mario Bessone, p. 147-148.

Teoria processual da decisão jurídica, p. 26-27.

Esse quadrinômio estrutural significa que o efetivo contraditório (ver artigo 7º do novo Código) garante regular informação às partes dos atos processuais e a oportunidade a cada uma delas de reação aos atos da parte adversa. Porém, tal objetivo exige diálogo do juiz com as partes, a fim de lhes proporcionar a oportunidade de ampla manifestação sobre o desenvolvimento do processo e assim exercerem influência no seu resultado decisório.

Ver BRÊTAS. Processo constitucional e Estado Democrático de Direito, p. 133.

que “impõe ao juiz o dever de abandonar a postura burocrática e meramente receptícia, para ativamente envolver as partes num diálogo humano construtivo, em que o julgador não se limita a ouvir, e as partes não se limitam a falar sem saber se estão sendo ouvidas, mas em que uns e outros, em comunicação de dupla via, construam juntos a solução da causa. E bem arremata Leonardo Greco: “Como diz Picardi, o contraditório deixou de ser um simples instrumento de luta entre as partes para transformar-se num instrumento operacional do juiz, ou melhor, um pressuposto fundamental do próprio julgamento”.22

Normas do novo Código conformadas ao processo constitucional Assentadas essas ideias básicas sobre o processo constitucional, passo a examinar alguns conteúdos normativos do novo Código, os quais, em menor ou maior grau de intensidade, pouco importa, de alguma forma se revelam em conformidade com o devido processo constitucional. Inicio tal exame focalizando, por exemplo, o enunciado normativo do artigo 6º. do novo texto codificado, ao prescrever o dever de cooperação aos sujeitos do processo: “Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”. Impõe-se destacar que esse dever de cooperação, às vezes, a meu juízo, impropriamente chamado de princípio,23 não tem tradição no direito processual brasileiro, embora abalizada doutrina aponte seu 22

GRECO, Leonardo. Loc. cit.

Ver BRÊTAS. Processo constitucional e Estado Democrático de Direito, p. 147-148. THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEDRON, Flávio Quinaud. Novo CPC – Fundamentos e sistematização, p. 52.

avançado estudo e consagração codificada no direito processual alemão, francês e português.24 Cabe a observação primeira de que o significado léxico da palavra cooperação, ato ou efeito de cooperar, não guarda compatibilidade lógica com a estrutura dialética do processo. Efetivamente, o conteúdo semântico da expressão cooperar indica o sentido de trabalhar em comum, colaborar, auxiliar, ajudar. Porém, a rigor, o trabalho ou a atividade em comum dos sujeitos do processo limita-se tão somente à obtenção de um pronunciamento decisório no processo. Explico o porquê. O autor, sujeito parcial do processo, ao exercer seu direito constitucional de ação, postula solução decisória que acolha sua pretensão. O réu, outro sujeito parcial, opõe tenaz resistência à pretensão deduzida pelo autor, exercendo em toda sua plenitude a garantia fundamental da ampla defesa, com todos os meios que lhe são possíveis, almejando decisão jurisdicional que a rejeite. O juiz, sujeito imparcial do processo, que representa o Estado no exercício da jurisdição, portanto, equidistante dos interesses das partes, tem como objetivo dar-lhes resposta decisória que concretize ou realize as normas componentes do ordenamento jurídico no caso em julgamento.A partir desse tenso cenário dialético, resta muito difícil a possibilidade de que os sujeitos do processo – juiz e partes - possam trabalhar em comum, plenamente acordados, acertados, colaborando gentilmente uns com os outros ou se auxiliando fraternal e mutuamente, em todos os atos e etapas procedimentais, rumo à decisão final de mérito. Logo, esse normatizado dever de cooperação deve ser tecnicamente entendido e seguido no processo como comparticipação dos sujeitos processuais (artigo 6º.). Melhor dizendo, os sujeitos do processo devem praticar os atos processuais que lhes cabem em regime de 24

Cf. DIDIER JÚNIOR, Fredie. Revista de Processo v. 127, p. 75.79. GREGER, Reinhard. Revista de Processo v. 206, p. 123-133. CARNEIRO DA CUNHA, Leonardo. Revista Brasileira de Direito Processual v. 79, p. 147-159. ZUFELATO, Camilo. Novas tendências do processo civil, p. 101-123.

comparticipação, concretizada pelo efetivo contraditório (artigo 7º.), que é seu elemento normativo estruturador, na medida em que o contraditório entrelaça-se com a fundamentação da decisão jurisdicional (artigo 489), permitindo que as partes exerçam influência junto ao julgador, a fim de que o pronunciamento decisório a ser obtido desponte favorável aos seus interesses. Por consequência, no Estado Democrático de Direito, é esta forma de estruturação procedimental que legitima o conteúdo das decisões jurisdicionais proferidas ao seu final, fruto da comparticipação dos sujeitos do processo, quais sejam - juiz, a quem o Estado delegou a função jurisdicional, e partes contraditoras, cada uma delas buscando subordinar o interesse da parte contrária ao seu – implementando-se tecnicamente os direitos e garantias fundamentais por estas ostentados.25 Em concepção científica atualizada, como discorre Dierle José Coelho Nunes, impõe-se a “leitura do contraditório como garantia de influência no desenvolvimento e resultado do processo”, sendo esta a razão de se elevar o contraditório à destacada condição de “elemento normativo estruturador da comparticipação”. Estas premissas levam referido autor a concluir: “permite-se, assim, a todos os sujeitos potencialmente atingidos pela incidência do julgado (potencialidade ofensiva) a garantia de contribuir de forma crítica e construtiva para sua formação”.26 Portanto, considero que o dever de cooperação imposto aos sujeitos do processo, tal como normativamente estatuído no referido artigo 6º. do novo Código, relacionado está com a observância da garantia do efetivo contraditório, recomendada no artigo 7º., integrante da norma fundamental explicitada no enunciado do devido processo legal, este, por sua vez, viga-mestra do processo constitucional. A cooperação das partes com o juiz, e deste com aquelas, em realidade, significa a possibilidade concreta de as partes exercerem influência na construção do pronunciamento decisório almejado, pelo que 25

Ver BRÊTAS. Processo constitucional e Estado Democrático de Direito, p. 134.

Processo jurisdicional democrático, p. 227.

o juiz deverá ter postura receptiva a tanto, mantendo permanente diálogo com elas, a fim de lhes assegurar a garantia fundamental do contraditório. Nesse sentido, dissertam Humberto Theodoro Júnior, Dierle Nunes, Alexandre Bahia e Flávio Pedron: “...não é possível mais ler, sob a égide do Novo CPC, a cooperação como singela colaboração [...]. É preciso ler a referida cooperação, como corolário do contraditório, como garantia de influência”.27 Ainda apreciando o assunto, vê-se que, no texto normativo do novo Código, em seu artigo 357, há recomendação expressa para que o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo, resolva questões processuais pendentes, delimite questões de fato e de direito e defina a distribuição do ônus da prova, e assim o fará sob designação de audiência com tal objetivo, se as questões de fato e de direito discutidas no caso concreto se mostrarem complexas. Ora, em face de todas as considerações até aqui expendidas, em conformidade com o devido processo constitucional, levando-se em conta o quadrinômio estrutural do contraditório que se instala na estrutura dinâmica do procedimento – informação, reação, diálogo, influência – percebe-se que o juiz não poderá proferir essa decisão de saneamento e de organização do processo de forma solipsista, ou seja, sem a participação das partes, olvidando o contraditório. Muito pelo contrário, seguindo as recomendações normativas fundamentais dos artigos 6º e 7º do novo Código, para sanear e organizar o processo, deverá o juiz previamente ouvi-las e dialogar com elas a respeito, preservando e concretizando, assim, o cogitado regime de cooperação – comparticipação - que deve ser observado entre os sujeitos processuais, no desenvolvimento, na organização e no resultado decisório do processo, é o que o novo Código prevê, especificamente, nas normas do seu artigo 357, § 3º. 27

Novo CPC – Fundamentos e sistematização, p. 60.

Outra norma do novo Código que se mostra afeiçoada ao processo constitucional é a que se insere no seu artigo 10, proibindo a chamada decisão- surpresa, fruto do convencimento solitário do juiz, ao prescrever que “o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”. Também nesse enunciado normativo, o novo Código recepciona a garantia do contraditório em sua concepção atual de participação efetiva das partes em todas as fases lógicas e atos do processo, com a possibilidade de, em plena igualdade, influenciarem na construção do pronunciamento decisório. Quer o novo Código que o contraditório atue efetiva e intensamente na dinâmica do procedimento, por meio de sua configuração estrutural quadripartite, qual seja, informação-reação-diálogo-influência. Objetiva apontada norma fundamental codificada que as partes destinatárias do pronunciamento decisório tenham a oportunidade democrática de participar e de influenciar no convencimento do agente público julgador, quanto à reconstrução cognitiva dos fatos discutidos no processo e quanto à seleção das normas do ordenamento jurídico consideradas adequadas à solução do caso em julgamento. O novo Código, sempre prestigiando o efetivo contraditório como norma fundamental do processo (artigo 7º), em concepção atualíssima, impõe ao juiz o dever de provocar de ofício o prévio debate das partes sobre quaisquer questões de fato e de direito que sejam relevantes à solução decisória do processo. Nesse sentido, como preconizam Humberto Theodoro Júnior, Dierle Nunes, Alexandre Bahia e Flávio Pedron, o princípio do contraditório passa a ter novo significado, compreendido “como direito de participação na construção do provimento, sob a forma de uma garantia processual de influência e não surpresa para a formação das decisões”.28 28

Novo CPC – Fundamentos e sistematização, p. 83.

O novo Código ainda se revela plenamente compatibilizado com o processo constitucional, quando trata da fundamentação das decisões judiciais – decisão interlocutória, sentença e acórdão (artigos 203 e 204) - nas normas do seu artigo 489, em cumprimento ao preceito do artigo 93, IX, da Constituição Federal de 1988. Ao tratar do tema, o novo Código, adotando técnica não muito usual, na redação do parágrafo 1º do artigo 489, descreve situações nas quais se evidenciam decisões mal fundamentadas, costumeiramente verificadas na malsinada prática forense, um costume vicioso já enraizado nos juízos e Tribunais brasileiros.29 Em suma, nas referidas normas, o que o novo Código visivelmente almeja é que a fundamentação das decisões jurisdicionais esteja tecnicamente correlacionada ao contraditório e que o ato estatal decisório se apresente como conclusão coextensiva da argumentação das partes. Nesse desiderato, pela via normativa do artigo 489 do novo Código, o Estado Democrático de Direito brasileiro está recomendando aos seus juízes que levem em consideração, séria e detidamente, no ato de julgar, os argumentos relevantes das partes desenvolvidos em torno das relevantes questões de fato e de direito discutidas e que deverão ser decididas no processo. A tanto, em síntese, os juízes, em seus pronunciamentos decisórios, deverão observar as seguintes recomendações do Estado que os nomeou: 1ª.)- enunciar explicitamente os fundamentos pelos quais os argumentos das partes não poderão ser acolhidos; 2ª)- promover o acertamento das suas alegações de fato; 3ª.)- individualizar justificadamente as normas do ordena29

No assunto, pertinentes as considerações feitas por Humberto Theodoro Júnior: “O novo Código foi severo e minucioso na repulsa à tolerância com que os Tribunais vinham compactuando com verdadeiros simulacros de fundamentação, em largo uso na praxe dos juízos de primeiro grau e nos tribunais superiores. Enumerou, em longa série, situações em que, exemplificativamente, a sentença não pode, in concreto, ser havida como fundamentada em sentido jurídico (art. 489, § 1º.)” (Curso de Direito Processual Civil, v. I, p. 1.045).

mento jurídico adequadas à solução do caso concreto; 4ª.)- apontar, na decisão proferida, claramente, as consequências da qualificação jurídica dos fatos valorados pelas provas produzidas; 5ª.)- realizar o cotejo analítico dos excertos dos precedentes e das súmulas jurisprudenciais invocados no julgamento, a título de orientação decisória, com as questões de fato e de direito discutidas, analisadas e decididas no processo; 6ª.)- afastar em definitivo os males do solipsismo, da discricionariedade e do arbítrio no ato de julgar, quando prestam a atividade jurisdicional monopolizada pelo Estado.30

Distorções normativas do novo Código ao processo constitucional Ao início deste estudo, considerei que um dos objetivos do novo texto processual codificado seria a constitucionalização do processo, ou seja, a elaboração de um Código em harmonia com os preceitos da Constituição Federal de 1988. Contudo, já que a perfeição não é deste mundo, o que se pode observar e concluir, em face da leitura de alguns dos enunciados normativos do novo Código, é que nem sempre o projetado ali restou concretizado, havendo passagens da codificação reveladoras de sérios arranhões ao processo constitucional, as quais serão examinadas a seguir. Inicio esse exame focalizando as normas do artigo 487, parágrafo único, e do artigo 332, § 1º., do novo Código, as quais prescrevem julgamento do processo mediante resolução de mérito (sentença definitiva), com a improcedência liminar do 30

A respeito, ver BRÊTAS. Processo constitucional e Estado Democrático de Direito, p. 173-174 e 176-178. THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEDRON, Flávio Quinaud. Novo CPC – Fundamentos e sistematização, p. 262-263. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil, v. 1, p. 511.

pedido, quando, ao exame da petição inicial, o juiz reconhecer, de ofício, a ocorrência da prescrição ou decadência. O Código, nas referidas normas, sob interpretação lógico-sistemática, exclui a possibilidade de o autor manifestar-se previamente sobre tais questões, antes de o juízo decidi-las, malferindo, assim, o efetivo contraditório recomendado no artigo 7º, e permitindo seja proferida a decisão-surpresa expressamente proibida no artigo 10, em sério comprometimento do devido processo constitucional, o que não poderá ocorrer. Outra situação de grave distorção ao processo constitucional se escancara nas normas do artigo 382, § 4º., do novo Código, quando normatiza o procedimento da produção antecipada da prova, ali se consolidando verdadeiras barbaridades inconstitucionais, ao meu juízo. Conveniente a transcrição normativa em exame: “Neste procedimento, não se admitirá defesa ou recurso, salvo contra decisão que indeferir totalmente a produção da prova pleiteada pelo requerente originário” (§ 4º., do artigo 382). Vê-se que, na disciplina normativa do mencionado procedimento, o novo Código não admite – dir-se-ia melhor, proíbe! - defesa ou recurso, exceto no caso de decisão que totalmente indeferir a prova antecipada pleiteada, o que traduz deslavada e grosseira agressão ao processo constitucional. Para se entender a crítica formulada, formulo alguns exemplos.A produção antecipada da prova foi requerida, mas uma das partes (autor requerente ou réu requerido) não guarda qualquer pertinência subjetiva com as questões de direito material relacionadas aos fatos cuja prova se pretende, vale dizer, na espécie exemplificativa cogitada, não é parte legitimada ou interessada para figurar no procedimento. Pois bem, mesmo assim, o requerido está proibido pelo Código de se defender, pleiteando a extinção do processo, conforme normas do artigo 485, VI, apesar de o mesmo Código, em seu artigo 17, prescrever que, para se postular em juízo, é necessário ter interesse e legitimidade. Outro exemplo, o juiz, no 22

curso do procedimento da produção antecipada da prova pericial, indeferiu quesitos formulados por uma das partes ou indeferiu a arguição de impedimento ou de suspeição do perito nomeado, ou indeferiu requerimento para realização de uma segunda perícia (artigo 480), ou indeferiu requerimento da parte para substituição do perito, em face de seu escasso conhecimento ou nenhuma qualificação técnica para a realização do trabalho pericial. Pois bem, também nestes casos, a parte prejudicada está proibida de recorrer contra a decisão judicial de indeferimento. Os exemplos poderiam multiplicar-se, mas, o certo é que, gerando perplexidade, as normas do artigo 382, § 4º., do novo Código, agridem deslavadamente o processo constitucional, e não poderão ser aplicadas pelo juízo, estigmatizadas por manifesta inconstitucionalidade. Em tais situações, caberá à parte prejudicada manifestar o recurso cabível, suscitando, como questão prejudicial, em controle difuso, a inconstitucionalidade das referidas normas, assim provocando o incidente de arguição de inconstitucionalidade de tais normas, que será julgado pelo Tribunal competente (NCPC, arts. 948 a 950). Nesse diapasão, urge que os sujeitos do processo interpretem e apliquem as normas do novo Código em estreita sintonia com o processo constitucional, de forma a dar o maior rendimento possível aos seus princípios fundamentais, dentre os quais sobressai o devido processo legal. Aliás, em outras palavras, é a precisa recomendação de Humberto Theodoro Júnior, Dierle Nunes, Alexandre Bahia e Flávio Pedron: “Assim, o Novo CPC somente pode ser interpretado a partir de suas premissas, de sua unidade, e especialmente de suas normas fundamentais, de modo que não será possível interpretar/aplicar dispositivos ao longo de seu bojo sem levar em consideração seus princípios e sua aplicação dinâmica (substancial).31 31

Novo CPC – Fundamentos e sistematização, p. 13.

Finalmente, uma última situação de arranhões ao processo constitucional se descortina, quando o novo Código trata do que chama prova técnica simplificada, na redação do seu artigo 464, § 3º.Trata-se de procedimento simplificado para a produção de prova pericial, cabível quando a questão fática controvertida, embora de menor complexidade, exige o esclarecimento técnico de especialistas. Dita e qualificada prova técnica simplificada consistirá na inquirição pelo juiz de especialista que convocará por intimação, com formação acadêmica específica na área das informações técnicas que prestará, em audiência designada a tal fim, visando ao esclarecimento cabal dos fatos debatidos no processo. O texto normativo em comentário recomenda que essa modalidade probatória consistirá, apenas, na inquirição do especialista pelo juiz, na deficiente redação do artigo 464, § 3º. Todavia, resta claro que as partes, por intermédio de seus advogados constituídos, também poderão fazê-lo – e não apenas o juiz, como restringe o Código - em obediência às garantias da ampla defesa e do efetivo contraditório (artigos 1º. e 7º.), componentes do devido processo legal, norma fundamental do processo orientadora de qualquer procedimento.32

Conclusões O texto do novo Código de Processo Civil revelou acentuada preocupação do legislador com a sua constitucionalização, pois recomenda a interpretação e aplicação de suas normas segundo a Constituição Federal, de forma a proporcionar o maior rendimento possível às suas normas fundamentais. Andou bem o novo Código nesse desiderato, pois é praticamente impossível no atual estágio científico estudar o direito 32

Ver BRÊTAS. Técnica processual, p. 201.

processual sem que o seja no âmbito do direito constitucional, daí se cogitar de um processo constitucional ou modelo constitucional do processo. Prestigiando a boa síntese, pode-se dizer que o conjunto de normas destinadas à disciplina do processo assenta-se em uma norma processual fundamental, cujo enunciado se realiza ou se concretiza na dimensão dos enunciados principiológicos que compõem a garantia do devido processo legal. Dentre os enunciados principiológicos informadores dessa norma processual fundamental, que é o devido processo legal, sobressaem as garantias do contraditório e da fundamentação das decisões jurisdicionais, ambas atuando na dinâmica fática e argumentativa do procedimento, a fim de permitir a geração de uma decisão jurisdicional participada e democrática, construída em conjunto pelo juiz e pelas partes (sujeitos do processo). Em sintonia com essas diretrizes fundamentais (constitucionais), entre outras, estão as normas dos artigos 1º., 6º., 7º., 8º., 9º., 10, 357 e 489 do novo Código de Processo Civil. Todavia, porque nada é perfeito neste mundo, há conteúdos normativos do novo Código de Processo Civil reveladores de barbaridades inconstitucionais e de arranhões às normas fundamentais do processo, como, por exemplo, os relativos aos artigos 487, parágrafo único, e 332, parágrafo 1º., interpretados conjuntamente, ao artigo 382, parágrafo 4º., e ao artigo 464, parágrafo 3º.

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