Direito das Liberdades Fundamentais by Manole Conteúdo

DIREITO DAS LIBERDADES FUNDAMENTAIS

Jean-Jacques Israel Professor da Université de Paris XII (Faculté de Droit de Paris Saint-Maur)

Título do original em francês: Droit des Libertés Fondamentales Copyright © 1998, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, E.J.A. Tradução: Carlos Souza Formado em Letras pela PUC/SP Especializado em Tradução pela Universidade de São Paulo Editoração eletrônica: JLG - Editoração Gráfica Ltda. Revisão científica: Eduardo C. B. Bittar Livre-Docente e Doutor Professor Associado do Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo Professor Titular de Filosofia do Direito da FAAP Professor e Pesquisador do Mestrado em Direitos Humanos do UniFIEO Capa e imagem da capa: Hélio de Almeida

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Israel, Jean-Jacques Direito das liberdades fundamentais / Jean-Jacques Israel ; [tradução Carlos Souza]. -Barueri, SP : Manole, 2005. Título original: Droit des libertés fondamentales. Bibliografia. ISBN 85-204-1646-2 1. Declaração Universal dos Direitos do Homem 2. Direitos humanos 3. Liberdade 4. Sociedade de direito I. Título. 05-0329

CDU-342.7 Índices para catálogo sistemático: 1. Liberdades fundamentais : Direito público 342.7

Todos os direitos reservados. Nenhuma parte deste livro poderá ser reproduzida, por qualquer processo, sem a permissão expressa dos editores. É proibida a reprodução por xerox. 1a edição brasileira – 2005 Direitos em língua portuguesa adquiridos pela: Editora Manole Ltda. Avenida Ceci, 672 – Tamboré 06460-120 – Barueri – SP – Brasil Fone: (0__11) 4196-6000 – Fax: (0__11) 4196-6021 www.manole.com.br info@manole.com.br Impresso no Brasil Printed in Brazil

SUMÁRIO

Principais Abreviaturas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .xiv Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .xvi § 1. Um curso de direito das liberdades fundamentais . . . . . . . . . .xvii § 2. Um curso de direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .xviii § 3. Um curso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .xx PRIMEIRA PARTE – AS BASES DA SOCIEDADE DE DIREITO TEORIA GERAL DO DIREITO DAS LIBERDADES FUNDAMENTAIS . . . . . . . . . . . . .1 TÍTULO 1 – A NOÇÃO DE LIBERDADE FUNDAMENTAL . . . . . . . . . . . . . . . . . .3 Capítulo 1 – Definições e classificações das liberdades fundamentais .5 Seção 1 – Definições . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .5 § 1. Direitos do homem e liberdades públicas . . . . . . . . . . . . . . . . . .6 A. Os direitos do homem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .6 B. As liberdades públicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .13 § 2. Liberdades públicas e direitos fundamentais . . . . . . . . . . . . . .20 A. As liberdades públicas em sentido estrito . . . . . . . . . . . . . . . .20 B. Os direitos fundamentais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .21 C. A distinção entre liberdades públicas e direitos fundamentais . .25 Seção 2 – Classificações . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .28 § 1. Classificação funcional ou situacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . .28 A. Os direitos e as liberdades do indivíduo, pessoa física . . . . . .29 B. Direitos e liberdades do indivíduo, membro da sociedade . . .31 C. Os direitos e as liberdades do indivíduo, ator da vida econômica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .33 § 2. Liberdades individuais e liberdades coletivas . . . . . . . . . . . . . .34 A. A liberdade individual em sentido estrito . . . . . . . . . . . . . . . .34 B. As liberdades coletivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .39 § 3. Existe uma hierarquia entre os direitos e as liberdades fundamentais? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .44

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A. A tese da hierarquia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .44 B. Refutação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .45 C. A existência de uma supraconstitucionalidade? . . . . . . . . . . .47 § 4. Liberdades reais e liberdades formais: a efetividade das liberdades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .48 A. Apresentação e efeitos dessa oposição . . . . . . . . . . . . . . . . . . .48 B. Apreciação crítica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .49 Capítulo 2 – Origens e evoluções das liberdades fundamentais . . .52 Seção 1 – As fontes e origens da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .52 Parágrafo preliminar: Evolução histórica dos direitos do homem antes de 1789 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .53 §1. Origens da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .56 A. As fontes religiosas: fontes longínquas e parciais da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão . . . . . . . . .56 B. A contribuição da filosofia política e jurídica: principal fonte da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão . .58 § 2. As fontes imediatas da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (simultaneamente na história e por sua importância direta) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .72 A. Os mestres da filosofia das luzes, inspiradores diretos da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão . . . . . . . . .73 B. As fontes institucionais (pesquisa dos antecedentes históricos nas instituições) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .79 Seção 2 – A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão . .83 §1. Linhas gerais da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .83 A. Natureza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .83 B. Características da Declaração do Direitos do Homem e do Cidadão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .89 § 2. O conteúdo da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .94 A. O conteúdo positivo (direitos do homem e do cidadão afirmados) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .94 B. O conteúdo "negativo" (direitos ignorados ou excluídos) . . .99

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Seção 3 – A evolução dos direitos do homem na França depois da Declaração de 1789 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .103 § 1. Da Revolução à IV República . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .103 A. O período revolucionário . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .103 B. O período intermediário . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .121 C. "O espírito de 1848" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .130 D. O Segundo Império: do Estado de direito "formal" ao Império liberal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .138 E. O "liberalismo triunfante": a Terceira República . . . . . . . . . .142 § 2. 1946: a "segunda geração" dos direitos do homem . . . . . . . .146 A. O projeto de Declaração e de Constituição de abril de 1946 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .153 B. O Preâmbulo da Constituição de 27 de outubro de 1946 . .157 Seção 4 – Os direitos do homem no mundo: evolução desde a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão . . . . . .173 § 1. Evolução dos direitos do homem nos diferentes países . . . .174 A. A contestação dos direitos do homem e das liberdades fundamentais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .174 B. A extensão das Declarações dos Direitos do Homem no mundo e a descolonização . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .178 C. Recentemente, ume terceira geração de direitos? . . . . . . . . .180 § 2. A internacionalização dos direitos do homem . . . . . . . . . . . .181 A. A especificidade de um direito internacional dos direitos do homem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .181 B. O conteúdo do direito internacional dos direitos do homem . .184 TÍTULO 2 – O REGIME JURÍDICO DAS LIBERDADES FUNDAMENTAIS . . . . . .213 Capítulo 1 – O estatuto das liberdades fundamentais . . . . . . . . . .215 Seção 1 – A elaboração do estatuto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .215 § 1. O poder constituinte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .217 A. Valor da Declaração dos Direitos do Homem durante a Terceira República . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .217 B. Valor do Preâmbulo da Constituição de 1946 . . . . . . . . . . . .226 C. A Constituição de 1958 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .236 § 2. As normas internacionais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .249 A. A discussão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .249

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B. As normas internacionais de referência e seu efeito em direito interno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .255 § 3. O legislador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .259 A. A "virtude" da lei justifica a extensão da competência do legislador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .260 B. Os limites . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .264 § 4. O poder executivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .271 A. O poder regulamentar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .272 B. O controle do poder regulamentar e os limites impostos pelo juiz ao exercício do poder executivo pelos processos de sursis e de processo cautelar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .274 Seção 2 – O ordenamento do estatuto das liberdades fundamentais .278 § 1. O regime repressivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .280 A. Caráter: um regime considerado o mais liberal . . . . . . . . . . .280 B. Regime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .281 § 2. O regime preventivo (autorização prévia) . . . . . . . . . . . . . . .282 A. Características . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .282 B. Regime: os limites do processo em direito positivo . . . . . . . .283 § 3. A declaração prévia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .284 A. Características . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .285 B. Regime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .285 Capítulo 2 – A proteção das liberdades fundamentais . . . . . . . . . .287 Seção 1 – A proteção jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .288 § 1. O juiz: seu estatuto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .289 A. A independência do juiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .289 B. As condições do exercício da ação em justiça: condições da intervenção do juiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .293 § 2. Os juízes: as diferentes jurisdições . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .296 A. Jurisdições internas: a dualidade de jurisdições e as falhas do sistema francês . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .296 B. As jurisdições internacionais: o sistema europeu de proteção das liberdades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .302 § 3. Os diferentes tipos de controle jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . .306 A. Proteção contra as violações da Constituição pelo legislador . .307 B. Proteção contra o executivo e as autoridades públicas . . . . .312 C. Proteção contra a violação das liberdades pelos particulares . .319

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Seção 2 – A proteção não jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .323 § 1. Autoridades e processos de regulação em direito interno . . .324 A. Autoridades protetoras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .324 B. Processos que fortalecem as garantias dos administrados . .330 § 2. As outras garantias das liberdades fundamentais . . . . . . . . .337 A. As garantias da ordem internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . .337 B. As garantias políticas da ordem interna . . . . . . . . . . . . . . . . .356 Seção 3 – Os limites da proteção e a proteção limitada das liberdades fundamentais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .359 A. Os limites permanentes quase inevitáveis das liberdades como tais e da proteção das liberdades em período normal . .359 B. A atenuação da proteção das liberdades em período excepcional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .371 SEGUNDA PARTE – OS COMPONENTES DA SOCIEDADE DE DIREITO OU DA SOCIEDADE DOS DIREITOS APRESENTAÇÃO DAS PRINCIPAIS LIBERDADES FUNDAMENTAIS NO DIREITO FRANCÊS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .383 TÍTULO 1 – OS PRINCÍPIOS FUNDADORES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .385 Capítulo 1 – A dignidade da pessoa humana . . . . . . . . . . . . . . . . . .387 Seção 1 – O reconhecimento do princípio de proteção da dignidade da pessoa humana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .388 § 1. As origens do princípio de proteção da dignidade da pessoa humana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .388 § 2. A consagração do princípio pela jurisprudência francesa e seu valor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .389 A. A jurisprudência constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .389 B. A jurisprudência administrativa e judiciária . . . . . . . . . . . . .391 Seção 2 – Os componentes do princípio de proteção da dignidade da pessoa humana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .392 § 1. Os crimes contra a humanidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .392 A. Os crimes contra a humanidade: noção de direito penal internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .393 B. A concepção francesa da noção de crime contra a humanidade . .409 § 2. A bioética e o biodireito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .412

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A. O quadro jurídico antes do voto das leis . . . . . . . . . . . . . . . .414 B. A consagração legislativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .418 C. A constitucionalização . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .421 § 3. Os objetivos sociais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .426 Capítulo 2 – A liberdade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .427 Seção 1 – O reconhecimento do princípio de liberdade do indivíduo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .428 § 1. As fontes do princípio de liberdade do indivíduo . . . . . . . . .428 § 2. A consagração do princípio pela jurisprudência: liberdade e liberdade individual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .430 Seção 2 – Os componentes da liberdade do indivíduo . . . . . . . . .434 § 1. A segurança . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .434 § 2. A proteção da vida privada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .441 § 3. A liberdade de ir e de vir . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .450 Capítulo 3 – A igualdade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .453 Seção 1 – O reconhecimento do princípio de igualdade . . . . . . .454 § 1. As origens do princípio de igualdade . . . . . . . . . . . . . . . . . . .454 A. As origens francesas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .454 B. As origens internacionais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .459 § 2. A consagração do princípio de igualdade pela jurisprudência . .462 A. A jurisprudência administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .462 B. A jurisprudência constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .463 C. A explicação do princípio de igualdade . . . . . . . . . . . . . . . . .464 Seção 2 – Os componentes do princípio de igualdade . . . . . . . . .469 § 1. As decorrências clássicas do princípio de igualdade: igualdade perante a lei e igualdade perante os cargos públicos . . . . . . . . . . .469 § 2. A igualdade entre os homens e as mulheres . . . . . . . . . . . . . .471 A. O princípio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .471 B. As aplicações do princípio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .473 Capítulo 4 – A fraternidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .476 Seção 1 – O reconhecimento do princípio de fraternidade . . . . .476 A. Origens francesas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .476 B. Origens internacionais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .478 Seção 2 – Os exemplos do princípio de fraternidade . . . . . . . . . .479

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TÍTULO 2 – OS DIREITOS E AS LIBERDADES DE PENSAMENTO . . . . . . . . . .483 Capítulo 1 – A liberdade de opinião . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .485 Seção 1 – O reconhecimento da liberdade de opinião . . . . . . . . .486 §1. O reconhecimento textual e jurisprudencial da liberdade de opinião . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .486 A. Direito francês . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .486 B. Direito internacional e europeu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .489 § 2. O conteúdo da liberdade de opinião . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .493 Seção 2 – Os limites da manifestação das opiniões . . . . . . . . . . .497 § 1. O respeito à ordem pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .497 § 2. A necessária conciliação com os princípios republicanos . . .502 Capítulo 2 – A liberdade de ensino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .506 Seção 1 – O reconhecimento da liberdade de ensino . . . . . . . . . .507 § 1. A afirmação do pluralismo escolar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .507 A. As origens francesas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .507 B. As origens internacionais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .511 § 2. O valor jurídico da liberdade de ensino . . . . . . . . . . . . . . . . .513 Seção 2 – O regime misto do ensino na França . . . . . . . . . . . . . .515 § 1. O regime de liberdade com participação dos poderes públicos no financiamento dos estabelecimentos privados . .515 § 2. A laicidade do ensino público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .519 A. Os princípios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .519 B. Os aspectos do princípio de laicidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . .520 C. Laicidade e liberdade de consciência . . . . . . . . . . . . . . . . . . .523 Capítulo 3 – A liberdade de comunicação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .527 Seção 1 – O reconhecimento da liberdade de comunicação . . . .527 § 1. A consagração textual e jurisprudencial da liberdade de comunicação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .527 § 2. A adaptação da liberdade de comunicação . . . . . . . . . . . . . . .532 A. A competência enquadrada do legislador . . . . . . . . . . . . . . .534 B. O respeito ao pluralismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .535 Seção 2 – As aplicações da liberdade de comunicação . . . . . . . . .537 § 1. A liberdade de imprensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .538 A. O reconhecimento da liberdade de imprensa . . . . . . . . . . . .538

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B. Valor jurídico da liberdade de imprensa . . . . . . . . . . . . . . . . .544 § 2. A liberdade de comunicação audiovisual . . . . . . . . . . . . . . . .545 A. O estatuto constitucional da liberdade de comunicação audiovisual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .546 B. A liberdade de comunicação audiovisual no direito europeu . .550 TÍTULO 3 – OS DIREITOS E AS LIBERDADES DA AÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . .553 Capítulo 1 – Liberdades e Direitos Sociais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .555 Seção 1 – A liberdade de associação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .555 § 1. O reconhecimento da liberdade de associação . . . . . . . . . . . .555 A. Histórico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .556 B. A lei de 1º de julho de 1901 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .557 C. Origens internacionais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .558 § 2. O valor jurídico da liberdade de associação . . . . . . . . . . . . . .560 A. O reconhecimento do valor constitucional da liberdade de associação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .560 B. A proteção constitucional da liberdade de associação . . . . . .561 C. Os limites da liberdade de associação . . . . . . . . . . . . . . . . . . .563 Seção 2 – A liberdade de reunião . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .568 § 1. O reconhecimento da liberdade de reunião . . . . . . . . . . . . . .568 A. A noção de reunião . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .568 B. Histórico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .571 § 2. O valor jurídico da liberdade de reunião . . . . . . . . . . . . . . . .576 A. A questão do valor constitucional da liberdade de reunião . .576 B. Limites da liberdade de reunião . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .577 Seção 3 – A liberdade de manifestação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .579 § 1. O reconhecimento da liberdade de manifestação . . . . . . . . .579 A. Noção de manifestação e afirmação da liberdade . . . . . . . . .579 B. O regime da declaração prévia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .581 § 2. O valor jurídico da liberdade de manifestação . . . . . . . . . . .582 Seção 4 – O direito de greve e a liberdade sindical . . . . . . . . . . . .583 § 1. O reconhecimento do direito de greve e da liberdade sindical . .583 A. Reconhecimento da liberdade sindical no direito francês . .583 B. O reconhecimento do direito de greve no direito francês . .586 § 2. O valor jurídico do direito de greve e da liberdade sindical . .591

S UMÁRIO

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Capítulo 2 – Os direitos e as liberdades econômicas . . . . . . . . . . .596 Seção 1 – O direito de propriedade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .596 § 1. A garantia constitucional do direito de propriedade . . . . . . .598 § 2. Os limites do direito de propriedade privada . . . . . . . . . . . .600 A. Os atentados possíveis ao direito de propriedade e as fraquezas da proteção constitucional e convencional . . . . . .600 B. O direito constitucional de propriedade pública . . . . . . . . . .606 C. O regime legislativo do direito de propriedade . . . . . . . . . .609 D. O regime administrativo e regulamentar do direito de propriedade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .611 § 3. Os elementos e o conteúdo do direito de propriedade . . . . .612 A. Os titulares do direito de propriedade . . . . . . . . . . . . . . . . . .612 B. Objetos do direito de propriedade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .615 C. Conteúdo do direito de propriedade . . . . . . . . . . . . . . . . . . .615 Seção 2 – A liberdade do comércio e da indústria . . . . . . . . . . . .616 § 1. O reconhecimento da liberdade do comércio e da indústria . .616 A. A Revolução e as fontes histórico-jurídicas da liberdade do comércio e da indústria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .617 B. Evolução da legislação e da jurisprudência administrativa .617 C. O reconhecimento constitucional da liberdade de empreender . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .620 § 2. O conteúdo da liberdade do comércio e da indústria e seus limites . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .621 A. A liberdade de empreender e a liberdade de empresa . . . . . .621 B. O princípio da livre concorrência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .626 Bibliografia Temática . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .633 Índice Remissivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .659

PRINCIPAIS ABREVIATURAS

AAI AIJC AJDA ou AJ APD Aff. Ass. C. CC CE CEDH Chr. CJCE col. Comm. EDH Concl. Cour EDH D. DA DDHC Débats doc. Droits DUDH EDCE ed. fasc. Gaz. Pal. GACE GAJA GDCC Ibid. JORF

Autoridade Administrativa Independente Anuário Internacional de Jurisprudência Constitucional Atualidade Jurídica, Direito Administrativo Arquivos de Filosofia do Direito Caso Assembléia do contencioso do Conselho de Estado Constituição Conselho Constitucional Conselho de Estado Convenção Européia de Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais Crônica Tribunal de Justiça das Comunidades Européias Coleção Comissão Européia dos Direitos do Homem Conclusões Tribunal Europeu dos Direitos do Homem Compêndio Dalloz Revista Droit Administratif Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão Revista Débats documento Revista Droits Declaração Universal dos Direitos do Homem Estudos e Documentos do Conselho de Estado edição fascículo Gazette du Palais Grandes Pareceres do Conselho do Estado Grandes Resoluções da Jurisprudência Administrativa Grandes Decisões do Conselho Constitucional Na mesma obra, na mesma passagem Journal Officiel de la République Française

PRINCIPAIS ABREVIATURAS

JCI LGDJ LPA Lebon

Mél. NED n. ONG p. PIDCP PFRLR PGD PIDESC PUAM PPNT PUF Pouvoirs RA RCADI RDP RFDA RFDC RJC RUDH rec. reed. Rev. S. s. Sect. T. ou t. TC Trad. V. ou v. vol.

Jurisclasseur Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence Les petites affiches Compêndio das decisões do Conselho do Estado, do Tribunal dos Conflitos, e dos julgamentos dos Tribunais Administrativos e Tribunais de apelação Mélanges Notas e estudos documentais número Organização não-governamental página Pacto Internacional Relativo aos Direitos Civis e Políticos Princípio Fundamental Reconhecido pelas Leis da República Princípio Geral do Direito Pacto Internacional Relativo aos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais Presses Universitaires D’Aix-Marseille Princípio Particularmente Necessário ao Nosso Tempo Presses Universitaires de France Revista Pouvoirs Revue Administrative Compêndio dos tribunais da Academia de Direito Internacional de Haia Revista do direito público e da ciência política na França e no exterior Revue Française de Droit Administratif Revue Française de Droit Constitutionnel Compêndio de Jurisprudência Constitucional Revue Universelle des Droits de l’Homme Qualquer compêndio de decisões de justiça reedição Revista Compêndio Sirey seguintes Seção do contencioso do Conselho do Estado tomo Tribunal dos Conflitos Tradução ver volume

INTRODUÇÃO

O ensino das liberdades é relativamente recente. Na França, a matéria se emancipou do direito constitucional em 1954 para tornar-se, em 1962, um curso obrigatório de licenciatura do direito. Esse ensino está em plena evolução. O jurista, atento às normas que regem os cursos oficiais, notará seu novo apelo: “direito das liberdades fundamentais”, de acordo com a última reforma dos estudos de direito (decisão de 13 de fevereiro de 1993, cuja entrada em vigor foi adiada, porém confirmada pela decisão de 30 de abril de 1997, publicada no JO de 4 de maio de 1997, p. 6766). Este livro é um curso de direito das liberdades fundamentais. Três afirmações em uma frase constituem o fio condutor desta introdução: • É um curso. • É um curso de direito. • É um curso de direito das liberdades fundamentais. Retomemos essa trilogia óbvia, cuja ordem convém inverter.

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§ 1. U M CURSO DE DIREITO DAS LIBERDADES FUNDAMENTAIS Título e objeto de ensino, as noções de liberdades públicas e de liberdades fundamentais não têm definição textual precisa. Os próprios autores não concordam com uma intitulação ou uma definição única. O vocabulário corrente contém várias expressões próximas, tais como liberdades, direitos do homem, direitos e liberdades, direitos fundamentais, liberdades públicas ou liberdades fundamentais. O ponto de partida comum é a noção de liberdade, particularmente em sua acepção intelectual, pois, historicamente, a liberdade é uma conquista recente do homem, a mais preciosa e a mais frágil, aquela cuja manutenção torna necessários ininterruptos e renovados esforços. De acordo com o dicionário Robert, a noção de liberdade é suscetível de várias definições: • no sentido estrito, é “a situação da pessoa que não está sob a dependência absoluta de alguém”; a liberdade se opõe, assim, às noções de escravidão e servidão; • no sentido amplo, é “a possibilidade de agir sem imposição”; • no sentido político e social, é “o poder de agir, no meio de uma sociedade organizada, de acordo com sua própria determinação, no limite de regras definidas”. Passa-se, assim, do estado de liberdade, no sentido filosófico de livre arbítrio, à existência de liberdades cercadas por regras, ou seja, pelo direito. Ora, as noções de liberdade pública e de liberdade fundamental só podem ser compreendidas pelo prisma do direito. Com efeito, as liberdades públicas e fundamentais são aquelas reconhecidas por um Estado e consagradas pelo direito desse Estado. Será conveniente, muito antes na análise, distinguir a noção estrita de “liberdades públicas” dos outros termos evocados anteriormente; entretanto, o elemento de definição que é necessário reter por enquanto é que a noção implica considerações dadas pelo direito. É a razão pela qual deve-se falar de um curso de direito das liberdades – públicas e – fundamentais.

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§ 2. U M CURSO DE DIREITO Matéria fundamental da cultura jurídica, este curso deve estar situado no decorrer dos estudos de direito, pois ele interessa a todos os segmentos. Pode-se dizer que as liberdades públicas são, primeiro, um ramo do direito público. Elas se referem, antes de tudo, ao direito constitucional e às instituições políticas, já que elas discutem o Poder, termo que evoca o Estado e, portanto, legitimamente, o direito público. O Estado está na base da teoria das liberdades públicas, liberdades que são o fundamento dos regimes liberais1. Elas correspondem, por sua existência, a determinada escolha de sociedade e de instituições políticas que as garantem. O Legislador, o Governo e o Juiz estão diretamente ligados à garantia das liberdades, de onde vem o primeiro vínculo com o direito constitucional. Pelo papel das diversas autoridades administrativas, as liberdades públicas são de interesse também do direito administrativo. Entram, ao mesmo tempo, nesse campo, as limitações atribuídas à existência das liberdades com um objetivo de interesse geral, por razões de polícia, e o papel da autoridade pública como protetor e responsável pelas liberdades públicas. O poder não deve atentar contra as liberdades, regulamentandoas, cabendo ao direito administrativo sobretudo proteger as liberdades. Em suma, as liberdades públicas abrangem, antes de tudo, as relações entre o cidadão e o poder, relações que constituem o próprio objeto do direito público. As liberdades tornam-se, assim, o terceiro curso fundamental de direito público, depois do direito constitucional e do direito administrativo. 1

A noção de regime liberal pode ser confrontada com aquela de regime democrático, independentemente do sentido dado a essa palavra. Pode-se, com efeito, tomar a noção de regime democrático no sentido etimológico do termo e opor o regime liberal, fundamentado no Estado, ao regime democrático, como “governo do povo, pelo povo e para o povo”, sistema que não é, aliás, necessariamente o mais favorável às liberdades, embora esse seja seu objetivo. Pode-se, também, compreender a noção de regime democrático no sentido marxista do termo; a oposição tradicionalmente feita entre liberdades reais e liberdades formais chega a sobrepor o Estado ao indivíduo, ou o coletivo ao individual (ver infra Primeira Parte, Título 1, Capítulo 1, Seção 2, § 4). Hoje, as grandes democracias são liberais e pluralistas.

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Mas o estudo das liberdades vai, aliás, além do direito público. O estudo das liberdades é de interesse de todos os ramos do direito. Seguindo esse raciocínio, mantêm relação com o direito das liberdades fundamentais: • o direito penal, na medida em que o desrespeito às liberdades públicas é freqüentemente reprimido pelo direito penal (as sanções penais), aplicando-se princípios fundamentais do direito penal; • o processo penal e a garantia dos direitos de defesa; • o processo civil, pois o direito de agir em justiça é uma liberdade pública;2 • o direito privado, a títulos diversos: direitos da pessoa, direito à propriedade e à liberdade do comércio e da indústria, princípio de responsabilidade e direito à indenização por prejuízos; • o direito social, que é possível, aliás, qualificar como direito misto, já que ele está ligado tanto ao direito público como ao direito privado, e

PERROT, V.R, In: Institutions judiciaires, 7 ed., Paris: Montchrestien, col. Précis Domat, 1995; VINCENT, J.; GUINCHARD, S. Procédure civile, 23. ed. Paris: Dalloz, 1996; ver também, entre outros, RENOUX, Thierry S., Le droit au recours juridictionnel en droit constitutionnel français. Bruxelas: Mélanges VELU, Bruylant, 1992, t. 1, p. 307 s. e BANDRAC, Monique, L’action en justice, droit fondamental, Mélanges PERROT, Paris: Dalloz, 1996, p. 1s. De forma ainda mais precisa, o direito de agir em justiça deveria, segundo esses autores, tornar-se um direito fundamental reconhecido pelo Conselho Constitucional. Amplamente reconhecido pelas Constituições estrangeiras (Lei fundamental alemã de 1949: art. 19; Constituição espanhola de 1978: art. 24; Constituição grega de 1975: art. 20; Constituição italiana de 1947: art. 24; Constituição portuguesa de 1976: art. 20) e inscrito nos arts. 6º e 13 da Convenção Européia dos Direitos do Homem, o referido princípio que a França intencionava introduzir na Declaração dos Direitos do projeto de abril de 1946 – na forma parcial de um direito que teriam todos os homens “de se fazer justiça” (art. 11) – ainda não foi tomado como tal no direito francês. Enfim, o próprio Tribunal de Justiça das Comunidades faz do direito de agir em justiça um direito de caráter fundamental cuja origem remonta “à tradição constitucional comum dos Estados-membros e aos arts. 6º e 13 da Convenção Européia dos Direitos do Homem” (CJCE de 15 de maio de 1986. JOHNSTON, Marguerite. Aff. 222/84, rec. 1651, concl. Darmon).

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sob vários aspectos: previdência social, direito sindical, direito à greve e tantos direitos sociais que são diretamente de interesse da matéria. Assim, de uma maneira geral, as liberdades públicas são uma matéria interdisciplinar, dado que elas interessam a todos os ramos do direito. No entanto, o estudo das liberdades tem também um movimento próprio, no sentido em que se ele está condicionado pelo direito público, também está centrado no indivíduo, na pessoa privada e nos direitos que lhe são próprios. Dessa forma, além de seu valor jurídico, as liberdades públicas têm uma importância social e uma ressonância humana. Em se tratando de um curso de direito, contemplaremos sobretudo as regras jurídicas, mas não deixaremos de lado uma visão mais ampla, histórica, sociológica e por vezes filosófica, pois as liberdades são também uma questão de sociedade, de civilização. Vale dizer que, se vamos estudar sobretudo o direito positivo francês, certamente faremos alusão a outros sistemas, no tempo e no espaço. O domínio do estudo é dessa forma mais amplo; convém delimitar o do curso.

§ 3. U M CURSO a) Domínio do curso Afirmar que se trata de um curso significa que o campo de estudo é necessariamente – e às vezes arbitrariamente – limitado: – limitado pelo tempo, já que se trata, e este é um elemento objetivo, de um curso geralmente semestral; – limitado também por razões mais subjetivas ou discutíveis, que são simultaneamente: • o conteúdo do programa que determina o quadro geral; • as escolhas que se teve de fazer dentro do programa, a fim de respeitar os imperativos de um curso semestral. A primeira ambição deste curso é dar uma formação jurídica elementar, passando principalmente pela sensibilização, além dos recortes das matérias ensinadas, a uma problemática essencial, segundo a qual o direito das liberdades está na base de nosso sistema jurídico, ou seja, que

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qualquer jurista digno desse nome deve conhecer os mecanismos jurídicos de reconhecimento e de proteção das liberdades. Com efeito, questões tão técnicas como o direito à propriedade ou as regras do processo interessam às liberdades públicas. Portanto, daremos ênfase à teoria geral das liberdades públicas. Em seguida, a escolha implicará o estudo concreto de algumas liberdades. Não será possível estudar tudo, já que o domínio é imenso; vamos nos esforçar principalmente em dar exemplos significativos da maioria das grandes categorias de direitos e liberdades fundamentais, valendo lembrar: • que o estudo particular é bastante facilitado pelo conhecimento da teoria geral que define princípios elementares comuns; e • que essas regras gerais são freqüentemente mais estáveis que o regime jurídico positivo das diversas liberdades públicas, regime que evolui e se revela contingente. b) Bibliografia geral O campo é amplo; limitar-nos-emos, por conseguinte, a uma bibliografia geral e sumária3. Aqui, são citadas apenas obras gerais diretamente ligadas às liberdades. Referências a outros manuais de direito, cujo conhecimento é necessário, serão feitas à medida que as considerações lhes interessarem particularmente. Por outro lado, em se tratando de um manual com vocação pedagógica, qualquer aparato sistemático de referências está excluído. Obras elementares:

Indicações bibliográficas complementares são dadas ao longo do estudo geral e uma bibliografia temática consta do final desse volume.

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e de forma mais sucinta

Especificamente em direito internacional e europeu:

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e de forma mais sucinta

Compêndios de textos:

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Compêndios de jurisprudência: – Além dos compêndios gerais (Dalloz, Semaine Juridique, Gazette du Palais...) e revistas de direito público (AJDA, RDP, RFDA, RFDC):

– Crônicas de jurisprudência:

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Obras de referência:

c) Observações complementares sobre o direito das liberdades O direito das liberdades é um direito moderno e pluridisciplinar, vivo, sintético e em plena evolução. Direito moderno e pluridisciplinar: Em razão da constitucionalização de todos os ramos do direito evidenciados pelo Conselho Constitucional a partir de 1970-1971, o direito das liberdades fundamentais é um direito recente e muito atual, cujo objeto é amplo e pluridisciplinar. Direito vivo: Quando as bases estão bem colocadas, os regimes das diversas liberdades evoluem constantemente; pode-se citar, como exemplo, a liberdade de comunicação e as novas técnicas de comunicação ou ainda a bioética e o biodireito. Direito sintético: Interessando a todos os ramos do direito, o direito das liberdades públicas poderia parecer dividido e até mesmo desordenado. No entanto,

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além dessa diversidade real, a matéria é suscetível de uma apresentação geral e a síntese é possível, pois esse direito está no centro da regulação tripartite entre indivíduo, sociedade e direito. Ele une a sociedade humana e a regulação social como pedra angular do sistema jurídico. Direito em plena evolução: Ele corresponde a uma dupla demanda, de Direito como sistema de regulação social, e de direitos, tanto em direito interno como em direito internacional e europeu, e em particular hoje nos diferentes Estados do Leste Europeu, bem como em grande parte da sociedade internacional onde o caminho permanece ainda inexplorado. Mas poupemo-nos de qualquer utopia: os progressos são bem lentos e sua aquisição está sempre ameaçada de regressão. d) Plano geral O livro será articulado em torno da noção de sociedade de direito4, dado que o estudo das liberdades públicas e fundamentais traduz a primazia do direito da sociedade. Esse princípio de primazia do direito se opõe ao Estado como às outras pessoas jurídicas e aos indivíduos que podem também reivindicar os direitos. Uma primeira parte descreverá, portanto, a noção de sociedade de direito e apresentará o regime jurídico geral das liberdades públicas e fundamentais; como são as bases da sociedade de direito. Uma segunda parte apresentará os componentes da sociedade de direito, ou seja, a sociedade dos direitos e as diferentes liberdades públicas e fundamentais (cuja lista se encontra no índice remissivo no final do volume). Primeira Parte: As bases da sociedade de direito (Teoria geral do direito das liberdades fundamentais). Segunda Parte: Os componentes da sociedade de direito ou da sociedade dos direitos (Apresentação das principais liberdades fundamentais no direito francês). 4

Para concepções diferentes dessa noção, ver NEMO, Philippe. La Société de droit selon F.A. HAYEK, PUF, 1988 e CARCASSONNE, Guy. Société de droit contre Etat de droit. In: Mélanges en l’honneur de Guy Braibant. Paris: Dalloz, 1996, p. 37 s.