Uniões homoafetivas: da invisibilidade à entidade familiar

SANDRA REGINA CARVALHO MARTINS Doutoranda em Direito Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – USP, sob a orientação do Professor Titular Alvaro Villaça Azevedo. Mestre em Direito Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – USP. Especialização em Direito de Família e Sucessões pela Escola Superior de Advocacia de São Paulo (ESA/SP). Graduada em Direito pela Faculdade de Direito do Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas (FMU). Membro efetivo da Comissão da Mulher Advogada da Ordem dos Advogados do Brasil, Secção de São Paulo e coordenadora da Coordenadoria de Cidadania e Educação Familiar. Membro efetivo e coordenadora do grupo de estudos sobre homoafetividade da Comissão de Direito de Família e Sucessões da Ordem dos Advogados do Brasil, Secção de São Paulo. Autora de artigos na Revista USP e Revista ESA. Advogada.

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Mas ser visível também significa algo mais simples e literal: que as outras pessoas possam lhe ver, pois o que não se vê não existe.

ISBN 978-85-8425-722-5

editora

UNIÕES HOMOAFETIVAS: SANDRA REGINA DA INVISIBILIDADE À ENTIDADE FAMILIAR CARVALHO MARTINS

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título do livro - “Uniões homoafetivas: da invisibilidade à entidade familiar”- comporta algumas explicações. O termo “invisibilidade”, interpretado juridicamente, tem o significado de ser invisível como sujeito de direitos, ou seja, de “inexistência” jurídica. Invisível também na sociedade pode ser entendido como sendo tudo aquilo que existe de fato, mas não é aceito por causar certo desconforto, por ser diferente do estabelecido na sociedade. Neste sentido é que deve ser interpretado o termo “invisibilidade”.

SANDRA REGINA CARVALHO MARTINS

UNIÕES HOMOAFETIVAS:

DA INVISIBILIDADE À ENTIDADE FAMILIAR

Ao realizarmos um estudo mais profundo, verificamos que o assunto é de real importância e traz diversas consequências jurídicas, além de ser mais comum em nossa sociedade do que imaginamos. Aos poucos, a Doutrina vem se aprofundando no estudo de tal questão. No entanto, o atual sistema jurídico, que rege as questões familiares com base no Código Civil de 2002 encontra-se defasado, pois foi concebido de acordo com as concepções morais da década de 1960. Eis, pois, a necessidade de se adequar essas regras às novas formações de família que não são protegidas pela legislação atual.

O livro foi dividido em duas partes. A primeira parte contém os três primeiros capítulos que tratam da homossexualidade na história, dos pré-conceitos sobre a homossexualidade e do casamento homossexual na legislação estrangeira. A segunda parte, engloba os seis últimos capítulos, que tratam respectivamente da família homoafetiva no ordenamento jurídico pátrio, a união estável e a união homoafetiva, o casamento civil e a união homoafetiva, a filiação homoparental, análise dos principais projetos de leis e proposta legislativa.

13/09/17 11:30

UniĂľes homoafetivas:

da invisibilidade Ă entidade familiar

SANDRA REGINA CARVALHO MARTINS

Uniões homoafetivas:

da invisibilidade à entidade familiar

Copyright © 2017, D’Plácido Editora.

Copyright © 2017, Sandra Regina Carvalho Martins Editor Chefe

Plácido Arraes Produtor Editorial

Editora D’Plácido Av. Brasil, 1843, Savassi Belo Horizonte – MG Tel.: 31 3261 2801 CEP 30140-007 W W W. E D I TO R A D P L A C I D O. C O M . B R

Tales Leon de Marco Capa, projeto gráfico

Tales Leon de Marco

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Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida, por quaisquer meios, sem a autorização prévia do Grupo D’Plácido.

Diagramação

Enzo Zaqueu Prates

Catalogação na Publicação (CIP) Ficha catalográfica MARTINS, Sandra Regina Carvalho Uniões homoafetivas: da invisibilidade à entidade familiar. -- Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2017.

Bibliografia.

ISBN: 978-85-8425-722-5 1. Direito 2. Direito da Família. I. Título. II. Autor CDU347.6 CDD344.6

Homossexualidade1 O menino homossexual está em guerra.

Ainda não sabe que é homossexual.

Nem que está em guerra.

Também não sabe as causas dos dois fatos.

No entanto, ele nasceu em guerra.

Maldição, a de ter sido parido em território inimigo.

O menino judeu sofre a estupidez do mundo e volta para a casa e em casa seus pais judeus lhe dizem “estúpido é o mundo, você não”. E lhe contam por que esta noite não é como todas as noites e sobre aquela vez que tiveram que sair correndo, e o pão não cresceu. Dão-lhe uma lista de valores e tradições e lhe dizem: “O seu lugar é aqui”. E o menino judeu saberá que não está sozinho.

O menino negro sofre a estupidez do mundo e volta para casa e em casa seus pais negros lhe dizem “estúpido é o mundo, você não”. E lhe contam sobre o berço da humanidade, sobre um barco, uma guerra. Dão-lhe uma lista de valores e tradições e lhe dizem: “O seu lugar é aqui”. E saberá que não está sozinho.

O menino homossexual sofre a estupidez do mundo e nem pensa em falar com seus pais. Acha que eles vão ficar chateados. Ele não sabe o porquê, mas eles vão ficar chateados. E o pior para os pais é acreditar que seu filho não é como eles.

O menino homossexual enfrentará algumas estupidezes.

Será parte de uma minoria com a qual as maiorias estabelecem, geralmente, relações de crueldade. As maiorias heterossexuais se acharam, ao longo dos séculos, moralmente superiores e, portanto, com direito a decidir como têm que viver os demais.

A homossexualidade – na verdade, todas as sexualidades não reprodutivas – foi pecado para as religiões, foi doença para a ciência e foi crime para o direito e os Estados. O poder nunca nos quis.

O menino homossexual, só por ter nascido homossexual, só por ter sido parido em território inimigo, está em guerra com a religião, com a ciência e com o Estado. Como poderia um menino enfrentar uma luta tão desigual?

Com que armas? Onde está o adulto que o escute?

(Texto de um discurso pronunciado por Osvaldo Bazán, escritor argentino, autor do livro “História da homossexualidade na Argentina”, em uma audiência pública realizada durante o debate da lei de casamento igualitário na Câmara dos Deputados).

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BIMBI, Bruno. Casamento Igualitário.Tradução Rosanne M. Nascimento de Souza. 2. ed. Rio de Janeiro: Garamond, 2013. p. 167-168.

AGRADECIMENTOS

Ao meu orientador, Professor Titular Dr. Álvaro Villaça Azevedo, por me aceitar como sua orientanda, em um tema tão polêmico e controverso, apoiando, orientando e respeitando sempre minhas pesquisas.

Ao Professor Doutor Dr. Jorge Shiguemitsu Fujita por todo incentivo e estímulo ao longo desta jornada.

Ao Professor Titular Dr. Rui Geraldo Camargo Viana, por suas relevantes observações proferidas no exame de qualificação.

Ao Professor Titular Dr. Carlos Alberto Dabus Maluf, por aceitar ser meu Supervisor no Estágio Supervisionado em Docência do PAE (Programa de Aperfeiçoamento de Ensino) e pelas valiosas ponderações feitas no exame de qualificação. À Dra. Maria Lucia Beffa, Chefe Técnica de Serviço da Biblioteca e Documentação da Faculdade de Direito da USP, pela ajuda recebida durante minha pesquisa.

Ao meu marido, José Geraldo Martins, ao meu filho Alexandre Carvalho Martins e à minha filha Juliene Carvalho Martins pela compreensão durante esses anos.

SUMÁRIO

PREFÁCIO

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APRESENTAÇÃO 1

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APRESENTAÇÃO 2

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INTRODUÇÃO

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PARTE 1

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1. A HOMOSSEXUALIDADE NA HISTÓRIA

27

1.1. A Homossexualidade e a civilização grega 1.2. A Homossexualidade e a civilização romana 1.3. A Homossexualidade na Idade Média 1.4. A Homossexualidade na Idade Moderna e nos dias atuais 1.5. Conclusão 2. PRÉ-CONCEITOS SOBRE A HOMOSSEXUALIDADE

2.1. Homossexualidade como pecado 2.2. Homossexualidade como crime 2.3. Homossexualidade como doença 2.4. Conclusão 3. UNIÃO HOMOSSEXUAL NA LEGISLAÇÃO ESTRANGEIRA

3.1. Casamento 3.1.1. Holanda 3.1.2. Bélgica 3.1.3. Espanha 3.1.4. Canadá 3.1.5. África do Sul

27 31 37 39 42 47

47 56 60 64 67

69 69 70 72 75 77

3.1.6. Noruega 80 3.1.7. Suécia 81 3.1.8. Portugal 81 3.1.9. Islândia 85 3.1.10. Argentina 86 3.1.11. Dinamarca 91 3.1.12. Uruguai 92 3.1.13. Nova Zelândia 94 3.1.14. França 95 3.1.15. Reino Unido 100 3.1.16. Luxemburgo 101 3.1.17. Irlanda 103 3.1.18. Estados Unidos 103 3.1.18.1. Massachusetts e Connecticut 107 3.1.18.2. Iowa e Vermont 110 3.1.18.3. New Hampshire e Nova Iorque 111 3.1.18.4. Washington, Maine e Maryland 112 3.1.18.5. Rhode Island, Delaware e Minnesota 114 3.1.18.6. Califórnia, Nova Jersey e Havaí 115 3.1.18.7. Illinois, Novo México e Oregon 117 3.1.18.8. Pensilvânia,Virgínia e Oklahoma 120 3.1.18.9. Utah, Wisconsin e Indiana 121 3.1.18.10. Idaho, Nevada e Virgínia Ocidental 123 3.1.18.11. Wyoming, Carolina do Norte, Arizona e Alasca 124 3.1.18.12. Colorado, Kansas, Carolina do Sul e Montana 125 3.1.18.13. Flórida, Alabama e Distrito de Colúmbia 126 3.1.18.14. Após decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos 127 3.2. O Casamento não é permitido em todo o território nacional 127 3.2.1. México 127 3.3. Conclusão 129

PARTE 2

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4. A FAMÍLIA HOMOAFETIVA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

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4.1. Uniões homoafetivas e proteção constitucional 4.1.1. Princípio da dignidade da pessoa humana 4.1.2. Princípio da igualdade e direito à diferença 4.1.3. Princípio da afetividade 4.2. O vazio legislativo quanto às uniões homoafetivas 4.3. Conclusão 5. A UNIÃO ESTÁVEL E A UNIÃO HOMOAFETIVA

138 142 143 144 145 146 149

5.1. Evolução da união estável no direito brasileiro 150 5.1.1. Concubinato 150 5.1.2. Concubinato como sociedade de fato 151 5.1.3. Legislação extravagante em defesa do concubinato 153 5.2. União estável 154 5.3. União homoafetiva e a jurisprudência brasileira 157 5.4. Supremo Tribunal Federal e o reconhecimento das uniões homoafetivas como entidade familiar 172 5.5. As decisões judiciais após o julgamento pelo STF da ADI 4277/DF e ADPF 132/RJ 205 5.6 Conclusão 217 6. O CASAMENTO CIVIL E A UNIÃO HOMOAFETIVA

223

6.1. Casamento no direito romano 223 6.2. Casamento no direito canônico 224 6.3. Invalidade do casamento 227 6.4. Configuração da inexistência do casamento 229 6.5. O reconhecimento pelo STJ do casamento homoafetivo 238 6.6. As decisões do STF e do STJ abalaram a teoria da inexistência do casamento?

262 6.7. Necessidade de mudança do Código Civil e da Constituição Federal?

265 6.8. Conclusão 265 7. A FILIAÇÃO HOMOPARENTAL

273

7.1. A filiação na codificação civil brasileira 7.2 Reprodução medicamente assistida e os casais homossexuais Primeira consideração Segunda consideração Terceira consideração Quarta consideração Quinta consideração 7.3. Multiparentalidade 7.4. Reprodução medicamente assistida no direito estrangeiro 7.4.1. Portugal 7.4.2. Espanha 7.4.3. Argentina 7.5. Adoção 7.6. Conclusão 8. ANÁLISE DOS PRINCIPAIS PROJETOS DE LEIS

8.1. Projeto de Lei nº 1.151/1995 8.2. Projeto de Lei nº 2.773/2000 8.3. Projeto de Lei nº 580/2007 8.4. Projeto de Lei nº 2285/2007 – Estatuto das Famílias 8.5. Projeto de Lei nº 612/2011 8.6. Projeto de Lei nº 4.892/2012 8.7. Projeto de Lei nº 470/2013 – Estatuto das Famílias 8.8. Projeto de Lei Nº 6583/2013 – Estatuto da Família 8.9. Conclusão

275 279 280 281 282 282 283 290 295 295 297 298 299 307 311

311 312 312 315 316 318 318 321 322

9. ESBOÇO DO PROJETO DE LEI

325

CONCLUSÃO

329

REFERÊNCIAS

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PREFÁCIO

Vem a lume importante edição sobre “Uniões Homoafetivas: da invisibilidade à entidade familiar”, de autoria de Sandra Regina Carvalho Martins, depois de brilhante defesa dessa dissertação de mestrado, na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, tendo como objetivo o estudo das uniões homoafetivas desde sua inexistência jurídica, passando pelo reconhecimento como uma sociedade de fato e não como um instituto do direito de família, até chegarem atualmente, com o reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal, como sinônimos de família.

Analisa os pré-conceitos sobre a homossexualidade ao longo da história e a formação do preconceito advindo de tais concepções.

Mostra a evolução da família formada por pares homossexuais na jurisprudência e na doutrina.

Partindo do exame dos fundamentos da união estável e do casamento, a autora analisa a evolução destes institutos fundados inicialmente na diversidade de sexos até a aceitação atual para os pares homossexuais.

Embora aceitos jurisprudencialmente, a união homoafetiva e o casamento homoafetivo carecem, até os dias de hoje, de uma legislação própria.

Por conta da falta de legislação sobre o tema, a autora defende que a Teoria da Inexistência do Casamento para os pares homoafetivos ainda não restou alterada. Demonstrou que nos países onde a Teoria da Inexistência do Casamento foi modificada houve alteração legislativa para acolher o casamento entre pessoas do mesmo sexo.

Sempre referi que o artigo 226 da Constituição Federal é meramente exemplificativo, pois o Estado não pode dizer como a família

deve constituir-se. Assim, basta inserir nesse texto constitucional as formas de uniões que forem surgindo. Desse modo, a autora também defendeu que não há necessidade de mudança constitucional para o acolhimento das famílias homoafetivas. No entanto, há necessidade de regulamentação infraconstitucional.

A homoparentalidade é estudada sob as formas da adoção, da reprodução medicamente assistida e da gestação de substituição.

O panorama estrangeiro é mostrado por meio da visão, sobre o assunto, de vários países.

Ao final, são apresentadas as propostas de alterações legislativas existentes, finalizando com uma proposta legislativa, de tratamento da matéria. É importante redizer que essa dissertação foi defendida com brilho perante a Banca realizada na Faculdade de Direito do Largo de São Francisco da Universidade de São Paulo, em 07/10/2015, por mim presidida, da qual participaram os caríssimos juristas e amigos Professores Rui Geraldo Camargo Viana e Jorge Shiguemitsu Fujita.

Na ocasião, a autora foi aprovada com louvor.

A medida que correm os dias, mostra-se na história do instituto seu acolhimento em nossa sociedade, ainda com alguns preconceitos e rejeições, por aqueles que colocam suas predileções e ideais antes da realidade dos fatos.

A ciência necessita acompanhar a evolução dos tempos, por isso também a importância do livro prefaciado, que deve ser lido como hauridas suas lições. Álvaro Villaça Azevedo Agosto/2017.

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APRESENTAÇÃO 1

Traduz-se uma grande honra fazer a apresentação deste livro ímpar para todos os operadores do direito e indispensável para aqueles que procuram aprofundar-se em um tema tão instigante.

O assunto não é novo, pelo contrário, mas provoca profundos debates, sendo ainda carregado de preconceitos.

A autora, Sandra Regina Carvalho Martins, teve a coragem e a ousadia de tratar de um tema tão controverso até os dias de hoje, defendendo com êxito a sua dissertação de Mestrado perante uma nobre banca examinadora da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, da qual tive o privilégio de compor.

Teve a autora o mérito de pesquisar o assunto enquanto este era tratado em vários países e no Brasil em particular.

Os anos de 2013 a 2015 foram os mais profícuos em transformação da sociedade mundial para a aceitação da família constituída por casais do mesmo sexo.

A farta jurisprudência pátria pesquisada pela autora mostra a evolução dos institutos da união estável e do casamento que desembocaram na união estável homoafetiva e no casamento homoafetivo em nosso país, independentemente da existência de normas jurídicas que, de maneira clara e cristalina, lhes dessem suporte.

Com relação à pesquisa sobre os países que autorizam o casamento homossexual, a autora demonstrou as diferentes formas de iniciativa da proposta de legalização do casamento. Em alguns países a iniciativa foi do Poder Executivo, em outros a iniciativa veio do Poder Judiciário, do Poder Legislativo e até por referendo popular.

A pesquisa revela tais transformações por meio da legislação de vários países, onde o instituto do casamento foi acolhido.

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Quanto à filiação, foram trazidos casos de adoção, reprodução medicamente assistida, incluindo gestação de substituição, a filiação socioafetiva e a multiparentalidade.

Por todas essas razões, torna-se imprescindível a leitura da presente obra.

Jorge Shiguemitsu Fujita

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APRESENTAÇÃO 2

Honra-me a Dra. Sandra Regina Carvalho Martins com o convite para apresentar seu livro ”Uniões Homoafetivas: da invisibilidade à entidade familiar”, resultado de seus estudos que apresentou em dissertação de mestrado, de cuja banca examinadora participei, e foi aprovada pela excelência do seu trabalho.

Tema intrigante e desafiador, imbricado com os “direitos da personalidade” (expressão cunhada por Gierke), que só recentemente vem recebendo melhor a atenção do legislativo pátrio.

O trabalho objetiva contribuir para diminuição da intolerância e do preconceito com relação aos pares homoafetivos, mostrando que ainda há um longo caminho a ser percorrido.

As conquistas vieram por meio de decisões dos Tribunais Superiores, no entanto, a falta de legislação sobre o tema deixa claro que, em nosso país, o assunto não tem sido prioridade para nossos legisladores, avançando nossa Constituição Federal ao afirmar novos princípios da família nos artigos 1º, III, 3º, IV e 5º caput e inciso X. É preciso amadurecer, deixar as coisas se acomodarem a fim de que a sociedade perceba que, tal como em outros países, o que se objetiva é a diminuição da intolerância, a aceitação do ser humano na extensão de sua diversidade e a substituição do preconceito pelo conhecimento.

A obra mostra que a mudança de paradigma vem ocorrendo muito rapidamente, tendo em vista que muitos países que hoje permitem o casamento homossexual, há cerca de vinte ou trinta anos atrás, criminalizavam os atos homossexuais como desenvolve em alentado estudo sobre direito comparado.

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Os fundamentos da aceitação do casamento homossexual nos países pesquisados foram, em geral, que a homossexualidade é uma característica profundamente pessoal, imutável ou mutável somente a custos pessoais inaceitáveis e que a discriminação baseada na orientação sexual viola a dignidade humana, indicando a autora forte bibliografia sobre o tema.

Em nosso país, apesar de muitas resistências, as famílias formadas por pares homossexuais vêm se constituindo por meio de casamento, união homoafetiva, adoção, reprodução medicamente assistida, gestação de substituição e filiação socioafetiva tendo como fundamento a Resolução nº 175/2013 do Conselho Nacional de Justiça, que dispõe sobre a habilitação, celebração de casamento civil, ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas do mesmo sexo e a Resolução do Conselho Federal de Medicina nº 2.121/2015, que textualmente assegura que é permitido o uso de técnicas de reprodução medicamente assistida para relacionamentos homoafetivos e pessoas solteiras, respeitado o direito de objeção de consciência por parte do médico. Além disso, nossos Tribunais tem entendido que não há vedação à filiação nas famílias homoafetivas permitindo a adoção e a filiação socioafetiva.

Explora, com proficiência, o direito à autodeterminação do gênero e ressalta a marcha hedonística em busca da felicidade e o bem de todos como a Constituição Federal estabelece no seu artigo 3º.

Ressalta o vanguardismo do Supremo Tribunal Federal, que tem avançado na concepção de nova família, bastando citar as A.D.I. 4277 e A.D.P.F. 132, abrindo novos caminhos que se espera sejam trilhados pelo legislativo.

Para tanto este trabalho é bússola orientadora para afastar o isolamento do direito no ambiente em que vigora, deixando de atender às manifestações da vida social, no dizer de Carlos Maximiliano.

A obra é benvinda e, por certo, muito contribuirá na evolução do moderno direito de família.

São Paulo, 18 de agosto de 2017 Rui Geraldo Camargo Viana

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INTRODUÇÃO

O título do livro - “Uniões homoafetivas: da invisibilidade à entidade familiar”- comporta algumas explicações. O termo “invisibilidade”, interpretado juridicamente, tem o significado de ser invisível como sujeito de direitos, ou seja, de “inexistência” jurídica.

Invisível também na sociedade pode ser entendido como sendo tudo aquilo que existe de fato, mas não é aceito por causar certo desconforto, por ser diferente do estabelecido na sociedade. Neste sentido é que deve ser interpretado o termo “invisibilidade”.

Mas ser visível também significa algo mais simples e literal: que as outras pessoas possam lhe ver, pois o que não se vê não existe.

No decorrer da história ocidental, a homossexualidade ora foi aceita, ora foi condenada, ora foi ignorada ou deliberadamente escondida. A partir dos anos setenta, o tema veio à luz do dia e passou a ser abordado com maior ênfase por historiadores e pelo direito.

A noção tradicional de família, para o Direito brasileiro, era aquela formada pelos pais - homem e mulher - unidos por um casamento regulado pelo Estado e seus filhos.

A Constituição Federal de 1988 consagrou a proteção da família em seus artigos 226 e 2272, sendo que o art. 226 reconhece a proteção Art. 226, CF: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1º O casamento é civil e gratuita a celebração. § 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. § 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”. Art. 227 caput: “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida,

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de três modalidades de família: a família formada pelo casamento; a família formada pela união estável - ambas fundadas na dualidade de sexos -, ou seja, homem e mulher e a família monoparental, formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

No entanto, a família, mutável por natureza, continuou a se modificar e assumiu novas formas antes inconcebíveis aos olhos da lei e dos costumes. Podemos citar como exemplos mais polêmicos a família paralela3, que se forma desrespeitando o princípio da monogamia e que a jurisprudência vem assegurando benefícios patrimoniais e a família formada por pessoas do mesmo sexo que é o tema de nosso livro.

Assim, algumas questões emergem: o rol de modalidades de família, previsto no artigo 226, da Constituição Federal é taxativo ou meramente exemplificativo?

Outro questionamento que se apresenta é: o casamento entre pessoas do mesmo sexo modificou a Teoria do Casamento Inexistente em nosso país? Estes questionamentos serão analisados no decorrer do livro.

O afeto alçou valor jurídico entrando para o mundo do Direito.

A família de hoje deixou de ser essencialmente um núcleo econômico para dar lugar à valorização da existência do afeto nos relacionamentos. Embora a palavra afeto não esteja no texto constitucional, e tampouco no Código Civil, podemos citar alguns exemplos que mostram que a afetividade, a qual une duas pessoas, adquiriu reconhecimento e inserção no sistema jurídico. O primeiro exemplo é o reconhecimento das uniões estáveis como entidade familiar, pois antes somente com o casamento haveria a possibilidade de se constituir família. O segundo exemplo se refere à equiparação entre as à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de coloca-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

3 O Projeto do Estatuto das Famílias, PLS nº 470/2013, refere-se ao relacionamento familiar paralelo no parágrafo único do artigo 14:“As pessoas integrantes da entidade familiar têm o dever recíproco de assistência, amparo material e moral, sendo obrigadas a concorrer, na proporção de suas condições financeiras e econômicas, para a manutenção da família. Parágrafo único: A pessoa casada, ou que viva em união estável, e que constitua relacionamento familiar paralelo com outra pessoa, é responsável pelos mesmos deveres referidos neste artigo, e, se for o caso, por danos materiais e morais”.

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filiações biológica e adotiva, proibindo-se quaisquer discriminações, conforme se observa da leitura dos artigos 227, § 6º, da Constituição Federal e 1.596, do atual Código Civil4. Um terceiro exemplo está presente no nosso Código Civil em seu artigo 1.5935 que admite a filiação socioafetiva, além do parentesco natural e civil. Por fim, um quarto exemplo são as famílias formadas por pessoas do mesmo sexo, que antes eram tidas como sociedade de fato e hoje são entendidas como uma sociedade estruturada no afeto.

De real importância nesta transformação, portanto, foi a Constituição de 1988, uma verdadeira Carta de Princípios, que nos trouxe um novo modo de ver o Direito e, em especial, o Direito de Família.

Dentre esses princípios que se aplicam ao Direito de Família é importante citar: o princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III), princípio da igualdade (artigo 5º caput), princípio da vedação de discriminações (artigo 3º, IV) e o princípio da liberdade (artigo 5º, caput). Consagra, ainda, o direito à intimidade (artigo 5º, X) e como aspecto do exercício desse direito, tem-se a orientação sexual livre de discriminações.6 Quanto às uniões de pessoas do mesmo sexo, estas percorreram um longo caminho, desde a inexistência jurídica, passando pelo enquadramento como sociedade de fato, com fundamento no art.

1.363 do Código Civil de 1916 e art. 981, caput, do Código Civil Art. 227, § 6º, CF: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Art. 1.596, CC. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmo direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.

5 Art. 1.593, CC: “O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem”.

6 Art. 1º, III, CF: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III- a dignidade da pessoa humana”. Art. 5º, caput: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes”. Art. 3º, IV, CF:“Constituem-se objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: IV-promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. Art. 5º, X: “São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

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de 20027, para a divisão do patrimônio amealhado pelo esforço comum, passando à analogia com a união estável heteroafetiva, até o reconhecimento de uma entidade familiar, pela decisão histórica do Supremo Tribunal Federal em 05 de maio de 2011.

Ao realizarmos um estudo mais profundo, verificamos que o assunto é de real importância e traz diversas consequências jurídicas, além de ser mais comum em nossa sociedade do que imaginamos.

Aos poucos, a Doutrina vem se aprofundando no estudo de tal questão. No entanto, o atual sistema jurídico, que rege as questões familiares com base no Código Civil de 2002 encontra-se defasado, pois foi concebido de acordo com as concepções morais da década de 1960. Eis, pois, a necessidade de se adequar essas regras às novas formações de família que não são protegidas pela legislação atual.

O livro foi dividido em duas partes. A primeira parte contém os três primeiros capítulos que tratam da homossexualidade na história, dos pré-conceitos sobre a homossexualidade e do casamento homossexual na legislação estrangeira. A segunda parte, engloba os seis últimos capítulos, que tratam respectivamente da família homoafetiva no ordenamento jurídico pátrio, a união estável e a união homoafetiva, o casamento civil e a união homoafetiva, a filiação homoparental, análise dos principais projetos de leis e proposta legislativa.

No primeiro capítulo, é estudada a homossexualidade nas civilizações greco-romanas, na Idade Média e finalmente na Idade Moderna até os dias atuais.

No segundo capítulo, são discutidos os vários pré-conceitos sobre a homossexualidade, mostrando, assim, a formação do preconceito e da intolerância.

No terceiro capítulo é feita uma pesquisa sobre a união homossexual em vários países do mundo, mostrando onde tais uniões tem o valor jurídico de casamento.

Adentrando à segunda parte, no quarto capítulo, é abordada a proteção constitucional às uniões homossexuais por meio dos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, e da afetividade. O vazio legislativo não significa a ausência de direitos à 7

Art. 1.363, CC16:“Celebram contrato de sociedade as pessoas que mutuamente se obrigam a combinar seus esforços ou recursos, para lograr fins comuns”.

Art. 981, caput, CC02: “Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados”.

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família homoafetiva, tendo em vista os princípios constitucionais e a ausência de proibição legal.

No quinto capítulo, é estudada a evolução histórica do instituto da união estável heteroafetiva, mostrando as semelhanças dos caminhos percorridos pelas uniões homoafetivas na jurisprudência pátria, culminando com o reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal das mesmas como entidade familiar.

No sexto capítulo, o casamento é visto sob a ótica do direito romano, do direito canônico, passando pela invalidade do casamento e culminando pela configuração da inexistência do casamento para os pares homossexuais. A pergunta que explode é:“a decisão do Supremo Tribunal Federal quanto às uniões homoafetivas, a decisão do Superior Tribunal de Justiça, com relação ao casamento homossexual e a Resolução Nº 175 do Conselho Nacional de Justiça abalaram a teoria da inexistência do casamento?”.

No sétimo capítulo, a filiação homoparental é tratada sob a ótica da adoção e da reprodução artificial medicamente assistida. É feito, também, um estudo sobre tais institutos na visão do direito estrangeiro.

No oitavo capítulo é feita uma análise dos principais Projetos de Leis sobre o assunto.

No nono e último capítulo considera-se a necessidade ou não da alteração do Código Civil e da Constituição Federal, com a sugestão de propostas necessárias à adaptação do diploma de 2002 à realidade sociojurídica e à sua harmonização constitucional.

Em cada um destes capítulos há uma conclusão sob o olhar dessa pesquisa feita, conforme sugestão do professor titular Rui Geraldo Camargo Viana no exame de qualificação.

Almeja-se, em suma, com o presente trabalho, contribuir para a minimização da intolerância e do preconceito com relação aos pares homoafetivos, consolidando na legislação as conquistas obtidas por meio dos Tribunais Superiores pátrios.

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PARTE 1

A HOMOSSEXUALIDADE NA HISTÓRIA

Uma assertiva, reiteradamente, atribuída a Goethe é que “a homossexualidade é tão antiga quanto a heterossexualidade”. Está presente na história humana, e, portanto, não pode ser ignorada.8 Uma atenção especial será dada à história da homossexualidade na Grécia e Roma antigas, passando pela Idade Medieval, Idade Moderna e chegando aos dias atuais.

1.1. A homossexualidade e a civilização grega A homossexualidade era praticada por romanos, egípcios, gregos e assírios. Porém, a homossexualidade tomou maior vulto entre os gregos.Tinha essencialmente características como a intelectualidade, a estética corporal e a ética comportamental. A valorização do belo assumia real importância, não existindo discriminação das relações mantidas entre pessoas do mesmo sexo ou não. Relações homossexuais eram tão frequentes na sociedade grega que podiam ser consideradas mais nobres do que os relacionamentos heterossexuais.9 Com o amparo em Michel Foucault, pode-se afirmar que na Grécia, além do culto ao belo, predominava a bissexualidade. Todavia, eles não reconheciam duas espécies de desejos, diferentes ou concorrentes. Diz-se de sua bissexualidade ao pensarmos na livre escolha que faziam entre os dois sexos, porém essa possibilidade não era sentida como uma estrutura dupla, ambivalente e bissexual do DIAS, Maria Berenice. União Homoafetiva. O preconceito & a Justiça, 5. ed. São Paulo: RT, 2011, p. 33.

9 BRANDÃO, Débora Vanessa Caús. Parcerias Homossexuais. Aspectos Jurídicos. São Paulo: RT, 2002, p. 31-32.

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SANDRA REGINA CARVALHO MARTINS Doutoranda em Direito Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – USP, sob a orientação do Professor Titular Alvaro Villaça Azevedo. Mestre em Direito Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – USP. Especialização em Direito de Família e Sucessões pela Escola Superior de Advocacia de São Paulo (ESA/SP). Graduada em Direito pela Faculdade de Direito do Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas (FMU). Membro efetivo da Comissão da Mulher Advogada da Ordem dos Advogados do Brasil, Secção de São Paulo e coordenadora da Coordenadoria de Cidadania e Educação Familiar. Membro efetivo e coordenadora do grupo de estudos sobre homoafetividade da Comissão de Direito de Família e Sucessões da Ordem dos Advogados do Brasil, Secção de São Paulo. Autora de artigos na Revista USP e Revista ESA. Advogada.

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Mas ser visível também significa algo mais simples e literal: que as outras pessoas possam lhe ver, pois o que não se vê não existe.

ISBN 978-85-8425-722-5

editora

UNIÕES HOMOAFETIVAS: SANDRA REGINA DA INVISIBILIDADE À ENTIDADE FAMILIAR CARVALHO MARTINS

O

título do livro - “Uniões homoafetivas: da invisibilidade à entidade familiar”- comporta algumas explicações. O termo “invisibilidade”, interpretado juridicamente, tem o significado de ser invisível como sujeito de direitos, ou seja, de “inexistência” jurídica. Invisível também na sociedade pode ser entendido como sendo tudo aquilo que existe de fato, mas não é aceito por causar certo desconforto, por ser diferente do estabelecido na sociedade. Neste sentido é que deve ser interpretado o termo “invisibilidade”.

SANDRA REGINA CARVALHO MARTINS

UNIÕES HOMOAFETIVAS:

DA INVISIBILIDADE À ENTIDADE FAMILIAR

Ao realizarmos um estudo mais profundo, verificamos que o assunto é de real importância e traz diversas consequências jurídicas, além de ser mais comum em nossa sociedade do que imaginamos. Aos poucos, a Doutrina vem se aprofundando no estudo de tal questão. No entanto, o atual sistema jurídico, que rege as questões familiares com base no Código Civil de 2002 encontra-se defasado, pois foi concebido de acordo com as concepções morais da década de 1960. Eis, pois, a necessidade de se adequar essas regras às novas formações de família que não são protegidas pela legislação atual.

O livro foi dividido em duas partes. A primeira parte contém os três primeiros capítulos que tratam da homossexualidade na história, dos pré-conceitos sobre a homossexualidade e do casamento homossexual na legislação estrangeira. A segunda parte, engloba os seis últimos capítulos, que tratam respectivamente da família homoafetiva no ordenamento jurídico pátrio, a união estável e a união homoafetiva, o casamento civil e a união homoafetiva, a filiação homoparental, análise dos principais projetos de leis e proposta legislativa.

13/09/17 11:30