Direito Empresarial by Manole Conteúdo

Direito Empresarial

Marino Luiz Postiglione Advogado militante em São Paulo. Graduado em Direito pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP), mestre e doutor em Direito Comercial pela mesma instituição. Professor de Direito Comercial da PUC/SP e da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo.

Direito Empresarial O estabelecimento e seus aspectos contratuais

Copyright © Editora Manole Ltda., 2006, por meio de contrato com o autor. Capa: Mariana Coan Projeto gráfico: Departamento Editorial da Editora Manole Editoração eletrônica: JLG – Editoração Gráfica Ltda.

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Postiglione, Marino Luiz Direito empresarial : o estabelecimento e seus aspectos contratuais / Marino Luiz Postiglione. – Barueri, SP : Manole, 2006. Bibliografia. ISBN 85-204-1590-3 1. Contratos – Brasil 2. Direito empresarial – Brasil 3. Estabelecimento – Brasil I. Título. 05-9510

CDU-347.715:338.93(81)

Índice para catálogo sistemático: 1. Brasil : Estabelecimento : Aspectos contratuais : Direito empresarial 347.715:338.93(81) Todos os direitos reservados. Nenhuma parte deste livro poderá ser reproduzida, por qualquer processo, sem a permissão expressa dos editores. É proibida a reprodução por xerox. Edição brasileira – 2006 Direitos adquiridos pela: Editora Manole Ltda. Avenida Ceci, 672 – Tamboré 06460-120 – Barueri – SP – Brasil Tel.: (11) 4196-6000 – Fax: (11) 4196-6021 www.manole.com.br info@manole.com.br Impresso no Brasil Printed in Brazil

À Fabiana, pelo estímulo, carinho e incansável compreensão. Aos meus pais e à querida irmã Fátima, que acompanharam e possibilitaram a conclusão deste ciclo.

Agradecimentos

Ao professor doutor José Roberto D’Affonseca Gusmão, pelas pacientes orientação, dedicação e solidariedade. Ao professor doutor Jacques Labrunie, que não me deixou esquecer o provérbio náutico de que não podemos dirigir o vento... mas podemos ajustar as velas, pelo constante e fundamental auxílio nos inúmeros ajustes.

Sumário

Prefácio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XV Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIX PARTE

I Considerações Gerais

1 Considerações Iniciais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Histórico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Noção de estabelecimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Conceito de estabelecimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Conceito jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Conceito econômico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Denominação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Disposições legais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Importância econômica do estabelecimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2 Caracterização do Estabelecimento . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. Natureza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Condições de existência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

CAPÍTULO

01 05 08 11 14 16 18 28

X PARTE

DIREITO EMPRESARIAL

II Conformação do Estabelecimento 3 Considerações Iniciais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. Espécies . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. Filial, agência e sucursal: equiparação doutrinária . . . . . . . . . . . . 1.2. Estabelecimento virtual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Elementos: noções básicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Elementos incorpóreos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Elementos corpóreos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Bens corpóreos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Bens móveis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Bens imóveis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Bens incorpóreos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

CAPÍTULO

47 50 51 52 54 55 56 59 61

4 Dos Elementos Incorpóreos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 1. Propriedade industrial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 1.1. Direito industrial e direitos autorais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 1.2. Conceito de propriedade industrial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 2. Patente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 2.1. Invenção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 2.2. Modelo de utilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 2.3. Patenteabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 3. Registro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 3.1. Registrabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 3.2. Marcas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 3.3. Sinais não registráveis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 3.4. Desenho industrial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 4. Extinção do direito de propriedade industrial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 5. Elementos de identificação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 6. Nome empresarial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 7. Título do estabelecimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 8. Insígnia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 9. Trade dress . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 10. Nome de domínio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 11. Ponto empresarial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 11.1. Proteção legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 CAPÍTULO

SUMÁRIO

PARTE

III Cessão de Estabelecimento

CAPÍTULO

5 Considerações Iniciais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107

1. A abrangência do estabelecimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 2. A transmissão global ou unitária . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 3. Importância econômica da espécie contratual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 CAPÍTULO

6 Trespasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115

1. Caracterização . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 2. Diferenciação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 7 Objeto do Contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 1. Elementos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 2. Clientela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 CAPÍTULO

CAPÍTULO

8 Repercussões de Caráter Patrimonial . . . . . . . . . . . . . . . . 121

1. Formalidades prévias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anuência de credores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Das locações empresariais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Obrigações tributárias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Obrigações trabalhistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

123

9 Da Possível Tutela Contratual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Cláusulas integrativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Assunção por débitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Proibição de concorrência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Reserva de domínio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

133

CAPÍTULO

PARTE

124 125 127 129

133 133 134 137

10 Considerações Finais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

IV Contrato de Exploração de Estabelecimento

11 Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Histórico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Noção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CAPÍTULO

141 141 145 146

XII

DIREITO EMPRESARIAL

4. Objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Denominação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Motivação econômica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Exploração como alternativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.1. O contrato de exploração e a insolvência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Vantagens e desvantagens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Função econômica da preservação da empresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Espécies contratuais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CAPÍTULO

150 154 159 163 164 166 168

12 O Contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171

1. Conceituação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Definições legais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Definições doutrinárias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Regime jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Formação do vínculo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Distinção de outros institutos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1. Arrendamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2. Usufruto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.3. Locação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.4. Outras diferenciações . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Natureza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.1. O princípio da liberdade contratual, os contratos inominados e os contratos mistos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2. As diversas variantes dogmáticas do contrato misto . . . . . . . . . . 7.3. Exame do aspecto funcional do contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CAPÍTULO

148

171 171 172 173 174 178 179 182 183 184 185 196 198 199

13 Aspectos Contratuais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203

1. Impropriedade do uso de formulações padronizadas . . . . . . . . . . . . . . . 2. Características qualificativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Regras de direito comum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Capacidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. Forma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Efeitos do contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. Obrigações do cessionário (exploratário) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. Obrigações do titular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

204 205 211 211 213 215 218 218 223

SUMÁRIO

XIII

4.3. Direitos do cessionário (exploratário) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 4.4. Direitos do titular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 14 Extinção do Contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Termo final do contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Resilição amigável ou judiciária (acordo entre as partes) . . . . . . . . . . . . 3. Cláusula resolutória . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Perda da coisa (estabelecimento) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Morte ou falência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Interdição do locatário em razão da prática de delitos . . . . . . . . . . . . . . 7. Deterioração dos elementos corpóreos (materiais) . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Bens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Interdição para concorrer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Dos contratos em andamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. Restituição do depósito de garantia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CAPÍTULO

227 228 228 228 229 229 229 230 230 231 231 231

Conclusão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 Anexos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 Bibliografia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243

Prefácio

obra que ora vem a lume, de autoria de Marino Luiz Postiglione, enfrenta questões importantes e instigantes do direito comercial, matéria à qual o autor dedica sua militância na advocacia e no magistério, esta última como professor titular na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP) e na Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo. O autor é um estudioso do direito empresarial. Bacharel, mestre e doutor pela PUC/SP, sempre com louvor. Professor dedicado, incansável, querido e festejado por seus alunos já no seu segundo decênio de magistério constante. O tema e a obra vêm ao encontro do anseio acadêmico. Com as inovações e a evolução do instituto jurídico da empresa, apesar dos trabalhos existentes, não havia real atendimento às necessidades de empresários e advogados a respeito das diretrizes que permitissem uma orientação segura e sem artificialismos de construções cerebrinas sobre a efetiva utilização de instrumentos contratuais que envolvem o estabelecimento empresarial. As questões suscitadas pela inovação do novel regime jurídico de empresas não foram poucas, muito menos foram simples. A renovação do sistema normativo foi complexa, envolveu a interação finalística de diversas áreas do Direito e trouxe dúvidas incômodas quanto às melhores e mais justas soluções, bem como sobre o instrumental adequado para encaminhá-las.

XVI

DIREITO EMPRESARIAL

Os negócios empresariais, por outro lado, não permitem grandes digressões, são voltados para o essencial e sua linha de preocupação é mais operacional e imediata, pois estão diretamente relacionados às áreas econômica e social, das quais provêm inúmeros encargos que devem ser minimizados. Quando o objeto do estudo é uma alternativa de solução contratual para uma gama de percalços interdisciplinares que envolvem interesses econômicos públicos e privados, sua grande relevância torna-se inegável. Considerando-se, ainda, que as crises econômico-financeiras que afetam as empresas são, em medida considerável, resíduos do malogro de políticas econômicas, e que estas descendem de rearranjos do capitalismo globalizado, também é verdade que um ente empresarial enfermo contribui para a disseminação de outros males, como uma reação em cadeia que pode gerar desde a insegurança negocial até uma crise setorial. Nesse sentido, a obra do professor Marino Luiz Postiglione traz ao seu leitor uma alternativa, bem como uma objetiva e prática visão das novas normas integrantes do ordenamento jurídico, com orientações sobre como agir diante de rotinas e formalidades a serem cumpridas, contribuindo para uma atuação profissional correta e segura diante da miríade de exigências existentes. Diante da perspectiva estritamente jurídica e, em especial, do direito positivado, com o advento do novo Código Civil e da Lei de Recuperação de Empresas, que constituem matrizes de novas interrogações no âmbito do direito material e na esfera instrumental, a possibilidade de utilização de uma alternativa contratual, mais rápida e flexível, em vez de um procedimento judicial moroso e rígido é suficiente para justificar o esforço na elaboração desta obra. Ressalta-se ainda que o autor tomou o cuidado de não oferecer soluções únicas e prontas para questões que ainda não estão suficientemente delineadas, tampouco procurou resgatar antigas coordenadas ou tecer críticas irrefutáveis. Buscou o professor Marino, com a propriedade do docente universitário que é, encetar o necessário cotejo entre o nosso direito e as antecedentes experiências estrangeiras, extraindo daquelas as alternativas que lhe pareceram mais apropriadas para orientar as negociações e a composição das pretensões de regeneração de empresas viáveis em crise.

PREFÁCIO

XVII

A transição de uma sistemática para outra (judicial para contratual) reclama do intérprete não apenas o conhecimento analítico da ordem regrada, mas também a assimilação das necessidades da classe empresarial estabelecidas pela nova ordem jurídica e uma certa intuição de sua exeqüibilidade, para não dizer das suas possibilidades de êxito. Nessa direção, a prudência recomenda que se coloque em pauta o elenco possível de alternativas passíveis de adoção, para que o leitor tenha condições de alçar suas próprias conclusões e, finalmente, realizar o trabalho necessário de buscar os caminhos mais eficientes para a obtenção de respostas e ações mais eficazes. Para dar base a seu estudo, o autor optou por dividir a obra em dois blocos principais. No primeiro, teceu considerações iniciais acerca do estabelecimento empresarial, aprofundando-se nos elementos imateriais que o compõem. No segundo, tratou da possibilidade de cessão do estabelecimento e do contrato de exploração do estabelecimento, avaliando, em cada um, os aspectos contratuais mais importantes, bem como suas repercussões patrimoniais. Esta brilhante obra certamente receberá dos profissionais de Direito, dos estudantes e dos empresários a receptividade que merece, pois o intento do autor foi logrado, tendo a obra comentários objetivos sobre a matéria, que seguramente colaborarão para a prática dos advogados militantes nesta área, bem como para o saudável debate sobre a estruturação empresarial e suas possibilidades contratuais. Jacques Labrunie Professor Doutor de Direito Comercial da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP

Introdução

s codificações surgidas no passado sintetizaram usos e costumes fundamentados em repertórios organizados pelas corporações. O legislador, quando da elaboração de regramentos específicos, conheceu a inteligência inventiva e a engenhosa capacidade técnica dos comerciantes, que promoveram, por meio de normas práticas, o desenvolvimento e a segurança de seus negócios, visando à maior importância de suas relações econômicas, como meio ou instrumento imprescindível para o exercício da atividade comercial. Negócios sobre empresas interessam naturalmente a toda a coletividade, em razão de sua função social, como bem referiu Fábio Konder Comparato (36, p.3): “Se se quiser indicar uma instituição social que, pela sua influência, dinamismo e poder de transformação, sirva como elemento explicativo e definidor da civilização contemporânea, a escolha é indubitável: essa instituição é a empresa”. A exploração da empresa pode ser representada fisicamente pelo estabelecimento comercial e, por ele, a empresa. A prática dos comerciantes, embora inventiva, por si só, não oferece a necessária tutela jurisdicional aos negócios, pois, em caso de divergências, incertezas ou dúvidas, enfim, para dirimir litígios, é fundamental a intervenção de juristas, os quais, entretanto, têm atuado sem balizamento legal, já que,

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até hoje, não há uma coleção de leis satisfatória sobre o tema. As decisões dos tribunais, por sua vez, também não outorgaram jurisprudência plena e ex autoritate legis para a maioria dos casos e, assim, também não fornecem o devido enquadramento jurídico que o direito positivo e um sistema jurídico a respeito podem suprir. Hoje existe algum labor doutrinal sobre a teoria jurídica do estabelecimento comercial, englobando inclusive a circulação ou transmissão, mas também não é menos verdade que falta consenso a respeito de muitos dos seus problemas. Os praxistas das letras jurídicas mostram-se já pacificados quanto aos conceitos de estabelecimento comercial, tanto que os negócios jurídicos não previstos são açambarcados pelo direito contratual como atípicos ou inominados, à míngua de nomen iuris, conferindo sua justificação jurídica à liberdade de contratar, como decorrência da autonomia da vontade, respaldada desde o Direito romano. Entretanto, a evolução dos negócios empresariais e do próprio direito, guindados a melhor servir e estabelecer equilíbrio às partes contratantes em face de obrigações assumidas, suscita maior margem de segurança ao importante papel social da empresa. As dificuldades decorrentes da falta de regulamentação legal, bem como a escassa elaboração doutrinária e jurisprudencial – pois nasceram estas à sombra das legislações locativas, trabalhistas e tributárias–, acarretaram confusões no que diz respeito à utilização prática, como a fixação de conceitos e a caracterização de elementos, enfim, de tutela efetiva. É claro o exemplo da teoria da desconsideração da personalidade jurídica da empresa, segundo a qual cada ramo do Direito tem uma aplicação diversa e tutela não uniforme, isto é, Justiça do Trabalho, execuções fiscais e Justiça Estadual, cada uma dando interpretação divorciada da outra. Não obstante toda essa imprecisão, alguns parâmetros balizam os negócios realizados, haja vista não se observar a invenção de contratos; as partes contratantes, costumeiramente, remetem a uma prática anterior, herdada dos comerciantes, pois se trata de ramo do Direito que teve sua gênese fundada nos estilos medievais e que se consubstanciou como consuetudinário por manter tradicionalmente o prestígio dos usos e dos costumes para seus regramentos. É certo que alguns negócios sobre estabelecimento não são previstos na legislação empresarial, nem por isso são contratos inominados, mas negó-

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cios da vida corrente que, pela importância econômica retratada, podem ser figuras contratuais muito repetidas, às vezes até mais que os nominados. Do mesmo modo, por essa mesma prática reiterada, ficou denotada a conformação do estabelecimento, conhecido pelo direito há muito, entendido para ser preservado como um todo, pois a um só tempo é gerador de riqueza e da circulação de riquezas, recebendo a premência de preservação e desenvolvimento como unidade, mediante condições que permitam manter intacta sua organização produtiva, quer do ponto de vista estático, quer do ponto de vista dinâmico. Situado o tema, como baliza para as dificuldades jurídicas sobre negócios jurídicos empresariais carecedores de regramento próprio, cabíveis são as ressalvas de Guillermo J. Jiménez Sánches (109, p.67), pela símile situação lacunosa do nosso sistema jurídico em que os problemas são derivados das carências conceituais da empresa. Agora, fazem-se evidentes: de um lado, é necessário determinar, tanto do ponto de vista econômico como jurídico, o que é transmitido, tratar-se do problema conceitual do estabelecimento como unidade econômica e jurídica da empresa e a necessidade de sua preservação como valor patrimonial de exploração econômica resultante da atividade exercida pelo empresário transmitente; e, de outro, a necessidade de determinar um regime jurídico aplicável a cada negócio de transmissão da empresa, questão da mesma forma séria e complicada, pois, nessa matéria, nosso ordenamento jurídico também não apresenta um sistema de normas reguladoras. Nesse contexto, cabe referir que a doutrina tradicionalmente reverte à integração dos contratos como meio para preenchimento das lacunas legais das manifestações de vontade não típicas. Além disso, é de ser considerada a intervenção pública nas relações contratuais de ordem privada, pois novas tutelas e interesses se impõem como decorrência do desenvolvimento do capitalismo. As conseqüências e necessidades dele advindas colocam em discussão a própria concepção de contrato, além do caráter negocial das relações estabelecidas entre as partes. A atual integração dos contratos tem contornos diversificados da feição clássica, pois deixaram de ser compreendidos como meros fenômenos autônomos, uma vez que o Estado intervém nas relações contratuais de direito privado mediante prévia regulamentação ou interdição judicial de algumas cláusulas, ou ainda, por meio do controle ou da fiscalização de determina-

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dos conteúdos. Como decorrência, os contratos passam a ser vistos não apenas como instrumentos destinados à composição de interesses privados, mas também como estruturas abertas, idôneas e legais que possibilitam a realização de múltiplos interesses, abrangendo aqueles das partes e ainda atendendo aos ditames legais da ordem pública, econômica e social. Não é objeto deste trabalho a análise das teorias dos contratos, nem quanto à criação do estabelecimento, tampouco a discussão sobre sua natureza jurídica ou a posição dos seus específicos componentes. O que se tem em mira é a visão jurídica da circulação econômica e as relações jurídicas que a tenham como objeto. Também não se visa a examinar as alterações trazidas pelo novel direito de empresa brasileiro, supostamente inaugurado pelo Código Civil de 2002, uma vez que já existia e vigorava, entre nós, embora sem específica previsão legal, sujeitando-se à integração contratual, às transformações decorrentes da realidade incidentes sobre a estrutura dos dois exemplos de contratos: o contrato de cessão e o de exploração de estabelecimento. Por essas razões, fica afastada a análise comparativa e detalhada das novas impostações legais, não obstante serem comentadas como pontos de referência e escorço evolutivo. A finalidade do estudo, em suma, é discorrer sobre os contratos advindos da autonomia da vontade, como meio de suprir a ausência de normas jurídicas específicas, conferindo segurança às partes, dentro de limites legais ou do poder de auto-regulamentação de interesses privados, mediante a liberdade analógica de modelos típicos formais, para suprir legalmente suas formas contratuais. Para tanto, são cabíveis algumas observações pertinentes às espécies francesas e italianas, que desenvolveram esses tipos contratuais, com o fito de atender ao adequado desenvolvimento jurídico. Enunciada a finalidade do trabalho e delimitado o objeto de estudo, é necessário expor a ordem de desenvolvimento, que segue um plano bastante simples: inicia-se pela fixação da figura principal – o estabelecimento –, como objeto de possíveis contratos; segue a análise de seu conceito, noção, histórico, natureza jurídica e elementos caracterizadores; sua identificação e distinção com figuras afins; afinal, sob a rubrica de negócios atípicos e causais, mas de índole essencialmente empresarial, a perquirição de dois negócios relativos. Do ponto de vista estático não se ocupou a obra – pois o direito garante condições jurídicas de existência, preservação (nome, título de estabeleci-

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mento, insígnia etc.) e proteção de seus produtos no mercado (regime da propriedade industrial) e imposição de regras que impeçam a concorrência desleal –, mas da orientação que perscruta a noção de figuras jurídicas que deverão ser estudadas em sintonia com os fatores da nova realidade socioeconômica, em atendimento e estímulo à atividade empresarial. Assim, a análise foi feita do ponto de vista dinâmico, pelo qual deverá ser garantida sua circulação, impedindo que se desagregue quando o titular não queira ou não possa estar na administração1, e é quanto ao aspecto da circulação voluntária que focalizamos o estudo, como opção contratual de negócios de transmissão lato sensu2 de estabelecimento. No desenvolvimento do tema, abordam-se dois negócios atípicos, o trespasse e a cessão da exploração. Ambos têm índole empresarial, e para ambos é necessária uma visão da integração dos contratos em face do direito positivo, tal como fomentam a evolução legislativa desta época em que um Código outorga subsídios legais, viabilizando um esforço evolutivo de novas construções jurídicas, coerentes com os contratos sob exame. Referidos negócios sobre o estabelecimento, em específico, o trespasse e a cessão de exploração interessam naturalmente ao titular como aquele que o toma de trespasse ou a sua exploração; mas não só a eles, também aos credores, aos fornecedores, aos empregados, acarretando a intervenção de operadores do direito, como preconizou Oscar Barreto Filho: Diante desse panorama, a tarefa do jurista é exatamente a de adequar as normas jurídicas à realidade econômico-social, sem perder de vista os valores a realizar. Faz-se mister elaborar categorias jurídicas que se adaptem a uma sociedade industrial, caracterizada pela produção em massa. Em face das profundas mudanças que se vêm operando na estrutura econômico-social, é preciso atender às peculiaridades das novas situações, modificando na medida do necessário os esquemas tradicionais, revelados insuficientes. (13, p.15)

Poderíamos fazer corresponder as expressões do texto a três situações diferentes: o falecimento do titular do estabelecimento e a conseqüente transmissão dessa causa mortis, a transmissão voluntária dele (ou de sua exploração) e a execução forçada do estabelecimento. 2 Dizemos transmissão, em sentido lato, para nela englobar tanto a cessão parcial do estabelecimento como a total, em que se transmite o próprio estabelecimento, inclusive sua exploração.