El nuevo papel del juez en la realidad jurídica colombiana by Editorial USC Universidad Santiago de Cali

El nuevo papel del juez en la realidad jurĂdica colombiana

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El nuevo papel del juez en la realidad jurídica colombiana Beatríz Delgado Mottoa Hernán Zambrano Muñoz

Delgado Mottoa, Beatriz El nuevo papel del juez en la realidad jurídica colombiana / Beatriz Delgado Mottoa , Hernán Zambrano Muñoz. -- Cali : Universidad Santiago de Cali, 2009. 110 p. ; 14 x 24 cm. Incluye bibliografías. ISBN 978-958-8303-33-8 1. Jueces 2. Administración de justicia 3. Poder judicial I. Zambrano Muñoz, Hernán II. Tít. 347.014 cd 21 ed. A1210234 CEP-Banco de la República-Biblioteca Luis Ángel Arango

© El nuevo papel del juez en la realidad jurídica colombiana 2009. ISBN 978-958-8303-33-8 Derechos Reservados: EDITORIAL UNIVERSIDAD SANTIAGO DE CALI Este libro no puede ser reproducido total ni parcialmente por ningún medio sin permiso escrito del editor. Impreso en Colombia Printed in Colombia

DEDICATORIA Dedico esta publicacion a mis padres Oliverio y Esther por su apoyo y amor. HernĂĄn Zambrano Dedico esta publicacion a mi madre Ligia, mi viejita tenaz, compaĂąera y amiga. Beatriz Delgado

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AGRADECIMIENTOS A todos los integrantes del grupo de investigacion Hernando Devis Echandía por su constancia y apoyo. A la Comunicadora Social Teresa Consuelo Cardona por hacer posible esta obra.

PRESENTACIÓN La Universidad Santiago de Cali, comprometida con la difusión del pensamiento y el conocimiento de toda su comunidad, ha creado un espacio para que profesores y estudiantes destacados tengan la oportunidad de escribir sobre su área del conocimiento dejando un legado a la humanidad tan importante, tan valioso como un libro. Pero la difusión del conocimiento va más allá de publicar; es por ello que hemos estructurado todo una normatividad que nos permita ser coherentes con las investigaciones que viene realizando la Universidad y los avances que éstas nos propone. El texto que reposa ahora en sus manos es el resultado de una investigación exhaustiva; ha sido analizado y orientado por expertos, y ha contado con la participación de especialistas en la materia. Esta publicación tiene el Sello Editorial santiaguino porque ha cumplido con estándares de calidad y ha sido sometida a la norma, que hemos diseñado para mejorar cada vez más nuestros productos editoriales. Pero no es un capricho de la Universidad Santiago de Cali insistir en la divulgación del pensamiento y el conocimiento de su comunidad, ello en realidad constituye un deber social que tienen todas las entidades que involucren en sus actividades la educación. Puesto que no se puede con cebir la universidad sin producción académica materializada en libros, ponemos en sus manos este ejemplar que lleva el Sello Editorial de la Universidad Santiago de Cali, herramienta que gustosamente ponemos al servicio de este loable propósito. Hoy la academia santiaguina tiene la posibilidad de hacer sus propias reflexiones y ponerlas a consideración de las comunidades nacional e internacional, porque nuestra esperanza y por lo que trabajamos día a día, es que la divulgación de este pensamiento y de estas reflexiones académico-científicas, trasciendan las fronteras. Nuestro empeño es fortalecer las alianzas que, a lo largo del tiempo de fundada la editorial, hemos venido realizando. El momento que atraviesa Colombia es el adecuado para producir conocimiento, para comprender que sólo las buenas acciones,

(entendiendo éstas como el compromiso de los industriales con la economía local; de los políticos con la justicia social y la deferencia de sus acciones hacía los pobres; y la academia como actor decisivo en las políticas, no electoreras, si no de construcción de país), son las que evitarán que este país con tanto talento, potencial humano y riquezas naturales, se hunda y, en cambio, permitirán que ocupe el sitio que se merece en el contexto mundial. Con motivo de celebrar nuestros 50 años, le invito a leer este material que hace parte de la producción del Sello Editorial Universidad Santiago de Cali, que poco a poco se ha ganado un espacio en el corazón de muchos lectores y que no pretende ser otra cosa que un canal para la materialización del conocimiento. HEBERT CELÍN NAVAS Rector

Tabla de Contenido 5. DEDICATORIA 7. AGRADECIMIENTOS 9. PRESENTACIÓN 13. INTRODUCCIÓN

15. CAPÍTULO I 15. LA FINALIDAD DEL DERECHO PROCESAL

19. Comprensión del concepto de Negocio Jurídico 23. Interpretación del Negocio Jurídico 24. El Negocio Jurídico: concepto y clasificación 26. Presupuestos de validez y elementos del Negocio Jurídico

29. CAPÍTULO II 29. LA NATURALEZA DE LOS PRINCIPIOS PROCESALES (RAZÓN DE SER DE LOS PRINCIPIOS PROCESALES)

30. El Proceso Civil 31. De la Eficacia y Eficiencia 32. De la Eficiencia y Eficacia como principios en la Administración de Justicia 44. El Estado Social de Derecho como principio nuclear del ordenamiento y su eficacia interpretativa 45. El Juez Director del proceso

53. CAPÍTULO III 53.EL NUEVO PAPEL DEL JUEZ Y SU ESTUDIO EN DERECHOCOMPARADO

53. Técnica de Dirección del Proceso en la Ley Estadounidense de 1990 54. Dirección del Proceso en la Cultura Procesal Euro-Latinoamericana 55. Los Poderes del Juez en Colombia 57. Nuevo Código del Procedimiento Civil y su relación con el Nuevo Papel del Juez 59. Vacíos y diferencias del Código 59. Observancia de las Normas Procesales 60. Órganos Auxiliares de la Administración y su relación con el Nuevo Papel del Juez

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65. Responsabilidades del Juez 68. Las Partes, Representantes, Terceros y Apoderados, y su función en el Nuevo Papel del Juez 79. Requisitos adicionales para ciertas demandas 84. Las Notificaciones y sus efectos 95. Las denominadas Excepciones Mixtas 97. La Audiencia de Conciliación y los MASC en el Nuevo Papel del Juez 98. Las formas anormales de terminar un Proceso 99. Las eventualidades del Proceso

101. CAPÍTULO IV 101. TRABAJO DE CAMPO: ENTREVISTAS ESTUDIO DE CASOS SOBRE EL TEMA

107. CONCLUSIONES

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109. BIBLIOGRAFÍA

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INTRODUCCIÓN Los procesos judiciales tienen como finalidad resolver los conflictos que surgen a partir de los comportamientos de los seres humanos, siendo uno de los más comunes el que hace referencia al cumplimiento de los negocios jurídicos. El negocio jurídico, con frecuencia, genera problemas para las partes en especial por la carencia que éstas tienen del dominio respecto de los aspectos esenciales del mismo, como son su existencia, su validez y su oponibilidad. El conocimiento de tales problemas se presenta a través de unas pretensiones (demanda) dirigidas a la contraparte (demandado) y deberán ser dirimidos por un juez a través de unos pasos (proceso). El grupo de investigación Hernando Devis Echandía tiene registrado, como uno de sus proyectos de trabajo en la plataforma de Colciencias "Los Principios de Celeridad y Eficacia como Elementos Procesales en la Justicia Civil", con el que se busca demostrar cuáles son las razones verdaderas de la congestión judicial, considerando, como las posibles causas, si se trata de un problema actitudinal o de conocimiento de los operadores de justicia, o de un problema de reformas, o un problema de legislación. Parte del éxito de la problemática a resolver en este trabajo es solucionar el siguiente interrogante: ¿Hasta dónde llega el poder de saneamiento del juez para que desde el primer acto de examen de la demanda pueda corregir? Conocedores somos de las limitantes que legislador impone al juez en el Código de Procedimiento Civil para inadmitir o rechazar la demanda señalándole de manera expresa los requisititos. A pesar de lo anterior, ¿podrá y deberá el juez desde el primer acto de revisión de la demanda y con base en la principialística (PRINCIPIOS DE EFICACIA, EFICIENCIA Y ECONOMÍA PROCESAL) rechazar la misma cuando de manera ostensible, clara e inobjetable encuentre elementos que permitan evidenciar la inexistencia, la invalidez e inoponibilidad del acto o negocio jurídico subjudice? ¿Podría el juez, como director del proceso, desde el acto inicial de revisión de la demanda, rechazarla cuando encuentre que el acto o negocio jurídico sometido a su conocimiento, es de manera clara, ostensible e inobjetable, inválido e inoponible? Esta pregunta genera un vacío de conocimiento jurídico, que podría empezar a solucionarse a partir de la aplicación de los principios de celeridad y eficacia apoyados en los de economía procesal y prevalencia del Derecho Sustancial, a través de los siguientes temas:

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-Derecho de acceder a la jurisdicción -El juez director del proceso -Los deberes del juez art. 37 de CPC -El debido proceso art. 29 CP -Prevalencia del derecho sustancial art. 229 CP -Interpretación de las normas procesales art. 4 CPC -Supresión de requisitos administrativos adicionales a los de ley. Art. 84 CP -Los actos y declaraciones de voluntad con los cuales se generan obligaciones. Art. 1449, 1495 y 1502 concordantes y afines que contienen -Constitucionalización del Derecho procesal.

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CAPÍTULO I LA FINALIDAD DEL DERECHO PROCESAL Para la Doctrina Nacional1 , el Derecho Procesal puede definirse como: "La Rama del Derecho que estudia el conjunto de normas y principios que regulan la función Jurisdiccional del Estado en todos sus aspectos y que por tanto, fijan el procedimiento que se ha de seguir para obtener la actuación del Derecho Positivo en los casos concretos, y que determinan las personas que deben someterse a la Jurisdicción del Estado y los funcionarios encargados de ejercerla". Luego, el escenario donde el Derecho Positivo efectiviza su importancia en un Estado Social de Derecho, como también realiza su objeto y fin, puede encontrarse materializado en: La búsqueda de la solución a un conflicto de intereses existente, o precaverlo; en la investigación y sanción de un hecho ilícito; en su prevención; en la defensa contra su posible repetición; en el cumplimiento de una formalidad o declaración y en la satisfacción coactiva de un derecho. El objeto del Derecho Procesal es regular la función Jurisdiccional del Estado y sus principios fundamentales, como un acto de soberanía aplicada a la Administración de Justicia, en procura del orden social dentro del Estado de Derecho. Aquella se concreta en: -La solución de conflictos entre particulares y de éstos con el Estado y sus entidades y funcionarios; -En la declaración de certeza de ciertos derechos subjetivos o de situaciones jurídicas concretas cuando la ley lo exige como formalidad para su ejercicio o su reconocimiento; -En la investigación y sanción de hechos ilícitos de naturaleza penal; -En la prevención de estos hechos ilícitos; -En la tutela del orden jurídico constitucional frente a las 1 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. "COMPENDIO DE DERECHO PROCESAL". Tomo I. Teoría General del Proceso. Editorial ABC. Bogotá. Año 1981. Pág.5 a 7.

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leyes comunes y del orden legal frente a los actos de la administración; -En la tutela de la libertad individual 2 , de la dignidad de las personas y de sus derechos que la Constitución y las leyes les otorgan3. La expresión "declarar la voluntad de la Ley", para una parte de la Doctrina Nacional4 y no la de "resolver las controversias", es la más conveniente, porque para ejercer la función judicial no siempre es indispensable que haya una verdadera controversia efectiva entre las partes; por Ejemplo: Existen situaciones jurídicas como la de nulidad absoluta y/o la de resolución del contrato, que sólo pueden tener carácter ontológico jurídico si son declarados por el juez, aun cuando las partes estén de acuerdo, y también cuando el demandado se allana a la demanda del actor. En tales casos, el juez dicta sentencia, pues no podría remitir a las partes a celebrar un contrato en que constase tal acuerdo. CARNELUTTI5 hace gravitar toda la estructura del Derecho Procesal en el litigio. Para llegar al concepto del litigio parte del interés, que él concibe como lo que mueve a una persona hacia determinado bien, en virtud de que éste le proporciona la satisfacción de una necesidad. El interés presupone, por tanto, un sujeto y un bien. Cuando dos sujetos persiguen el mismo bien, surge el conflicto de intereses entre ellos, que se transforma en litigio en el supuesto de que la voluntad de uno quiera prevalecer sobre la del otro y éste oponga resistencia. Con base en esas premisas, CARNELUTTI, en la obra citada, divide las normas en MATERIALES, que son las "que componen inmediatamente un conflicto de intereses, imponiendo una obligación y atribuyendo -evidentemente- un derecho (subjetivo), y en INSTRUMENTALES, que son los que lo componen mediatamente, atribuyendo un poder (de componerlo) e imponiendo correlativamente una sujeción" .

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2 CAPELLETTI, Mauro. "La Jurisdicción Constitucional de la Libertad". México. 1961. Imprenta Universitaria. 3 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. "El Derecho Procesal como instrumento para la Tutela de la Libertad y la Dignidad Humanas". Autor citado. 4 MORALES MOLINA, Hernando. "Curso de Derecho Procesal Civil". Parte General. Undécima Edición. Editorial A.B.C. Bogotá. Año 1991. Pág. 71 5 CARNELUTTI Francesco. "Sistema de Derecho Procesal Civil". T. I. Buenos Aires. Uteha. 1944. núm. 26

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Las normas materiales, como lo expresa ALSINA6, resultan directamente del conflicto de intereses entre las personas, es decir, actúan sobre la litis, reconociendo un derecho e imponiendo una obligación; las normas instrumentales, en cambio, disciplinan los requisitos de un acto encaminado a solucionar el conflicto de intereses, o sea, que regulan los medios para dictar la solución e imponerla, atribuyendo al efecto un poder jurídico a determinado sujeto, correlativo a la sujeción de otro. El propio CARNELUTTI 7 trae ejemplos de una y otra: "la norma material dice: si un fundo está rodeado por otros, deberá dejarle paso a la vía pública al fundo colindante a través del que sea más corto el acceso. La norma instrumental dice, en cambio: si un fundo está rodeado por otros, el juez decidirá cómo haya de tener acceso a la vía pública". Los críticos de la concepción carneluttiana arguyen que 8 la misma norma puede tener simultáneamente el doble carácter de instrumental y material, como sucede precisamente con el ejemplo expuesto por el insigne maestro italiano, por cuanto, conforme lo expresa LINO E. PALACIO9 , en "el caso de ser demandado el propietario del fundo colindante por incumplimiento de la obligación impuesta en la norma, surgirá el poder del juez para componer el conflicto y la eventual sujeción del Demandado a lo que la Sentencia decida. Y adviértase, así mismo, que en el supuesto de la segunda norma, el ejercicio del Poder constituye, como el propio CARNELUTTI lo reconoce, una obligación del juez, a la que corresponde un Derecho de las Partes". AZULA CAMACHO10, afirma también que hay normas materiales con eficacia instrumental y normas instrumentales con eficacia material. Al efecto - observa ALSINA11 -, la atribución del poder no siempre se efectúa a favor del órgano judicial, sino que también se hace a favor del individuo, en cuanto le permite determinarse en uno

6 ALSINA Hugo. "Tratado teórico - práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial". T. I. Segunda edición. Buenos Aires. Ediar. 1963. Pág. 37 7 CARNELUTTI Francesco. Op. Cit., Págs. 58 y 59. 8 CAMACHO Azula. "Manual de Derecho Procesal". Tomo I. Teoría General del Proceso. Octava edición. Temis. Bogotá. Año 2002. Pág. 9 9 PALACIO Lino E. "Manuel de Derecho Procesal Civil". T.I. Segunda Edición. Buenos Aires. Abeledo-Perrot. 1968. Pág.19. 10 Obra citada, Pág. 225 11 ALSINA Hugo. Op. Cit., Pág. 38

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u otro sentido, como sucede con el contrato; entonces, "las normas materiales pueden solucionar el conflicto de dos maneras: protegiendo el interés del individuo independientemente de su voluntad o subordinando esa protección a la voluntad del titular del interés, de tal manera que la obligación nace, se cumple o se extingue en cuanto él lo consienta". En consecuencia (sostiene el autor en cita), en ese caso, la norma material tiene eficacia instrumental "en cuanto no sólo impone una obligación, sino que reconoce una facultad de determinación del titular. Recíprocamente - expone el mismo ALSINA -, el poder jurídico puede ser libre o vinculado; un ejemplo de poder vinculado lo ofrece el juez, que no sólo tiene el deber de hacerlo: es poder deber. La norma instrumental tiene, en este caso, efecto material en cuanto impone una obligación". AREAL y FENOCHIETTO12, al respecto consideran que "son verdaderos -instrumentos- los que ejercitan o soportan los Sujetos en el Proceso (las Partes y el Tribunal), así se llamen facultades, derechos, poderes, sujeciones, obligaciones, etc.; es decir, medios para deducir el derecho material en juicio, a fin de que sobre su existencia y modalidades se pronuncie el Juzgador". En cuanto a la característica formal atribuible al Derecho Procesal, señala AZULA CAMACHO en su obra, que: "Este distintivo obedece a la clasificación de las normas en sustanciales y formales. Encuentra su fundamento en razones semejantes a las expuestas anteriormente al tratar del carácter instrumental o de medio del Derecho Procesal, por cuanto, en el fondo, las dos clasificaciones parten de los mismos conceptos.

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El autor consultado sostiene, que la norma sustancial regula las relaciones entre los individuos, originando derechos y obligaciones mientras que la instrumental genera situaciones más complejas, como es el atribuir a la Rama Judicial la potestad de declarar el Derecho Sustancial y otorgar a los particulares los medios para concurrir ante el órgano correspondiente y obtener por conducto de estos la solución del litigio. Las normas sustanciales (sostiene nuestra fuente), regulan las relaciones jurídicas entre los individuos, en tanto que las formales rigen la actividad de la Rama Judicial para obtener la efectividad o el reconocimiento de los derechos nacidos de aquellas. Como el Derecho

12 AREAL Leonardo y FENOCHIETTO Carlos. "Manuel de Derecho Procesal". T.I. Buenos Aires. Editorial La Ley. 1966. Pág.6

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Procesal está constituido por preceptos que indican la forma como actúan los funcionarios judiciales en cumplimiento de su función, tiene que concluirse que es de carácter formal. Además, sobresale la condición de formal del Derecho Procesal, por cuanto no tiene un fin en sí mismo, sino que sirve a otro, como es a la aplicación del Derecho Sustancial. La anterior revisión sobre la finalidad del Derecho Procesal frente al derecho material, permite al grupo de trabajo introducirse cognitivamente en la búsqueda de una explicación, a saber: ¿qué relación existe entre la institución del Derecho Procesal con la figura denominada negocio jurídico? La respuesta hemos de hallarla a través de los siguientes pasos: El primero, alude a una comprensión del concepto negocio jurídico; El segundo presenta la naturaleza (razón de ser) de los principios procesales. Esta disquisición pre-ambular nos ubica con seguridad en la contemplación de las dos líneas de trabajo reflexionadas por el equipo de investigación frente al objeto de conocimiento, las cuales serán presentadas adelante en el mismo. Con la precitada orientación, procedemos al desarrollo.

COMPRENSIÓN DEL CONCEPTO NEGOCIO JURÍDICO13 La doctrina del negocio jurídico no se halla expresamente formulada en las fuentes romanas. Necesitados como estaban los romanos de crear un derecho apto para satisfacer sus múltiples necesidades jurídicas, en un momento histórico en que sojuzgaron al mundo de aquellos tiempos, no podían detenerse a meditar sobre todas las cuestiones que implica un sistema o doctrina general del ordenamiento jurídico privado. Su interés se centraba sólo en los aspectos concretos de la vida jurídica. Se puede admitir que en la época clásica se tuvo conciencia del negocio jurídico, pero no fue elaborada su doctrina general como hoy se ha hecho. Estos conceptos previos y condicionantes comprendidos dentro de la misma no fueron objeto de los juristas clásicos, atenidos como estaban a la magna labor de crear un Derecho Positivo. El negocio jurídico en las condiciones anotadas para aquellos tiempos, jamás recibió un análisis intrínseco que permitiera un conocimiento más detallado de sus estructuras y elementos, así como de sus fines y posibles modificaciones. 13 El texto sobre la historia y formación del negocio jurídico fue construido sobre la base de información de la página Web: www.monografias.com/link/derecho.

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El Derecho Romano armonizó la teoría y la práctica, los principios y la realidad, lo cual les valió la dirección de la vida jurídica hasta nuestra época, a pesar de los milenios transcurridos. Los romanos, contemplando las infinitas variedades de los hechos que se presentaban en la vida social, encontraron siempre la norma adecuada y una solución que estimaron justa, siendo estos algunos de los méritos más relevantes de los juristas que vivieron en la Edad de Oro de la jurisprudencia romana. Después, en el período post - clásico y justinianeo, aunque el Derecho cesó de crearse de modo tan espléndido como en tiempos anteriores, recurriéndose a la recopilación y a la síntesis, tampoco se elevaron a las nociones que integran una doctrina del negocio jurídico propiamente dicho. En los siglos XVIII y XIX se encontró una elaboración sistemática del Derecho Privado, así por ejemplo, en la escuela de los pandectistas alemanes14 les estaba reservada la tarea de crear una doctrina concientemente formulada del negocio jurídico. Las repetidas elaboraciones y reelaboraciones que se hicieron del Derecho Romano a través de la Edad Media y de la Edad Moderna, con criterios y métodos diversos, debían culminar necesariamente en un sistema. Este mérito le cabe a los juristas alemanes del siglo XIX y, por ello, el Código germano15 se caracteriza y distingue de los demás por su carácter científico y por su técnica perfecta, considerándose como el producto más valioso de la ciencia jurídica en ese siglo de intensa renovación espiritual. La época actual donde filósofos, juristas y sociólogos han contribuido a crear una teoría fundamental del Derecho, permite observar claramente un progreso jurídico extraordinario. El concepto universal del Derecho, la relación jurídica, el derecho subjetivo y la norma, deben contener en su estructura o cuerpo la figura del negocio jurídico con miras a una codificación y además con una tendencia

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14 Los pandectistas alemanes: Heredera de la escuela histórica, aparece en Alemania en las postrimerías del siglo XIX, la escuela de las pandectas, llamada así porque sus representantes, entre los que se destacan Windscheid y Dernburg, fueron grandes investigadores de las pandectas de justiniano. La pandectística alemana desarrolló sus ideas basándose en los principios de la legislación romana, promulgándose un retorno a ella y aspirando a que se le aplicara como derecho vigente. Estas concepciones del pandectismo han hecho decir que por su intermedio se produjo la "segunda recepción" del derecho romano. 15 El Código germano: Se denomina Derecho germánico al conjunto de normas por las que se regían los pueblos germánicos que invadieron el imperio romano de occidente. No poseían un código legislativo, por lo que se regían bajo el Derecho consuetudinario. Sin embargo, tras el contacto con la forma de vida romana, surgieron algunos códigos de leyes promulgados por los reyes, como es el caso del Código de Eurico. Era un Derecho mucho más primitivo que el Derecho romano, típico de poblaciones seminómadas, con una idea de la propiedad mucho más restringida, motivo por el cual fue cediendo terreno a este último a medida que los germanos invasores se fueron estableciendo en los territorios europeos y adoptando el sistema de vida romano

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continua a su estudio y construcción, buscando la mayor claridad posible sin apartarse de la realidad social y económica para poder aplicarse de manera eficaz y que genere efectos de oponibilidad. Los textos romanos presentaron soluciones prácticas y principios de aplicación positiva, aunque no teorías ni sistemas. Pero esto no es óbice para que, tomando como base esas soluciones y generalizaciones muy frecuentemente formuladas con independencia de las instituciones, puedan servirnos de fundamento a nuestros propósitos en la elaboración de una propuesta que sirva de marco introductorio al presente ensayo, el cual pretende relacionar los principios procesales de celeridad y eficacia con el negocio jurídico y el papel del juez. Esta idea así concebida, tendrá que ser objeto de discusión en cuanto a su utilidad en relación con la enseñanza del Derecho, su factibilidad aplicativa en la actividad judicial pero, para el grupo de investigación HERNANDO DEVIS ECHANDÍA16 la tarea es de doble vía, puesto que si bien se trabaja en pro del objetivo de la investigación, de la alta calidad, la actualización, el quehacer académico y pedagógico de la facultad de derecho, también se trabaja en pro del mejoramiento y aplicación del derecho buscando su eficacia y celeridad, mediante la disminución de las moras, las dilaciones innecesarias, los altos costos del proceso y el desgaste del aparato de justicia. El grupo de investigación considera que todo estudioso del Derecho al adentrarse en la intelección del objeto de conocimiento, que en nuestro caso sería: ¿podrá y deberá el juez desde el primer acto de revisión de la demanda y con base en la principialística (PRINCIPIOS DE EFICACIA, EFICIENCIA Y ECONOMÍA PROCESAL) rechazar la misma cuando de manera ostensible clara e inobjetable encuentre elementos que permitan evidenciar la invalidez e inoponibilidad del acto o negocio jurídico subjudice?, lo debería hacer acudiendo a interrelacionar múltiples conceptos buscando con ello ampliar el análisis del vacío cognitivo. Por ello, al vincular los resultados conceptuales que sobre negocio jurídico se extractan de la historia, es menester efectuar un engranaje con los aportes que de la vida social y de la aplicación judicial podamos obtener, detectando así las condiciones en que hoy se presenta a la realidad tal institución, la cual hemos sometido a estudio. Atendiendo lo anterior, aunque los romanos no definieron el negocio jurídico, es posible construir con base en sus principios, una definición: Es una declaración de la voluntad individual en el orden privado reconocido por el Derecho como apta para producir 16

Grupo HERNANDO DEVIS ECHANDÍA, ver www.colciencias.gov.co/scienti/gruplac

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un resultado jurídico. Su elemento esencial es la voluntad, siempre y cuando se manifieste o exteriorice. A la voluntad interna no puede reconocerse esta eficacia jurídica, pues de lo contrario se le privaría al Derecho de uno de sus efectos o consecuencias más importantes, como es la seguridad o certeza jurídica.

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Surge entonces una primera pregunta: ¿Para que el acto o negocio jurídico pueda reconocerse como válido y oponible sólo se requiere la voluntad exteriorizada o manifestada? Mientras que ciertos autores afirman la necesidad de que la declaración de voluntad se dirija a la producción de todas las consecuencias jurídicas propias del acto, de tal modo que sólo lo deseado por el sujeto es lo único que se reconoce por el ordenamiento jurídico. Este criterio es exagerado porque de ser cierto se realizarían en la práctica muy pocos negocios jurídicos con todos sus efectos, ya que estos no podrían tenerse siempre a la vista por las personas que intervinieran en él. Entre tanto, otros autores sostienen que basta querer un simple resultado económico o práctico para que se produzcan todas las consecuencias jurídicas propias del acto. Esta doctrina no está de acuerdo indudablemente con las fuentes romanas. Por esta razón el grupo de trabajo prefiere aceptar la opinión de los que afirman: El acto jurídico tiene su carácter de tal a partir de la manifiesta voluntad de los autores del mismo; así, por ejemplo, el que va a realizar un contrato de compra - venta no puede tener conciencia plena de todas las consecuencias jurídicas propias de este acto, pero al manifestar claramente su voluntad frente aquel, el Derecho viene, indudablemente, en su ayuda haciendo que emanen todos los efectos tanto los mediatos como los inmediatos, propios de ella. El Derecho se pone en circulación a consecuencia de la voluntad manifestada, pero independiente de ella surgen consecuencias jurídicas que muchas veces ni de forma remota pensaron los sujetos de la relación jurídica que llegarían a suceder. Como ejemplo de esta afirmación se puede citar el de un representante legal de una asociación que acepta una donación irrevocable por una cuantía exorbitante, desconociendo las atribuciones estatutarias de informar a la junta directiva de la misma para la aceptación. Este simple acto por parte del presidente de esa asociación al manifestar su voluntad de aceptar el acto jurídico, habrá de desencadenar para la asociación y aun para él como persona natural, una cadena de consecuencias jurídicas que él, al momento de aceptar la donación, nunca pensó que pudiesen producirse. El texto producto de nuestras disquisiciones hace necesario traer a colación, los elementos del negocio jurídico para determinar la im-

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portancia y alcance de la declaración de voluntad en el mismo. Rápidamente aceptamos que en el Derecho romano el primer requisito es la declaración de voluntad exteriorizada a tal punto que Ulpiano refiere la siguiente máxima: "cogitalione nemo penan patitur", o sea, nadie se perjudica por su pensamiento. Tales elementos son: -QUE EL OBJETO REPORTE UN INTERÉS Y AQUEL SEA POSIBLE Y LÍCITO: El objeto del acto jurídico debe reportar un interés, pues de lo contrario el Derecho no lo sancionaría. Los romanos en este sentido establecieron que sin utilidad para alguna de las partes el acto era nulo. Esto puede observarse en materia de constitución de servidumbres. Es natural que se exija la licitud del objeto, pues el Derecho no puede amparar nada que sea inmoral o ilícito. La posibilidad del objeto está relacionada con su existencia tanto física como jurídica. Por ejemplo, si convenimos la entrega de una cosa que no puede realizarse físicamente no puede reconocérsele por el Derecho validez a este pacto, debido a la inexistencia del objeto. Pero, además, hay imposibilidades jurídicas o sea, cuando existiendo físicamente el objeto sin embargo, el ordenamiento jurídico prohíbe que se celebren pactos sobre él. -LA CAPACIDAD EN EL SUJETO: La capacidad tanto de derecho como de hecho es una condición de carácter general a todos los actos jurídicos. -LA ATRIBUCIÓN POR EL ORDENAMIENTO JURÍDICO A ESA DECLARACIÓN DE RESULTADOS JURÍDICOS: Constituye un elemento esencial, pues de lo contrario el derecho quedaría a merced del deseo humano, sin limitarle la intencionalidad y los efectos que esta tiene en la convivencia social.

INTERPRETACIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO El problema de la interpretación del negocio jurídico no existía en el Derecho Romano respecto de los negocios formales en los que la declaración de voluntad debía hacerse observando determinada solemnidad, puesto que lo único que cabía era verificar la observancia ritual de la forma. La forma presuponía la voluntad y como ésta sólo podía emitirse mediante aquélla, no cabía la posibilidad de averiguar qué quiso decirse, menos aún por qué. La aparición y desarrollo de los

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negocios no formales incrementó la necesidad de interpretar el negocio para encontrar el verdadero sentido de la voluntad declarada. Sobre esto no existieron reglas fijas y la labor interpretativa osciló entre dar prioridad a las palabras (verba) o a la intención (voluntas), haciendo una interpretación literal o subjetiva, respectivamente. Esta última conceptualización se ha incrementado a medida que la historia pasa, al punto que hoy podría afirmarse que la ritualidad ha pasado a un sub-plano en tanto que la verbalización y sobre todo la codificada, es casi la única que existe en el negocio jurídico, motivo por el cual la interpretación de los negocios toma hoy una inusitada importancia. Actualmente, las partes en un proceso y de manera principal el juez como director del mismo con una exquisita preparación debe asumir la interpretación de los negocios jurídicos, con una claridad de tal magnitud que no haya lugar, a que pueda ser distraído de la certeza procesal por él obtenida.

EL NEGOCIO JURÍDICO: CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN El acto jurídico, según el resultado operado en relación con el comportamiento de la voluntad dirigida a producirlo, puede ser lícito o ilícito. El acto jurídico lícito es lo que recibe el nombre de negocio jurídico; el acto jurídico ilícito constituye el delito. Negocio jurídico es el acto del hombre encaminado a lograr fines lícitos y por ello encuentra la tutela de la ley. Contrariamente, delito es el acto voluntario que lesiona un interés o derecho ajeno y por tal razón la ley castiga a su autor con una pena.

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En relación al negocio jurídico, los autores han ensayado distintas definiciones que en el fondo coinciden en su formulación. Así, para el prestigioso romanista italiano Carlo Longo, "negocio jurídico es una manifestación de voluntad privada dirigida a un fin práctico aprobado por el derecho y, como tal, capaz de producir efectos armonizantes con el fin querido en las condiciones y en los límites determinados por el mismo derecho". Para Ursicino Álvarez Suárez, "es el acto de autonomía privada mediante el cual los particulares regulan por sí mismos sus propios intereses, en relación con los intereses de otras personas, y a cuyo acto el derecho objetivo atribuye unos efectos jurídicos precisos, de conformidad con la función económico-social característica del tipo de negocio realizado". Entendemos, por nuestra parte, que el negocio jurídico puede definirse como la manifestación libre y

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consciente de la voluntad dirigida, a lograr fines determinados reconocidos y protegidos por el ordenamiento jurídico. La gran variedad de figuras que pueden presentarse en el libre juego de la voluntad de los particulares, impone la necesidad de ensayar algunas clasificaciones, atendiendo a las características comunes de los distintos tipos de negocios, así: Según la cantidad de declaraciones de voluntad que generan el negocio podemos afirmar la existencia del negocio unilateral, -como el testamento- cuya formación depende de la voluntad de un solo individuo, el TESTADOR; negocios bilaterales, en los que intervienen dos partes en la que cada una de ellas declara su voluntad, como los contratos. Según la intención de la voluntad respecto del lucro, la misma podrá producir negocios onerosos y gratuitos o lucrativos. Los primeros son aquellos en que la parte que adquiere un derecho suministra a su vez a la otra una contraprestación, como ocurre en la venta, en tanto que en los segundos la adquisición se produce sin que exista contraprestación, por lo cual hay enriquecimiento de una persona por el acto de otra, como acaece en la donación. Atendiendo a si los efectos del negocio se van a producir en vida de los otorgantes o si dependen del fallecimiento del autor, se clasifican en inter vivos, como el contrato, y en mortis causa como el testamento. Otra clasificación distingue los negocios formales de los no formales. Los primeros son aquellos respectos de los cuales la ley prescribe a las partes el cumplimiento de ciertas formalidades para expresar su voluntad, de tal manera que su inobservancia genera la inexistencia del negocio. La forma tiene en esta clase de negocios valor constitutivo. Negocios no formales son aquellos en los que las partes pueden expresar su voluntad de cualquier manera, siempre que resulte clara y manifiesta. Según cuál sea el objeto o contenido sobre el que versan, los negocios pueden clasificarse en: Negocios relativos al derecho de personas, por ejemplo: matrimonio, divorcio,

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adopción; negocios relativos al derecho patrimonial, entre los que cabe distinguir los de disposición, que entrañan una alteración económica en el patrimonio de una persona, como la transmisión de la propiedad o la constitución de servidumbres o hipotecas; negocios obligacionales, que tienen el efecto de engendrar derechos personales de un individuo frente a otro, como un contrato de compraventa y negocios relativos al derecho sucesorio, por ejemplo, el testamento.

PRESUPUESTOS DE VALIDEZ Y ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURÍDICO El negocio jurídico en su estructura interna tiene lo que la dogmática moderna ha calificado como presupuestos de validez y elementos del negocio jurídico. Los sujetos de una relación negocial gozan de libertad para integrar su contenido de la manera más conveniente a sus intereses, pero el Derecho objetivo acepta esa regulación privada siempre y cuando el negocio vaya acompañado de ciertas circunstancias o requisitos extrínsecos necesarios para que tenga eficacia jurídica. Son los presupuestos de validez sin los cuales el ordenamiento legal no otorga sanción jurídica al acto de autonomía privada, ni reconoce siquiera que el negocio jurídico adquiera existencia. Según la opinión de Emilio Betti, destacado romanista italiano que trata en profundidad el tema en cuestión, los presupuestos de validez pueden agruparse en tres categorías: Según que se refieran al sujeto del negocio en lo que respecta a su "capacidad de obrar" (presupuesto subjetivo) conforme se relacionen a un vínculo particular entre el sujeto y objeto de la relación que se califica de "legitimación de las partes" (presupuesto subjetivo-objetivo) y, por fin, según conciernan a "idoneidad del objeto" del negocio (presupuesto objetivo). El primer presupuesto -capacidad del sujeto- a la capacidad de obrar, esto es, a la aptitud legal o jurídica que deben tener los sujetos de una relación negocial para ejercer por sí mismos sus derechos. Así, las personas incapacitadas de obrar, como el infante o el demente, no pueden celebrar un negocio jurídico válido. USC - Editorial

El segundo presupuesto -legitimación de las partes- entraña la específica competencia de los sujetos para realizar el negocio de que se trate, competencia que descansa en la relación en que las partes se

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encuentren respecto de los intereses que van a constituir el objeto del negocio. Comprende dentro de sí dos aspectos: Uno, el poder de proceder a la regulación de esos intereses concretos, lo que supone normalmente la exigencia de que esos intereses sean propios. Así, para realizar un determinado negocio de disposición sobre una cosa determinada se exige, no sólo que se posea la genérica capacidad de disposición, sino también un específico poder para disponer de esa cosa concreta, el cual faltará cuando la cosa no pertenezca en propiedad a la parte que realiza el negocio. Este específico poder de disposición, es precisamente la legitimación, que significa, por tanto, un título más en la capacidad de obrar que los sujetos deben poseer. El segundo aspecto se refiere a la idoneidad de las partes que celebran un determinado negocio para convertirse en sujetos activos o pasivos de la relación, lo cual viene a entrañar un grado más en la capacidad de derecho de las mencionadas partes. Así, el impedimento legal que prohíbe al tutor adquirir los bienes de su pupilo es un supuesto de falta de idoneidad de las partes, que les imposibilita realizar el negocio jurídico de compraventa, de la misma manera como para contraer matrimonio las partes de dicho contrato requieren la idoneidad que para el mismo exige la ley: Heterosexualidad y capacidad El tercer presupuesto de validez del negocio (idoneidad del objeto) supone que los bienes o cosas sobre los que versa el negocio o que constituyen la materia de él, sean susceptibles de experimentar la regulación que de ellos hagan las partes. Así, en los negocios patrimoniales, serán objetos idóneos las denominadas "res in commercio", es decir, las cosas que entran en el tráfico de los particulares, quedando excluidas, por ende las "res extra commercium", las que no están en el comercio. El grupo de trabajo, reiterando lo ya expuesto referente a que es el negocio jurídico la figura que posiblemente genera más dificultad conflictiva en el Derecho, ve de manera primordial la necesidad de empezar a analizar de qué forma se están abordando por parte de la Administración de Justicia y de sus operadores, la forma de resolver los mismos. Para ello, hemos de estudiar fundamentalmente la parte principialística de celeridad y eficacia, pues fácil es notar el gran volumen de negocios a resolver que congestionan los despachos judiciales por este concepto.

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CAPÍTULO II LA NATURALEZA DE LOS PRINCIPIOS PROCESALES (RAZÓN DE SER DE LOS PRINCIPIOS PROCESALES) El estudio de las formas sobre cómo la Administración de Justicia resuelve los conflictos, se hará desde dos puntos de vista o dos líneas de trabajo, a saber: Primera línea: El Juez como árbitro de la contienda procesal en el estado liberal: a partir del que se denominaba principio dispositivo (yo como juez solo dirijo, no tomo iniciativas procesales). Segunda línea: El Juez director del proceso en el estado social de derecho: a partir de lo que se denomina sistema mixto, inquisitivo-dispositivo (el juez que gerencia, que dirige el proceso, que debe tomar iniciativas procesales). Estas líneas las desarrollaremos previa conceptualización de los aspectos generales que son fundamentales o básicos para el desarrollo de las mismas.

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EL PROCESO CIVIL El Derecho procesal civil es el método del enjuiciamiento civil, del processus judicil civil17, en el sentido convencional que tiene este último término en nuestra actual experiencia jurídica. A esta rama de esta disciplina es aplicable en su sentido más puro y genuino todo cuanto se ha expuesto al tratar de los problemas básicos en el presente trabajo investigativo. No en vano, en su inmensa mayoría, su formulación es producto de la labor científica de los cultivadores del Derecho procesal civil. El proceso civil responde pues, en su operatividad a una serie de principios que la tradición ha ido acuñando y que son como las breves fórmulas que plasman el significado profundo de su existencia: Unos inspiran el desarrollo de la acción de las partes; otros, presiden el devenir de la actividad jurisdiccional; finalmente, otros, que a veces se denominan también principios, no son más que las formas externas de plasmarse la actividad procesal18, seleccionadas con criterios de oportunidad por la ley procesal en atención a su idoneidad para el buen fin del proceso. La interacción de principios y formas configura la especial idiosincrasia del proceso civil. Complementarios a estos principios referidos (congruencia, publicidad, dispositivo, veracidad o buena fe, dispositivo, de oficialidad, etc.), se encuentran a su vez alimentados por otros de un rango jurisdiccional, garantista y constitucional mayor, como lo son aquellos orientadores de la administración de la justicia en materia civil, estos principios están relacionados con la gratuidad, la eficiencia, la autonomía, el acceso a la justicia, el derecho de defensa, la celeridad, el respeto de los derechos, la iniciación y el impulso de los procesos, la doble instancia, la interpretación de las normas procesales, la irretroactividad de la ley procesal, la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, entre otros19.

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17 CAPELLETTI, El Proceso civil en el derecho comparado, trat. De Sentis Melendo, Bs. As. 1973 págs. 3 y ss. 18 Sobre la distinción entre principios y formas. FENECH, Derecho Procesal penal, cit. I Págs. 72 y ss. 19 PRIETO CASTRO, Derecho Procesal, cit. I, págs. 388 y ss.

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DE LA EFICACIA Y EFICIENCIA Eficaz (l. efficace) / Eficacia (Del lat. efficac?a): -Capacidad para obrar o para conseguir un resultado determinado. Eficiencia (l. efficientia) -Acción con que se logra este efecto. El grupo investigador encontró variada información así también como conceptos similares y en distintos rangos académicos (economía, administración, matemática, etc.), empero se ha optado por acuñar dos criterios por demás sencillos y a la vez directos respecto de lo que se quiere cuantificar en esta labor de índole jurídico procesal, esto es, determinar cuándo se quiere lograr que exista en torno al proceso, visos de eficacia y de eficiencia sin dejar de lado celeridad en la actuación del mismo, dentro de la Administración de Justicia, sus normas y en especial las que se derivan de la reforma al Código de procedimiento civil o Ley 794 de 2003 20 en lo atinente a los mecanismos de notificaciones existentes. Eficiencia y eficacia son dos adjetivos de naturaleza cualitativa, ambos aplicables a los procesos jurídicos o en cualquier área en general. En condiciones ordinarias, tales conceptos buscan la optimización de los procesos, y en condiciones extraordinarias pretenden cumplir esa optimización a toda costa. Es importante entender que la eficacia no es un efecto, ni es un resultado, pues una alta eficiencia consiste en seguir estrictamente los lineamientos de la planificación. Es sabido que la planificación ha de ser flexible, pues existen variables influyentes, especialmente las del entorno, que generan cambios que de no poderse actuar en ellos podrían producir el fracaso, es en estas contingencias donde la eficacia se impone con un lineamiento de planificación Partiendo del análisis anterior hecho a los conceptos señalados, es válido aunar éstos haciéndolos parte insoldable del concepto de justicia en términos de definir y recalcar la vulnerabilidad o no del ente judicial cuando de respetar principios básicos de debido proceso y derecho de defensa se trata, en aras de hacer un proceso eficaz y eficiente para sacar avante una adecuada y oportuna Administración de Justicia.

Ley 794/2003 REFORMA AL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.

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DE LA EFICIENCIA Y EFICACIA COMO PRINCIPIOS EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA La Constitución Política del 1991 produce importantes variaciones en la estructura de la Administración de Justicia. Dicha Carta, también llamada la Constitución de los derechos - por cuanto reconoce y consagra no sólo los derechos fundamentales, clásicos desde la Revolución Francesa, sino los derechos económicos y sociales, propios del Estado Social de Derecho -, consagrada en el artículo 1º los derechos colectivos, o de tercera generación, dentro de los cuales se destacan entre otros la moralidad pública, la libre competencia económica y el derecho a un ambiente sano. Para asegurar y proteger estos derechos se crearon tres mecanismos: -La acción de tutela, concebida para proteger los derechos fundamentales y que permite a la manera del recurso de amparo de otras latitudes recurrir en interés particular ante un juez para obtener la pronta suspensión de cualquier acción u omisión, de autoridad pública o de particular, que vulnere o amenace vulnerar un derecho fundamental. -La acción de cumplimiento orientada a obtener de los jueces la orden de aplicar una ley o un acto administrativo, previa renuncia de la administración de aplicar dicha ley o acto administrativo. Es un mecanismo de protección de los derechos económicos y sociales generalmente desarrollados por la ley, pero en la práctica menguado, al señalar que no debe generarse con dicha acción gasto público. -Las acciones colectivas y de grupo ordenadas a la protección de derechos e intereses colectivos como los ya mencionados, a aquellos grupos afectados por un daño de origen común.

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La Administración de Justicia es una función pública que debe ser suministrada de manera eficiente y oportuna por el Estado. En Colombia su administración corresponde a la Rama Judicial, la cual está conformada por las jurisdicciones ordinarias, Contencioso-Ad-

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ministrativa, Constitucional, especiales de los pueblos indígenas de paz, y por la Fiscalía General de la Nación que también contribuyen a la prestación de servicio público. Las distintas jurisdicciones dependen de la naturaleza de los conflictos que puedan suscitarse. Mientras que los litigios entre los particulares son resueltos por la Jurisdicción ordinaria, las controversias entre el Estado y los particulares y entre las distintas entidades Estatales son competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. La Reforma Constitucional de 1991 introdujo cambios sustanciales en la organización de la Rama Judicial. En particular, creó la jurisdicción Constitucional y las especiales y además el Consejo Superior de la Judicatura y la Fiscalía General de la Nación, que es el órgano encargado de la investigación penal, antes desarrollada por la propia Rama a través de los jueces de instrucción criminal. Estas reformas dieron lugar a una expansión del gasto Estatal en Justicia y a una leve recuperación de los indicadores de rendimiento. Es muy importante traer a colación apreciaciones de índole no sólo jurídico sino incluso de orden gramatical para sopesar en el contexto mismo de la problemática que aquí se presenta, los diversos análisis que resultan de realizar una exploración detallada en torno a la correcta o no conducencia de la Administración de Justicia acerca: DE QUÉ TAN EFICAZ Y EFICIENTE SON O PUEDEN LLEGAR A SER LOS LINEAMIENTOS JURÍDICOS QUE ESTE TRABAJO PRETENDE. Una primera ilustración debe ser la que precisamente reviste el matiz jurídico de las normas procesales aquí material de análisis y en general de todas aquellas que emergen a la vida por parte del legislador; es en este punto en que queremos resaltar como la Ley 270 de Marzo 7 de 1996 "LEY ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA" cuando en ella se considera que… "la justicia es un valor superior consagrado en la Constitución Política que debe guiar la acción del Estado y está llamada a garantizar la efectividad de los derechos fundamentales, dentro del marco del Estado Social y Democrático de Derecho, y a lograr la convivencia pacífica entre los colombianos, y que dada la trascendencia de su misión debe generar responsabilidad de quienes están encargados de ejercerla…", establece por tanto que para llevar, conducir y enervar al rango deseado "…los principios de la Administración de Justicia", no sin antes definir que ésta es la parte de la función pública que cumple el Estado encargada por la Constitución Política y la ley de hacer efectivos los derechos, obliga-

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ciones, garantías y libertades consagrados en ellas, con el fin de realizar la convivencia social y lograr y mantener la concordia nacional. Son pues, sus principios, los siguientes: -Acceso a la justicia: El Estado garantiza el acceso de todos los asociados a la Administración de Justicia. Será de su cargo el amparo de pobreza y el servicio de defensoría pública. En cada municipio habrá como mínimo un defensor público. -Celeridad: La Administración de Justicia debe ser pronta y cumplida. Los términos procesales serán perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. Su violación constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar. Lo mismo se aplicará respecto de los titulares de la función disciplinaria. -Autonomía e independencia de la rama judicial: La Rama Judicial es independiente y autónoma en el ejercicio de su función constitucional y legal de administrar justicia. Ningún superior jerárquico en el orden administrativo o jurisdiccional podrá insinuar, exigir, determinar o aconsejar a un funcionario judicial para imponerle las decisiones o criterios que deba adoptar en sus providencias. -Gratuidad: La Administración de Justicia será gratuita y su funcionamiento estará a cargo del Estado, sin perjuicio de las expensas, agencias en derecho y costos judiciales.

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-Eficiencia: La Administración de Justicia debe ser eficiente, lo cual implica que los funcionarios y empleados judiciales sean diligentes en la sustanciación de los asuntos a su cargo, sin perjuicio de la calidad de los fallos que deban proferir conforme a la competencia que les fije la ley. La resultante de medir en términos de eficiencia y eficacia una norma jurídica, al igual que valorar su alcance, da lugar a esclarecer e identificar propiamente el concepto mismo que de estas dos variables surge en torno a su

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definición y apreciación gramatical, pues fácilmente para el lector convencional resultan las mismas confusas o iguales. A esta altura del trabajo hemos logrado establecer que el negocio jurídico, una vez que surge al campo ontológico o de realización cierta plena, de quienes en él aparecen, pareciera como si nunca hubiese de tener relación con el Derecho procesal civil. Entonces, ¿dónde está esa relación? La respuesta es breve y fácil, solo a partir de un perfecto análisis del negocio jurídico y frente al cual podamos concluir su existencia, su valides y oponibilidad es cuando podemos tener la posibilidad de relacionar tal figura con el procesal civil. La razón de esta respuesta es que, si el negocio jurídico es perfecto entonces los sujetos no tendrán conflicto, pero, si el negocio tiene fallas y se torna inexistente, invalido e inoponible es, allí en donde la relación de éste con el derecho procesal se hace evidente. Reiteramos una vez más que los conflictos surgidos a partir de los negocios jurídicos se convierten en el diario trajín de la Administración de Justicia. En consecuencia, inicialmente concluimos que el negocio jurídico es el insumo sobre el cual va actuar la institución del proceso para resolver el litigio, por lo cual se genera el paso subsiguiente que hemos denominado: LÍNEAS DE TRABAJO. Línea de trabajo No. 1: Primera línea: el juez como árbitro de la contienda procesal en el estado liberal: a partir del que se denominaba principio dispositivo (yo como juez sólo dirijo, no tomo iniciativas procesales). El Derecho Procesal tiene como finalidad garantizar la protección del orden jurídico y por tanto la concordia y la paz sociales, mediante la ejecución pacífica, ecuánime y justa del Derecho Objetivo abstracto en los casos concretos, gracias al ejercicio de la función jurisdiccional del Estado a través de funcionarios públicos probos y especializados. Estos son los jueces de la República, sea de competencia individual o colegiada. El juez personifica el órgano judicial, pues ejerce la jurisdicción, o sea, por este aspecto declara la voluntad de la Ley con efecto obligatorio para las partes en cada caso, por lo cual debe ser independiente y responsable. Además, tiene la facultad de conciliar el proceso, la de adelantarlo y dirigirlo en uso de los poderes que la Ley le determina, no sólo en el trámite, sino fundamentalmente mediante la prueba

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oficiosa. Es decir, que la función de administrar justicia en sentido estricto, comprende la facultad de juzgar y ejecutar lo juzgado. No obstante, también tiene facultades puramente administrativas que se dirigen a desarrollar la función jurisdiccional, a través de la organización interna de su unidad judicial, con la designación de los subalternos con sujeción a la Ley de Carrera Judicial; la adopción del reglamento interno, etc.; así como también, verificar una colaboración efectiva con otras ramas del poder público, como acontece con la función electoral. De lo dicho, se infiere, que el papel del juez de la República de Colombia, dentro del marco jurídico, político, económico, social, cultural, filosófico, ideológico, humanista e integracionista que rige el Estado Social de Derecho, para el cumplimiento de la exclusiva función judicial, se sujeta a un derrotero previamente señalado por la Ley Procesal, pues, en última, ésta comprende y garantiza eficazmente el desarrollo de la directiva Constitucional al Debido Proceso, consagrada en el Artículo 29 Superior, imponiéndole parámetros en su actuar judicial, que al ser desatendidos o desbordados, vulneran el orden jurídico institucional interno y materializa un abuso del poder del juez. El artículo 6 del Código de Procedimiento Civil, consagra que: "las normas Procesales son de orden Público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso, podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la Ley". Normativa que obliga al juez en su actividad juzgadora a respetar el instrumento o mecanismo previsto en el Derecho Procesal para efectivizar el Derecho Sustancial protegido por el mismo Estatuto Adjetivo, en su artículo 4, cuando expresa: "Al interpretar la ley procesal, el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los Derechos reconocidos por la Ley Sustancial. Las dudas que surjan en la interpretación de las normas del presente Código, deberán aclararse mediante la aplicación de los Principios Generales del Derecho Procesal, de manera que se cumpla la garantía Constitucional del Debido Proceso, se respete el Derecho de Defensa y se mantenga la Igualdad de las Partes".

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Luego, al juez no le está permitido crear normas instrumentales para sustituir las existentes en el Derecho Positivo, so pretexto de efectivizar los Derechos Sustanciales, pues ofende al Estado jurídico, que aunque también social, por mandato Constitucional, no se encuentra despojado de aquél componente, ya que, van íntimamente relacionados para el cum-

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plimiento de los objetivos y fines del Estado21 en relación a sus gobernados; sino, que el juez debe utilizar los mecanismos establecidos por el Derecho Adjetivo para lograrlo, superando los obstáculos que el devenir presenta en la aplicación de las normas -por demás, antiguas- al caso concreto, generando por la vía hermenéutica jurídica, un moderno Derecho: el Derecho Realidad 22 dentro de una concepción humanista y pluralista del mismo que finca su actividad en la dignidad humana, la igualdad y la libertad ejercitadas en un ámbito de responsabilidad y solidaridad, propendiendo con sentido útil, lógico, justo, equitativo, integral y jurídico, el disfrute por su titular de los derechos sustanciales o materiales con una función social, de ahí la relatividad de los Derechos a partir de la Constitución de 1991. La arbitrariedad y subjetividad del juez en el ejercicio de la función juzgadora, aplicando mecanismos o procedimientos no reconocidos por la Ley Procesal, o pretermitiéndolos, y en algunos eventos, modificando los existentes, so pretexto de salvaguardar la eficacia del Derecho Sustancial, aplicado a un caso en particular, genera abruptamente un Estado caótico, anárquico, dictatorial y violador del Principio Fundamental al Debido Proceso, así como el de Defensa, comprometiendo de contera, el Principio General del Derecho, de característica relacionada a lo fundamental, imperativo y socialmente coercible, denominado JUSTICIA. Con mayor razón, si además, el funcionario judicial omite la valoración probatoria (Principio de la Sana Crítica), indispensable y oportuna (artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil), para la aplicación de un Derecho General y Abstracto, a un evento particular y concreto, con miras de satisfacer el interés de particulares (persona natural o jurídica) o del mismo Estado, cuando se hallan en conflicto, sea cualquiera su causa, y que se requirió mediante la puesta en marcha de la jurisdicción, con la promoción del Derecho de Acción. El acceso a la Administración de Justicia, se encuentra regulado por el artículo 229 de la Constitución Política de 1991, que establece: "Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la

21 Son fines esenciales del Estado: Servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. 22 El Derecho Realidad, es una nueva tendencia de la Ciencia Política en la cual la justicia debe ir a la par de las necesidades de la sociedad. Un ejemplo claro, en Colombia es el alquiler de vientres. Constitución Política Nacional, Artículos 1 y 2.

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Administración de Justicia. La Ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado." Esta garantía Constitucional tiene desarrollo en la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, cuando en su Artículo 2, indica que: "El Estado garantiza el acceso de todos los asociados a la Administración de Justicia. Será de su cargo el amparo de pobreza y el servicio de defensoría pública. En cada municipio habrá como mínimo un defensor público". La Honorable Corte Constitucional al revisar el articulado en mención, en cumplimiento de su función, expresó sobre los PRINCIPIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, que evoca la Ley Estatutaria, que: "Uno de los presupuestos esenciales de todo Estado, y en especial del Estado social de Derecho, es el de contar con una debida Administración de Justicia. A través de ella se protegen y se hacen efectivos los derechos, las libertades y las garantías de la población entera, y se definen igualmente las obligaciones y los deberes que le asisten a la administración y a los asociados. Se trata, como bien lo anota la disposición que se revisa, del compromiso general en alcanzar la convivencia social y pacífica, de mantener la concordia nacional y de asegurar la integridad de un orden político, económico y social justo. Para el logro de esos cometidos, no sobra aclararlo, resulta indispensable la colaboración y la confianza de los particulares en sus instituciones y, por lo mismo, la demostración de parte de éstas, de que pueden estar a la altura de su grave compromiso con la sociedad. Así, en lo que atañe a la Administración de Justicia, cada vez se reclama con mayor ahínco una justicia seria, eficiente y eficaz en la que el juez abandone su papel estático, como simple observador y mediador dentro del tráfico jurídico, y se convierta en un partícipe más de las relaciones diarias, de forma tal que sus fallos no sólo sean debidamente sustentados desde una perspectiva jurídica, sino que, además, respondan a un conocimiento real de las situaciones que le corresponde resolver.

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Las consideraciones precedentes implican, en últimas, una tarea que requiere, como consecuencia de haber sido nuestro país consagrado en la Carta Política como un Estado Social de Derecho, un mayor dinamismo judicial, pues sin lugar a dudas es el juez el primer llamado a hacer valer el imperio de la Constitución y de la ley en beneficio de quienes, con razones justificadas, reclaman su protección. Así, entonces, la justicia pública, ha pasado de ser un servicio público más, a convertirse en una verdadera función pública, como

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bien lo define el artículo 228 del Estatuto Fundamental. Significa lo anterior que tanto en cabeza de los más altos tribunales como en la de cada uno de los juzgados de la República, en todas las instancias, radica una responsabilidad similar, cual es la de hacer realidad los propósitos que inspiran la Constitución en materia de justicia, y que se resumen en que el Estado debe asegurar su pronta y cumplida administración a todos los asociados; en otras palabras, que ésta no sea simple letra muerta sino una realidad viviente para todos…" Continúa el alto Tribunal, diciendo en su providencia, que: "El derecho de todas las personas de acceder a la Administración de Justicia se relaciona directamente con el deber estatal de comprometerse con los fines propios del Estado Social de Derecho y, en especial, con la prevalencia de la convivencia pacífica, la vigencia de un orden justo, el respeto a la dignidad humana y la protección a los asociados en su vida, honra, bienes, creencias, derechos y libertades .23 El acceso a la Administración de Justicia contempla, entonces, la posibilidad de que cualquier persona solicite a los jueces competentes la protección o el restablecimiento de los derechos que consagran la Constitución y la Ley. Sin embargo, dicha función no se limita a la simple solicitud o el planteamiento de las pretensiones procesales ante las respectivas instancias judiciales; por el contrario, el acceso a la Administración de Justicia debe ser efectivo, lo cual se logra cuando, dentro de determinadas circunstancias y con arreglo a la ley, el juez garantiza una igualdad a las partes, analiza las pruebas, llega a un libre convencimiento, aplica la Constitución y la Ley y, si es el caso, proclama la vigencia y la realización de los derechos amenazados o vulnerados 24. Es dentro de este marco que la Corte Constitucional no ha vacilado en calificar al derecho a que hace alusión la norma que se revisa - que está contenido en los artículos 29 y 229 de la Carta Política - como uno de los derechos fundamentales 25, susceptible de protección jurídica inmediata a través de mecanismos como la acción de tutela prevista en el artículo 86 superior"26. Este principio de orden social y rango constitucional instituye una garantía a todos los inte-

Constitución Política Nacional, Artículos 1 y 2. Cfr. Corte constitucional. Sala de Revisión No. 5. Sentencia No. T-173 del 4 de mayo de 1993. Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo. 25 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias Nos. T-006/92, T-597/92, T-348/93, T-236/93, T-275/93 y T-004/95, entre otras. 26 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-037 de febrero 5 de 1996. Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa. 24

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grantes del Estado, que los conflictos alrededor del reconocimiento, desconocimiento o ejercicio de un Derecho material consagrado por la Constitución o la Ley, podrán resolverse exclusiva, oportuna, eficaz y jurídicamente por la Administración de Justicia, cuya función pública se reserva el Estado a través de sus funcionarios judiciales, abordando así, uno de sus fines primordiales: El de la convivencia pacífica de los pueblos, en condiciones de dignidad humana, igualdad y libertad. Es en razón a este principio constitucional, que el juez de la República no puede ignorar las Leyes Procesales, que establecen las formas particulares de cada juicio, ni las Sustanciales en el cumplimiento de su función, pues, trasgrediría el artículo 230 superior, cuya letra dice. "Los Jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la Ley. La Equidad, La Jurisprudencia, Los Principios Generales del Derecho y la Doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial". La decisión Judicial debe ser expedida con base en el principio de congruencia que enseña el precepto 305 del Estatuto Procesal Civil, cuando afirma: "La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidas en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la Ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta. Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando éste no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio".

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El juez de la República al momento de proferir la sentencia, en principio, puede según lo enseña la norma procesal, adentrarse en el estudio del caso y pronunciarse sobre el derecho controvertido dentro del proceso, dándole una solución jurídica eficaz, oportuna y justa, de cara con la confrontación de los argumentos fácticos y jurídicos que los sujetos procesales hayan involucrado para sí, en el ejercicio del Derecho de Acción y de Contradicción. Luego, por regla general, la ley establece un momento en el proceso para que el juez de conocimiento desate el litigio, el que se circunscribe, no a la mera liberalidad o subjetivismo del juez de la causa, sino que se finca al estadio asignado imperativamente por el legislador para dictar la sentencia. Por lo que,

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hacerlo por fuera de este límite procesal, conllevaría una alteración de la dinámica del proceso, pues, su trámite - en todas las etapas que concibe la ley -, debe cumplirse satisfactoria e integralmente, bajo los principios de celeridad y eficacia de la Administración de Justicia, para mantener incólume el principio fundamental constitucional traído por el artículo 29 superior (Debido Proceso). No obstante, hay eventos, donde por vía excepcional la ley adjetiva permite la ruptura del trámite preestablecido del proceso y anticipa abruptamente su fin, sin la decisión final proferida por el juez, como es el evento jurídico, unilateral o bilateral de la AUTOCOMPOSICIÓN, como mecanismo alterno de solución de conflictos; por ejemplo: El desistimiento, el perdón, la conciliación judicial o extra-procesal, la transacción, el pago efectivo integral, o por una nueva ley, que entre en vigencia estando en marcha los expedientes, como sucedió en nuestro medio, con los procesos ejecutivos adelantados contra los deudores del otrora sistema de financiación de vivienda por la modalidad de la UPAC, que debieron terminar en el estado en que se encontraban (con Sentencia o sin ella), si la acción compulsiva se impetró antes de 1999, como lo pregona el Artículo 42 de la Ley 546 de 1999, declarada exequible mediante Sentencia C-955 de 2000, proferida por la Corte Constitucional, al desaparecer el antiguo régimen de financiación. El juez, sometido, entonces a los rigores del juicio, normalmente debe terminar con la sentencia que desate la controversia. Esta actividad judicial debe ejecutarse fiel a los principios de celeridad y eficiencia de la Administración de Justicia, pregonados en los artículos 4 y 7 de la Ley 270 de 1.996, cuyo texto indica: "Artículo 4.- CELERIDAD.- La Administración de Justicia debe ser pronta y cumplida. Los términos procesales serán perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. Su violación constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar. Artículo 7.- EFICIENCIA.- La Administración de Justicia debe ser eficiente. Los funcionarios y empleados judiciales deben ser diligentes en la sustanciación de los asuntos a su cargo, sin perjuicio de la calidad de los fallos que deban proferir conforme a la competencia que les fije la ley". Sobre este particular, la Corte Constitucional dijo en Sentencia C-37 de 1996, referida, que: "Como se anotó anteriormente, el derecho fundamental de acceder a la Administración de Justicia implica necesariamente que el juez resuelva en forma imparcial, efectiva y

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prudente las diversas situaciones que las personas someten a su conocimiento. Para lograr lo anterior, es requisito indispensable que el juez propugne la vigencia del principio de la seguridad jurídica, es decir, que asuma el compromiso de resolver en forma diligente y oportuna los conflictos a él sometidos dentro de los plazos que define el legislador. Por ello, esta Corporación ha calificado, como parte integrante del derecho al debido proceso y de acceder a la Administración de Justicia, el "derecho fundamental de las personas a tener un proceso agio y sin retrasos indebidos". Lo anterior, por lo demás, resulta especialmente aplicable para el caso de los procesos penales, pues, como la Corte señaló: "Ni el procesado tiene el deber constitucional de esperar indefinidamente que el Estado profiera una Sentencia condenatoria o absolutoria, ni la sociedad puede esperar por siempre el señalamiento de los autores o de los inocentes de los delitos que crean zozobra en la comunidad". La labor del juez no puede jamás circunscribirse únicamente a la sola observancia de los términos procesales, dejando de lado el deber esencial de administrar justicia en forma independiente, autónoma e imparcial. Es, pues, en el fallo en el que se plasma en toda su intensidad la pronta y cumplida justicia, como conclusión de todo un proceso, donde el acatamiento de las formas y los términos, así como la celeridad en el desarrollo del litigio judicial permitirán a las partes involucradas, a la sociedad y al Estado tener la certeza de que la justicia no sólo se ha administrado debidamente sino que es fundamento real del Estado Social de Derecho. Consecuencia de los argumentos procedentes, fue la consagración en el artículo 228 superior del deber del juez de observar con diligencia los términos procesales y, principalmente, de sancionar su incumplimiento. Por ello, la norma bajo examen establece que de darse esta situación, el respectivo funcionario podrá ser sancionado con causal de mala conducta.

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La Corte Constitucional, en cuanto al principio de eficiencia, dijo en la Sentencia cuyos apartes se comentan, que: "Este principio guarda estrecha relación con el principio de Celeridad ya analizado. En efecto, mientras éste busca el cumplimiento pronto y efectivo de las obligaciones que la Constitución y la Ley imponen a los encargados de administrar justicia, aquél persigue que las providencias que se profieran en ejercicio de esa obligación, guarden directa proporción con la responsabilidad asignada a los jueces; en otras palabras, que resuelvan en forma clara, cierta y sensata los asuntos que se someten a su conocimiento. Por eficiencia se entiende, según el Diccionario de la Lengua Española, "virtud y facultad para lograr un efecto determi-

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nado". Significa lo anterior que los despachos judiciales no sólo deben atender en forma diligente sus responsabilidades, sino que además el juez debe fallar haciendo gala de su seriedad, su conocimiento del derecho y su verdadero sentido de justicia. Se trata, pues, de una responsabilidad que, en lenguaje común, hace referencia tanto a la cantidad como a la calidad de las providencias que se profieran. Para la Corte merece especial atención este último concepto, pues la Administración de Justicia, al ser fundamento esencial del Estado Social de Derecho, no puede sino reclamar que sus pronunciamientos estén enmarcados por la excelencia. Así, entonces, contradice los postulados de la Constitución aquel juez que simplemente se limita a cumplir en forma oportuna con los términos procesales, pero que deja a un lado el interés y la dedicación por exponer los razonamientos de su decisión en forma clara y profunda. La celeridad y eficiencia de la Administración de Justicia, apuntan en palabras más contundentes, al cumplimiento de un fin del Estado Social de Derecho, la justicia, a través de la integración y realización de una función pública excelente, desde la óptica del funcionario que la representa, en su aspecto cognitivo, como en su probidad y calidad de sus proveídos. Estos principios van más allá de la simple productividad del juez, en condiciones de oportunidad y fidelidad a las reglas que rigen cada juicio, toda vez que, constituyen el marco referencial de una justicia valiosa por la calidad de la decisión que se profiera y por propender integralmente el restablecimiento efectivo del orden jurídico interno, desquebrajado por el conflicto de intereses, a través del disfrute eficaz de los derechos asignados a los asociados. Pareciera que en esa búsqueda del fin del Estado, se hiciese a un lado las exigencias legales que rigen cada proceso, pero, la realidad es otra. Es a partir de ellas, que el Estado reclama excelencia a la justicia que se imparte por los funcionarios públicos especializados, garantizando el respeto al orden constitucional, de donde se pregona el origen de las formas procesales, necesarias en un Estado jurídico y social, cuyo asociado reclamar de éste la eficacia, defensa, respeto y ejecutabilidad en condiciones de libertad e igualdad de sus derechos sustanciales. Línea de trabajo 2: El juez director del proceso en el estado social de derecho: a partir de lo que se denomina sistema mixto, inquisitivo-dispositivo (el juez que gerencia y dirije el proceso, que debe tomar iniciativas procesales).

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EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO COMO PRINCIPIO NUCLEAR DEL ORDENAMIENTO Y SU EFICACIA INTERPRETATIVA Ramón Eduardo Madriñan en su obra "Estado Social de Derecho" frente al tema EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO COMO PRINCIPIO NUCLEAR DEL ORDENAMIENTO Y SU EFICACIA INTERPRETATIVA, plantea que tradicionalmente por norma jurídica se ha entendido: "regla de conducta social en forma imperativa enunciada de manera lógica como deber ser, compuesta de tres elementos básicos: un supuesto o hipótesis normativa, una consecuencia jurídica y una cópula". Sin embargo, de acuerdo a la teoría del profesor Norberto Bobbio27, dos son los casos en que las normas no prescriben sanción, a saber, esas normas cuya eficacia se confía al consentimiento de obligatoriedad, dada por su correspondencia con la conciencia comunitaria, es por ello que se considera inútil la sanción. Y aquellas normas de tan alta jerarquía, que se hace imposible la aplicación de una sanción. Acudiendo a la diferencia que Dworkin28 hace al replantear el concepto de norma y la diferencia entre normas-reglas y normasprincipios, se concluye que el Estado Social de Derecho es un principio del ordenamiento, de allí que Estado Social de Derecho no sea una regla de solución de casos, sino un marco de directrices de entendimiento para otros principios y reglas constitucionales porque según José Ramón Cossio29, las normas que regulan la parte dogmática de la Constitución, pueden agruparse en derechos fundamentales, garantías institucionales, mandatos al legislador, principios fundamentales y fines del Estado. 27

BOBBIO, Norberto. Igualdad y Libertad. Ediciones Paidós. Barcelona, 1993. Ronald Myles Dworkin nacido en Worcester, Massachusetts (EEUU) en 1931, es un filósofo del Derecho estadounidense, y uno de los mayores pensadores contemporáneos en el ámbito de la filosofía jurídica y política. A finales de los años sesenta, Ronald Dworkin, sucedió a Hart en la Universidad de Oxford, y actualmente es catedrático en la Universidad de New York, donde es considerado uno de los principales representantes de la filosofía jurídica anglosajona. Criticó la posición de su antecesor en la cátedra, el modelo del positivismo jurídico del siglo XX de Hart. La base de la crítica es la afirmación de que el criterio de la regla de reconocimiento deja por fuera de la interpretación jurídica los principios y los valores, los cuales son elementos importantes del derecho. Esto significa que los casos difíciles no serán resueltos de manera consistente empleando el esquema de reconocimiento de Hart. En sus últimas obras Dworkin contempla la interpretación del derecho exclusivamente desde la perspectiva del caso concreto. Se centra en plantear qué tipo de cuestiones tienen que afrontar los jueces como aplicadores del derecho. Dichos elementos son: Las pruebas, la filosofía del derecho, la moral, el hecho de si las normas están bien diseñadas o no y cuál es el derecho que debe aplicarse en cada caso 29 COSSIO, José Ramón. Estado Social y Derecho de Prestación. Madrid, 1989.

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La interpretación del artículo 1 de la Constitución, debe ser eficaz en el poder judicial, porque éste funge como interprete de la Constitución y es acudiendo a él (al Estado Social de Derecho), que puede y debe darle un sentido acorde por cuanto el ordenamiento jurídico colombiano es un sistema complejo en el cual ha de prevalecer la justicia, como bien lo ha sentado la Corte Constitucional en la Sentencia T-406 de 199230. La calificación de Estado Social de Derecho se configura como una cláusula de neto valor hermenéutico; esto significa que se direcciona a vincular tanto autoridades como a ciudadanos en lo que a la interpretación del ordenamiento jurídico se refiere, dado que la connotación de Estado Social de Derecho se convierte en la estructura básica de la construcción del sistema, lo que significa que al momento de interpretar el sentido de cualquier norma inmersa dentro del Estado Social de Derecho está presente ese Estado Social de Derecho. José Ramón Cossio, al referirse a la eficacia interpretativa del principio de Estado Social de Derecho, habla de la posibilidad de resolver varios problemas interpretativos, entre los cuales pueden destacarse: -Situaciones que permiten dos o más respuestas para un mismo caso, sin que ninguna de las dos termine siendo inconstitucional. Allí, el principio de Estado Social de Derecho lo que hace es ayudar a escoger la mejor interpretación. -En los casos en que exista una indeterminación semántica, es decir, cuando se promueven situaciones generales para casos particulares, este principio de Estado Social de Derecho lo que hace es ayudar a dar o concretar un mejor alcance a la norma

EL JUEZ DIRECTOR DEL PROCESO Los poderes del juez, deben mirarse desde dos ángulos: Los poderes jurisdiccionales que son aquellos que consagra el Código Civil cuando señala que el juez será quien declare o no la existencia de la persona, la calidad de heredero, ordene el cumplimiento del contrato, la extinción de la obligación entre muchas otras traídas en la codificación y, los poderes procesales del juez, o sea, los instrumentos que la 30

Sentencia T-406 de 1992. Página 102 Corte Constitucional.

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ley otorga al juez para ejercer esa función judicial; éste mira más la relación entre el poder del juez y el de la parte, es decir, esa relación entre jurisdicción y acción. Dentro de estos poderes hay unos límites señalados por la demanda y es el pronunciamiento que debe hacer el juez sobre todo de la demanda pero no más allá de sus límites; límites que hoy se marcan en los artículos 75, 76, 77 y 85 del C.P.C. Fernando Quiceno Álvarez en su obra "Estudios del Derecho Procesal Civil" (1997) 31 señala que el juez debe ser un asistente jurídico, lo cual significa que éste debe ir más allá de la forma procesal, que la efectividad del Derecho sustancial se logra aplicando todos los poderes que son los mismos principios del Derecho procesal y del procedimiento. Este juez asistente jurídico - dice el autor -, entiende que el proceso debe ser rápido y oportuno. Aquí en esta apreciación del autor no podemos olvidar que el artículo 2 del C.P.C. le impone al juez el impulso del proceso una vez presentada la demanda. Ese proceso rápido, esa prevalencia del derecho sustancial y ese límite de la demanda como forma procesal, hoy se encuentran con un juez director del proceso, un juez asistencial que sustituye ese juez árbitro propio de la concepción liberal del siglo XIX. Porque hoy ese juez director del proceso es aquel que por su capacidad de asistencia social es el que busca que el resultado del proceso no penda de meras razones de técnica procesal, sino de verdaderas razones de contenido sustancial.

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El juez director del proceso requerido en la postmodernidad y en este siglo, es aquel que se convierte en actor principal de la escena jurídica con el único fin de obtener el mayor rendimiento y la mejor calidad en la actuación judicial, buscando obtener de manera rápida la decisión judicial justa y cumplir los fines esenciales del Estado Social de Derecho, artículo 2 Constitución Nacional. Ese juez que en siglos pasados y bajo otras concepciones políticas fue por mucho tiempo el juez árbitro, es aquel que no cumple con las funciones, poderes y deberes rezadas en los artículos 4 y 37 del C.P.C. El juez interventor, director, es aquel que entiende su función, cumple sus deberes y, como diría Piero Calamandrei, llena de derecho sustancial, las molduras vacías. Si el juez director del proceso es aquel que debe buscar, investigar y obtener la verdad real o material y con fundamento en ella producir la decisión justa, es ese que hoy está direccionado por la propia Constitución en sus artículos 2, 4, 228 y artículos 4 y 37 del C.P.C.

MADRIÑAN RIVERA, Ramón. El Estado Social de Derecho. 1997. 1ª. Edición Reimpresión.

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Este juez asistencial social y director del proceso, debe atender a los mandatos constitucionales de prevalencia del derecho sustancial y fundamentalmente en el desarrollo del proceso a la eficiencia y eficacia tanto del proceso como del procedimiento; esto no se opone a las formalidades que rodean los escritos in coactivos del proceso que no tienen otra finalidad que el de ofrecer claridad, precisión y certidumbre a las pretensiones del actor para garantizar de un lado el derecho de acción y de otro, el derecho de contradicción. La Corte Suprema de Justicia, con ponencia del magistrado Jorge Antonio Castillo, expresó: "el acatamiento de los modelos abstractos diseñados por el legislador, no es una cuestión para diseñar con criterio tan minucioso y severo que desemboque en un menoscabo al principio fundamental del derecho judicial según las reglas procesales persiguen la efectividad del derecho sustancial. Según lo ha reiterado la Corte el juez ante la falta de claridad en la demanda o de su contestación, necesariamente se ve compelido a interpretar para desentrañar su sentido y alcance para que con esa labor se supere la oscuridad o deficiencia para realizar el derecho objetivo. Si como lo señala la Corte Suprema y lo ha señalado en sendas sentencias la Corte Constitucional, esa función del juez de hoy es la de buscar la solución pronta, eficaz y justa atendiendo a la prevalencia del derecho sustancial, entonces no hay duda que así esta técnica procesal que busca enlistar unas formalidades para que los sujetos puedan incoar los procesos en uso del derecho de acción no tiene un fin diferente que el de encuadrar con precisión y claridad desde un inicio el petitum al juez. Así que si ese juez encuentra de manera obvia y ostensible que ese petitum está soportado en un negocio o acto jurídico inexistente, inválido o inoponible que puede observar desde el mismo momento de su examen preliminar a la demanda, no está obligado a dar el trámite de rigor sacrificando en honor al procesalismo el derecho sustancial y menos de la justicia pronta, eficaz y eficiente que se cimienta en los fines esenciales del Estado para que después de un año o más se les diga a los sujetos del proceso que el acto es inexistente e inoponible. Los principios de eficacia y eficiencia soportados en el de economía procesal, permiten que hoy el juez ante una razón jurídica tan ostensible pueda rechazar la demanda sin que se haga necesario abrir el proceso de rigor. Veamos si esta afirmación se opone al debido proceso, entendiendo que el debido proceso es: Artículo 29 "el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la

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ley permisiva o favorable, aún cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces al mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso". Las reformas procesales siempre han marcado un doble objetivo, de un lado, la obtención de la justicia y de otro la eficiencia del proceso. Históricamente la jerarquía entre estos dos valores principios ha sufrido alteraciones, en los años iniciales el Código Procesal Civil buscó como objetivo primario la justicia y como segundo la eficiencia del proceso. Ya la reforma de 1989, que venía poniéndose a tono con todas las reformas procesas de los países amigos y adelantándose un poco al constituyente de 1991, lo que hace es que la eficiencia pase a ser el objetivo central y la justicia el objetivo secundario. La Constitución de 1991 insiste en la importancia de lo social, lo que se refleja a lo largo de toda la estructura política normativa, por ende, lo procesal siente esa influencia en especial partir del artículo 228 de la Constitución Nacional y el gran impacto masivo de la acción de tutela dentro de la jurisdicción colombiana, siendo el proceso de tutela, sin duda, el mejor ejemplo del diseño procesal marcado por la dirección social o material del juez. El papel del juez director social del proceso que busca la igualdad entre las partes y el logro de la justicia material y verdad real, requiere de:

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-Un juez fuerte en protección de la parte débil, inquisición probatoria de oficio para lograr la justicia material y verdad real. -Actividades y pruebas generales de oficio. -Principio fuerte de inmediación de la prueba. -Fortalecimiento de la doble instancia. -Eliminación de la posibilidad de disposición privada del objeto en litigio.

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-Principio fuerte de gratuidad y existencia de defensores públicos. -Participación oficiosa del Ministerio Público. -Monopolización estatal del servicio de prestación de justicia y solución de conflictos. Hoy la dirección gerencial del proceso tiene como objetivo abaratar costos y optimizar los recursos con la solución expedita de los casos. Objetivo que puede ser alcanzado por el juez en tanto se le otorguen potestades de dirección técnica del proceso y con la cooperación de los litigantes. El juez director del proceso en esa dirección formal lo que busca es reducir las moras y los costos judiciales para que los conflictos sean resueltos de manera más dinámica y creativa posible. Esta dirección general del proceso se caracteriza por: -El objetivo central es la eficacia del sistema judicial y la reducción de costos y términos. -El juez es director fuerte en la determinación del ritmo del proceso. -Se maximiza el tiempo del juez mediante la eliminación de actividades procesales que sean innecesarias o superfluas. -Los jueces evitan el gasto innecesario de la energía judicial. -Se debilita o restringe el principio de la doble instancia. -Se relativiza el principio de inmediación de la prueba. -Se debilita el principio de gratuidad. -Se incorporan a la actividad judicial los métodos alternativos de solución de conflictos. El trabajo requiere aludir de forma apretada a una noción histórica que muestra la evolución del procedimiento así: En Europa, a lo largo de los siglos XIX y XX, se expidieron diversas normas para regular los juicios civiles y se adoptó el principio dispositivo en tanto que los elementos de este principio y concepto procesal venían del Derecho romano. Este principio se adoptó en la Europa Decimonónica porque en sentir de los tratadistas, encuadraba perfectamente en el espíritu individualista propio de este período histórico. Es un proceso liberal, así como liberal es gran parte del Derecho que se estableció en el período post-revolucionario. Este principio dispositivo puede tener varias ideas fundamentales como la capacidad de las partes para disponer del objeto en litigio y por ende dirigir el proceso. Este proceso se caracterizó por:

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-Los individuos privados tienen poder monopólico para iniciar procesos civiles o interponer contra demandas. -Las partes pueden disponer libremente del objeto en litigio. -Los jueces están limitados a pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda, prohibiéndose por lo tanto el fallo extra o ultra petita. -Los jueces están vinculados por las alegaciones expresas de las partes, en especial con los hechos constitutivos o los hechos impeditivos o extintivos. -Los jueces están vinculados a las pruebas aducidas por las partes y a las deducciones probatorias por ellas extraídas. -Finalmente, las partes tienen poder monopólico para iniciar la segunda instancia y para determinar su contenido. El principio dispositivo se centra en la movilización que hace el Estado para proteger al individuo cuando éste lo exige, mediante la interpelación formal y válida del sistema de justicia. Ese proceso civil liberal ha sufrido críticas con el nacimiento del proceso civil de contenido social y del concepto de dirección judicial. En Europa, las críticas por el derecho liberal de mediados del siglo XIX se hicieron sentir, en especial, con la aparición de movimientos políticos que confrontaban las nociones privatistas e individualistas de la Revolución Francesa, en especial en el derecho civil sustantivo y se hablaba con mayor fuerza de los deberes sociales que se seguían de la titularidad de los derechos reales, personales o patrimoniales. Capeletti afirma que de una concepción individualista y hedonista dominante en la Europa en el siglo XIX se ha pasado en los ordenamientos como el alemán, escandinavo, anglosajón no con la misma intensidad en los latinos a una concepción en la que el propietario reúne sí, junto a los poderes, también toda una gama de crecientes deberes. Los conceptos de socialización y moralización del derecho terminaron afectando el proceso judicial. Ya a finales del siglo XIX en Europa nace el moderno Estado bienestar y con él aparece un proceso judicial social o de bienestar.

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La difusión del proceso social o de bienestar hacia los países latinos y luego hacia América Latina, se da de manera lenta. En los años setenta autores como Capeletti y Devis Echandía permanentemente reclamaban por el enorme retraso existente en el país en la realización de una verdadera modernización del proceso civil, entendido éste como

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la adopción del proceso social o de bienestar. En Colombia, las nuevas ideas se empezaron a concebir en el abortado proyecto de reforma al Código de Procedimiento Civil 1958 y luego después de los sesentas donde ya las ideas del proceso social eran comunes. Se convierten en ley mediante el Decreto 1400 de 1970, aquí ya no preocupa la dirección material del proceso, sino que se enfatiza en la dirección técnica y en sus objetivos de reducir tiempos y costos. Es bueno reflexionar sobre las experiencias de otros Estados para ver si éstas encuadran dentro del marco constitucional y legal colombiano, así: REFORMAS JUDICIALES EN LOS SISTEMAS ANGLOSAJONES DE JUSTICIA. -Poder de los jueces en la dirección procesal una visión panorámica. El sistema procesal adversarial se concibe como ese en el que las partes y no el juez asumen la responsabilidad primaria de definir el problema jurídico en disputa. Examinar las pruebas y preparar el juicio es característico del COMMONLAW. Europa y América Latina han sido criticadas porque en sus sistemas procesales se entronizó el principio dispositivo, mientras que el sistema anglosajón sigue el principio inquisitivo que otorga a los jueces altísimos poderes que ejercen desde el mismo momento en que es interpuesta la demanda y durante la fase preparatoria del proceso. En Estados Unidos, como lo consagra el módulo Nuevas Tendencias en la Dirección Judicial del Proceso32, el juez sólo tiene efectivo control de la audiencia oral de juzgamiento ya que la mayor parte de la actividad probatoria y preparatoria se hace por fuera del Juzgado y sin mayor supervisión del juez. En los años noventa, frente a la crítica de los jueces estadounidenses y europeos se propuso una visión activa del juez que buscaba una versión crítica al proceso adversarial. Tanto europeos como estadounidenses tenían herramientas que les permitían la ponderación de la mora en esa congestión judicial propia del mundo contemporáneo. El juez estadounidense, era visto como un juez actitudinal y socialmente mucho más fuerte tanto política como económicamente y con estabilidad laboral, y esto le permitía una mayor capacidad de control. De otro, lado los jueces de la tradición Europea se les miraba como burócratas menos fuertes social y económicamente pero a diferencia de los estados Canadienses éstos tenían más amplias competencias legales para dirigir el proceso desde su inicio y controlar toda la actividad procesal; entonces se concluye diciendo que el juez norteamericano ejercía una dirección muy poderosa del juicio mas no así de la activi32

LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Obra citada pág. 57.

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dad preparatoria y probatoria mientras que al juez europeo se le permitía el ritmo del proceso y la dinámica del mismo así como a los abogados, lo que permitía dilaciones y postergaciones. El manual de nuevas tendencias en la dirección judicial33 muestra como el propósito del case management en la modalidad preparatoria son evitar demoras en el proceso judicial, producir más sentencias y reducir los costos del litigio, y dichas prácticas generan resultados no esperados como el poder real de los Jueces, aumentan la capacidad discrecional, son procesos poco imparciales, y la Administración de Justicia se convierte en una cuestión cuantitativa y no cualitativa, los criterios de este sistema censuran que privilegia el valor de la eficiencia siendo este tan solo uno de los valores de la Administración de Justicia. La Reforma Procesal de 1938 da los orígenes del case management en los Estados Unidos, esta reforma le otorga al juez discrecionalidad para participar en los procesos, lo que le permite realizar una serie de actividades típicas de este tipo de sistemas tales como: -Zanjar disputas que surgen entre las partes en el ejercicio de sus derechos en la etapa anterior del juicio, asumiendo así el control desde el principio. -De su temprana intervención en el caso los jueces quedan capacitados para conocer el caso y quedan posicionados para dirigir la negociación. -El juez queda capacitado para actuar mucho más después de la sentencia, es decir, post proceso (módulo dirección judicial del proceso)34

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La reforma de justicia civil no se fundamentó en crear e imponer nuevas ideas sino en recopilar y positivizar las experiencias exitosas probadas por los jueces y que se les otorgaran en la reforma de 1938. Lo que ha permitido demostrar que la dirección judicial del proceso no es otra cosa que un conjunto de técnicas que permiten maximizar los recursos y aseguran la marcha del proceso dentro de los términos establecidos, así que tanto el interés público como el privado concurren a la buena marcha del proceso.

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LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Obra citada, pág. 65. LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Obra citada, pág. 66.

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CAPÍTULO III EL NUEVO PAPEL DEL JUEZ Y SU ESTUDIO EN DERECHO COMPARADO TÉCNICA DE DIRECCIÓN DEL PROCESO EN LA LEY ESTADOUNIDENSE DE 1990 La reforma de 1990 implantó seis principios fundamentales del case management que pueden resumirse en tres grandes puntos de política procesal, a saber: -Gerencia Judicial de Casos -Reformas en materia probatoria -Promoción de resolución alternativa de conflicto35 En Colombia - a diferencia de lo que ocurre con el juez estadounidense que tiene por su sistema procesal demasiada libertad para escoger el procedimiento especial, debido al case management diferencial como modelo discrecional donde se toman decisiones según el caso -, el juez no tiene ninguna libertad para asignarle el procedimiento especial ya que dicha asignación la hace la Ley directamente en términos perentorios y de acuerdo a la naturaleza del conflicto. El Derecho estadounidense muy contrario al Euro latinoamericano tiene una sola clase de proceso ordinario aplicable a todos los litigios, mientras que existen en el Euro latinoamericano, incluido Colombia, diversidad de procesos haciendo más complejo el manejo del mismo y generando rigidez que obstaculizan el contacto directo del juez con el caso. Otro aspecto es que en la concepción judicial de Estados Unidos basta con que la Ley establezca unas formas básicas de proceso sin necesidad de consideraciones exhaustivas. Cabe preguntarnos, ¿si en 35

LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Obra citada, pág. 75.

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Colombia la existencia de varios procesos, es garantía del principio constitucional de legalidad? ¿Sí será posible que los jueces tuvieran mayor margen de apreciación en determinadas formalidades procesales, que mejor encuadren con las características específicas del caso sin que ello implique vulneración al principio de legalidad del proceso? La reforma de los noventas en los Estados Unidos llama a los jueces a romper con ese único modelo de proceso, generando reglas para los casos difíciles. En Colombia, se avanza un poco con la reforma d 1990 en el art. 396 y siguientes del Código del Procedimiento Civil, aunque con alguna rigidez. Recordemos que en nuestro sistema procesal civil existen tres tipos básicos de procesos: Uno, ordinario; dos, abreviado, tres, verbal. Y dado que éstos se dan en orden a un criterio meramente económico, hace presumir que el caso más complejo tiene asignado para su conocimiento el proceso ordinario, y la cuantía pasa a ser uno de los elementos de complejidad del proceso sin que sea el único, pues es complejo el caso cuando requiere más recursos, más esfuerzo judicial. A manera de conclusión, podemos decir que en los Estados Unidos se ha mostrado que la dirección temprana del proceso permite al juez estar mejor preparado para dirigir la fase de juzgamiento. Es conveniente revisar los sistemas evolutivos para afianzar el nuestro y también examinar los sistemas Eurolatinos para afianzar nuestro criterio a lo investigado.

DIRECCIÓN DEL PROCESO EN LA CULTURA PROCESAL EURO-LATINOAMERICANA: Los sistemas de justicia estatales han estado en crisis 36 debido a la duración excesiva, a los costos desbordados y a la justicia material que terminan oponiéndose a los principios y propósitos fundamentales.

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Todos los Estados hacen esfuerzos de distinto tipo para que el sistema estatal cumpla de manera efectiva sus compromisos ciudadanos. Ya históricamente se ha visto cómo los sistemas procesales del common law idealizan los poderes inquisitivos de los jueces euro latinoamericanos, y la tradición continental romantiza la experiencia anglosajona del case management como forma contemporánea de ejercer verdadera dirección y control procesal. Hoy por hoy se busca 36

LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Obra citada, pág. 74.

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en el ámbito mundial que la justicia modere el impacto de los principios clásicos (adversorial o dispositivo), en la espera de un juez que dirija de manera gerencial y activa el proceso, pero con la cultura tradicional. Los sistemas procesales se van centrando más en el concepto de dirección procesal del case management, ya no como se vio en el mundo anglosajón, sino del mismo núcleo de la función judicial desde donde debe verse e interpretarse toda la actividad de los jueces durante el proceso. Esto no es pues que ahora ha tomado intensidad, se mira ya como una parte primordial en la función judicial a diferencia de otros tiempos. Nuestro Código de Procedimiento participa de esta orientación. Europa continental entre la dirección clásica del proceso y el case management contemporáneo dio, en los años setenta, en plena revolución francesa, un importante debate para la reforma del sistema judicial buscando hacerlo más corto, menos costoso, dado que venía de un sistema judicial paralizante y excesivamente complejo. Lo que terminó con la expedición en 1806 del código napoleónico que sirvió de influencia a los códigos latinoamericanos. Así como en el mundo anglosajón, la década del noventa sirvió para que el Estado francés hiciera un cuidadoso estudio a la situación de la justicia civil y fue así como Robert Bankinter, ministro de justicia del gobierno Francois Miterrand impulsó reformas tendientes a que los jueces gerenciaran activamente los casos acumulados que todavía estaban por fallar, tendencia que buscó fortalecerse. En la experiencia del Derecho procesal francés, se enseña no tanto cómo el juez dirige el proceso, sino más bien cómo los abogados se comprometen con la justicia profesional y lealmente con el proceso37.

LOS PODERES DEL JUEZ EN COLOMBIA Los pilares del campo francés y la reforma de 1998, se dieron por la necesidad de balancear el principio de contradicción y el poder proactivo de dirección judicial del proceso; los poderes otorgados al juez para lo de fondo se le dieron también para preparar el caso. El gran resumen de la reforma de 1975 no es otro que el poder para 37

LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Obra citada, Pág. 115.

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actuar de oficio que se le entregó al juez, el límite del juez es su imaginación y creatividad puesta a disposición del proceso. Entre esos poderes del juez tenemos: -Observar y hacer observar el principio de contradicción. -El juez tiene poder de dirección del proceso. -El juez dispone de diversas acciones para dirigir el proceso. -El juez debe intentar la conciliación. -El juez dispone de poderes antes del juicio. -El juez dirige y controla todas las medidas. -El juez puede dar una orden de cierre del caso. Las dos líneas de trabajo analizadas como han quedado, fácilmente se observaría que ante cosas como las que a continuación planteamos, la primera línea tendría una forma de resolver el conflicto, en tanto que la segunda línea tomaría una diferente determinación y para mostrarlo claramente lo evidenciamos así: - Al Despacho Judicial por reparto corresponde a un juez de familia, una demanda de divorcio civil, en la cual tanto el texto del libelo, como los anexos de la misma acusaran un matrimonio realizado entre dos hombres. -Al Despacho Judicial por reparto corresponde a un juez civil del circuito el conocimiento de un proceso ejecutorio para el cobro judicial de el pago de indulgencias por 300 años que un feligrés ganó por haber cumplido en la iglesia con la asistencia a misa durante un año todos los días. Frente a los dos casos: La primera línea implica que el juez, dando aplicación a lo taxativo del Derecho Procesal le dé trámite a la demanda acudiendo a todos los pasos que la Ley señala, para concluir con una sentencia que después de desgate del Aparato Judicial, desconocimiento de la prevalencia del Derecho Sustancial, violación a los principios de celeridad, eficacia y por ende Economía Procesal se termina resolviendo el conflicto declarando la invalidez del Acto Jurídico, la inexistencia del mismo, toda vez que en Colombia no existe matrimonio válido o legítimo más que el realizado entre hombre y mujer, artículo 103 de C.C. USC - Editorial

La segunda línea implica que el juez como director del proceso, asistente social y político, acudiendo a los principios de celeridad y eficacia enmarcadas dentro del gran principio ESTADO SOCIAL DE

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DERECHO, en la instancia de conocimiento inicial haría la manifestación de fondo que llevaría a la Declaratoria de inexistencia de contrato matrimonial válido por lo cual rechaza la demanda sin necesidad de abril la totalidad del procedimiento con la totalidad de rituales.

NUEVO CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL Y SU RELACIÓN CON EL NUEVO PAPEL DEL JUEZ En virtud de la autorización de la Ley 4 de 1969 el GOBIERNO NACIONAL, por Dcto. 1400 y 2019/70 el Código de procedimiento civil y en la Ley 30 de 1987 que confirió facultades al ejecutivo para introducir algunas modificaciones al Código de procedimiento, lo que se produjo a través del Dcto. 2282 de 1989, están modificados en algunos de sus artículos por la Ley 446 de julio 7 de 1998. El Código de Procedimiento Civil en su título preliminar y con clasificación de disposiciones generales, presenta seis artículos que consagran unas pautas para el manejo, e interpretación del mismo Código. Las que también podemos considerar como principios generales dirigidos a ayudar a la interpretación. Gratuidad: Principio ratificado por el Art. 6 de la Ley 270/96 Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y Art. 2 de la misma Ley. "La Administración de Justicia será gratuita y su funcionamiento estará a cargo del Estado sin perjuicio de las expensas, agencias en derecho y costas judiciales" (Art. 1). El Estado garantiza el acceso de todos los asociados a la Administración de Justicia. Será de su cargo el amparo de pobreza y el servicio de defensa pública, en cada municipio habrá como mínimo un defensor público (Art. 2). Iniciación e impulso de los procesos: De la lectura del Art. 2 del C.P.C. advertimos que este consagra dos principios rectores: EL DE LA INICIACIÓN DEL PROCESO Y EL DEL IMPULSO PROCESAL

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El de la iniciación del proceso: En cuanto hace referencia a este en materia civil impera el principio dispositivo. Quien pretenda el reconocimiento o la declaratoria de un derecho, o una determinada pretensión, autorización, licencia o protección judicial, deberá formular la correspondiente demanda. Excepciones a este principio dispositivo: Declaración de herencia yacente (Art. 581 C.P.C.) Privación o suspensión o restablecimiento de la patria potestad (Art. 446 del C.P.C.) Remoción del guardador (Art.- 446 del C.P.C.) Privación del padre de la administración de los bienes del hijo de familia (Art. 446 del C.P.C.) Interdicción del demente furioso que cause notable incomodidad a los habitantes del lugar (Art. 659 - 2 C.P.C.) IMPULSO PROCESAL: El juez debe disponer el trámite necesario para que el proceso se desarrolle normalmente. Una vez constituida la relación jurídico-procesal, el juez adquiere el compromiso de ordenar los actos y adoptar las decisiones necesarias para el desarrollo del proceso. DOBLE INSTANCIA: Es garantía constitucional (Art. 31 C.N.) y se constituye en la piedra angular del Estado de Derecho, porque a través de él se garantiza en forma plena y eficaz el ejercicio del derecho fundamental de defensa y de contracción, ambos integrantes del debido proceso del artículo 29 del C.N. INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS: El funcionario en la aplicación de las normas no debe partir del entendido de que su deber o función es asegurar el imperio de las normas materiales porque por encima está la garantía y el respeto a los derechos fundamentales.

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La Corte Constitucional en sentencia 460 de 1992 ordenó "la garantía del debido proceso plasmada en el artículo 29 del C.N. y consagrada en la declaración de los derechos humanos y deberes del hombre y en la convención americana sobre derechos humanos (de San José de Costa Rica en 1969 - Art. 8 y 9), no consiste solamente en la posibilidad de defensa o en la oportunidad para interponer recursos sino que exige además, como lo expresa el Art. 29 del C.N., el ajuste a las normas preexistentes al acto que se imputa, la competencia de la

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autoridad judicial o administrativa, que ordene el proceso, la aplicación del principio de favorabilidad, en materia penal; el derecho o una resolución que defina las cuestiones jurídicas planteadas sin dilaciones injustificadas; la ocasión de presentar pruebas y de controvertir las que se alleguen en contra, y desde luego la plena observancia de las formas propias de cada proceso según sus características". El debido proceso comprende: - Derecho a la jurisdicción - Derecho al juez natural - Derecho a la defensa judicial - Derecho a un proceso público. - Derecho a la independencia del juez - Derecho a la imparcialidad del juez.

VACÍOS Y DIFERENCIAS DEL CÓDIGO El artículo 8 de la Ley 153 de 1887 señala: "Cuando no hay ley aplicable al caso controvertido se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho". En cuanto a la analogía ha dicho la Corte Constitucional en Sentencia de constitucionalidad de marzo 1 de 1995: "Es la aplicación de la Ley o sustituciones no contempladas expresamente en ellas". La razón positiva de la analogía halla su justificación en el principio de igualdad, porque los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual.

OBSERVANCIA DE LAS NORMAS PROCESALES La jurisprudencia patria ha expresado que la ley procesal en cuanto regula la norma del proceso y los efectos de los actos procedimentales, siempre es de orden público y por consiguiente tiene un carácter absoluto, inmediato y obligatorio. Pero no todas las reglas y ritualidades del Derecho procesal son irrenunciables por pertenecer al orden público, por ejemplo, pueden renunciar a traslados, pruebas, términos, etc.

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ÓRGANOS AUXILIARES A LA ADMINISTRACIÓN DE JUTICIA Y SU RELACIÓN CON EL NUEVO PAPEL DEL JUEZ La intervención del Ministerio Público en los procesos civiles, agrarios o de familia, tiene como finalidad procurar la defensa de la Constitución y la ley, de los intereses de la nación y sus entidades territoriales y la protección de los consumidores y de los incapaces. Funciones: -Sus funciones las enlista el artículo 41 del C.P.C., a saber: -Ante la Corte Suprema de Justicia, el procurador delegado en lo civil, bajo la dirección del procurador general de la Nación. -Ante los Tribunales. Por los respectivos fiscales. -Ante los jueces del circuito, los fiscales del circuito, personeros municipales de la cabecera y sus delegados. -Ante los jueces municipales, los personeros de los respectivos municipios. -Ante los jueces del circuito y de la familia y sala civil y de familia de tribunal superior por el procurador judicial respectivo. La C.N. en su artículo 118 preceptúa como será ejercido EL MINISTERIO PÚBLICO. El defensor de la familia De conformidad con el DTO. 2737 de 1989 (Código del Menor) artículo 277, "El defensor de familia es funcionario público al servicio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar". Funciones:

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-Intervenir en interés de la institución familiar y del menor en los asuntos judiciales, del artículo 11 del Decreto 2272 de 1989. -Asistir al menor infractor en las diligencias ante el juez competente y elevar las peticiones que considere competentes para su rehabilitación.

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-Citar al presunto padre para procurar el reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial. -Aprobar, con efecto vinculante, cuando no haya proceso judicial en curso, las conciliaciones entre cónyuges, padres y demás familiares. -Conocer y decidir los asuntos relacionados con menores que requieran protección. -Conceder permisos a menores para salir del país. -Presentar las denuncias penales ante las autoridades competentes por la comisión de delitos, donde aparezca como ofendido un menor. -Autorizar la adopción del menor en los casos señalados en la ley. -Solicitar la corrección o inscripción del nacimiento en el registro del estado civil de los menores. -Solicitar la práctica de los exámenes antropoheredobiológicos para constituir la prueba en los procesos de filiación. -Solicitar a las entidades oficiales o privadas las certificaciones, informes. -Otorgar la autorización para la venta de inmuebles de menores en los casos señalados por la Ley 9 de 1989, de reforma urbana. -Conocer privativamente de las violaciones a la Ley penal en que incurran los menores de 12 años y de las contravenciones cometidas por los menores de 18 años. -Ejercer las funciones de policía señaladas en el Código del menor. -Emitir conceptos en las actuaciones judiciales o administrativas ordenadas por la ley. Solicitar a los jueces y funcionarios administrativos la práctica de pruebas que sean necesarias en el cumplimiento de sus funciones. -Las demás que expresamente le señale el Código del menor. La jurisdicción Es función del Estado la adopción de decisiones mediante las cuales se debe prever la solución definitoria, generalmente prevista por el ordenamiento de manera abstracta, para cada cuestión o situación problemática concreta de contenido o jurídico que surja en la colectividad.

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La jurisdicción según el artículo 228 de la Constitución y el artículo 1º de la Ley 270 de 1996 es función pública que cumple el Estado. La jurisdicción satisface dos objetivos: Uno, de intereses particular al ofrecer soluciones a problemas concretos a través del proceso, y el otro, de interés público tendiente a demostrar la urgencia práctica del derecho objetivo, el imperio de la normatividad para estimular la obediencia espontánea del individuo al régimen y así garantizar la continuidad y vigencia de ese régimen. La competencia Es el ámbito dentro de cuyos límites debe cumplirse la función jurisdiccional por cada uno de los jueces. Permite conocer la clase de juez, la categoría del juez y el lugar donde debe tramitarse el proceso. Constitucionalmente se le ha atribuido a la Rama Judicial del poder Público la Administración de Justicia; según el artículo 228 de la C.N., el Estado se obliga a prestarla según el artículo 229, y para el desarrollo constitucional de la prestación de ese servicio se organiza legalmente la competencia; el justificable puede conocer qué clase de juez y qué categoría de juez debe conocer determinado asunto judicial civil municipal o civil del circuito. Aplicando dos de los factores el subjetivo, y territorial u objetivo y territorial se puede establecer de qué lugar del territorio es el juez que debe conocer del proceso. El primer aspecto a considerar para saber a qué clase de juez le corresponde conocer del asunto judicial lo constituye la narración de los hechos que en últimas es la realidad material y esto permite saber abstractamente si las normas que regulan esa situación son civiles, penales, laborales, de familia, etc. Los factores señalados por el legislador para establecer la autoridad judicial llamada a conocer un proceso son: OBJETIVO, SUBJETIVO, FUNCIONAL. Territorial de conexión

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FACTOR OBJETIVO: Se relaciona con el objeto de la pretensión, o sea, el derecho sustancial o relación jurídico sustancial determinada por la materia o la cuantía. Clases de Cuantía: MAYOR, MENOR, MÍNIMA.

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Factor subjetivo: En este evento se toma en cuenta para determinar la competencia la calidad o fuero de la persona que interviene en el proceso; hoy el factor subjetivo no tiene aplicación ante los jueces civiles municipales, ni para los del circuito y familia hoy se coloca de relieve el factor objetivo. Los tribunales por el factor subjetivo conocen de los procesos contra los jueces artículo 26 C.P.C., la Corte Suprema de Justicia por el factor subjetivo conoce de los procesos contenciosos en que sea parte un agente diplomático acreditado ante el gobierno colombiano. El juez agrario en virtud del Decreto 23093 de 1989, artículo 8 por el factor subjetivo conoce de aquellos procesos en que sea parte la nación, una entidad territorial, un establecimiento público, una empresa comercial o industrial del Estado, una sociedad de economía mixta cualquiera sea su cuantía, salvo los del contencioso administrativo. Factor territorial: Una distribución horizontal de la competencia. Este factor se relaciona con el lugar, ámbito espacial territorial donde el funcionario judicial ejerce su función para determinado caso. Fueros o foros: Para establecer el factor territorial se acude a fueros o foros que se aplican en el artículo 23 C.P.C., estos son: El personal, real y contractual. El personal atiende al lugar del domicilio o residencia de las partes (regla general del domicilio artículo 23 numeral 1). El Real, éste consulta el lugar de ubicación de los bienes o suceso de los hechos (Art. 23 numerales 8, 9, 10). Contractual tiene en cuenta el lugar de cumplimiento del contrato (Art. 23 numeral 5). Factor funcional: Mira únicamente a quien le corresponde conocer como juez de única, primera o segunda instancia, o como juez de revisión o casación con el fin de establecer quién es el superior jerárquico Factor de conexión: Este factor se da por razón de la acumulación de procesos y pretensiones. Características de la competencia: Improrrogable: Una vez se apliquen los factores determinantes de la competencia se sabrá la categoría del juez, y el lugar para tramitar determinado proceso ya que la competencia la asigna la ley procesal y no la voluntad de las partes.

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En materia civil, la competencia es prorrogable en cuanto se refiera al factor territorial más no por el factor funcional. Indelegable: El funcionario judicial que resulte competente conforme a los factores determinantes de la competencia como el único que puede conocer del proceso, no puede delegar en otro la competencia para que lo adelante y decida mediante sentencia. Se puede delegar competencia para determinados asuntos procésales, lo que se hace a través de la llamada comisión y el juez comisionado adquiere para ese caso concreto competencia con las mismas facultades del juez comitente. Es de orden público: Las normas del Código de procedimiento civil y en general de los códigos que regulan la competencia son de orden público y por consiguiente de obligatorio cumplimiento, salvo autorización expresa de la ley. Aplicación oficiosa: Como las normas que regulan la competencia son de orden público y obligatorio cumplimiento el juez de oficio debe verificar el cumplimiento de este presupuesto procesal y así rechazar de plano la demanda cuando carezca de esta. CLASIFICACIÓN DE LA COMPETENCIA: Privativa: Es la que se le asigna exclusivamente a un juez o a un solo funcionario para conocer determinado asunto con exclusión de los demás. Preventiva o concurrente: Es la que se le asigna a dos o más funcionarios para conocer de un determinado proceso.

DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDADES DEL JUEZ CIVIL

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La Constitución política y la Ley 270 de 1990 prevén la eficacia, celeridad del proceso y justicia y para ello el estatuto procesal civil prevé los poderes, deberes y responsabilidades del juez. Es deber del juez aplicar los principios procesales para hacer un proceso ideal, pronto y eficaz en especial con la aplicación de los prin-

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cipios de celeridad, saneamiento economía procesal, impulso oficioso, preclusión, concentración, inmediación, oficiosidad probatoria, libre utilización de medios de prueba y libre valoración racional de la prueba. Poderes estos que se desprenden del contenido del artículo 37 del C.P.C.; celeridad, artículo 37 numeral 1, saneamiento artículo 37 numeral 4 y artículo 85, impulso oficioso artículo 2, economía procesal artículo 37 numeral 1; perentoriedad y obligatoriedad de los términos artículo 118, dictar providencia dentro de los términos legales, artículo 37 numeral 6, concentración artículo 119 reformado por la ley 794, debido proceso, artículo 4, inmediación artículo 181, buena fe artículo 37 numeral 3, lealtad, probidad y verdad material artículo 4, verificación de la verdad material artículo 37 numeral 4, oficiosidad probatoria, artículo 179-180, libre valoración racional de la prueba judicial, artículo 187.

RESPONSABILIDADES DEL JUEZ Debido al alto alcance que tienen los jueces en sus deberes y dado a los poderes tan elevados que poseen, regular normativamente la conducta desde el punto de vista penal, civil y disciplinario estableciendo una serie de responsabilidades correlativas para el uso inadecuado de esos poderes o en el caso de incumplimiento en los deberes, ello tiene su propia regulación obedeciendo a estas tres disciplinas. La responsabilidad penal, puede también implicar una responsabilidad civil. Esta última tiene un carácter eminentemente indemnizatorio a su cargo, en materia disciplinaria la conducta se regula por la Ley 734 del 2002, por los artículos 65 a 74 de la Ley 270 de 1990 que son el desarrollo legal del artículo 90 de la Constitución Nacional. En materia penal se refiere a los delitos cometidos por conductas de los jueces que encuadren el prevaricato, la concusión, cohecho y abuso de autoridad entre otras. La comisión Reforma de la Ley 794 de 2003. La comisión tiene como regla general que solo es posible conferirse para la práctica de pruebas fuera de la sede del juez de conocimiento, como lo prevé el artículo 181 del C.P.C., y también para otras diligencias de entrega y embargo de bienes. La Ley 794 del 2003 trajo dos innovaciones: En la cabecera de distritos se podía comisionar a los secretarios y oficiales mayores que

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sean abogados para la práctica de estas diligencias lo cual fue declarado inexequible por la Corte Constitucional. La otra consiste en que el funcionario que en el proceso tenga medida cautelar y la practique cuando se le comisione para ello podrá notificar el auto admisorio de la demanda o el mandamiento de pago. Además, con la reforma del artículo 315 del C.P.C., ya no se necesita la comisión para notificar a los sujetos del proceso cuando estos se encuentren fuera de la sede del juzgado. La comisión no es cosa distinta a la facultad que la propia Ley concede a los funcionarios judiciales para que deleguen en otros funcionarios la práctica de diligencias y apruebas por razón del territorio. Para comisionar se requiere: -Que la comisión no esté prohibida por la ley. -Que el comitente sea superior o de igual categoría que el comisionado. -Que el comisionado sea competente territorialmente en el lugar donde deba practicarse la prueba o diligencia. -Que se precise el objeto de la comisión y entramándose de pruebas se señale el término para practicarlas. El comisionado tiene las mismas facultades del comitente para lo encargado a realizar, cuando el comisionado excede las facultades la actuación resulta nula. Pero esa nulidad tiene un término para ser alegada y es dentro de los cinco días siguientes a la de la notificación del auto que ordena agregar el despacho comisorio al expediente. Los auxiliares de la justicia (DTO. 2265 DE 1969)

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En el desarrollo de la función judicial pueden presentarse determinadas situaciones que el juez, ni sus empleados puedan cumplir de manera personal, pero que se toman necesarias para los fines del proceso. Son los depósitos de bienes, dictámenes periciales, particiones, liquidaciones de sociedades, traducciones, defensorías, representación del ausente etc., lo que la ley previniendo dichas situaciones estableció los llamados auxiliares de justicia, los que creo a través del Decreto 2265 de 1969 reglamentario del artículo 30 de la Ley 16 de 1968 y del artículo segundo del Decreto extraordinario 2204 de 1969, conformado por personas que se presumen calificadas, profesionales y de altas calidades morales para colaborar en estos eventos.

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El artículo octavo del Código de Procedimiento Civil define la naturaleza de los cargos de auxiliar de justicia, así: "... Son oficios públicos que deben ser desempeñados, por personas idóneas de conducta intachable, excelente reputación e incuestionable imparcialidad". El artículo noveno por su parte, reformado hoy por los artículos 2, 3, 4, 5, 6 de la Ley 446 de julio 7 de 1998, en su numeral octavo sufrió cambios en cuanto al nombramiento, notificación, designación y calidades así como de los honorarios y la exclusión. En materia de Responsabilidad Civil en la función de auxiliar de justicia por parte del Estado, el Consejo de Estado en Sentencia de noviembre 8 de 1991 al examinar lo pertinente señalo: "Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares y puntualizó, no solamente el Estado, sino también los particulares tienen deberes sociales que cumplir para de esta manera lograr los fines esenciales de la comunidad derivados no solamente de la relación individuo- estado sino también sociedad - estado, idea que se vuelve a consagrar en el artículo 95 de la Constitución Nacional". "Así las cosas la actividad judicial de los auxiliares de la justicia, en detrimento de los deberes que la Constitución y las leyes imponen bien pueden llegar a comprometer por acción u omisión, no solamente su responsabilidad personal y patrimonial de tales servidores públicos ocasionales sino también la responsabilidad administrativa del Estado en virtud de los daños antijurídicos que le sean imputables pudiendo el Estado repetir de conformidad con el artículo 90 de la Constitución Nacional" En hora buena la Ley 446 de julio 7 de 1998 en su artículo 4 inciso segundo facultó al Consejo Superior de la Judicatura como órgano que regenta la Administración de Justicia para la reglamentación de lo concerniente a estos auxiliares de justicia y en virtud a la facultad constitucional y legal que se le otorga por estas a dicho órgano rector.

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El artículo Noveno se reformó por la Ley 794 de 2003 calcificándose en designación de los auxiliares de justicia serán designados en cuanto a la designación del curador al adlitem procetuo la norma que se incluirán tres nombres escogidos de la lista de dichos auxiliares de justicia. El cargo será ofrecido por el primero que concurra a notificarse del auto admisorio o mandamiento ejecutivo, según sea el caso, acto que conllevará la aceptación de la designación. Los otros auxiliares conservaron el turno de nombramiento en la lista. Los honorarios del curador deberán consignarse a órdenes del juzgado y se le cancelarán una vez terminada la labor o ante la comparecencia del representado.

LAS PARTES, REPRESENTANTES, TERCEROS Y APODERADOS Y SU FUNCIÓN EN EL NUEVO PAPEL DEL JUEZ Es parte toda persona natural o jurídica en cuyo nombre se demanda o demanda una pretensión, una declaración, autorización con la aplicación de la jurisdicción. Se debe distinguir la capacidad para ser parte como la cualidad (aptitud, que se tiene para ser titular (sujeto), de la relación jurídico - procesal) lo que se ha categorizado como un presupuesto procesal, es decir, una condición para que el juez pueda proferir la decisión de fondo; en otras palabras, es la capacidad procesal o capacidad para comparecer a proceso, la que debe entenderse como un presupuesto para la validez del mismo, o sea, la necesaria para poder intervenir por sí mismo en un determinado proceso. La Corte Suprema de justicia puntualizó al respecto: "Capacidad procesal es la aptitud para realizar actos procésales con eficacia jurídica en nombre propio o ajeno". Los litisconsortes

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En los procesos contenciosos cada una de las partes puede estar conformada por un solo sujeto o por dos o más; en este último caso, se trata de lo denominado procesalmente pluralidad de sujetos. En sentencia de julio 13 de 1992 la Corte Suprema de Justicia explico; "El litisconsorcio no es cosa diferente a la situación en que se hayan distintas personas que, conjuntamente, actúan en un proceso como actores contra un solo demandado o como demandados por un solo

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demandante u ocupando ambas posturas luego constituyen la situación descrita una de las formas que puede presentar el proceso civil, litisconsorcio facultativo o voluntario se da cuando las diversas personas que se encuentran en condiciones de crear tal situación la producen libremente, demandando todas en conjunto o cuando las personas que están en condiciones de producir la pluralidad por pasiva demandan, también a voluntad a varios sujetos. Y el litisconsorcio necesario se da cuando la situación jurídica sustancial o la pretensión no pueda ser materia de decisión eficaz si en el respectivo proceso no están presentes todos los litisconsortes, caso que se da cuando dicha relación por su propia índole o por mandato legal es de tal entidad que para recibir pronunciamiento de mérito requiere la obligada comparecencia de todos aquellos a quienes vinculan". Entonces, debe advertirse que surge el litisconsorcio necesario cuando una resolución jurídica haya de recaer de manera uniforme para todos y por lo tanto la presencia de todos se toma necesaria para hacer posible el juzgamiento de fondo y nace el presupuesto de legitimación respecto de los titulares de la relación jurídico controversial. Derecho de postulación El artículo 63 del Código de Procedimiento Civil ha definido el derecho de postulación cuando expresa: "Las personas que hayan de comparecer al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito excepto en los casos en que la ley permite su intervención directa". Lo que además ratificó el artículo 229 de la Constitución Nacional que a su tenor expresa: "Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la Administración de Justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado". Los poderes El poder otorgado al apoderado para un determinado proceso, o para la de varios es la materialización del mandato. Los poderes los ha clasificado la legislación procesal civil en generales y especiales: El poder general es para toda clase de procesos y sólo podrá conferirse por escritura pública, el apoderado general puede a su vez otorgar poderes especiales siempre que esta facultad no le esté expresamente prohibida y su valor es como si proviniera del mandante mismo.

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El poder especial puede ser especial para varios asuntos o para un solo asunto; este poder es el más común, se otorga mediante memorial dirigido al juez del conocimiento presentado como se dispone para la demanda, es decir, autenticado ante secretario del despacho judicial o ante notario de cualquier lugar del país. (Art. 84 del C.P.C. y Art. 13 de la Ley 446 de 1998) Los poderes o las sustituciones podrán extenderse en el exterior ante el cónsul colombiano o el funcionario que la ley local autorice para ello, caso este último en que la autenticación se hará conforme a lo rezado por el artículo 259 del Código de Procedimiento Civil. La designación de apoderados En ningún caso pueden actuar simultáneamente más de un abogado como mandatarios de una misma persona, de mencionar el poder varios se ha de entender como principal el primero y los demás como sustitutos según su orden. La sustitución a distinto abogado sólo podrá hacerla el apoderado principal cuando los sustitutos estén ausentes, falten o se nieguen a ejercer el poder, lo cual habrá de afirmarse bajo juramento por el abogado principal. Juramento que se entiende prestado con la presentación del escrito. Reconocimiento del apoderado Para que se reconozca personería a un apoderado se requiere que este sea abogado inscrito y que haya aceptado expresamente el poder o inicie el ejercicio del mismo.

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Sustituciones: Lo conveniente es que la facultad de sustituir aparezca expresa en el poder, aunque se presuma, pues eso ayuda a evitar la responsabilidad del apoderado prevista en el artículo 2161 del Código Civil, la que explicó la Corte Constitucional en Sentencia de mayo 22 de 1995: "De los preceptos transcritos artículos 2161, 2162, 2163, 2164 del Código Civil, se desprenden las siguientes hipótesis, las cuales obviamente pueden ser alteradas por las partes: 1. Si al mandatario se le prohíbe delegar, los actos del sustituto son inoponibles al demandante, quien, además puede reclamar de aquel la indemnización de los perjuicios originados en la delegación. 2. Si al mandatario no se le prohíbe la delegación, pero tampoco se le autorice expresamente, se entiende que éste podrá estar facultado para hacerlo, pero

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en tal caso, responderá por los hechos del sustituto como de los suyos propios. 3. El mandante autoriza la delegación, mas se abstiene de delegar al sustituto en tal evento, el mandatario se libera de cualquier responsabilidad, a menos que sustituya en persona notoriamente incapaz o insolvente. 4. El mandante autoriza la sustitución y señala la persona del sustituto, de modo que el mandatario queda liberado de cualquier responsabilidad frente al mandante". Terminación del poder: El poder termina con la presentación ante la secretaría del despacho donde cursa el asunto del escrito que revoca el poder o que designa un nuevo apoderado o con la sustitución, a menos que esta se confiera solo para interponer recurso, o para alguna gestión en especial. Según el artículo 2189 del Código Civil, el poder como mandato termina: Por revocatoria del poder: La que puede ser expresa o tácita, la revocatoria del poder da lugar a la regulación de honorarios según el inciso 2º del artículo 69 que expresa: "El apoderado principal o sustituto a quien se le haya revocado el poder, sea que esté en curso el proceso o se adelante alguna actuación posterior a su terminación puede pedir al juez, dentro de los 30 días siguientes a la notificación del auto que admite dicha revocatoria, el cual no tendrá recurso, que se regulen los honorarios mediante incidente que se tramitara con independencia del proceso o de la actuación posterior". Renuncia del Poder: La renuncia no pone término al poder ni a la sustitución, sino tan solo cinco días después de haberse notificado por estado el auto que la admite y se da a conocer al poderdante o mandante de conformidad con los numerales 1 y 2 del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil o por vía telegráfica. Facultades del apoderado El poder conferido al apoderado para el litigio se entiende que tiene o produce los siguientes efectos: -Solicitar medidas cautelares y demás actos preparatorios del proceso. -Adelantar todo el trámite del proceso en todas las instancias. -Interponer y actuar en todo lo relacionado con el recurso de reposición, apelación, queja, súplica y casación. Proponer e intervenir en incidentes o trámites especiales originados en el proceso, solicitar la expedición de copias, cer-

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tificados y en general presentar todas las peticiones que considere necesarias. -Realizar las actuaciones posteriores que sean consecuencia de la sentencia y se cumplan en el mismo expediente. -Cobrar ejecutivamente en proceso separado las condenas impuestas en la sentencia. -Formular todas las pretensiones que estime convenientes para beneficio del poderdante, siempre que se relacione con las que en el poder se determinen. -Recibir las notificaciones del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo y representar al poderdante en todo lo relacionado con la reconvención y la intervención de terceros. -El apoderado no podrá realizar actos que impliquen disposición del derecho en litigio (desistir, transigir, conciliar, confesar, renunciar). Ni los reservados exclusivamente por la ley a la parte misma; como tampoco, recibir. Salvo que el demandante lo autorice expresamente. De igual manera para la tacha de falsedad, el apoderado requiere de la autorización expresa de su poderdante so pena de hacerse responsable de manera solidaria de resolverse esta de manera contraria, artículo 292 del Código de Procedimiento Civil. La Corte Suprema de Justicia ha venido sosteniendo en cuanto a las facultades del apoderado que éste, para poder formular el recurso de revisión, requiere de un nuevo poder. Hoy debe agregarse una nueva facultad que nace del artículo 527 que expresa que cuando el apoderado licite sentado, requerirá facultad expresa. Deberes de las partes y sus apoderados Son deberes de las partes y sus apoderados tanto en el proceso como para la Administración de Justicia:

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-Proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos. -Obrar sin temeridad en sus pretensiones o defensas y en el ejercicio de sus derechos procésales. -Abstenerse de usar expresiones injuriosas en sus escritos y exposiciones orales, guardar el debido respeto al juez, a los empleados del despacho, a las partes y a los auxiliares de la justicia. -Comunicar por escrito cualquier cambio de domicilio o lugar denunciado para recibir notificaciones personales,

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en la demanda o en la contestación o en el escrito de excepciones en el proceso ejecutivo, so pena de que estas surtan válidamente en el anterior. -Concurrir al despacho cuando sea llamado por el juez y acatar sus órdenes en las audiencias y diligencias. -Prestar al juez su colaboración para la práctica de pruebas y diligencias, a riesgo de que su renuencia sea apreciada como indicio grave en su contra. -Abstenerse de anotaciones marginales o interlineadas, subrayados o dibujos de cualquier clase en el expediente so pena de incurrir en multa de un salario mínimo mensual. -Comunicar a su representado el día y hora que el juez haya fijado para interrogatorio de parte, careo, reconocimiento de documento, inspección judicial o exhibición y darle a conocer de inmediato la renuncia al poder. Responsabilidad patrimonial de las partes: En cuanto a la responsabilidad la Corte Suprema de Justicia afirmó en Sentencia de mayo 24 de 1980: "El principio general, consagrado en el artículo 2314 del Código Civil, relativo a quien ha infringido daño a otro intencional o culposamente así la culpa sea leve o levísima es obligado a la indemnización, lo que es aplicable al campo del abuso del derecho, pero solo intratándose del ejercicio de un derecho subjetivo. Cuando por el contrario, explica la Corte el abuso se ha realizado en la escogencia de vías de derecho, es decir, en el ejercicio de los derechos procésales, seleccionados para lograr la efectividad del derecho material discutido entonces una culpa cualquiera del litigante no genera necesariamente en caso de darse los otros elementos de la responsabilidad la obligación de indemnizar. El legislador solo ha impuesto a los litigantes el deber de observar una conducta que excluya la mala fe y la temeridad". Temeridad o mala fe El artículo 74 del Estatuto Procesal Civil, señala según el legislador en qué casos ha existido temeridad o mala fe, a saber: -Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición, incidente o trámite especial que haya sustituido este. -Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad.

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-Cuando se utilice el proceso, incidente, trámite especial o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos. -Cuando se obstruye la práctica de pruebas. -Cuando por cualquier otro medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso. -La Corte Suprema de Justicia en Sentencia de mayo 24 de 1980 advirtió: "La lista del artículo 74 no excluye la existencia de otros casos en que se haya actuado con mala fe o temeridad, el catálogo copiado es el de los episodios en que legalmente se presumen esas circunstancias, pero ello no quiere decir que no hayan otros eventos en que se actúe de esa manera perniciosa". Los terceros Definición: Tercero es el sujeto que no tiene la condición de parte principal (cualquiera que sea su relación con las partes principales), pero sin que esta situación sea absoluta, ya que quien inicialmente es tercero en virtud de una intervención voluntaria o forzada, puede convertirse en parte principal o secundaria, litisconsorcial o independiente. La intervención puede ser: Voluntaria - Adhesiva o coadyuvante: Este es el tercero ajeno a la controversia pero que entra a apoyar a una de las partes (Artículo 52 del C.P.C.) Requisitos para que pueda darse la coadyuvancia:

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-Que el coadyuvante tenga un interés jurídico en el éxito de la pretensión de la parte principal a la cual va a ayudar. -Que no se haya dictado sentencia de única o primera instancia. -El coadyuvante no pueda ejecutar actos que impliquen disposición del derecho de litigio o que estén en desacuerdo con los del coadyuvado. -La coadyuvancia es procedente solo en los procesos de conocimiento.

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-La coadyuvancia procede desde la admisión de la demanda y la solicitud debe tener los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya. A ella se le acompañaran las pruebas pertinentes. -El coadyuvante puede pedir pruebas. -La intervención anterior a la notificación del demandado se resolverá luego de notificado éste. -Los coadyuvantes toman el proceso en el estado en que se encuentre al momento de su intervención. Litisconsorcial La intervención litisconsorcial consiste en ampliar la relación procesal a otros sujetos ya que el interviniente litisconsorcial se presenta como portador de otra cuestión, relativa a él, frente a una de las partes en litigio. El litisconsorcio consagra tres casos: -Cuando en un proceso hay varias personas como demandantes o demandados. -Cuando concurren al proceso terceros que reúnen los requisitos. -Cuando hay acumulación de procesos con partes distintas y existen comunidad de pretensiones entre algunos de ellos. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de julio 13 de 1982 explicó: "... del litisconsorcio se ha dicho que no es cosa diferente a la situación en que se hayan distintas personas, que, conjuntamente, actúan en un proceso como actores contra un solo demandado, o como demandadas por un solo demandante y ocupando ambas posturas, luego constituye la situación descrita una de las formas que pueden presentar el proceso civil acumulativo por razones subjetivas, y como es bien sabido, desde el punto de vista de su origen, vale decir de las circunstancias antecedentes que determinan su concurrencia, se la clasifica el litisconsorcio facultativo o voluntario, (cuando las diversas personas que se encuentran en condiciones de crear tal situación, la producen libremente demandando todos en conjunto, o cuando las personas que están en condiciones de producir la pluralidad por pasiva demandan también a voluntad varios sujetos) y el litisconsorcio necesario se da cuando la situación jurídica o sustancial o la pretensión deducida no puede ser materia de decisión eficaz, si en el respectivo proceso no están presentes todos los litisconsortes, caso que se da cuando dicha relación por su propia índole o

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mandato de la ley, es de tal entidad que para recibir pronunciamiento de merito requiere la obligada comparecencia de todos aquellos a quienes vincula". El litisconsorte consagra tres casos: -Cuando en un proceso hay varias personas como demandantes o demandados. -Cuando concurren al proceso terceros que reúnen los requisitos. -Cuando hay acumulación de procesos con partes distintas y existe comunidad de pretensiones entre algunas de ellas. Intervención excludendum En la intervención principal o ad excludendum el interviniente es titular de una acción que la ejerce en el proceso iniciado entre los dos sujetos iniciales. Según ROCCO "los presupuestos para que se dé la intervención ad excludendum son: -Que ante todo, haya permanecido extraño al juicio iniciado entre otros dos sujetos por cuanto si hubiese estado ya en el litis no podría, evidentemente, tener cabida la intervención principal. -Que esté pendiente un proceso entre dos sujetos, lo cual como sabemos corresponde al momento de la notificación o citación a la parte demandada. -Que con la relación, con el derecho que se discute y con la acción que se ejerce se esté legitimando para actuar. De la lectura del artículo 53 del Estatuto Procesal, podemos colegir:

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-La intervención puede darse sólo en los procesos de conocimiento en única o primera instancia. -Se notifica el auto admisorio de tercería a las partes o a sus apoderados.

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Intervenciones forzadas (Tercerías) Las tercerías cuando el tercero debe comparecer al proceso en virtud de la ley o por voluntad de otra parte. El estatuto adjetivo consagra varios casos de intervención por instancia de parte, a saber: -Citación de acreedores con garantía real (Art. 539 - 530 C.P.C.) -Si quien demanda o es demandado en deslinde no tiene sobre el predio el dominio pleno se cita a quienes tiene derechos reales a fin de que se hagan parte del proceso (Art. 462 del C.P.C.) -Hay intervención forzada en el llamamiento en garantía en la citación ex oficio y en el llamamiento del tenedor o poseedor. Denuncia del pleito El artículo 54 preceptúa: Quien de acuerdo con la ley sustancial, tenga derecho a denunciar el pleito que promueva o se le prueba, deberá ejercitarlo en la demanda o dentro del término para contestarla, según fuere el caso. Al escrito de denuncia acompañará prueba siquiera sumaria del derecho a formularla, el denunciado en pleito tiene a su vez facultad para denunciarlo en la misma forma que el demandante o el demandado. El artículo señala cuáles son los requisitos que debe contener el escrito de denuncia de pleito, así el artículo 56 señala su trámite y efectos. Lamamiento en garantía Se presenta cuando las partes solicitan la citación de un tercero para exigirle la indemnización o el reembolso total o parcial que ellos deban hacer como resultado de una sentencia. Llamamiento ex - oficio Esta citación sólo resulta en los procesos de conocimiento y la finalidad es que el tercero pueda defender sus derechos frente a la conducta fraudulenta de una de las partes.

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Llamamiento de poseedor o tenedor -Son presupuesto del artículo 59 del C.P.C. -Que el demandante demanda a una persona como poseedor, y ese es meramente tenedor, en este caso ese tenedor debe indicar el domicilio, residencia y habitación u oficina del verdadero poseedor, so pena de pagar los perjuicios que con su silencio pueda causar al demandante. -Que en el expediente aparezca la prueba de que el verdadero poseedor es otro, el juez de oficio ordenara su citación. -El demandante demanda como tenedor a una determinada persona pero la tenencia radica en cabeza de otra, habrá de procederse de igual manera que con el poseedor. La demanda, sus etapas, y análisis del papel del nuevo juez La demanda se ha definido "como el acto con el cual, afirmándose existe una voluntad concreta de la ley, positiva o negativa, invoca este el órgano del Estado para que actué tal voluntad". Devis Echandia "Es un acto de declaración de voluntad, introductivo y de postulación que sirve de instrumento para el ejercicio de la acción y la formulación de la pretensión con el fin de obtener la aplicación de la voluntad concreta de la ley por una sentencia favorable y mediante un proceso en un caso determinado". Los artículos 75, 765, 77 del Estatuto adjetivo señalan los requisitos indispensables que debe contener toda demanda:

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-Designación del juez a quien se dirija (Art. 12.28 jurisdicción y competencia). Lo cual se cumple cuando se señala la clase, categoría y sede del despacho. -Nombre, edad y domicilio del demandante y del demandado; a falta de domicilio se expresará la residencia y si se ignora esta circunstancia se hará constar bajo la gravedad del juramento que se entenderá prestado por la presentación de la demanda. -Nombre y domicilio o, a falta de éste, la residencia de los representantes o apoderados de la partes, sino pueden o no comparecer por sí mismas. En caso de que se ignoren se expresará tal circunstancia bajo la gravedad del jura-

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mento que se entenderá prestado con la presentación de la demanda. -Nombre del apoderado judicial del demandante si fuere el caso. -Lo que se pretenda expresado con precisión y claridad, las varias pretensiones se formularán por separado, con observancia a lo dispuesto en el artículo 82 del C.P.C. Los hechos que sirven de fundamento para las pretensiones, de manera determinada, clasificada y numerada. -Los fundamentos de derecho que se invoquen. -La cuantía cuando su estimulación sea necesaria para determinar la competencia o el trámite. -La indicación de la clase del proceso que corresponda a la demanda. -La petición de las pruebas que el demandante pretenda hacer valer. -La dirección de la oficina o habitación donde el demandante y su apoderado reciban notificaciones personales y donde han de hacerse al demandado y a su representante. -Los demás requisitos que el Código exija para el caso.

REQUISITOS ADICIONALES DE CIERTAS DEMANDAS En relación a las demandas que versen sobre inmuebles, éstos serán especificados por su ubicación, linderos, nomenclatura y demás circunstancias que los identifiquen. -Las que recaigan sobre bienes muebles se determinarán por su cantidad, calidad, peso o medida, o los identificarán, según fuere el caso. -En las peticiones de herencia bastará que se reclamen en general los bienes del causante, la parte o cuota que se pretenda. -En aquellas en que se pidan medidas cautelares se determinarán las personas o los bienes objeto de ellos así como el lugar donde se encuentre. -Este artículo sufrió una pequeña modificación por la Ley 794/2003 cuando en alguno de los documentos anexos se encentran los linderos del bien inmueble no hay necesidad de transcribirlas en la demanda.

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De conformidad con el artículo 77 del C.P.C. a la demanda deberá anexarse los siguientes documentos: -El poder: Con que se inicia el proceso, cuando se actea por medio de apoderado judicial. La prueba de la representación legal del demandante y del demandado. -Cuando la persona no puede actuar por sí misma. (Interdicto, menor, sordomudo que no puede darse a entender por escrito) -La prueba de la existencia de las personas jurídicas que figuren como demandantes o demandadas exceptuando los departamentos, municipios, entidades públicas de creación legal, la Nación y las divisiones territoriales. -La prueba de la calidad de heredero, cónyuge, curador de bienes, administrador de comunidad albacea, con que se actúa como demandante o como demandado. -Los documentos y pruebas anticipadas que se pretendan hacer valer y que se encuentren en poder del demandante. -Las demás pruebas que para el caso exija el código. Los efectos de la demanda Deben distinguirse los efectos jurídico - materiales de los efectos jurídicos - procésales. Los efectos procesales, a saber: -Determinan los sujetos, el objeto, el interés y la causa pretendida -Queda fijada la competencia del juez. -Coloca al juez en el deber de proveer sobre la demanda, admitirla, inadmitirla o rechazarla. -Fija la extensión del litigio la actividad del juez, debe sujetarse a la demanda. -El juez está obligado a resolver la litis según la demanda del actor. Los efectos materiales, a saber: USC - Editorial

-Le da al derecho material el carácter de litigioso. -Interrumpe la prescripción adquisitiva o extintiva, impidiendo la adquisición del bien o la extensión de la obliga-

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ción (Art. 90 C.P.C.) -Fija el momento en que el demandado poseedor de buena fe queda sujeto a la obligación de solicitar, los frutos en caso de que prospere la demanda (Art. 966 del Código Civil) Admisión inadmisión y rechazo Esta parte es fundamental para el trabajo: generar un desarrollo en relación con el mismo, es decir, estabeler un vínculo. Admisión: Reunidos los requisitos legales de los artículos 75, 76, 77, el juez admitirá la demanda, dará el trámite que legalmente le corresponda, aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada. - Traslado de la demanda: De conformidad con el artículo 87 en el auto admisorio o en el de mandamiento ejecutivo se ordena su traslado al demandado salvo disposición en contrario, el traslado se surte mediante la notificación personal del auto admisorio de la demanda o el mandamiento ejecutivo al demandado, su representante o apoderado, o curador ad-litem y la entrega de la copia de la demanda con sus respectivos anexos. La inadmisión: De conformidad con el artículo 85 el juez, declara inadmisible la demanda en los siguientes puntos: -Cuando no reúna los requisitos formales. -Cuando no se acompañen los anexos ordenados por la ley. -Cuando la acumulación de pretensiones contenida en ella no reúna los requisitos exigidos por los tres numerales del inciso primero del artículo 82 -Cuando no se hubiere presentado en forma legal. -Cuando el poder conferido no fuere en forma legal. En los asuntos en que el derecho de postulación esté reservado a abogados cuando el actor no tenga esta calidad. -Cuando el demandante sea incapaz y no actúe por conducto de sus representantes.

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En el auto que el juez declare inadmisible la demanda concederá al demandante o ejecutante el término legal de cinco días para la subsanación de los efectos señalados, so pena de que sea rechazado Rechazo de plano De conformidad con el artículo 85, el juez rechazará de plano la demanda cuando carezca de jurisdicción, competencia o exista caducidad para instaurarla. Y habrá rechazo cuando después de concedido el término legal el actor no subsana los defectos, o no lo hizo en la forma señalada. La Corte Suprema de Justicia en sentencia de abril 22 de 1992 con respecto al Decreto 2279 de 1989 señalo: "La cláusula compromisoria como un acuerdo privado entre las partes puede ser modificado por estas en la misma forma que para su establecimiento, esto es por escrito, por lo tanto, el demandante expreso su voluntad con el escrito de demanda al formular las pretensiones relacionadas con el contrato de sociedad y la demandada la suya con el escrito de contestación y al no proponer oportunamente la excepción previa que configura dicha cláusula compromisoria". Interpretación de la demanda

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En sentencia de abril 17 de 1998, en relación a la función interpretativa del juez, la Corte expresó: "En efecto si bien es cierto que la ley rodea los escritos iniciativos de los procesos civiles de ciertas formalidades, encaminadas a dar claridad, precisión y certidumbre a los pedimentos del actor, garantizando así, entre otros, el adecuado ejercicio de los derechos de acción y contradicción no es menos que el acatamiento de esos modelos abstractos diseñados por el legislador, no es una cuestión para examinarse con criterios tan minuciosos y severos que desemboquen en un menoscabo al principio fundamental del derecho judicial, según el cual, las reglas procésales persiguen la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancia de ahí, se recalca, la apreciación de la idoneidad formal de la demanda que no es una faena que deba ejecutarse en actitud mezquina y estrecha que apuntala en minucias o descuidos que una sana interpretación pueda despejar malogre la eficacia del derecho sustancial, y lo ha reiterado la Corte, a falta de claridad en la demanda o en su contestación necesariamente el juez se ve compelido a ejercer su función al interpretarla para desentrañar su sentido y alcance, de tal suerte que con esa labor se supere la oscuridad o deficiencia aparentemente existente

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a fin de que, tramitado el proceso se le ponga fin con sentencia que realice el derecho objetivo, en el caso litigado única manera de garantizar la seguridad jurídica, la libertad y la justicia material entre los asociados" (G.J. CC XIX PAG. 253) Sustitución y retiro de la demanda El artículo 88 preceptúa que la demanda puede sustituirse mientras no se haya notificado el auto admisorio o ninguno de los demandados las veces que se quiera o retirarle mientras no se haya practicado medidas cautelares. En torno al artículo 88 del C.P.C., JUAN GUILLERMO VELÁSQUEZ dice: "en cuanto que su interpretación no debe ser lineal de entenderse en su tenor respecto a que la demanda puede sustituirse las veces que se quiera, siempre que no se hubieren practicado medidas cautelares, pues pese a que no lo reza la norma, la sustitución entendemos podría hacerse mientras no se hubiera dictado admisorio de la demanda. Al admitir la sustitución de la demanda habrá también sustitución del auto admisorio, pues, la nueva demanda es diferente sustancialmente a la primera, entonces, subsistirán dos autos admisorios de demanda y la ley no consagra la revocatoria automática de los autos o providencias". El retiro de la demanda no afecta los derechos del demandante salvo que se presente la caducidad o la prescripción, la demanda retirada podrá ser presentada de nuevo siempre que la acción en ella contenida no se encuentre caducada. Reforma de la demanda El legislador colombiano permite reforma de demanda cuando se presente alteración en algunas de las partes del proceso, de las pretensiones o de los hechos, o cuando se solicite nuevas pruebas. Las demás situaciones se entenderán como meras aclaraciones o correcciones y podrán hacerse las veces que se estime necesario (Art. 89 del C.P.C.) En la reforma a la demanda han de observarse las siguientes reglas: -No podrán sustituirse la totalidad de las personas demandantes o demandadas.

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-Después de notificado el auto admisorio a todos los demandados podrá reformarse la demanda por una sola vez. -En los procesos de conocimiento, la reforma podrá hacerse antes de resolver las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, o antes de la notificación del auto que las decrete, sino se propone excepciones previas dicha reforma podrá hacerse hasta antes de la notificación del auto que señala fecha para la audiencia del 101 del C.P.C., o la de la Ley 446 de 1998. -En los procesos ejecutivos, la reforma podrá hacerse a más tardar en los tres días siguientes al vencimiento del término para proponer excepciones. De la reforma o de la demanda integrada se corre traslado al demandado o a su apoderado mediante auto que se notificará por estado por la mitad del término señalado para la demanda principal y se aplicará el inciso 2º del artículo 87 del C.P.C.

LAS NOTIFICACIONES Y SUS EFECTOS Una de las garantías para que se dé el debido proceso y se respete el derecho de defensa, es la institución procesal de la notificación; tal es la importancia procesal que su omisión o práctica defectuosa puede conducir a la nulidad total o parcial de la actuación procesal o la subsiguiente. Clases de notificación Las notificaciones previstas en el Código de Procedimiento Civil son:

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-Las personales -Por Estado -Por aviso -En estrados -Por traslado en secretaría -Por conducta concluyente -Por telegrama (Ley 446/98) -Por oficio (Ley 446/98) -Por emplazamiento Hoy la legislación colombiana, buscando ponerse al día con avances tecnológicos, admite según la Ley 527 el correo electrónico que deberá regular el Consejo Superior de la Judicatura.

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Notificación personal: El artículo 314 del C.P.C., dice cuáles deben hacerse personalmente y entre ellas: -Al demandado o a su representante o apoderado judicial, la del auto que confiere traslado de la demanda o que libra mandamiento ejecutivo, y en general la de la primera providencia que se dicte en el proceso. Cabe advertir que existen excepciones respecto de esta notificación personal, a saber: La del auto que admite la demanda del interviniente ad-excludendum (Art. 53 C.P.C.); la del auto que admite la demanda de reconvención (Art. 400 inciso 3º. del C.P.C.); la del auto que admite la demanda que formaliza la oposición al deslinde (Art. 465 - 3); la del auto que libra mandamiento de pago al decretar la acumulación de demandas ejecutivas (Art. 540 numeral segundo), cuyas notificaciones se surten por ESTADO y no personalmente. -La primera que deba hacerse a terceros -La que deba hacerse a los funcionarios públicos en su carácter de tales, las del auto que los cite al proceso y la sentencia. -Las que ordene la ley para casos especiales. -Las que deban hacerse en otra forma cuando quien haya de recibirla solicita que se le hagan personalmente, siempre que la notificación que establece la ley no se haya cumplido. Notificación personal: El artículo 29 de la Ley 794/2003 modifica el artículo 315 del C.P.C. En esta ocasión la legislación ha querido poner a la parte o su apoderado de cara al proceso para que cumpla con las cargas y deberes procésales cuando señala que la parte interesada solicitará al secretario que se efectúe la notificación y el secretario, sin que tenga que proferir ninguno, lo ordenará en un plazo máximo de cinco días, remitiendo la comunicación a quien debe ser notificado, a su representante o apoderado, por medio del servicio postal autorizado por el Ministerio de Comunicaciones. Esa comunicación informará sobre la existencia del proceso, su naturaleza y la fecha de la providencia que se debe notificar; además, prevendrá el demandado para que aparezca al proceso en un término de cinco días (hasta aquí no hay notificación. Ha operado la comunicación si se debe hacer fuera del municipio o sede del juzgado. El término para comparecer será de 10 días, que si fuere en el exterior será de 30 días)

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Si el secretario no envía la comunicación en el término señalado, la comunicación podrá ser enviada directamente por el interesado. En el evento de que se envíen comunicaciones por el juzgado como por la parte interesada, se tendrá en cuenta para efectos legales la que primero haya sido entregada. Esa comunicación debe ser enviada a la dirección que aparece reportada en el proceso, bien como lugar de habitación o trabajo. Cuando el destinatario de la comunicación sea una persona jurídica de derecho privado con domicilio en Colombia, la comunicación se remitirá a la dirección que aparezca registrada en la Cámara de Comercio o en la oficina que haga sus veces una copia se deberá entregar al funcionario judicial o a la parte que le remitió. Esa copia debe ser cotejada y sellada por el servicio postal y además debe haber una constancia de la empresa postal sobre su entrega, copia que se incorporará al expediente. Si la persona citada comparece al despacho del juzgado se le pondrá en conocimiento la providencia, pero previamente se identificará con cualquier documento idóneo. Cuando el citado no comparezca dentro del término señalado y el interesado allegue al proceso la copia de la comunicación y la constancia de su entrega, en el lugar del destino, el secretario sin necesidad de auto que lo ordene procederá de manera inmediata a practicar la notificación por aviso en la forma que la establezca el artículo 320 del C.P.C. Pero si la comunicación es devuelta porque la persona no reside o no trabaja en el lugar o porque esa dirección no existe, se procederá a petición del interesado, como lo dispone el artículo 318 del C.P.C. De tal forma que debemos resaltar que hoy es una carga y un interés de la parte o su apoderado enviar la comunicación si el secretario del juzgado en el término no lo hace.

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De otro lado, para poder llegar a la notificación del 318 se requiere que la comunicación sea devuelta porque la persona no reside o no trabaja en ese lugar o porque la dirección no existe. Para poder llegar a la notificación por aviso se requiere que el citado no comparezca y además que se allegue prueba al proceso de la copia de la comunicación con la constancia de su entrega. Se avanza en la reforma con la notificación.

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Es importante resaltar que el parágrafo del artículo 315 ordena a los comerciantes inscritos en el registro mercantil y a las personas jurídicas de Derecho Privado domiciliadas en Colombia que deben registrarse en Cámara de Comercio o la oficina correspondiente a su sede principal, sucursal o agencia así como el registro de una dirección electrónica. Notificaciones por estado Este tipo de notificación está regulada en el artículo 321 del C.P.C., para lo cual señala que la notificación de los autos que no deban hacerse personalmente, se cumplirán por medio de anotación en estados la cual contendrá: -La de terminación de cada proceso por su clase. -La indicación de los nombres del demandante y del demandado, o de las personas interesadas en el proceso o diligencia. Si varias personas integran una parte, bastara con la designación de la primera añadiendo la expresión Y OTROS. -La fecha del auto y el cuaderno en que se halla. -La fecha del estado y la firma del secretario. -El estado se fijará en el lugar visible de la secretaría del juzgado y permanecerá allí durante las horas de trabajo del respectivo día. Notificación por aviso La reforma introducida por la Ley 794/2003 al artículo 320 del C.P.C. dice que el aviso es una forma de notificación y que el legislador entra o permite su utilización cuando no es posible realizara personalmente al demandado del auto admisorio de la demanda o el del mandamiento de pago, o la del auto que ordena citar un tercero o el de cualquier otra providencia que deba realizarse personalmente. El aviso deberá contener la fecha y la de la providencia que se va a notificar, el juzgado que conoce el proceso, su naturaleza, el nombre de las partes y la advertencia de que la notificación se entenderá surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar del destino. Cuando deba surtirse un traslado con entrega de copias, el notificado podrá retirar las copias de la secretaría del juzgado dentro de los tres días siguientes; vencidos estos comenzará a correr el término respectivo.

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El aviso se entregará a la parte interesada en practicar la notificación, para que lo permita a través del servicio postal a la misma dirección de que fue enviada la comunicación a la que se refiere el numeral 1º del artículo 315. Cuando lo que se vaya a notificar es el auto admisorio de la demanda o el mandamiento de pago, el aviso deberá estar acompañado de una copia informal de la providencia que se va a notificar: La demanda no necesita incluirse. Una vez efectuado el envío por la empresa de servicio postal el secretario agregará al expediente copia con esa constancia de envío y entrega a la dirección respectiva. El artículo hoy autoriza a las personas jurídicas de derecho privado con domicilio en Colombia el envío o dirección electrónica registrada previamente en la cámara de comercio o en la oficina correspondiente, pero para ello la parte interesada debe aportar el medio magnético. Notificación por estrados Este tipo de notificación se encuentra consagrada en el artículo 325 del C.P.C. el cual se refiere a que en las audiencias y diligencias las providencias que allí se dicten en el curso de estas, se considerarán notificadas el día en que esta se celebre así las partes no hayan concurrido, vale decir, se realiza en el lugar donde sea proferida la providencia. Notificación por edicto Está consagrada en el artículo 323 del C.P.C., de manera específica para las sentencias que no hayan sido notificadas a las partes dentro de los tres días siguientes a su fecha, se hará por medio de edicto que deben contener:

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-La palabra EDICTO en la parte superior -La determinación del proceso de que se trata y del demandante y demandado, la fecha de la sentencia y la firma del secretario -El edicto se fijará en lugar visible de la secretaría del Juzgado por tres días, y la notificación se entenderá surtida al vencimiento del término de fijación del edicto.

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Notificación por traslado en secretaría Consagrada en el artículo 108 del C.P.C., en donde reza que los traslados de un escrito no requieren auto ni constancia en el expediente, el secretario lo agregará y lo mantendrá en la secretaría por el término respectivo. Estos traslados se harán constar en una lista que se fijará en el lugar visible de la secretaría del despacho y correrá desde el día siguiente. Los traslados correrán en la secretaría y allí se mantendrá el expediente por el término respectivo. Notificación por conducta concluyente El artículo 330 del C.P.C., consagra los elementos inequívocos de lo que confiera la notificación por conducta concluyente, por lo que no se debe entender que la presentación que haga la parte, su representante o apoderado de cualquier escrito o memorial relacionado con el proceso se tenga como notificación por conducta concluyente, escrito éste, que debe ser inequívoco, ya que debe existir una manifestación de que se conoce determinada providencia. El artículo 330 del C.P.C., sufrió una pequeña reforma que consistió en ampliar los casos en que opera la notificación por conducta concluyente y agrega el artículo cuando el escrito en que se otorgue un poder a un abogado se presente al juzgado de conocimiento se entenderá surtida la notificación por conducta concluyente de todas las providencias que se hayan efectuado inclusive el auto admisorio o del mandamiento de pago, el día en que se reconozca personería a menos que ya se haya surtido la notificación anteriormente. De la misma manera consagró el artículo que cuando se decrete nulidad por indebida notificación de una providencia, se entenderá surtida por conducta concluyente al día siguiente de la ejecutoria del auto que la decretó o de la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior. Varias fueron las innovaciones que introdujo la reforma del artículo 318, el emplazamiento va a operar cuando la comunicación de la que trata el artículo 314 es devuelta porque la persona citada y a notificar o trabaja en ese lugar o porque esa dirección no existe. En la actualidad la forma de realizar el emplazamiento es diferente dado que hoy se surte mediante la inclusión del nombre del emplazado, las partes del proceso, su naturaleza y el juzgado que lo requiere, en un listado que se publicará por una sola vez en un medio de amplia circulación nacional o en cualquier otro medio masivo de comunicación, a criterio del juez, quien deberá indicar en el auto el

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nombre al menos de dos medios de comunicación de amplia circulación nacional. Mantiene la norma la condición de allegar al expediente la página donde se hizo la publicación la constancia de su emisión sin que requiera la una o la otra ser autenticadas. Hoy la norma tampoco exige que se haga manifestación alguna bajo juramento como tampoco que no figura en el directorio telefónico; esto fue eliminado de la nueva reducción del artículo. Notificación por telegrama y oficio S e presenta en los casos en que la misma ley señala y sobre todo para personas diferentes a las partes del proceso como lo consagra el artículo 2º de la Ley 446 de 1998 y el artículo 224 del C.P.C. Las actitudes del demandado Dentro del término que tiene el demandado para responder la demanda en los procesos contenciosos de conocimiento, puede éste asumir las siguientes conductas: -No contestar la demanda (guarda silencio) -Allanarse a la demanda -Contestar la demanda -Proponer excepciones -Presentar demanda de reconvención -Presentar tacha. No contestación de la demanda Se presume que no hubo contestación de la demanda en los siguientes casos:

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-Cuando materialmente no se responde. -Cuando se responde extemporáneamente. -Cuando el demandado no posee el derecho de postulación y la responde personalmente. -Cuando se contesta por el abogado y éste carece de poder. -Cuando al contestarla no se cumplen las condiciones de procedibilidad exigidas por la ley (la consignación de los cánones adeudados para ser oído (Art. 424 del C.P.C.) -Una de las implicaciones de tipo jurídico que acarrea la no contestación de la demanda, es la regla que establece el

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artículo 95 del C.P.C. de constituir indicio grave en contra del demandado. Allanamiento Expresión que utiliza el Código para referirse a dos instituciones procésales diferentes: La una como medida de coacción para penetrar al inmueble, al vehículo, nave o aeronave con el fin de practicar pruebas o secuestrar el bien; y la otra como conducta que el demandado puede asumir en el momento en que es notificado de la existencia de una demanda en su contra. El artículo 93 del C.P.C., señala que en la contestación de la demanda o antes de la sentencia de primera o única instancia el demandado podrá allanarse expresamente a las pretensiones del demandante, reconocido los fundamentos de hecho, caso en el cual se procederá a dictar sentencia de conformidad con lo pedido. El juez puede rechazar el allanamiento y decretar pruebas cuando advierta fraude o colusión o lo pida un tercero. Contestar la demanda Actitud que asume el demandado cuando tan solo se refiere a los hechos y a las pretensiones de la demanda, negando uno aceptando otros y oponiéndose a las pretensiones del demandante. Las excepciones Son el mecanismo de defensa que el legislador ha establecido para el demandado, tendientes de un lado a enderezar, mejorar o adecuar el proceso, y de otro, a enervar y desconocer el derecho pretendido por el demandante o ejecutante. Las excepciones las ha clasificado el legislador en: - Excepciones previas - Excepciones de mérito o fondo Las excepciones previas están señaladas en el artículo 97 del C.P.C. son taxativas y el momento procesal para proponerlas es en el traslado de la demanda en escrito separado.

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Falta de jurisdicción La jurisdicción se ha considerado como la función de administrar justicia emanada de la soberanía del Estado. La jurisdicción se divide en varias clases, según sea la naturaleza del derecho positivo cuya aplicabilidad pretende el interesado y es así como se denomina justicia civil, aprehende el conocimiento de los litigios de derecho privado penal, el conocimiento y sanción de los delitos; laboral atinente a las relaciones de trabajo entre patrono y trabajador, etc. La jurisdicción es única, pero para efectos prácticos, se asimila a la competencia, semejanza que en el campo real se presenta cuando un juez civil conoce de asuntos que realmente corresponden al derecho laboral, administrativo o de familia. La falta de jurisdicción se configura: -Cuando al juez a quien le corresponde conocer por reparto un proceso, carece de jurisdicción, sea porque el asunto de que trata no corresponde a sus ramos o está sometido a arbitramento. -Cuando quien ejerce la majestad de administrar justicia, no ha sido nombrado, o no se ha posesionado o ejerce el cargo fuera de la jurisdicción territorial. Si se propone la excepción previa de falta de jurisdicción, de prosperar esta termina el proceso para el juez que está conociendo. La falta de jurisdicción no puede ser saneada ni convalidada por las partes. - Falta de competencia. - Compromiso o cláusula compromisoria. El Decreto 2279 del año 89, estatuto arbitral elegido bajo el artículo 116 de la Constitución Nacional establece que los particulares pueden estar investidos transitoriamente de la función de administrar justicia. USC - Editorial

El artículo 1º del Decreto 2279 del 89 prevé que podrán someterse a arbitramento las controversias susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir.

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El artículo 2º del precitado Decreto prescribe que el proceso arbitral comprende la cláusula compromisoria y el compromiso, es decir, que las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de árbitros, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. Diferencia entre la cláusula compromisoria y compromiso -La cláusula compromisoria puede estipularse para someter a la decisión arbitrar todas o algunas de las diferencias que se susciten en relación con un contrato; si no se especifica cuáles, se entenderá que la cláusula compromisoria se extiende a todas las diferencias. -El compromiso puede pactarse una vez surgido el conflicto, antes o después de iniciado el proceso judicial mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia. -El compromiso alude a las controversias ya surgidas. La cláusula compromisoria hace referencia a todas o algunas de las diferencias atinentes a un contrato. -La cláusula compromisoria puede pactarse en cualquier documento, debe ser coetánea o posterior al contrato pero anterior al diferendo. Inexistencia del demandante o demandado Esta excepción se configura cuando se demanda a una persona natural o jurídica inexistente, sea porque ha desaparecido del ámbito jurídico o por muerte en el caso de una persona natural o física, o por disolución o liquidación de la sociedad o asociado o fundación, si se trata de personas jurídicas ya que el artículo 67 numeral 3º del C.P.C., consagra que deberá acompañarse la existencia de la persona jurídica que figure como demandante o demandado; con algunas excepciones como los departamentos, municipios y departamentos administrativos del Estado. Incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado. Se origina esta con la indebida representación como garantía constitucional que tienen las partes de acudir al proceso en igualdad de condiciones. Ora porque el incapaz fue asistido por un representante legítimo o porque un mandatario adelantó diligencias sin que existiese poder suficiente del representante, caso en el cual se quebranta el debido proceso. Artículo 29 de la Constitución Nacional.

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- No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general en la calidad en que se actué como demandante o se cite al demandado. Requisito necesario para legitimar la causa ora en el demandante, ora en el demandado, a fin de establecer la relación jurídica procesal en debida forma. - Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde. Este es insanable, no se presenta cuando hay alteraciones menores en el trámite procesal sino cuando se cambia íntegramente el trámite propio del proceso establecido en la ley. La Corte Constitucional en Sentencia de Inexiquibilidad comenzó diciendo que es riguroso el mandato del artículo 29 de la Constitución Nacional según el cual todas las personas deben juzgarse con la plenitud de las formas propias de cada proceso y que dicho mandato tiene que cumplirse por encima de la voluntad de las partes y del juez, de lo contrario se incurre en nulidad procesal establecida igualmente en la Constitución "de que es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso". No comprender la demanda a todos los litis consortes necesarios. Esta excepción se presenta cuando la demanda se refiere a situaciones jurídicas sustanciales, sobre las cuales no es posible hacer un pronunciamiento de fondo fragmentariamente o solo a uno de los sujetos que hacen parte del negocio jurídico, porque la sentencia que deba citarse los afecta a todos. A....... B...... C......... copropietarios de un inmueble si van a ser demandados por T, este debe demandarlos a los tres, allí hay un litis consorte necesario. Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto.

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Se funda esta excepción en el hecho de la imposibilidad que existe de adelantar dos procesos entre unas mismas partes con idénticas pretensiones, pudiéndose correr el riesgo de sentencias contradictorias. Para que se configure esta excepción de pleito pendiente se requiere que se den los siguientes requisitos:

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-Identidad de las partes -Identidad de la causa -Identidad del objeto -Identidad de la acción -Existencia de dos procesos No haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar. Esta causal ocurre cuando se deja de notificar o emplazar a sujetos procesos como: Litis consortes necesarios -Quienes de acuerdo con la ley tengan derecho a denunciar el pleito -Quienes tengan derecho, legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización de perjuicios del reembolso total o parcial (el llamado en garantía) -Las personas que puedan resultar perjudicadas en cualquier de las instancias siempre que el advierta colusión o fraude. -En los casos de sucesión procesal -Al Ministerio Público -A las personas que normas especiales ordenen citar (555 numeral 5º) -Esta excepción previa la puede alegar únicamente el sujeto procesal no citado o deficientemente emplazado. Haberse notificado la admisión de la demanda a persona distinta a la que fue demandada. Busca esta excepción evitar un proceso inútil notificado a quien no es realmente el demandado, lo que no debe confundirse con la falta de notificación o emplazamiento como tampoco cuando se deja de demandar a una persona que por naturaleza o razón jurídica deba ser demandada.

LAS DENOMINADAS EXCEPCIONES MIXTAS Son aquellas que siendo de naturaleza perentoria por economía procesal pueden argumentarse como previas, tales son: La cosa juzgada, la transacción y la caducidad.

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La cosa juzgada: No hace otra cosa que impedir replantear las mismas pretensiones; la sentencia se vuelve inmutable, no puede ser modificada y es coercible. El artículo 332 del C.P.C., señala que la sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso, tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior e identidad jurídica de las partes. Transacción: Constituye una forma anormal de terminar el proceso. Es un contrato y para su validez debe sujetarse a las exigencias del inciso 2º. del artículo 340 del C.P.C. La caducidad: La caducidad se debe entender como una sanción impuesta por la ley como consecuencia de la inobservancia en el tiempo señalado por esta para la ejecución de la acción o de los actos, toda vez que la caducidad supone la realización de determinados hecho, en determinados plazos. La caducidad trae como consecuencia el impedimento para ejercer el derecho que se posee. Las excepciones de merito Las excepciones perentorias de merito o fondo a diferencia de las previas no son taxativas, no las enlista la ley, las enmarcan los hechos propios de la defensa del demandado y van en el escrito de la contestación de la demanda. Reconvención Consiste en la demanda que puede el demandado dentro del término del traslado proponer a su demandante. El maestro HERNANDO MORALES MOLINA señaló que para que opere la admisibilidad de la reconvención se requiere:

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-Que se dirija contra uno o varios de los demandantes -Que se pueda tramitar por el mismo procedimiento de la demanda principal, excepto la reconvención de menor cuantía en proceso ordinario de mayor cuantía que seguirá el trámite de esta. -El juez ha de ser competente para conocer de ellas. -La demanda de reconvención debe reunir los requisitos de toda demanda (Art. 75, 76, 77 del C.P.C.)

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Proponer tacita La tacha es del desconocimiento que hace el demandado de los documentos o títulos aportados a la demanda, el artículo 289 del C.P.C., consagra la oportunidad para que la persona contra quien se presente un documento público o privado pueda tacharlo, la que deberá realizarse con la contestación de la demanda y en los demás casos dentro de los cinco días siguientes a la de la notificación que ordena tener el documento como prueba, o al día siguiente en el que se haya aportado a la audiencia o diligencia.

LA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN Y LOS MASC EN EL NUEVO PAPEL DEL JUEZ Concepto El artículo 64 de la Ley 446 de 1998, definió la conciliación como ese mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado denominado conciliador. Son conciliables todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y los que de manera expresa señale la ley. Los efectos jurídicos de la conciliación, hacen tránsito a cosa juzgada y el acta de conciliación presta merito ejecutivo. La conciliación está consagrada en el artículo 101 del C.P.C. para algunos procesos ordinarios y abreviados y en la ley 446 para todo tipo de proceso. La conciliación puede ser judicial cuando se da en el curso del proceso, extrajudicial cuando se adelanta previa al inicio del proceso ante los órganos autorizados por la ley denominados centros de conciliación o conciliatorios. Se realiza una vez descorrido el traslado de las excepciones, el juez fija fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de conciliación. Debemos recordar que con la entrada en vigencia de la Ley 649/2001 esta trajo como requisito de procedibilidad en materia civil para los procesos declaratorios antes de acudir a la jurisdicción. Exceptuó solo los de medidas cautelares, los de expropiación, y los divisorios así como cuando bajo la gravedad del juramento que

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se entiende prestado con la presentación del escrito se manifieste que se desconoce el domicilio o residencia del llamado. La Ley 640/2001 modificó el artículo 101 C.P.C. integra la conciliación no se aplicará la consagrada con ese artículo a menos que las partes se soliciten al juez.

LAS FORMAS ANORMALES DE TERMINAR UN PROCESO El proceso termina por lo común con la sentencia, de manera excepcional finaliza con la conciliación, transacción, desistimiento, perención o arbitramento. -Arbitramento: Quedó referido al hablar de la excepción previa de compromiso o cláusula compromisoria. -La conciliación: Definida en el artículo 64 de la Ley 446 y estudiada -La transacción: Consagrada en el artículo 340 del C.P.C., y 2469 del C.C. En cualquier estado del proceso podrán las partes transigir la litis la transacción pone fin, al proceso y hace tránsito a cosa juzgada. La transacción puede ser total o parcial, judicial o extrajudicial, es el acto dispositivo en que una de las partes cede a cierta porción del derecho que cree tener. Según la Corte Suprema de Justicia para que exista transacción se requiere la concurrencia de tres requisitos: -Existencia de una diferencia litigiosa -Voluntad e intención manifiesta de poner fin -Concesiones recíprocas otorgadas por las partes para tal fin. -Desistimiento, artículo 342 del C.P.C. Implica la declaración del demandante de abandonar su pretensión en el proceso, se podrá desistir de la demanda mientras no se haya dictado sentencia que ponga fin al proceso. El desistimiento puede ser total o parcial. USC - Editorial

El artículo 343 del C.P.C., señala quiénes no pueden desistir y enlista:

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-Los incapaces o sus representantes a menos que obtengan licencia judicial -Los curadores ad-liten -Los apoderados que no tengan facultad expresa -Los representantes legales de la nación, departamentos y municipios. -El desistimiento hace tránsito a cosa juzgada.

LAS EVENTUALIDDES DEL PROCESO Durante el desarrollo del proceso pueden presentarse algunas eventualidades que el legislador ha tenido a bien clasificar como: Interrupción La interrupción está consagrada en el artículo 168 del C.P.C., su producción se debe a causas externas al proceso, se produce ope legis y a partir del hecho que la origina. Consecuencias de la interrupción -No corren los términos -Sólo pueden tomarse medidas urgentes -De actuarse cuando el proceso esté interrumpido se genera la nulidad consagrada en el artículo 140 numeral 5º. del C.P.C. Causales de la interrupción El artículo 168 del C.P.C., lista las causas por las que el proceso o la actuación posterior a la sentencia se puede interrumpir: -Por muerte o enfermedad grave de la parte que no haya estado actuando por conducto de apoderado judicial, representante o curador ad-lite -Muerte o enfermedad grave del apoderado judicial de algunas de las partes o por exclusión del ejercicio de la profesión de abogado o suspensión de éste -Por la muerte del deudor, en el caso contemplado en el artículo 1434 del Código Civil -Por muerte o enfermedad grave del representante o curador ad-liten que esté actuando en proceso y carezca

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de apoderado judicial. Suspensión Según el artículo 170 del C.P.C. se decretará la suspensión del proceso: -Cuando iniciado un proceso penal, el fallo que corresponda dictar en él influye necesariamente en la decisión del civil, a juicio del juez que está conociendo el proceso civil (prejudicial penal) -Cuando la sentencia que deba dictarse en un proceso, dependa de lo que deba decidirse en otro proceso civil que verse sobre cuestión que no sea procedente resolver en el primero, o de un acto administrativo de alcance particular cuya nulidad esté pendiente del resultado de un proceso contencioso administrativo, salvo lo dispuesto en el código Civil o del comercio u otra ley. -Cuando las partes se lo pidan de común acuerdo al juez, por un tiempo determinado, en la audiencia o diligencia o por escrito debidamente autenticado y firmado por todas ellas. -Sin embargo, el legislador ha consagrado otras suspensiones de tipo legal que rezan a lo largo del Código como por ejemplo artículos 47 inciso final, 56 inciso 2º. , 58, 83 inciso 3º., 154, 161 inciso final, 381 y 588 numeral 2do. inciso 3º. del C.P.C. -Ejecutoriada la providencia que decreta la suspensión, se producen los efectos. Los efectos de la suspensión son: No corren los términos y de actuarse con proceso suspendido se genera la nulidad del artículo 140 numeral 5º. del C.P.C. La nulidad Según ALDINA la nulidad es la sanción por la cual la ley priva a un acto jurídico de sus efectos normales, cuando en su ejecución no se han guardado las formalidades previstas para ello.

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El Estatuto procesal civil adopta el sistema francés, por el cual no hay nulidad sin texto que la consagre, el artículo 140 del C.P:C., enumera las causales de nulidad en forma taxativa de manera general para todo tipo de proceso y el artículo 141 consagra las nulidades

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especiales para los procesos de ejecución y aquellos en que haya remates de bienes. Causales de nulidad Distinta jurisdicción. Falta de competencia. -Cuando el juez procede contra la providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso ya terminado o pretermite íntegramente la respectiva instancia. -Cuando la demanda se tramita por un proceso diferente al que le corresponde. -Cuando se adelanta el proceso después de ocurrida cualquiera de las causales de interrupción o suspensión, o si se reanuda el proceso antes de la oportunidad debida. -Cuando se omiten los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas o para formular alegatos de conclusión. -Cuando es indebida la representación de las partes. Pero cuando se trate de apoderados judiciales sólo se dará la causal de nulidad por carencia total de poder para el proceso. -Cuando no se practica en forma legal la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquel o de éste, según sea el caso, del auto que admite la demanda o del que libra mandamiento ejecutivo, o su corrección, o adición. -Cuando no se practica en forma legal la notificación a personas determinadas o el emplazamiento a personas indeterminadas que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes cuando la ley así lo ordene, o no se cite en debida forma al Ministerio Público en los casos señalados por la ley. Las demás irregularidades que se presenten en el desarrollo del proceso se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos consagrados en el Código Procesal. Una vez declarada la nulidad, sus efectos cobijan la parte posterior al hecho que genera, la nulidad misma, la cual puede ser saneada de conformidad con el artículo 144 del Estatuto Procesal Civil en los siguientes casos: -Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportuna-

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mente. -Cuando todas las partes, o la que tenía interés en alegarla, la convalidaron en forma expresa antes de haber sido renovada la actuación anulada. -Cuando la persona indebidamente representada, citada o emplazada actúa en el proceso sin alegar la nulidad. -Cuando la falta de competencia distinta a la funcional no se haya alegado como excepción previa, saneada esta nulidad el juez seguirá conociendo del proceso. -Cuando un asunto que debía tramitarse por el proceso especial se tramitó por el ordinario y no se produjo la correspondiente adecuación del trámite en la oportunidad debida.

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No podrán sanearse las nulidades de que tratan los numerales tres y cuatro del Código de Procedimiento Civil artículo 140 salvo, el evento previsto en el numeral sexto, ni la que provenga de falta de jurisdicción o competencia funcional.El grupo de trabajo, deseoso de averiguar que está ocurriendo con los jueces de hoy, preguntó a algunos de ellos su posición al respecto, encontrando situaciones muy especiales que serán presentadas en el siguiente capítulo.

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CAPÍTULO IV TRABAJO DE CAMPO ENTREVISTAS - ESTUDIO DE CASOS SOBRE EL TEMA El trabajo de campo se realizó aprovechando el recurso humano con que cuenta el Programa de Derecho de la USC, con la siguiente pregunta: ¿podrá y deberá el juez desde el primer acto de revisión de la demanda y con base en la principialística (PRINCIPIOS DE EFICACIA, EFICIENCIA Y ECONOMÍA PROCESAL) rechazar la misma cuando de manera ostensiblemente clara e inobjetable encuentre elementos que permitan evidenciar la invalidez e inoponibilidad del acto o negocio jurídico subjudice? Las entrevistas (las mismas que no han sido editadas, sólo se transcribieron) fueron realizadas en medio radiofónico por uno de los integrantes del grupo. Mi nombre es ANTONIO JOSÉ VALENCIA MANZANO, magistrado de la Sala laboral del Tribunal Superior de Cali. Con la sola vista de una demanda, decir eso aquí no vale la pena, por el contrario necesariamente tiene que extraerse y meterse en el expediente para poder tomar cualquier decisión, incluso la importancia de la audiencia de conciliación, por ejemplo en lo laboral, es escuchar a las partes dentro de ese proceso inicial de conocimiento del mismo. Luego, reitero, debe necesariamente conocerlo, profundizar, oír a las partes si es posible para poder tomar cualquier decisión respecto del trámite que debe seguir ese proceso.

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Soy CARLOS HUMBERTO TEJEDA RUIZ, juez sexto de familia, docente en el área de Derecho privado de la Universidad Santiago de Cali. Frente al cuestionamiento que se me hace en este momento debo indicar que así la demanda esté mal fundamentada, mal encausada, así sea una demanda de la cual nosotros de antemano sabemos cómo va a finalizar, tenemos que cumplir con unas normas procesales y después de que la demanda reúna los requisitos de ley - es decir, la demanda que está en forma -, debemos tramitarla; no obstante que al final de cuenta vamos a negar las pretensiones lo cual sabemos de antemano, si la demanda va a estar bien encausada bien fundamentada y se encuentra con soportes jurídicos entonces esa demanda, es aquella que está sujeta a las pruebas que se recauden dentro del proceso. HERNÁN ZAMBRANO: ¿Pero usted lo hace porque la ley lo obliga o quisiera evitar poner al servicio de un proceso que no va prosperar y que es injusto con el pago de impuestos y además de la gente, gastar el operador de justicia, el aparato de justicia, en algo que no va a resultar? ¿O es porque lo obliga la Ley o usted quisiera proceder de otra manera? CARLOS HUMBERTO: Inicialmente eso se hace, porque me obliga la Ley, que sería lo ideal; que nosotros como jueces tuviéramos el resorte para poder decir esta demanda va a tener un efecto negativo, no va a prosperar. Por ejemplo encontramos demandas donde no hay legitimación en la causa, sin embargo, tenemos que llevarlas al final. Lo ideal sería que frente a esa situación de entrada nosotros pudiéramos decir: esta demanda la rechazamos por este motivo y así ayudamos a la economía procesal y a la economía de las partes igualmente a la descongestión de los Juzgados. HERNÁN ZAMBRANO: ¿Ha tenido usted un caso de esos?

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CARLOS HUMBERTO: Se presenta con bastante frecuencia HERNÁN ZAMBRANO: ¿Y procede como indicó prime-

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ro, arranca todo el proceso? CARLOS HUMBERTO: Sé tramitar, realizar todo el proceso porque eso es lo que nos indica el Código del Procedimiento Civil. Mi nombre es DARÍO VALENCIA MORENO, actualmente docente de la Universidad Santiago de Cali, ex juez, ex fiscal de la República. Respecto de la pregunta considero que el desgaste del Estado cuando pone en movimiento su aparato para tramitar asuntos que realmente no van a terminar favorablemente a las pretensiones, pues no es conveniente para la justicia. En otras palabras, aplicaríamos lo que corrientemente se conoce como el rechazo in limine de las demandas o de las pretensiones. HERNÁN ZAMBRANO: Cuando fue juez, ¿usted aplicó eso en algún momento y tuvo algún problema con la partes? DARÍO: Pues de alguna manera siempre me desempeñé en el área penal y cuando encontrábamos que era inadmisible por requisitos de forma o de fondo o lo que se estaba discutiendo en la sustancia no era relevante para el derecho, pues desde luego que no me sometía a todo ese estudio sino que resolvía rápidamente y entregaba o invitaba a las partes a que buscaran otro mecanismo distinto al de la justicia que estaban reclamando en ese momento. HERNÁN ZAMBRANO ¿No le dio miedo ser denunciado por denegación de justicia? DARÍO: De ninguna manera, porque ahí estaban las argumentaciones en las cuales yo me apoyaba y por supuesto que recogía conceptos jurisprudenciales y doctrinarios al respecto. ANTONIO MORENO RUMIE: Si el juez, a pesar de que tiene el poder de dirección del proceso y que está contenido en sus deberes en el artículo 37 de Código del Procedimiento Civil, en el 38 del poder de dirección e instrucción y el 39 del poder disciplinario, en el evento de que el no cumpla con esos deberes, en darle impulso al proceso o frente a determinadas situaciones no las resuelva, incurrirá en un tipo pe-

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nal de denegación de justicia y le creará a él no sólo quejas ante la procuraduría o la personería, teniendo en cuanta si es juez civil municipal la personería que lo vigila como Ministerio Público; si es juez civil del circuito o magistrado la Procuraduría General de la Nación. HERNAN ZAMBRANO: ¿Usted como abogado ha denunciado algún juez a pesar de saber que ese proceso hubiese podido rechazarse el momento del conocimiento? ANTONIO MORENO: No nunca, pero en eso falla mucho abogado por prudencia como uno, porque el negocio no es de uno a pesar de que no hay unificación de criterios si han denunciado los jueces ante la personería y la procuraduría. HOLMES RAFAEL CARDONA: Notario Veintiuno de Cali. Sobre la pregunta pienso que en eso influye mucho el conocimiento que sobre el Derecho tienen los jueces. Hay jueces que interpretan la Ley y hay jueces que interpretan la Ley de otra, hay quienes buscan en la interpretación, la aplicación de la norma de una manera fácil expedita de que haya justicia, hay otros perezosos que buscan poner trabas, para no tramitar las peticiones que les hacen. HERNÁN ZAMBRANO: Como notario, ¿cuál considera usted que debería ser el papel del juez en el momento de conocer el proceso como director del proceso?

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HOLMES RAFAEL: Buscar la manera de que el proceso pueda desarrollarse expeditamente y llegar a un fin, cualquiera que sea a favor o en contra de las pretensiones que se haga. Pero, reitero, hay jueces que lo que buscan es, desde una interpretación muy exegética, poner trabas para no admitir la demanda y no darle curso a las pretensiones. Ahora, hay pretensiones bien hechas y mal hechas, quienes las presentan bien hechas, bien elaboradas, bien sustentadas y con los soportes necesarios; hay soportes que pueden interpretarse, que se les pueden dar aceptación, hay otros que no se pueden da. Entonces, es ya voluntad del juez de acuerdo con el conocimiento y el criterio de las leyes y la interpretación de éstas. HERNAN ZAMBRANO: ¿Cual es su posición frente al

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verdadero papel que debe tener el juez al momento de conocer la demanda? Si él observa que es una demanda o una pretensión inexistente, inoponible, ¿debe rechazarla o debe darle curso y poner todo el servicio de la justicia a algo que finalmente no va a proceder? Mi nombre es RAIMUNDO ANTONIO TELLO BENITEZ, me desempeño como fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Cali y docente de la Universidad Santiago de Cali. Mi manifestación es que si una demanda es evidentemente contraria a todos los dictados no se puede poner a su servicio la Administración de Justicia, le daríamos más bien paso a la oficiosidad y permitirle al juez a pesar de hablar de un proceso adversarial, que él diga no pongo en movimiento el aparato de justicia e inhabilité, rechazo esa demanda sin posibilidades de que se pueda ante otra autoridad promover la misma pretensión. HERNÁN ZAMBRANO: ¿Y qué pasa si lo denuncian por denegación de justicia? RAIMUNDO TELLO: Sencillamente yo diría, si me denuncia por denegación de justicia, que mi función es administrar justicia pero administrar justicia dentro del contexto de la Constitución y de la Ley, no para administrar en función de la impunidad y yo recuerdo que desde 1948 hablando de la legislación civil colombiana el juez tiene funciones oficiosas y teniendo funciones oficiosas lo que debe buscar es el respeto de la Constitución y de la Ley. De esa forma evitamos la anarquía, evitamos la sin razón que es lo que constantemente observamos en muchas actuaciones dentro del contexto del Derecho Civil sobre la base de ser un proceso adversarial. Así las cosas, fijémonos con mucha atención en lo siguiente: Con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 y con ella figuras como la acción de tutela, entregaron al juez de hoy instrumentos que sin el agotamiento de un proceso sino un mero procedimiento expedito restableciera o precaviera el Derecho fundamental afectado por la acción u omisión de los funcionarios del Estado, dotándose desde la propia Constitución y los decretos reglamentarios a los jueces de poderes deberes que les ha facultado para fallar de plano la tutela, decretar medidas de cautela, abstenerse de decretar y practicar pruebas innecesarias y tomar las medidas que a su consideración entienda

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ha de adoptar para restablecer o evitar se afecte el Derecho fundamental amenazado. Esa consagración constitucional y legal que tiene como génesis el mismo Estado Social de Derecho devolvió al juez el protagonismo que en otrora perdiera cuando se dejó que éste se convirtiera en árbitro del proceso y se limitará a observar el cumplimiento de nuevas formas pre-establecidas pero dadas bajo un Estado Liberal, donde importaba la seguridad jurídica sin mirar que se sacrificaba en su consecución. Entonces nos preguntamos si ese juez, cuando falla una tutela, desafía las normas, las formalidades y en ocasiones la seguridad jurídica, porque sí entiende que tiene poderes-deberes y porque no cuando finge ese mismo juez de la tutela, ese mismo juez del Estado Social de Derecho, ese mismo juez de la nueva concepción constitucional y el de la postmodernidad con el mismo desafío frente a las formas y formalismos cuando de un proceso de la jurisdicción ordinaria se trata. ¿Acaso sería que la Constitución consagró dos clases de jueces en un mismo Estado Social de Derecho? Uno con características propias cuando de tutela se trata y otro con otras características cuando de asuntos de jurisdicción ordinaria trata. Si unos y otros conflictos comprometen la persona y hoy la persona es el centro y epicentro de la Constitución Política y hoy todo el ordenamiento jurídico -lo decimos sin asomo de duda- está constitucionalizado.

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CONCLUSIONES La Constitución de 1991 introdujo un cambio de paradigma en el operador jurídico, cuando lo dotó de facultades a través de la consagración de principios constitucionales procesales convirtiendo en el director del proceso. Se observa un temor reverencial del operador de justicia por la observancia de las formalidades, aun por encima de la urgencia del Derecho Sustancial, lo cual se desprende del trabajo de campo realizado. Vale la pena anotar que, los jueces íntimamente quisieron poder dar los pasos que permitan hacer realidad la Constitución, pero la sombra del prevaricato los intimida. No nos cabe duda que la respuesta a la pregunta formulada inicialmente, debe ser afirmativa. Un juez de la postmodernidad está facultado constitucionalmente para tomar como director del proceso ante casos como los planteados en los que el acto jurídico sea palmariamente inválido e inoponible, la decisión "ab initio" de rechazar una demanda sin desgastar el aparato público de justicia.

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Naturalmente, cabe concluir que ese nuevo juez constitucional requiere una formación adecuada que no surge de la noche a la mañana y que exige un compromiso y participación decidida de la academia al entregarle a la sociedad ese nuevo operador público de justicia. Ese nuevo juez constitucional requiere una formación adecuada, exige un compromiso y participación decidida de la academia al entregarle a la sociedad ese nuevo operador de justicia, acorde a las necesidades reales de la sociedad de hoy y no a la decimonónica de la que aludimos renglones atrás.

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En nuestro sentir, como grupo de investigación, el presente trabajo no termina aquí. Se trata de un avance de macro-proyecto que persigue obtener un cambio definitivo tanto del juez como del abogado, para lo cual ya estamos considerando una reforma a la malla curricular.

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Beatríz Delgado Mottoa Hernán Zambrano Munoz

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