Os crimes econômicos sob a ótica do direito penal constitucional by Editora D'Plácido

CARLOS EDUARDO GONÇALVES

Felipe Machado Caldeira Advogado. Pós-Doutor em Direito pela Universidade de Oslo, Noruega. Professor de cursos de especialização da FGV.

ISBN 978-85-8425-270-1

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CARLOS EDUARDO GONÇALVES

Presidente do Instituto de Proteção das Garantias Individuais – IPGI. Especialista em Direito Penal Econômico pela Universidade de Coimbra - Portugal (2016). Mestre em Direito Penal Econômico na Universidade Cândido Mendes – UCAM (2015). Pós-graduado em Direito Público pela Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro – EMERJ (2012). Especialista em Direito Penal e Processo Penal pela Universidade Estácio de Sá – UNESA (2011). Graduação em Direito pela Universidade Cândido Mendes – UCAM (2009). Advogado Criminalista.

OS CRIMES ECONÔMICOS SOB A ÓTICA DO DIREITO PENAL CONSTITUCIONAL

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leitura desta obra se torna obrigatória a partir do momento no qual vivemos dias difíceis de aplicação do Direito, cujo pragmatismo do pseudo-combate à criminalidade e da inexistente impunidade assumem discursos perigosos, inclusive nos tribunais. É preciso resistir, e este livro representa um signo de resistência. Carlos Eduardo demonstrou, por meio de dois anos de curso de Mestrado, o verdadeiro papel de um cientista no campo das Ciências Penais. A crítica deve partir, sempre, da Constituição, e os direitos individuais fundamentais preservados, ao máximo, no Estado constitucional, democrático e republicano de Direito.”

Os crimes econômicos sob a ótica do direito penal constitucional CARLOS EDUARDO GONÇALVES

Diante das considerações deste trabalho pretende-se demonstrar que os crimes contra a ordem econômica é uma das causas da deficiência do Estado na consecução de sua função de justiça distributiva em relação à nação, impedindo-a de usufruir dignamente de seus direitos expressos na Constituição Federal de 1988. Por esse motivo, urge a necessidade de se readaptar o atual tratamento concedido aos delitos contra a ordem econômica a fim de se ter maior eficiência no combate à criminalidade e, além disso, o que se considera mais importante, respeitar e garantir a devida aplicação do direito penal sob a ótica dos preceitos constitucionais.

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Plácido Arraes Produtor Editorial

Tales Leon de Marco

Editora D’Plácido Av. Brasil, 1843, Savassi Belo Horizonte - MG Tel.: 3261 2801 CEP 30140-007

Capa

Tales Leon de Marco (Sob imagem de sxc.hu) Diagramação

Catalogação na Publicação (CIP) Ficha catalográfica GONÇALVES, Carlos Eduardo. Os crimes econômicos sob a ótica do direito penal constitucional -- Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2017. Bibliografia ISBN: 978-85-8425-270-1 1. Direito 2. Direito Penal 3. Direito Penal Constitucional I. Título II. Direito CDU342+343

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“E, perto da meia-noite, Paulo e Silas oravam e cantavam hinos a Deus, e os outros presos os escutavam. E de repente sobreveio um tão grande terremoto, que os alicerces do cárcere se moveram, e logo se abriram todas as portas, e foram soltas as prisões de todos. E, acordando o carcereiro, e vendo abertas as portas da prisão, tirou a espada, e quis matar-se, cuidando que os presos já tinham fugido. Mas Paulo clamou com grande voz, dizendo: Não te faças nenhum mal, que todos aqui estamos. E, pedindo luz, saltou dentro e, todo trêmulo, se prostrou ante Paulo e Silas. E, tirando-os para fora, disse: Senhores, que é necessário que eu faça para me salvar? E eles disseram: Crê no Senhor Jesus Cristo e serás salvo, tu e a tua casa”. Bíblia Sagrada, Atos, 16: 25-31.

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À Deus. Ao meu pai Francisco, minha mãe Ana, minha madrinha Lourdes, e, especialmente, à minha esposa Camilla, pelo seu apoio e amor incondicional durante todos os momentos da minha vida.

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Agradecimentos

A realização deste trabalho não pode ser considerada uma conquista individual.Tem-se que fazer justiça aqui e agradecer um pouco a todos aqueles que fizeram parte desta trajetória. Em primeiro lugar, queria submeter toda glória à Deus, verdadeiro significado de minhas vitórias. À minha esposa Camilla, sem a qual não seria possível chegar até esse momento, eis que seu apoio integral à concretização de todos os meus sonhos é o combustível para jamais cogitar a possibilidade de desistir na busca de todos os meus objetivos, além de sua dedicação única ao nosso casamento. À minha família, na presença de meus pais,Ana e Francisco, meu irmão Júnior, minha madrinha Lourdes e todos os demais que torcem pelo meu sucesso e minha felicidade. Ao meu orientador, prof. Dr. João Mestieri, pela inspiração, contribuição e relevância no desenvolvimento deste trabalho, sem o qual seria difícil alcançar este objetivo. Aos professores do programa de mestrado da Universidade Cândido Mendes – RJ, em especial, na figura dos mestres Ivan Simões Garcia, João Marcelo de Lima Assafim, Pedro Tórtima, e Manoel Messias Peixinho. À secretaria do programa de mestrado, na figura dos seus representantes, Antônio, Leandro, Matheus e Kamila.

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Aos meus confrades, Felipe Machado Caldeira, Marcos Crissiuma, Carlos Alberto Lube Jr., Bruno Giusto, Diogo Mentor pelo sonho de compartilhar ideias em nosso Instituto de Proteção das Garantias Individuais – IPGI. Aos amigos, Robson Maciel Jr. e Kaiser Motta Jr. pela companhia e amizade durante todo o programa de mestrado. Essas são as pessoas que dedico meus sinceros agradecimentos.

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Lista de siglas e abreviaturas

CF Constituição Federal CADE Conselho Administrativo de Defesa Econômica SNDE Secretaria Nacional de Direito Econômico do Ministério da Justiça SBDC Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência SEAE Secretaria de Acompanhamento Econômico SDE Secretaria de Direito Econômico STF Supremo Tribunal Federal DOJ Departamento de Justiça Norte-Americano TCC Termo de Compromisso de Cessação de Prática

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Sumário

Prefácio

Apresentação

Introdução

1. Direito penal e Constituição

1.1. Direito penal, Constituição e direitos fundamentais 1.2. Os princípios constitucionais no direito penal 1.2.1. Princípio da Legalidade 1.2.2. Princípios da personalidade e individualização da pena 1.2.3. Princípio da culpabilidade 1.2.4. Princípio da intervenção mínima ou ultima ratio 1.2.5. Princípio da Ordem Econômica 1.3. Teorias da Constituição e os limites de intervenção no direito penal 1.4. Constituição, direito penal e garantismo

2. Do direito penal econômico

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2.1. Direito penal econômico: a moderna forma de criminalidade e as disfunções do sistema penal econômico 2.2. O bem jurídico tutelado nos crimes econômicos 2.3. A adoção de normas penais em branco no direito penal econômico 2.4. Os crimes de perigo abstrato e a tutela penal da ordem econômica 2.5. O conteúdo das sanções no âmbito penal econômico

3. Da ordem econômica 3.1. A evolução do estado econômico 3.2. A Ordem Econômica nas Constituições 3.3. A Ordem Econômica na Constituição Federal de 1988 3.3.1. O regime jurídico da livre iniciativa 3.3.2. A Tutela AntiTruste – Proteção Jurídica da Livre Concorrência 3.4. A Ordem Econômica e o Direito Penal: análise da Lei no 12.529/11

4. Da responsabilidade nos crimes contra a ordem econômica

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145

4.1. A (des) necessidade penal da tutela da concorrência 145 4.2. De pessoas e responsabilidades: análise da responsabilidade penal da pessoa jurídica nos crimes contra a ordem econômica 153 4.3. A racionalização do Direito Penal Econômico: alternativas à aplicação do Direito Penal no âmbito econômico 169

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4.3.1. Direito administrativo sancionador 4.3.2. Acordo de Leniência 4.3.3. Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC)

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Conclusão

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Referências

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Prefácio

A presente obra, O Direito Penal Econômico: uma análise dos crimes contra à ordem econômica sob a ótica constitucional, foi elaborada em cumprimento a requisito para a obtenção de grau de Mestre em Direito da Universidade Cândido Mendes. Tivemos o prazer de orientar o ilustre autor na realização de sua tarefa acadêmica, sempre permeada de dificuldades, dúvidas e questionamentos de toda ordem. A matéria aqui abordada é, por natureza, multiforme e permite abordagens de vária ordem. A linha mestra escolhida foi estudar os delitos econômicos em relação aos princípios e garantias constitucionais. É bem de ver, o presente estudo vem a ser a análise da intervenção do Estado no campo econômico e seus balizamentos constitucionais. Obediente à moldura científico – dogmática, coteja-se a realidade do Direito Econômico em geral e a do Direito Penal Econômico em particular, com os princípios e regramentos de natureza constitucional. A matéria abordada possui grande relevância, não só pela atualidade, como também por sua análise abrangente da criminalidade econômica em consonância com a política criminal correspondente, ou seja, a criminalização de determinados comportamentos relacionados ao ambiente econômico social. 17 MIOLO_CrimesEconomicos_141116_Leticia.indd 17

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Procurou-se demonstrar no correr do trabalho, o sentido de proteção a bens jurídicos de natureza econômico– social, contingentes a uma sociedade moderna, consensual e socialmente integrada. O Estado ganha legitimidade quando estende os seus regramentos às realidades maiores da vida econômica, social financeira, de vez que, com isso, não apenas protege interesses fundamentais de caráter individual como também, e principalmente, segmentos maiores, essenciais, da vida de relação, na espécie da realidade da vida econômica. Entende-se imprescindível, que a sociedade à qual se destina o sistema penal especial econômico seja harmônica, estável e socialmente integrada. Em razão disso, o Estado se legitima no combate à criminalidade, manifestada nos comportamentos delituosos, por representarem ofensa aos interesses fundamentais do mundo econômico. No entanto, atualmente, o fenômeno criminal se mostra, muitas vezes, com uma natureza especial, que pouco tem a ver com a criminalidade tradicional; essa criminalidade econômica moderna é praticada por estruturas organizadas de poder, e tem contornos próprios, em consonância com as peculiaridades do Direito Penal Econômico e das soluções jurídicas hodiernas. A obra, assim, trata de categorias peculiares, como o Direito Administrativo sancionador, a leniência e o termo de compromisso de cessação de prática (TCC). O trabalho é vazado em linguagem simples, direta e objetiva, procurando informar o leitor sobre os crimes contra a ordem econômica, vistos sob a ótica da Constituição Federal de 1988, tudo posto na moldura da evolução dos regimes jurídicos de livre iniciativa e proteção jurídica à concorrência. A presente obra é, assim, da lavra de ilustre autor, que no trato das questões da criminalidade econômica e financeira, não se limita às questões e à problemática corriqueiras 18 MIOLO_CrimesEconomicos_141116_Leticia.indd 18

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mas, ao contrário, abre caminhos mais desafiadores, correlacionando a matéria versada à moldura dos objetivos e garantias constitucionais. É assim obra de recomendar e de leitura proveitosa.

João Mestieri

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Felipe Machado Caldeira Advogado. Pós-Doutor em Direito pela Universidade de Oslo, Noruega. Professor de cursos de especialização da FGV.

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