Súmula vinculante nº 13 e o STF: um caso de ativismo?

José Adércio Leite Sampaio

ALICE DE SIQUEIRA KHOURI Mestre em Direito Público pela PUC-MG e Advogada no Rolim, Viotti & Leite Campos Advogados. Professora de cursos de pós graduação em Direito e membro da Comissão de Direito da Energia da OAB/MG. Parecerista ad hoc da Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura da Editora Revista dos Tribunais Ltda.

Procurador da República, Professor da PUC MG. “A Autora não aceita atalhos teóricos e não se furta de enfrentar a polêmica. A questão da moralidade é exposta mediante ampla pesquisa, a partir de um ponto de vista que não incorre em moralismos subjetivos que buscam corrigir o direito pela moral tão afeto do ativismo brasileiro. Obra necessária para levarmos a moralidade administrativa a sério.”

Georges Abboud Advogado, Professor da PUC-SP e do IDP-DF.

SÚMULA VINCULANTE Nº 13 E O STF: um caso de ativismo?

“Alice Siqueira Khouri se dedicou, no presente livro, a analisar os elementos problemáticos da SV, associados à edição da SV n. 13 que proíbe o nepotismo na Administração Pública. Corajosamente, ela aponta os vícios formais e, o que é mais ousado, materiais da Súmula. A ausência do pressuposto das decisões reiteradas, sua mácula de forma, agrava-se com uma confusão sentida entre direito e moral, nepotismo e patrimonialismo, seu desvio substantivo. Concordemos ou não com a elegante e densa construção teórica do texto, ele nos instiga a leitura, pela sua veia crítica e pelo seu combate ao senso comum dogmático que abarrota as estantes jurídicas.”

Alice de Siqueira Khouri

SÚMULA VINCULANTE Nº 13 E O STF: UM CASO DE ATIVISMO?

Alice de Siqueira Khouri

“Na presente obra a categoria jurídica da súmula vinculante brasileira de número 13 é reflexo e ponto central de uma específica problemática, a saber, o poder judicial de criar critérios normativos relacionados ao exercício da função pública para os cargos de livre nomeação, com a pretensão de amparar-se nos princípios que norteiam a atuação da Administração Púbica, entre os quais avulta o princípio da moralidade em justaposição ao princípio da legalidade, ambos em posição bifronte e talvez assimétrica ao pilar estrutural da separação de poderes, alicerce republicano do Estado de Direito, temas aqui objeto de detida e percuciente análise.”

Fernando Horta Tavares Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa.

ISBN 978-85-8425-801-7

editora

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Sร MULA VINCULANTE Nยบ 13 E O STF: UM CASO DE ATIVISMO?

Alice de Siqueira Khouri

Sร MULA VINCULANTE Nยบ 13 E O STF: UM CASO DE ATIVISMO?

Copyright © 2017, D’Plácido Editora.

Copyright © 2017, Alice de Siqueira Khouri.

Editor Chefe

Plácido Arraes Produtor Editorial

Editora D’Plácido Av. Brasil, 1843, Savassi Belo Horizonte – MG Tel.: 31 3261 2801 CEP 30140-007 W W W. E D I TO R A D P L A C I D O. C O M . B R

Tales Leon de Marco Capa, projeto gráfico

Letícia Robini

Todos os direitos reservados.

Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida, por quaisquer meios, sem a autorização prévia do Grupo D’Plácido.

Diagramação

Christiane Morais de Oliveira

Catalogação na Publicação (CIP) Ficha catalográfica KHOURI, Alice de Siqueira.

Súmula vinculante nº 13 e o STF: um caso de ativismo? - Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2017.

Bibliografia.

ISBN: 978-85-8425-801-7 1. Direito 2. Direito Público. I. Título.

CDU340 CDD340

“Justiça, já se afirmou, só se concebe se realizada sob a Constituição, e não sobre a constituição.”

(SILVA, 1998)

À Laura, minha irmã tão amada e companheira inseparável de vida. À minha irmãzinha Rafaela que, com poucos meses, já colore o mundo com os tons mais alegres que já vi.

Este livro, assim como tudo que eu fizer, dedico a vocês e desejo que lhes inspire. Suas existências me motivam a ser minha melhor versão, sempre.

AGRADECIMENTOS

Ninguém faz nada sozinho. O mestrado, assim como a pesquisa em geral, em um primeiro momento, sugere ser uma exceção à referida máxima, ideia que as situações da vida logo cuidam de desconstruir. O estudo, a disciplina e a força de vontade são, sem dúvidas, virtudes que se desenvolvem individualmente, mas que seriam impossíveis de florescer se não houvesse apoio, carinho, compreensão, motivação e paciência dos que conosco convivem.

A Deus, o mais forte agradecimento, sempre e por todas as razões. À mamãe, pelo exemplo de responsabilidade e disciplina, desde a rotina quando criança até as cobranças após a vida adulta, que nunca deixaram de ser acompanhadas de amor e palavras de motivação. Ao papai, por não medir esforços e horas de plantão para que todo sonho fosse sempre tangível, além do exemplo de trabalho árduo e inteligência ímpar. À Laura, a melhor companhia desde que nasceu e para sempre: a melhor parte de mim. À Dinda (Tia Cândida), madrinha-mãe que desde sempre é exemplo de altruísmo, me inspira o amor pelo Direito e me faz querer traçar um caminho reto em busca do justo e do correto. Aos meus avós, todos os meus tios e primos da família Siqueira Rodrigues e Khouri, que sempre foram solidários e extremamente carinhosos durante toda a minha existência.

Ao meu orientador, Prof. Dr. Fernando Horta, pela orientação brilhante, paciência, carinho e mais: por ser exemplo de dedicação à docência, de seriedade com a pesquisa e por despertar, em quem quer que passe pelo seu caminho, a capacidade de desenvolver uma visão crítica do Direito, mesmo em tempos tão sombrios para a democracia.

Ao Coorientador, Prof. Dr. Alexandre Travessoni, pela gentileza de cada reunião e orientação, pela paciência quando resolvi me aventurar na filosofia jurídica, mesmo com tão pouca bagagem. Mas, principalmente, por compartilhar seu vasto conhecimento do Direito e sua teoria em encontros sempre regados a conversas que foram verdadeiras “injeções de ânimo” ao longo do percurso. À Dra. Maria João Rolim, pela convivência, ao longo desses anos, que transcende o profissional e alcança o plano amistoso, sempre recheada de desafios que me fazem querer ser uma profissional a sua altura. E, também, por ser exemplo de determinação ao conciliar a vida acadêmica com a advocacia com tamanha maestria e, principalmente, por tornar possível o sonho de praticar a advocacia na sua mais sofisticada forma, mesmo durante a realização do mestrado.

Aos Professores Drs. Álvaro Ricardo Souza Cruz, Juventino Gomes de Miranda Filho, Magda Guadalupe, Zamira Assis, Leonardo Yarochewsky e Maria de Lourdes Albertini, dentre vários outros que, desde a graduação, me inspiram, fazem companhia e permitem, gentilmente, que eu usufrua do seu infindável conhecimento por meio de agradáveis momentos.

Aos melhores amigos que alguém poderia ter: Dino, Jubs, Letícia, Aldo, Gi, Amandinha, Nai e Rê. Sempre foram seus, os abraços mais renovadores e os olhares de maior compreensão e orgulho. Mesmo distantes em alguma ou outra época da vida, suas simples existências inundam meu coração de amor e gratidão.

Aos companheiros de jornada, feitos nos corredores e salas da PUC, que se tornaram verdadeiros amigos, formando laços que transcendem o campus e são para toda vida: Priscila Zhouri, Bárbara Brum e Lázaro Guilherme, sem vocês, a PUC e a vida acadêmica não teriam a menor graça. À PUC Minas, com todos os seus professores, alunos e funcionários: por ser a casa que meu coração escolheu desde a graduação; por ter um campus com árvores que me abraçam todos os dias; por ter a vista do prédio da pós-graduação com o pôr do sol mais bonito e a biblioteca, ainda que longínqua, mais aconchegante de todas. Definitivamente, ninguém faz nada sozinho, e todo agradecimento será sempre muito pouco.

SUMÁRIO

PREFÁCIO

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1. INTRODUÇÃO

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2. NEPOTISMO: ANÁLISE DA ORIGEM E DEFINIÇÃO DO CONCEITO À LUZ DO DIREITO 2.1. Resgate histórico do conceito de nepotismo e o patrimonialismo 2.2. Definição jurídica do nepotismo à luz dos cargos de confiança e em comissão 2.3. Modalidades de nepotismo e a conduta objeto de proibição da súmula vinculante n. 13 3. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA MORALIDADE E VÍCIOS MATERIAIS DA SÚMULA VINCULANTE N.13 3.1. Princípio da moralidade e impessoalidade: acepções e definição filosófico jurídica 3.1.1. Direito e Moral: uma distinção necessária 3.1.2. Relação entre Moral e Direito através da teoria do caso especial de Alexy: discurso prático geral e discurso jurídico

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3.1.3. Moralidade jurídica e o princípio da moralidade administrativa – conceitos 3.1.4. Princípio da impessoalidade – conceito 3.2. Moralidade administrativa, impessoalidade e nepotismo: relação de violação?

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4.VÍCIOS FORMAIS DAS SÚMULAS VINCULANTES NO BRASIL 97 E DA SÚMULA VINCULANTE N.13 4.1. O princípio da separação de poderes e os limites da atividade jurisdicional: introdução crítica ao 97 instituto das súmulas vinculantes 4.2. As súmulas vinculantes no Brasil: uma 135 questão de common law – civil law?

4.3. Requisitos constitucionais para edição de súmula vinculante pelo STF: distinção entre o instituto e o devido processo legislativo – limites democráticos 154 à atividade jurisdicional do STF 4.4. A súmula vinculante n. 13 à luz dos requisitos formais constitucionais e os 170 precedentes que ensejaram a sua edição 4.5. A existência do permissivo constitucional do artigo 37, II, e a edição de súmula vinculante 184 sobre a matéria: anomia legislativa 5. CONCLUSÃO

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REFERÊNCIAS

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PREFÁCIO

Tive a honra de orientar a Dissertação de Mestrado de Alice de Siqueira Khouri, intitulada A Súmula Vinculante no 13 e a Moralidade Administrativa, desenvolvida e defendida junto ao Programa de Pós-Graduação em Direito da PUC Minas, que analisa aspectos formais e materiais da súmula vinculante no 13, que vedou a prática do nepotismo no âmbito da Administração Pública brasileira, restringindo a livre nomeação de cargos de confiança estabelecida pela Constituição Federal em seu artigo 37, inciso II. O trabalho aborda diferentes aspectos do problema do nepotismo, todos eles relevantes para a compreensão tanto das razões que levaram o Supremo Tribunal Federal a editar a súmula no 13 quanto das críticas que essa súmula tem recebido. Assim, no Capítulo I, a autora realiza uma análise do significado do termo nepotismo, começando com um estudo histórico para então adentrar em seu conceito jurídico e em suas modalidades.

No Capítulo II, é abordado o princípio constitucional da moralidade, que, junto com outros, rege a Administração Pública no Brasil. Essa abordagem é extremamente relevante para o trabalho, pois o princípio da moralidade foi usado, pelo Supremo Tribunal Federal, como fundamento material principal para a edição da súmula vinculante no 13. A autora analisa com profundidade a problemática questão 15

do conceito de moralidade no direito administrativo e constitucional, relacionando-a à complexa questão teórica e filosófica da distinção e da relação entre moral e direito.

Após estudar os diversos significados e aspectos do termo moral, a autora busca uma conceituação mais precisa de moralidade administrativa, para então verificar se e em que medida o nepotismo viola os princípios da moralidade e da impessoalidade.

Após esse estudo do fundamento material da súmula vinculante no 13 a autora aborda, no Capítulo III, questões formais ligadas a sua edição. Dentre os temas estudados destaca-se, a meu ver, o fato de a edição da súmula vinculante no 13 constituir, pelo menos prima facie, violação ao princípio da separação de poderes e, assim, ao princípio da democracia. Essa questão, junto com a questão material da suposta violação ao princípio da moralidade administrativa, está no centro do problema dos limites da atuação do poder judiciário e, consequentemente, da discussão sobre a legitimidade da súmula vinculante no 13. Por um lado, o nepotismo parece violar o princípio da moralidade administrativa; porém, por outro lado, a constituição (art.

37, II) determinou que o legislador pode estabelecer cargos de livre nomeação e exoneração. Portanto, em princípio, caberia ao legislador, não ao judiciário, determinar os requisitos para exercício desses cargos.

Parece haver, pois, no caso da edição da súmula vinculante no 13, um confronto entre razões materiais (a suposta imoralidade do nepotismo – suposta violação do princípio da moralidade administrativa) e razões formais (a suposta violação aos princípios da segurança jurídica, da separação de poderes e da democracia). Esse tipo de conflito, ou seja, o conflito entre princípios materiais e formais, tem sido objeto de recentes estudos tanto no âmbito da dogmática dos direitos fundamentais quanto no âmbito da teoria do direito. Na tradição jurídica, esse confronto revela o clássico 16

conflito entre correção (ou justiça) e segurança jurídica; porém, em um estado de direito democrático, ele expressa ainda a colisão entre correção e democracia, pois, em um estado democrático, deve-se reservar ao legislador democraticamente legitimado o poder de tomar decisões políticas, sobretudo nos casos em que a constituição expressamente prevê sua competência. A solução dessa colisão depende do peso que se atribui à correção material (justiça) e aos princípios formais (segurança, separação de poderes, democracia), bem como a suas violações.

Não há uma solução igual para todos os casos, mas algumas considerações gerais que apresentei em outro lugar e que podem ser aqui sintetizadas, devem ser feitas.

Nosso sistema político possui uma determinada configuração. Nessa configuração a arena política e o procedimento democrático são o locus da transformação do justo em direito positivo. Isso não quer dizer serem os juízes meros aplicadores de normas e os legisladores meros produtores. Kelsen mostrou, com propriedade, que tanto juízes quanto legisladores produzem e ao mesmo tempo aplicam normas, sendo a diferença entre jurisdição e legislação não uma diferença qualitativa, mas apenas de grau. Mas a margem de manobra do legislativo é consideravelmente maior que a margem de manobra do judiciário, como reconhece o próprio Kelsen. Isso significa que ele possui um poder geralmente não atribuído a juízes, sobretudo nos países do sistema romano-germânico: o poder de editar normas gerais. Ocorre que o legislativo muitas vez se omite. Essa omissão vem colocando gerando um mal-funcionamento do sistema, o que faz com que o poder judiciário tenda a ocupar o papel de conversor do justo em direito. Há de se perguntar, porém, se, em caso de omissão do legislador, está a corte constitucional investida dessa função política.

Isso parece ser ao mesmo tempo necessário, pelo menos em alguns momentos, mas também arriscado.

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Apelt, criticando uma decisão do Tribunal Constitucional da Bavária que afirmou a possibilidade do controle jurisdicional de constitucionalidade de normas constitucionais, afirma que ao povo, e não a juízes, cabe a responsabilidade pelo sistema de valores sobre o qual se ergue uma constituição. Em seu entendimento não é missão da jurisdição constitucional exercer o papel de legislador constitucional. Se ele tiver razão, a missão de converter o justo em direito, isto é, de produzir normas gerais, deve preferencialmente ser confiada a um órgão político que seja o mais representativo possível, não a um órgão técnico-jurisdicional. Mas, a meu ver, essa é uma diretriz prima facie, ou seja, ela admite exceções. O trabalho de Alice de Siqueira Khouri enfrenta com seriedade e profundidade o conflito entre razões materiais e formais, verificando se e em que medida, no caso da súmula vinculante no 13, devem prevalecer estas ou aquelas.

A Súmula Vinculante no 13 e a Moralidade Administrativa possui extremo valor científico, pois constitui o resultado de uma pesquisa séria e aprofundada sobre o tema, que revela ainda o talento de sua autora para a pesquisa jurídico-científica. Na medida em que contribui para a melhor compreensão de um tema de grande relevância teórica e prática, contribui também para o desenvolvimento do conhecimento do direito.

Vechta, 26 de outubro de 2017.

Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno

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INTRODUÇÃO

Em 2008, o Supremo Tribunal Federal (STF) editou a súmula vinculante nº 13 (SUV 13) – verbete dedicado a proibir a indicação de parentes ou afins para cargos de confiança na Administração Pública.1 Referido conteúdo sumular consistiu em produto da atividade jurisdicional que representou o posicionamento do órgão máximo do Poder Judiciário quanto a uma prática, até então, sequer definida pela ciência do Direito, conhecida por muitos como nepotismo e que fora abordada pela primeira vez quando da edição da Resolução nº 07, de 18 de outubro de 2005, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ).

Com o advento da súmula vinculante nº 13, instalou-se a seguinte problemática jurídica, objeto do presente Nas exatas palavras que foram eleitas após o consenso entre os ministros componentes do STF, à época: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

(BRASIL, 2008c).

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trabalho: a liberdade de nomeação e exoneração dos cargos de confiança, expressamente previstas pela Constituição da República de 1988 (art. 37, II), cujas restrições foram reservadas à lei infraconstitucional, poderia ser limitada por mera atividade jurisdicional, como ocorreu com a vedação do nepotismo via súmula vinculante?

A justificativa para a edição da súmula, em consonância com a linha de defesa que responde “sim” à questão colocada, repousa no argumento de que o princípio da moralidade, contido no caput do artigo constitucional 37, autorizaria a limitação da liberdade constitucional de nomeação dos cargos de confiança, visto que a prática de indicação de parentes e afins representaria necessária violação à moralidade e à impessoalidade.

Segundo esse racional jurídico, estaria autorizado ao Poder Judiciário, assim, excepcionar a regra constitucional que elevou a matéria à competência disciplinar da lei, para permitir que a limitação da liberdade constitucional de nomeação fosse feita em forma de atividade jurisdicional, e não produzida pela função legislativa.

Contudo, referido pensamento causa estranheza à luz de conceitos e ideias basilares, como separação dos poderes, primazia da Constituição em um modelo de Estado que a elegeu como norma suprema e limites da jurisdição constitucional que se pressuponha democrática.

Assim, partindo de uma reconstrução histórica e doutrinária de princípios, como os da separação de poderes e moralidade administrativa, pretende-se questionar a legitimidade da súmula vinculante nº 13 enquanto produto da atividade jurisdicional do STF no tocante a tema que fora reservado à lei pela Constituição e que, a princípio, encontrava-se sob a égide de uma clara regra constitucional de liberdade.

Aspectos formais e materiais ligados ao verbete sumular serão analisados, portanto, visando (i) à implementação 20

de um regime verdadeiramente democrático e, nesse contexto, (ii) à concepção de uma jurisdição constitucional somente válida se estabelecida nesse regime. Para que seja possível o estudo acerca da legitimidade da súmula identificada, primeiro, é necessário definir o seu âmbito de incidência para, na sequência, desvendar seus aspectos materiais e formais.

O âmbito de incidência da súmula vinculante nº 13 só é possível de se aferir após análise histórica da prática do nepotismo, considerando suas origens no patrimonialismo estatal e o estabelecimento das relações de poder ao longo da história em busca de um conceito objetivo e racional da prática que desencadeou a vedação do STF. A isso se dedica o primeiro capítulo, com base na completa e rica obra de Raymundo Faoro, além de apresentar breve definição jurídica para os cargos em comissão e de confiança, justamente, por permearem o contexto do presente estudo.

No segundo capítulo, buscou-se destrinchar os aspectos materiais ligados à súmula, o que implica, necessariamente, o estudo acerca da justificativa de existência material da SUV 13 e a aferição se a prática do nepotismo consiste, fundamentalmente, em violação ao princípio da moralidade administrativa.

Referida análise atrai a importância de se distinguir moral de moralismo e Direito de Moral, além de definir, de forma objetiva, pontual e com base em elementos jurídicos vigentes, o que seria a ‘moralidade administrativa’ supostamente violada por essa prática herdada do patrimonialismo e tão alegada de forma superficial.

A distinção entre Moral e Direito, assim, é apresentada no segundo capítulo com o suporte nas lições de autores clássicos como Immanuel Kant, Hans Kelsen e Miguel Reale, em conjunto com as enriquecedoras lições de Robert Alexy, com destaque para a sua Teoria do Caso Especial. Na sequência, são dedicadas páginas à árdua tarefa conceitual do 21

princípio da moralidade administrativa e da impessoalidade, sendo referenciadas como norte dogmático as lições de Carmen Lúcia, Manoel Sobrinho, Márcio Cammarosano, Lúcia Valle Figueiredo, dentre outros.

No terceiro capítulo, por sua vez, são deflagrados os aspectos formais que permeiam a existência das súmulas vinculantes como um todo e, especificamente, do verbete sob estudo. Para que seja possível a análise da competência e alcance da função jurisdicional no caso da súmula, bem como a delimitação da importância da função legislativa no contexto jurídico democrático, foi estudado o princípio da separação dos poderes e a evolução de seu conceito na doutrina desde a sua origem até os dias atuais, considerando, assim, as implicações diretas que traz aos limites da atividade jurisdicional a partir de um conceito revisitado e crítico.

Ainda, no terceiro capítulo, são objeto de análise (i) a comparação inevitável entre a súmula vinculante e os precedentes do common law, o que atrai uma revisitação dos dois sistemas jurídicos, e (ii) a existência de requisitos constitucionais para a edição de súmulas vinculantes, a sua observância no caso da SUV 13, acompanhado do estudo das decisões do STF que a precederam.

Para conferir sólida fundamentação ao terceito capítulo, foram utilizadas as lições de José Afonso da Silva, Nuno Piçarra, Manoel Gonçalves Ferreira Filho, José Alfredo de Oliveira Baracho, Luís Roberto Barroso, Ronald Dworkin, Lênio Streck, Georges Abboud, entre outros importantes juristas.

Mediante o desenvolvimento do racional acima sintetizado, é concluída a análise do aspecto formal da súmula vinculante nº 13, utilizando-se, para tanto, o estudo acerca da anomia legislativa sobre a matéria e o alcance da jurisdição constitucional no caso concreto. É necessário ter-se humildade para reconhecer que o jurista contemporâneo não conseguirá exaurir, de modo 22

definitivo, nenhum tema sob a égide do Direito. Não se está negando a tese da única resposta correta de Dworkin, mas sim constatando o contrário: o caminho percorrido na busca pela resposta correta, desde que percorrido com detida pesquisa jurídica, sempre recorrendo aos elementos de direito vigentes e ultrapassando as análises até então feitas, consiste, em si, na grande contribuição possível de ser feita dentro do Direito.

Não foi diferente com o tema ora abordado. Logo, pretende-se analisar a existência da súmula vinculante nº 13 sob os aspectos formais e materiais, com uma comprometida visão de jurisdição constitucional democrática. Mas, nem de longe o tema é finito. Não se pretende, com essa afirmação, esquivar-se de penetrar, com a profundidade exigida pelo rigor acadêmico, no tema proposto.

Contudo, desde já, é necessário esclarecer que se trata de uma visão crítica, ainda incipiente na doutrina, dentro de um assunto polêmico e delicado, como o ativismo judicial, principalmente, em um panorama atual de distorção do conceito de positivismo jurídico, de forte apego às decisões judiciais e mitificação do Poder Judiciário, como suposto ponto de equilíbrio da função estatal diante da omissão constante do Legislativo.

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NEPOTISMO:

ANÁLISE DA ORIGEM E DEFINIÇÃO DO CONCEITO À LUZ DO DIREITO

A prática de indicar parentes para ocupar cargos comissionados ou de confiança do administrador público é conduta que foi proibida com o advento da súmula vinculante nº 13, editada pelo STF, em 2008. Referida prática social, com raízes no patrimonialismo, consagrou-se ao longo da história como forma de organização do poder e é popularmente conhecida por ‘nepotismo’, vernáculo que antes do enunciado sumular não possuía qualquer definição, ou sequer menção, no ordenamento jurídico vigente.

Assim, a primeira vez que o Direito cuidou de tutelar referida prática foi por meio da proibição enunciada na súmula vinculante nº 13 que, em seu conteúdo, carrega a vedação ao que seria conhecido como nepotismo – ou seja, a indicação ou nomeação de parentes para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta.

Importante esclarecer que na redação sumular proposta, inicialmente, pelo ministro Ricardo Lewandowsky, conforme se pode inferir da leitura dos debates no STF (BRASIL, 2008a) havia a expressa menção ao vernáculo ‘nepotismo’, ainda que sem referência à definição precisa dessa prática social.

Contudo, por sugestão do ministro Cezar Peluso, ao que parece em um reconhecimento da inexistência de 25

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definição jurídica para o referido conceito, no âmbito dos referidos debates, a palavra ‘nepotismo’ foi substituída pelos exatos dizeres da Resolução nº. 7/2005 do CNJ, que, em seu art. 2º2, cuidou de definir, talvez de forma tanto quanto audaciosa – haja vista que, até então, inexistente o conceito jurídico para a referida prática –, o que seriam consideradas “práticas de nepotismo”.

De plano, instaura-se o primeiro aspecto crítico que permeia a existência da súmula vinculante sob exame: há, por meio desta, a proibição de determinada conduta que, até então, sequer existiu com uma definição jurídica.

Art. 2° Constituem práticas de nepotismo, dentre outras: I - o exercício de cargo de provimento em comissão ou de função gratificada, no âmbito da jurisdição de cada Tribunal ou Juízo, por cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juízes vinculados; II - o exercício, em Tribunais ou Juízos diversos, de cargos de provimento em comissão, ou de funções gratificadas, por cônjuges, companheiros ou parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de dois ou mais magistrados, ou de servidores investidos em cargos de direção ou de assessoramento, em circunstâncias que caracterizem ajuste para burlar a regra do inciso anterior mediante reciprocidade nas nomeações ou designações; III - o exercício de cargo de provimento em comissão ou de função gratificada, no âmbito da jurisdição de cada Tribunal ou Juízo, por cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de qualquer servidor investido em cargo de direção ou de assessoramento; IV - a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juízes vinculados, bem como de qualquer servidor investido em cargo de direção ou de assessoramento; V - a contratação, em casos excepcionais de dispensa ou inexigibilidade de licitação, de pessoa jurídica da qual sejam sócios cônjuge, companheiro ou parente em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juízes vinculados, ou servidor investido em cargo de direção e de assessoramento.

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Utilizou-se um conceito inovador trazido pelo CNJ, mas não houve a preocupação propedêutica em relação à definição desse comportamento ou conduta à luz do Direito vigente.

Fato é que a substituição conceitual narrada alhures, durante a edição da súmula, retirou da discussão jurídica, que viria a ser criada a partir da súmula vinculante nº13, eventual debate acerca do que seria nepotismo ou em que exatamente compreenderia essa prática. Da maneira como foi abordada pelo STF, a prática do nepotismo, mesmo sem definição exata, é vedada por pressupor uma conotação essencialmente perniciosa ao serviço e ao interesse públicos. Na visão traduzida pela súmula, a indicação de parentes para os cargos comissionados é uma forma de sempre privilegiar as relações pessoais em detrimento da gestão pública, o que está ligado diretamente à prática da corrupção e improbidade e, assim, viola os princípios da moralidade e impessoalidade, trazidos no caput do art. 37 da Constituição da República de 1988.

Diante desse racional, a suposta violação ao princípio da moralidade justificou a posição do STF na conduta considerada por muitos acadêmicos3 como louvável e heróica “erradicação do nepotismo” no âmbito do serviço público brasileiro. Referido posicionamento foi motivado com o advento da Resolução nº. 07/2005 do CNJ e serviu, inclusive, para sustentar a atividade atípica do Poder Judiciário, a fim de editar um conteúdo normativo ainda quando a Constituição expressamente reservou à lei a competência para estabelecer regras e restrições, como se verá no capítulo 3.

Nesse sentido, à guisa de exemplos na doutrina que endossam a súmula vinculante nº 13 como forma de erradicação do nepotismo, por assumirem este como prática violadora do princípio da moralidade, destacam-se: José dos Santos Carvalho Filho (2013), Lúcia Valle Figueiredo (2008), Diógenes Gasparini (2008), Florivaldo Dutra de Araújo (2008) e Luis Manuel Fonseca Pires (2008).

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José Adércio Leite Sampaio

ALICE DE SIQUEIRA KHOURI Mestre em Direito Público pela PUC-MG e Advogada no Rolim, Viotti & Leite Campos Advogados. Professora de cursos de pós graduação em Direito e membro da Comissão de Direito da Energia da OAB/MG. Parecerista ad hoc da Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura da Editora Revista dos Tribunais Ltda.

Procurador da República, Professor da PUC MG. “A Autora não aceita atalhos teóricos e não se furta de enfrentar a polêmica. A questão da moralidade é exposta mediante ampla pesquisa, a partir de um ponto de vista que não incorre em moralismos subjetivos que buscam corrigir o direito pela moral tão afeto do ativismo brasileiro. Obra necessária para levarmos a moralidade administrativa a sério.”

Georges Abboud Advogado, Professor da PUC-SP e do IDP-DF.

SÚMULA VINCULANTE Nº 13 E O STF: um caso de ativismo?

“Alice Siqueira Khouri se dedicou, no presente livro, a analisar os elementos problemáticos da SV, associados à edição da SV n. 13 que proíbe o nepotismo na Administração Pública. Corajosamente, ela aponta os vícios formais e, o que é mais ousado, materiais da Súmula. A ausência do pressuposto das decisões reiteradas, sua mácula de forma, agrava-se com uma confusão sentida entre direito e moral, nepotismo e patrimonialismo, seu desvio substantivo. Concordemos ou não com a elegante e densa construção teórica do texto, ele nos instiga a leitura, pela sua veia crítica e pelo seu combate ao senso comum dogmático que abarrota as estantes jurídicas.”

Alice de Siqueira Khouri

SÚMULA VINCULANTE Nº 13 E O STF: UM CASO DE ATIVISMO?

Alice de Siqueira Khouri

“Na presente obra a categoria jurídica da súmula vinculante brasileira de número 13 é reflexo e ponto central de uma específica problemática, a saber, o poder judicial de criar critérios normativos relacionados ao exercício da função pública para os cargos de livre nomeação, com a pretensão de amparar-se nos princípios que norteiam a atuação da Administração Púbica, entre os quais avulta o princípio da moralidade em justaposição ao princípio da legalidade, ambos em posição bifronte e talvez assimétrica ao pilar estrutural da separação de poderes, alicerce republicano do Estado de Direito, temas aqui objeto de detida e percuciente análise.”

Fernando Horta Tavares Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa.

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