Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud by Editorial USC Universidad Santiago de Cali

Consejo Superior 2010-2015 Dr. Javier Barreto Martínez Presidente Sr. Hamlet Yesid Moreno Vicepresidente Dr. Fortunato García Secretario General Universidad Santiago de Cali Dr. Carlos Andrés Pérez Rector Dr. Arturo Arenas Fernández Vicerrector Académico Dr. Diego García Zapata Director Seccional Palmira

Departamento de Publicaciones Universidad Santiago de Cali Dirección Editorial: CS. José Julián Serrano Q. joseserrano@usc.edu.co Coordinación Editorial: CS. César A. Rincón C. cesararincon@usc.edu.co Corrección Gramatical y de Estilo: Luciano Rodríguez Mazabel Coordinación Gráfica y Diagramación: Publicista Sandra Tatiana Burgos D. stburgos@usc.edu.co Miembro de: ASEUC

Dr. Humberto Salazar Gerente Administrativo (E) Dr. Humberto Salazar Gerente Financiero Dr. Jorge Eliécer Castillo Gerente Bienestar Director General de Extensión Dr. Jairo Campaz Director General de Investigaciones Dra. Martha L. Duque Directora de Planeación y Desarrollo Dr. Heberth Armando Ríos Departamento de Derecho

Editorial USC Calle 5 No. 62 -00 Bloque 7, piso 2. Tel. (2) 5183000 Ext. 489 - 496 publica @usc.edu.co Cali - Colombia.

Beatriz Delgado Mottoa

© Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud 2011 Derechos Reservados: EDITORIAL UNIVERSIDAD SANTIAGO DE CALI. Este libro no puede ser reproducido total ni parcial mente por ningún medio sin permiso escrito del editor. Impreso en Colombia Printed in Colombia

edicatoria

A la comunidad acadĂŠmica santiaguina.

gradecimientos

A la instituci贸n por permitirme la publicaci贸n de este trabajo

Presentación A lo largo de su vida institucional la Universidad Santiago de Cali ha cumplido a cabalidad con sus deberes fundamentales, ligados a la formación, la investigación y la extensión, mucho antes, incluso, de que esas tareas fueran una exigencia estatal. Desde hace más de una década, la USC decidió darle a esa tarea ininterrumpida, un marco organizacional interno, que proyectara hacia la comunidad académica y científica, los avances que se venían haciendo en todas las áreas del conocimiento que se abarcan en nuestra institución. Respondiendo a las normas y planteamientos estatales y, siguiendo la línea de respetar y proteger la creación escrita, la USC ha puesto en circulación más de 400 títulos entre seriados y no seriados, todos ellos debidamente revisados por comités científicos internos y avalados por pares externos. Nuestras obras llevan impreso en su carátula el sello editorial que las distingue y las respalda. Una gran parte de la vida académica de los docentes e investigadores está condicionada por la publicación. Pero, paradójicamente, entre más espacios para la publicación existan en el mundo, los mecanismos de control internos de las instituciones se hacen más selectivos porque, si bien es cierto, se debe publicar, también lo es que la capacidad de publicar de una institución está determinada también por factores de orden económico que permitan la realización de las investigaciones con rigor científico, así como el respaldo a la

elaboración final de la obra, su edición, su circulación y las dinámicas de movilidad que le acompañen. La difusión y publicación de una obra permite el reconocimiento y el prestigio de la institución universitaria que la edita, y promueve la transmisión del conocimiento a la sociedad, lo cual ha constituido una responsabilidad que la USC ha asumido desde su fundación. Actualmente, de cara a los retos de este siglo, las obras que editamos cumplen, además de los requisitos ya descritos, con altos estándares internacionales, basados en la pertinencia, la trascendencia, la vigencia y la innovación. La USC, a través de su Editorial, le comparte la juiciosa tarea desarrollada por miembros de nuestra comunidad que dieron como resultado la obra de destacada calidad que usted tiene en sus manos. Se trata de un trabajo desarrollado bajo los más exigentes estándares y que, además, hará que el conocimiento salga del claustro y se ubique donde debe estar, entre los miembros de nuestra sociedad, para probar una vez más, que la Santiago transforma tu mundo. Carlos Andrés Pérez Galindo. Rector Universidad Santiago de Cali

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

Contenido Introduccion ........................................................................13 CAPITULO I Principialistica jurídica: consagración constitucional y relación con el Derecho a la salud ................................................... 15 CAPITULO II La Salud como Derecho Fundamental ............................... 39 CAPITULO III Recopilacion de jurisprudencias “las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud” ............................................................................... 95 Explicación del resumen de jurisprudencias las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud” ............................................................ 115 Nicho citacional de la sentencia C-130 de 2004 jurisprudencia de “las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud” ......................... 119

Beatriz delgado mottoa

Conclusiones ....................................................................140 Recomendaciones ........................................................... 141

Editorial USC

BibliografĂa ....................................................................... 142

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

Introducción Esta investigación está estructurada en tres (3) capítulos, tiene como objeto interpretar una línea jurisprudencial, cuyo estudio es originado de la jurisprudencia colombiana como fuente generadora de derecho y que a lo largo del tiempo ha permitido el desarrollo del sistema jurídico colombiano. La necesidad que asiste al presente ejercicio investigativo radica en la urgencia de clarificar desde el punto de vista cognitivo, cual es la interpretación del concepto libertad económica que impulsa la libertad de empresa frente al otro concepto estado social de derecho1, por cuanto dentro del proceso critico del asunto a tratar se capta de manera sencilla y evidente que la tendencia de la libertad económica pudiera producir unos efectos contrarios a los que lleva implícitos el estado social de derecho, o sea lo referente al bien común, es decir lo que es bueno para todos. Tiene como objetivo central demostrar que pese a que la actividad mercantil en el estado social de derecho está limitada específicamente en varios de sus aspectos por el estado, es evidente que la actividad ejercida en nuestro medio bajo connotaciones de una evolución acelerada que cada vez la acerca más a un proceso virtual de enfoque global, se escapa fácilmente a esos límites generándose una desviación en el concepto libertad económica que da al traste con la pretensión invocada por el estado social de derecho. Nuestro 1 Sentencia T- 401/92 MP Eduardo Cifuentes Muños, 1992, Corte Consti-

tucional Colombiana.

Beatriz delgado mottoa

Editorial USC

Estado Colombia está inmerso en un planeta en el que con vergen numerosas necesidades de intercambios de bienes, servicios y tecnología, tornándose difícil el sustraernos a ese impulso o tendencia interestatal que supera las voluntades del individuo asociado a un país determinado. Al volverse el hombre universal en las relaciones libre empresariales, se exige un sentido nuevo del concepto “libertad económica”, lo que supone que los tratados y convenios que se generan sobre el tema deban consultar los principios que inspiran las legislaciones internas de cada pueblo, situación dispendiosa por no llamarla utópica, pues lo que rige de manera efectiva el intercambio para satisfacer necesidades incluso insospechadas es la no consulta y en palabras claras la imposición de productos. Este ejercicio pareciera apartarse del bien común como principio del estado social de derecho, de la libertad económica y prepara el terreno en el análisis de su impacto en el derecho fundamental de la salud2

La vulnerabilidad e influenciabilidad del individuo que normalmente ubicado en países en vía de desarrollo de manera fácil se deslumbra con las tecnologías y avances científicos de las grandes potencias, quienes en una carrera por producir, ofertar y negociar se vuelven agresivos en la manera de mercadear y ante el desconocimiento de esa persona o sujeto de consumo es presa fácil de esa fuerza intangible que lo impulsa ingenuamente pero obligado por el caudal con que impulsa la actividad mercantil, por lo tanto el trabajo se convierte en un elemento de análisis preventivo que prestaría una ayuda a una colectividad inmersa en una carrera del consumismo por el consumismo, ya que no podemos ser ajenos a la existencia de un marco constitucional, legal y jurisprudencial, que debe ser armonizado con los tratados internacionales que evidencian el cambio, la evolución acelerada que el derecho mercantil enfrenta hoy en una política de globalización de la economía.

2 Sentencia C-616/01, Rodrigo Escobar Gil, 2001, Corte Constitucional

Colombiana.

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

CAPÍTULO I Principialistica jurídica: consagración constitucional y relación con el Derecho a la salud 1.1 Principios consagrados en la Constitución Política de 1991 relacionados con el Derecho a la salud Los principios son la forma como el ordenamiento jurídico se fija a si mismo guías, pautas o directrices para lograr la satisfacción de las necesidades de la comunidad y justamente por ello, se convierten en elementos primordiales para concretar el marco de obligaciones estatales en materia del derecho a la salud, en la medida en que los principios están íntimamente ligados con los derechos humanos, entre ellos por supuesto la salud. Esta relación existente entre estos dos conceptos se debe tener en cuenta en esta investigación, pues los principios comportan una delimitación política y axiológica, en la cual debe desenvolverse la interpretación del derecho en mención, ya que los principios son los que dan coherencia y plenitud a al trabajo hermenéutico. El derecho a la salud se relaciona con muchos principios constitucionales que permiten comprender su esencia de derecho fundamental en la medida en que permiten interpretarlo y colaboran en su creación diaria, pues el derecho no es estático y día a día va tomando diferentes matices, va evolucionando de la mano de los principios que a su vez crecen con las necesidades de la sociedad. Sin embargo a continuación se hace alusión solo a algunos de ellos con los cuales encuentra más ámbito de confluencia.

Beatriz delgado mottoa

1.1.1. Principio de Respeto a la Dignidad Humana El principio de respeto a la dignidad humana se encuentra consagrado en el artículo primero de la Constitución Política de 1991:

Editorial USC

“Art.1º.- Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”3.

Forero (2003) sostiene: “Lo anterior significa, que se estructura —este Estado social de derecho— en ese respeto por la dignidad de la persona; con lo cual se constituye la dignidad humana, en el pilar, no sólo del orden constitucional sino de todo el orden jurídico colombiano, como lo sostiene Forero (2003): “Esta es una afirmación que el iusnaturalismo clásico acepta en toda su integridad, es decir, que nuestra Constitución recoge en este artículo una fundamentación netamente iusnaturalista; y aunque la redacción del artículo parece que quiera dar mayor importancia a la declaración del Estado como social de derecho que a su fundamentación en la dignidad humana, es el respeto por la dignidad humana la base y estructura de este Estado, porque es Colombia la que se organiza como un Estado Social de Derecho al servicio de la persona humana y es precisamente esta la raíz de que el Estado sea social y de derecho, porque es en ella donde radica la socialidad y la juridicidad”. 4 La dignidad humana, se constituye en fundamento del ordenamiento jurídico colombiano, no es raro el reconocimiento que el constituyente hizo en el art.5º Constitución Política de 3 Constitución Política de Colombia. web.presidencia.gov.co/constitucion/ index.pdf 4 FORERO FORERO, Claudia Helena. Principios constitucionales: manifestación positiva de los principios generales del Derecho (sistema jurídico colombiano: Derecho en parte natural y en parte positivo). Revista Telemática de Filosofía. 18 de enero de 2007.

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

Colombia, a la “primacía de los derechos inalienables de la persona”. Y dice el artículo citado, que el Estado reconoce esa primacía, es decir que admite la existencia de algo anterior a ese acto de reconocimiento, y no es él quien lo crea.5 Este “algo”, esta realidad que el Estado reconoce, es la existencia y la primacía de los derechos inalienables de la persona, que son inalienables, en tanto inherentes y esenciales a la persona misma, con lo cual se ratifica así mismo el principio fundamental de la Constitución que es el respeto por la dignidad humana. La Dignidad Humana es un principio ético y valor básico de toda persona del cual se deriva el respeto a todo ser humano, a lo anterior se refiere J. Vidal-Bota (2006) de la siguiente manera: “La dignidad propia del hombre es un valor singular que fácilmente puede reconocerse. Lo podemos descubrir en nosotros o podemos verlo en los demás. Pero ni podemos otorgarlo ni está en nuestra mano retirárselo a alguien. Es algo que nos viene dado. Es anterior a nuestra voluntad y reclama de nosotros una actitud proporcionada, adecuada: reconocerlo y aceptarlo como un valor supremo (actitud de respeto) o bien ignorarlo o rechazarlo. Este valor singular que es la dignidad humana se nos presenta como una llamada al respeto incondicionado y absoluto. Un respeto que, como se ha dicho, debe extenderse a todos los que lo poseen: a todos los seres humanos. Por eso mismo, aún en el caso de que toda la sociedad decidiera por consenso dejar de respetar la dignidad humana, ésta seguiría siendo una realidad presente en cada ciudadano. Aún cuando algunos fueran relegados a un trato indigno, perseguidos, encerrados en campos de concentración o eliminados, este desprecio no cambiaria en nada su valor inconmensurable en tanto que seres humanos”. 6

5 HOYOS CASTAÑEDA, Ilva Myriam. El respeto a la dignidad de la persona y los derechos humanos en la Constitución Política de Colombia. En: Díkaion: Revista de fundamentación jurídica. No.3, 1994. Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana - Colombia. p.41ss. 6 VIDAL- BOTA J. VALORES Y PRINCIPIOS. La Dignidad Humana y sus implicaciones éticas. http://www.aceb.org/v_pp.htm. 16 Diciembre 2006.

Beatriz delgado mottoa

Según el Instituto de Estudios Políticos para América Latina y África en su página electrónica: “El principio de la Dignidad Humana es un concepto formal, universalmente aceptado, que se constituye en el fundamento de los Derechos Humanos y que da sentido de unidad y permanencia a los mismos. “Es un fundamento estable o permanente que tiene carácter histórico, de tal manera que va tomando significado y sentido según las distintas épocas o culturas que lo materializan, se va enriqueciendo históricamente. Es decir, las conquistas y logros para la dignidad de la persona humana se convierten en cada época en el mínimo imprescindible para épocas futuras. Existe, en consecuencia, un concepto formal, universalmente aceptado, acerca del fundamento de los derechos, que es la dignidad de la persona humana, pero su significado y contenido varía de unas culturas a otras y de una épocas a otras”7.

Editorial USC

La Dignidad Humana es un valor social fundamental que está en estrecha relación con un doble plano de lo social: con las necesidades básicas, que constituyen el objeto de los Derechos Humanos, y con los demás valores sociales fundamentales: justicia, igualdad, paz, vida, seguridad y felicidad”8, por eso su respeto es un principio básico en el Estado social de derecho que debe concretarse con el respeto de los derechos que en ella se fundamentan, como lo es el de la salud , respecto del cual la Corte ha sostenido que puede considerarse como un derecho fundamental que funcionalmente está dirigido a lograr la dignidad humana y se traduce en un derecho subjetivo.9

El Informe Preliminar del Relator Especial de Naciones Unidas sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental10, expone que con 7 http://www.iepala.es/Instituto de Estudios Políticos para América Latina y África. Consulta en línea julio 31 de 2009. 8 http://www.secretariasenado.gov.co/leyes/SC870_03.HTM.Consulta en línea Julio 31 de 2009. 9 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T- 859 de 2003. 10 HUNT, Paul. INFORME PRELIMINAR NACIONES UNIDAS, LOS DERECHOS ECONÒMICOS, SOCIALES Y CULTURALES: Informe Preliminar del Relator Especial de Naciones Unidas sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.13 febrero de 2003, Documento E/CN.4/2003/58, parr. 39.

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

la forma y el contenido del derecho a la salud se involucran los principios fundamentales que sustentan el derecho internacional de los derechos humanos: la igualdad, la no discriminación y la dignidad de la persona. La dignidad humana es entonces un elemento fundamental en la comprensión de los elementos esenciales del derecho a la salud, el cual se analiza como derecho fundamental en el transcurso de este trabajo de investigación y se convierte en sustento de la hipótesis planteada: La salud es un derecho fundamental per se. El contenido material de la dignidad humana desarrollado por la jurisprudencia constitucional fundamenta la relevancia de este concepto como componente de la calidad del derecho a la salud. Así como el servicio público de salud debe contar con requisitos mínimos de salubridad e idoneidad, estos componentes de la calidad del servicio deben complementarse con la protección de la dignidad de las condiciones de existencia de los pacientes, obligación que el Sistema General de Seguridad Social en Salud ha asumido de distintas formas, entre las cuales sobresalen las siguientes: 1. La calidad de vida resulta comprometida cuando se vulnera la dignidad del paciente; 2. La proscripción de toda conducta que mantenga el dolor es considerada como un atentado contra la dignidad humana; 3. una concepción integral de la curación, que se entiende no sólo como superación de la enfermedad sino también como mejora de las condiciones de vida. Las cuales se exponen en el Libro de la Defensoría del Pueblo de Colombia: “El derecho a la Salud: En la Constitución, La Jurisprudencia y en Los Instrumentos Internacionales básicamente de la siguiente manera11: 1. “La calidad de vida resulta comprometida cuando se vulnera la dignidad del paciente: Esta noción se refiere a que la normatividad que impide el suministro de prestaciones por fuera del POS debe inaplicarse no sólo en casos de riesgo inminente para la vida sino también cuando se compromete la dignidad humana del paciente con atentados contra su calidad 11 PARRA VERA, Oscar. EL DERECHO A LA SALUD: En la Constitución, La Jurisprudencia y los Instrumento Internacionales. DEFENSORIA DEL PUEBLO COLOMBIA. Bogotá D. C., 2003.

Beatriz delgado mottoa

de vida, como es el caso de una paciente a la cual le fue diagnosticada una osteoporosis y el médico tratante ordenó la práctica de un examen de densiometría ósea en la columna y la cadera, así como la entrega de un corsé de Jewett. Sin embargo luego de acudir en varias oportunidades a la EPS, a la paciente no le fueron suministrados los procedimientos prescritos, con el argumento de que la entidad carecía de recursos. Por este motivo, se interpuso una acción de tutela. En primera instancia, la tutela fue negada bajo la consideración de que la negativa de suministrar las prestaciones solicitadas por la enferma no amenazaba ni ponía en peligro su derecho a la vida. La Corte Constitucional retomó el dictamen del médico tratante, según el cual si bien la falta del examen no implicaba un riesgo para la vida, sí afectaba funcionalmente la locomoción de la paciente”12. Además, el corsé podía disminuir el dolor y, por tanto, mejoraría el bienestar de la actora. La Corporación retomó su jurisprudencia en torno a la calidad de vida exigible por vía de tutela y afirmó:

Editorial USC

“El derecho fundamental a la vida que garantiza la Constitución -preámbulo y artículos 1, 2 y 11- no se reduce a la mera existencia biológica, sino que expresa una relación necesaria con la posibilidad que les asiste a todas las personas de desarrollar dignamente todas las facultades inherentes al ser humano. Sin duda, cuando se habla de la posibilidad de existir y desarrollar un determinado proyecto de vida, es necesario pensar en las condiciones que hagan posible la expresión autónoma y completa de las características de cada individuo en todos los campos de la experiencia”.13.

2. La proscripción de toda conducta que mantenga el dolor es considerada como un atentado contra la dignidad humana: Mantener a una persona expuesta a dolencias permanentes que pueden ser evitadas, constituye un trato cruel e inhumano que impide llevar una vida digna, un ejemplo de esta situación es el de una mujer afectada por una lesión en la columna vertebral que requería una intervención quirúrgica 12 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-1030 de 2001. 13 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-1030 de2001

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

y pasados más de seis meses de haber sido prescrita, no había sido practicada. La paciente era aquejada por un dolor de tal magnitud que, incluso, le impedía subir y bajar escaleras. Por este motivo, interpuso una acción de tutela con el objeto de que se ordenara la operación. Al revisar el caso, la Corte Constitucional precisó que cuando una EPS se niega a prestar un servicio tendente a poner fin o mitigar los dolores y sufrimientos que una enfermedad le produce a una persona, ello constituye una forma de trato cruel e inhumano prohibido por la Constitución. Al respecto, la Corte afirmó: “Una lesión que ocasiona dolor a la persona y que puede ser conjurada mediante una intervención quirúrgica, se constituye en una forma de trato cruel (CP Art. 12) cuando, verificada su existencia, se omite el tratamiento para su curación.”14. Cabe anotar que la jurisprudencia constitucional ha estimado que el sufrimiento físico no es el único trato inhumano. En efecto, también ha reconocido la existencia de un trato de esta clase cuando se somete a una persona a un dolor psicológico o moral.15 Así mismo, la Corte ha considerado que se desconoce el derecho a una existencia digna cuando se prolongan dolencias físicas, se generan nuevos malestares y se mantiene una enfermedad que puede ser mejorada. El dolor es una circunstancia que incomoda la existencia hasta el punto de hacerla insoportable. Por ello, su extensión injustificada vulnera efectivamente la vida de la persona. 3. Concepción integral de la curación, que se entiende no sólo como superación de la enfermedad sino también como mejora de las condiciones de vida: En este aspecto el concepto curación incluye todos los servicios necesarios para 1) aliviar las condiciones producidas por una enfermedad, condición física o mental; 2) evitar las secuelas de la misma, o 3) superar la condición de limitación física que padece la persona como consecuencia de la enfermedad16. 14 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-499 de 1992 15 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-796 de 1998 16 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-850 de 2002.

Beatriz delgado mottoa

Esta noción se refleja en el caso de una paciente con cistitis crónica intersticial que requería una droga cuyo suministro le era negado debido a que no era posible conseguirla en el país. Por este motivo, le fue ordenada una valoración por parte de otro médico con el fin de establecer si existía un medicamento diferente que pudiera ser efectivo en su caso. Sin embargo la valoración ordenada no le fue practicada y por lo tanto, la paciente interpuso una acción de tutela que fue negada porque su vida no corría peligro. Al revocar las decisiones de instancia y ordenar la inmediata revisión médica del caso, la Corte Constitucional consideró que la conexidad de los derechos fundamentales a la salud y a una vida en condiciones dignas, exige el suministro de medicamentos que, pese a no curar una enfermedad, pueden aliviar sus síntomas. Según la Corte:

Editorial USC

“El tratamiento que debe proporcionársele al enfermo, no se reduce al que está dirigido a obtener su curación; cuando se trata de enfermedades crónicas como la diabetes, y aún de las terminales, la persona tiene derecho a recibir todos los cuidados médicos dirigidos a proporcionarle el mayor bienestar posible mientras se produce la muerte, y a paliar las afecciones inevitables de los estados morbosos crónicos, que muchas veces son también degenerativos”17.

Así mismo, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado el concepto de curación con el objeto de amparar a las personas con pronóstico no favorable de curación y a quienes padecen enfermedades en período Terminal, como en las etapas graves de cáncer o SIDA. En estos casos, la Corte ha señalado que el derecho al máximo grado de curación posible es un elemento fundamental de la posibilidad de recuperación que entraña todo tratamiento médico. 18 Al respecto en la sentencia T-089 de 2003 la Corte afirmo que no es acertado suponer que por las personas que presentan afecciones permanentes, degenerativas o terminales, no puede o no debe hacerse nada, pues a ellos al igual que otros pacientes debe garantizarles sus derechos. 17 CORTE CONSTITUCIONAL. SENTENCIA T -173 de 2003 18 CORTE CONSTITUCIONAL. SENTENCIA T-089 de 2003

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

La Corporación ha insistido en que la curación debe entenderse como aquella mejoría en las condiciones de vida que incluye todo progreso en la salud física y psíquica y no simplemente la superación total de la enfermedad. Por ello, las entidades encargadas de prestar servicios de salud deben utilizar al máximo los medios científicos razonablemente disponibles. Además, en el caso de enfermedades crónicas o terminales, el tratamiento debe proporcionar el mayor bienestar posible al paciente. 1.1.2. Principio de Solidaridad “El principio de solidaridad tiene un significado desde el punto de vista ontológico, y otro, desde el punto de vista ético. Ontológicamente hablando, significa que todos los individuos de la especie humana están mutuamente implicados. Ello significa que todos los individuos que componen la sociedad están involucrados con el todo. Por otra parte, el todo social está indisolublemente implicado en la suerte de cada uno de sus miembros. El principio de solidaridad, desde el punto de vista ético, se traduce en el de responsabilidad, que significa que cada miembro de la comunidad es responsable por el bien de los demás, es decir, de la comunidad. Y, por otra parte, la comunidad debe responsabilizarse por el bien de cada uno de los individuos. La solidaridad no es un mero sentimiento, es la determinación firme y perseverante de empeñarse por el bien común, es decir, por el bien de todos y cada uno, para que todos seamos verdaderamente responsables de todos.”19 La solidaridad tanto en el ámbito personal como nacional e internacional se configura como uno de los principios básicos de la organización social y política. Tal es el caso de Colombia, la cual en su Carta Política en el artículo 1º, consagra su importancia y se refiere a esta como una de las bases o fundamentos del Estado Social de Derecho. De igual 19 CHOMALÌ GARIB, Fernando. “Algunas consideraciones éticas con relación a la distribución de los recursos en salud: Aproximación a la luz de algunos principios de la Doctrina Social de la Iglesia.” ARS MÉDICA. Revista de Estudios Médicos Humanísticos. Universidad Católica de Chile. Publicaciones. Vol. 5. No. 5.

Beatriz delgado mottoa

forma, el principio de solidaridad está presente en el artículo 48 constitucional, el cual otorga a la seguridad social el carácter de derecho irrenunciable garantizado por el Estado y lo considera un servicio público de carácter obligatorio sujeto al principio en mención, así como también en el articulo 49 inciso 2, se establece que la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado, que se rigen por la solidaridad. “En desarrollo de dicho mandato constitucional, mediante la Ley 100 de 1993, se creó el Sistema de Seguridad Social Integral (“SSSI”). Este sistema tiene como objetivo principal ampliar la cobertura para que toda la población acceda a él. Así mismo, el SSSI se fundamenta sobre el principio de solidaridad, según el cual, las personas de mayores ingresos asisten a la población más débil para que ingresen al sistema.”20 La Corte Constitucional, por su parte se ha manifestado al respecto y ha destacado que el sistema de seguridad social en salud se rige por una serie de principios dirigidos a garantizar la calidad del servicio y, por ende, la realización del derecho. Según la Corte:

Editorial USC

“El servicio público se prestará, por mandato superior, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que definirá, como en efecto lo hace, la ley.

(…) SOLIDARIDAD, es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio de protección del más fuerte hacia el más débil; es deber del Estado garantizar la solidaridad en el régimen de seguridad social mediante su participación, control y dirección del mismo; los recursos provenientes del erario público en el sistema de seguridad 20 CONSEJO NACIONAL DE POLÍTICA ECONÓMICA Y SOCIAL REPÚBLICA DE COLOMBIA. DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN. Administración de los recursos de los fondos especiales adscritos al Ministerio de la Protección Social. DNP: DIP – DDS. Ministerio de la Protección Social. “Documento CONPES 3337”. Versión aprobada. Bogotá, D.C., 28 de febrero de 2005.

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

se aplicarán siempre a los grupos de población más vulnerables.”21 La necesidad de emplear la solidaridad en el sistema de seguridad social, es reflejo de la manera como en la actualidad se ha consolidado la organización social que evidencia la existencia de un amplio grupo de personas que no tienen acceso a los medios necesarios para llevar una vida digna, y de otro grupo de personas, cada vez menor, que concentra un alto porcentaje de bienes y de servicios. Algunos por la falta de bienes mínimos para su subsistencia, es decir, por no tener, no llegan a desarrollar las capacidades propias de su ser. Este aspecto se percibe de modo eminente en lo que a la salud se refiere. La solidaridad implica en la práctica actuar con equidad, y colaborar para minimizar las diferencias en cuanto al acceso de salud se refiere. La equidad es lo que garantiza el acceso a los servicios de salud a todas las personas. 1.1.3. Principio de igualdad El principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución es uno de los fundamentos de la democracia y se concibe como un principio normativo de aplicación inmediata22. El anhelo de igualdad se ha manifestado siempre en la historia del hombre, influenciando las doctrinas religiosas, filosóficas, sociales y jurídicas. Dicho anhelo puede lograrse utilizando distintas reglas de distribución de las cargas o de los beneficios entre las personas, entre las cuales se tienen: partes iguales para todos, partes iguales a los iguales, partes desiguales a los desiguales; u otras reglas como a cada quien según su trabajo, su necesidad, su merito, o su habilidad. Además de las reglas anteriores pueden mencionarse otras como la igual satisfacción de las necesidades fundamentales y la igualdad de oportunidades sociales. El primer caso se relaciona directamente con las garantías que debe 21 CORTE CONSTITUCIONAL- C-408 DE 1994 22 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T- 422 de 1992

Beatriz delgado mottoa

ofrecer el Estado a todos sus asociados respecto al derecho a la salud, por ejemplo, el cual debe ser satisfecho a todas las personas, en virtud de la igualdad que debe existir entre ellas y a la necesidades propias de cada individuo, pues solo en la medida que sean garantizado este derecho es posible que triunfen los más hábiles o capaces. 23

Editorial USC

El artículo 13 de la Constitución Política señala como uno de los objetivos de los poderes públicos, además de la abolición de las discriminaciones por razones de raza, sexo, origen, lengua, etc., la realización de actividades e intervenciones dirigidas a buscar una igualdad real y a corregir las desigualdades de hecho originadas en injusticias pasadas o en causas meramente naturales. Al respecto el inciso 2 del artículo en mención prevé el principio de igualdad real o sustancial, no simplemente una igualdad formal o meramente ante la ley, sino que constituye una respuesta a la critica socialista de que el Estado burgués solo se ocupa de la igualdad formal, olvidándose de la igualdad verdadera entre los hombres.

La norma en mención impone al Estado la obligación de promover las condiciones para que la igualdad sea real y en consecuencia, remover los obstáculos económicos sociales o físicos que limitan de hecho la igualdad de las personas y que implican una actividad del Estado tendiente a obtener la máxima justicia social, entendida como un mínimo de condiciones de vida material, espiritual y moral, que deben satisfacerse tanto en sus relaciones privadas como en las de la participación política. Entonces, es deber estatal propender la consolidación de una igualdad real y efectiva intentando subsanar las desigualdades existentes, en estos casos se hablará de una discriminación inversa, que asume el principio igualitario aunque proponga un tratamiento normativo diferencial.24 La relación existente entre el derecho a la salud y lo anterior, se manifiesta principalmente en las garantías otorga23 ARAUJO RENTERIA, Jaime. Principios de Derecho constitucional. Mc Graw Hill Serie Jurídica. Bogotá D. C. 1999 24 ARAUJO RENTERIA, Jaime. Principios de Derecho constitucional. Mc Graw Hill Serie Jurídica. Bogotá D. C. 1999

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

das por la Constitución y los tratados internacionales a sujetos de especial protección que, “en razón de una herencia histórica discriminatoria o de sus condiciones de debilidad manifiesta, ven seriamente limitado su derecho de acceso a establecimientos, bienes y servicios de salud. Al respecto, el párrafo 10 de la Observación General 18 del Comité de Derechos Humanos relativa a la no discriminación, precisa que “el principio de igualdad exige la adopción de disposiciones positivas para reducir o eliminar las condiciones que originan o facilitan que se perpetúe la discriminación prohibida por los instrumentos internacionales de derechos humanos. En este sentido, el Estado tiene la obligación de restablecer las condiciones de igualdad de grupos o personas que se encuentren en situaciones desfavorables como resultado de circunstancias de debilidad o discriminación. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que el principio de igualdad y no discriminación es jus cogens puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico. Por ello, es un principio imperativo del derecho internacional general”25. La Corte Constitucional se ha referido en diversas ocasiones a ciertas medidas de acción afirmativa en salud, de la siguiente manera: “Con la expresión acciones afirmativas se designan políticas o medidas dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos, ya sea con el fin de eliminar o reducir las desigualdades de tipo social, cultural o económico que los afectan, o bien de lograr que los miembros de un grupo sub representado, usualmente un grupo que ha sido discriminado, tengan una mayor representación. Los subsidios en los servicios públicos, las becas y ayudas financieras para estudiantes con recursos escasos o el apoyo económico a pequeños productores, son acciones afirmativas. Pero también lo son, aquellas medidas que ordinariamente se denominan de discriminación 25 PARRA VERA, Oscar. DEFENSORIA DEL PUEBLO COLOMBIA. Serie DESC. El Derecho a la Salud: En la Constitución, la Jurisprudencia y los Instrumentos Internacionales. Bogotá, D.C., 2003. Pág. 183

Beatriz delgado mottoa

inversa o positiva, y que se diferencian de las otras citadas por dos razones: 1) porque toman en consideración aspectos como el sexo o la raza, que son considerados como criterios sospechosos o potencialmente prohibidos, y 2) porque la discriminación inversa se produce en una situación de especial escasez de bienes deseados, como suele ocurrir en puestos de trabajo o cupos universitarios, lo que lleva a concluir que el beneficio que se concede a ciertas personas, tiene como forzosa contrapartida un perjuicio para otras”.26

Editorial USC

Los sujetos de especial protección constitucional son principalmente: las niñas y los niños; las mujeres; las minorías étnicas; los adultos mayores, las personas en situación de discapacidad; los enfermos de SIDA; las personas en situación de desplazamiento forzoso; las personas en situación de indigencia, entre otros. A continuación se mencionan algunos rasgos de las categorías más destacadas:

1. Niñas y niños: “El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, considera que los niños son titulares de derechos y no sólo objeto de protección. En relación con el derecho a la salud, los niños tienen derecho a la supervivencia y el desarrollo, a un nivel de vida adecuado, al mayor nivel posible de salud, a servicios de salud adecuados, a servicios e instituciones de seguridad social y a la atención infantil. En particular, los niños en situación de discapacidad requieren de una atención especial que asegure su dignidad, promueva su autosuficiencia y facilite su participación activa en la comunidad. A su vez, la pediatría de atención primaria debe concentrarse en el fomento del desarrollo integral de los niños a través de servicios sanitarios (educación, prevención, tratamiento y rehabilitación) que deben prestarse en la comunidad donde vive y crece el niño.” Estos postulados generales se han recogido de diversas formas en los instrumentos internacionales. Entre los cuales sobresale el apartado a) del párrafo 2 del artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que dispone que entre las medidas que los Estados 26 CORTE CONSTITUCIONAL. SENTENCIA C-371 de 2000

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

deben adoptar para asegurar la plena efectividad del derecho a la salud se encuentra: “(...) a) la reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños” Por su parte, la Convención sobre los Derechos del Niño establece una serie de parámetros en relación con este tema: que reconocen el valor fundamental de la familia y la obligación del Estado de ofrecerle y la obligación del Estado de ofrecerle su asistencia, sobre todo a los padres, en el cumplimiento de sus responsabilidades en la crianza del niño. Ello debe conducir a la realización del derecho de las niñas y los niños a un nivel adecuado de vida, el cual opera como condición de posibilidad de su desarrollo pleno y armónico. Un “nivel de vida adecuado” debe reflejarse en la nutrición, el vestido y la vivienda. Este grupo de derechos llama la atención sobre los efectos negativos que tienen los problemas ambientales en el desarrollo de la infancia. Además, exige la eliminación de prácticas tradicionales que son perjudiciales para la salud del menor. En suma, los instrumentos internacionales insisten en la necesidad de reforzar la salud de los niños mediante medidas preventivas de atención de la salud, que buscan garantizar el desarrollo pleno y armónico del niño, incluido su desarrollo espiritual, moral y social.”27 La Constitución de 1991 consagra expresamente el derecho al desarrollo armónico e integral de las niñas y los niños. En artículos que demuestran la vocación garantista de la Carta Política en relación con la infancia como es el Artículo 44 y 50. Ahora bien, la responsabilidad internacional del Estado colombiano en relación con el derecho a la salud de los niños debe analizarse a la luz del principio del interés superior del niño. La expresión “interés superior” implica que el desarrollo de la niña y del niño y el ejercicio pleno de sus derechos deben 27 PARRA VERA, Oscar. DEFENSORIA DEL PUEBLO COLOMBIA. Serie DESC. El Derecho a la Salud: En la Constitución, la Jurisprudencia y los Instrumentos Internacionales. Bogota, D.C., 2003. Pàg. 129-130.

Beatriz delgado mottoa

ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida de los menores de edad. Así mismo, el principio de igualdad exige la adopción de reglas y medidas específicas que generen un trato diferente que tenga en cuenta las condiciones especiales de la infancia.28

Editorial USC

2. Mujeres: “Como lo ha destacado la Organización Panamericana de la Salud (OPS) las infecciones del aparato reproductor y las enfermedades de transmisión sexual constituyen la causa principal de morbilidad de las mujeres de las Américas. La infección por el VIH/SIDA, ha afectado de manera particular a las mujeres, lo cual constituye un ejemplo de cómo la biología y el género interactúan y exponen a las mujeres a un riesgo mayor de transmisión del VIH. De otro lado, en América Latina se presentan altas tasas de cáncer cervicouterino, que son causa de un promedio de tres defunciones por día; tasas ascendentes de cáncer de mama; y un acceso limitado a los recursos tecnológicos para la prevención e intervención.”29

“Este panorama desalentador se complica aún más si se tienen en cuenta los obstáculos que aparecen día a día en el esfuerzo por erradicar la violencia contra la mujer. Por estos motivos, la mujer es un sujeto de especial protección en relación con el derecho a la salud. Pese a ello, perspectivas cercanas al enfoque de género rechazan la designación de la mujer como sujeto vulnerable, a la par de indigentes, niños, refugiados, discapacitados, indígenas, portadores de VIH, etc. Al respecto, hay quienes han destacado que la clasificación de sectores vulnerables en el ámbito de la salud no supone minusvalía ni debilidad –perspectiva que, por definición, choca con los principios de derechos humanos-, sino que pretende destacar aquellos problemas que sitúan a estos grupos en una situación de desventaja a causa de construcciones sociales 28 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinión Consultiva OC-17 del 28 de agosto de 2002. Condición jurídica y derechos humanos del niño. Párr. 137. 29 http://165.158.1.110/spanish/hdp/hdpwcap.htm.

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

que tienden a etiquetarlos y marginarlos y no por motivos de carácter biológico o jurídico.”30 El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Observación General 14, Párr. 20) ha insistido en que las políticas públicas, la planificación y los programas e investigaciones en materia de salud deben diseñarse y ejecutarse conforme a una perspectiva de género, a fin de promover en forma adecuada la salud de la mujer y del hombre. Este enfoque reconoce que los factores biológicos y socioculturales ejercen una influencia importante en la salud del hombre y la mujer y, además, propende por una desagregación, según el sexo, de los datos socioeconómicos y los datos relativos a la salud con el fin de determinar y subsanar las desigualdades en esta materia. El aspecto referente al derecho de atención a la mujer embarazada es un tema de especial interés, el cual está garantizado por la Constitución y los instrumentos internacionales. Esta protección implica la atención anterior y posterior al parto, los servicios obstétricos de urgencia, el desarrollo de programas para reducir la incidencia de los embarazos de alto riesgo, la prevención de la morbilidad y la mortalidad y la promoción de la lactancia materna para favorecer el espaciamiento de los nacimientos. A este respecto, la Constitución establece: “Artículo 43. La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”31.

30 PARRA VERA, Oscar. DEFENSORIA DEL PUEBLO COLOMBIA. Serie DESC. El Derecho a la Salud: En la Constitución, la Jurisprudencia y los Instrumentos Internacionales. Bogotá, D.C. 2003. Pàg. 189. 31 web.presidencia.gov.co/constitución/index.pdf. Constitución Política de Colombia. Consulta en línea Julio 31 de 2009.

Beatriz delgado mottoa

Editorial USC

La discriminación a la mujer embarazada no cesa, pese a estas disposiciones y un ejemplo de esa situación es el caso expuesto en la Sentencia T-1642 de 2000, donde el manual de normas y procedimientos administrativos de una empresa señalaba que en los planes de salud y educación ofrecidos por la compañía se consideraban inscritas las hijas solteras del trabajador, que vivieran con él y no trabajaran por su cuenta. Además, se estipulaba como causal de cancelación de dichos planes, “el nacimiento de un hijo o hijos a una hija soltera, aún cuando viva con sus padres y no esté trabajando”. En una acción de tutela, el padre de una joven de veinte años en el octavo mes de embarazo, solicitó la inaplicación de dicho manual en cuanto privaba de atención médica a la madre y al hijo por nacer. La joven era madre soltera y había tenido que retirarse de la universidad por su embarazo. Además, no contaba con trabajo.

La Corte Constitucional consideró inaceptable la tesis según la cual una hija, por el hecho de ser madre, adquiere independencia económica al punto que se justifique su exclusión del grupo familiar. Por el contrario, tal hecho puede incluso significar una carga para una madre soltera, en virtud de que ofrece una nueva responsabilidad que le hará más gravosa su situación económica. En consecuencia, si por el hecho de ser madre se suspenden los beneficios adquiridos en su condición de hija de un trabajador, esa suspensión constituye una sanción que va a afectar indudablemente el derecho de esta persona al libre ejercicio de su personalidad; es decir, a la posibilidad de buscar y de encontrar su propia opción de vida personal. Por tanto, la condición de madre jamás puede servir de excusa para excluir a una mujer del ejercicio de sus derechos, toda vez que ello es discriminatorio y, por ende, inconstitucional. La mujer tiene iguales derechos al hombre y no puede verse expuesta a perder sus beneficios legales como consecuencia del ejercicio legítimo de su libertad. En consecuencia, la Corte inaplicó el manual que excluía a la joven del grupo familiar. 3. Los Adultos Mayores: La Corte Constitucional ha considerado que el derecho a la salud de los adultos mayores es un

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

derecho fundamental autónomo, dadas las características de especial vulnerabilidad de este grupo poblacional y su particular conexidad con el derecho a la vida y a la dignidad humana32. La protección constitucional especial de los adultos mayores incluye la posibilidad de que los conflictos surgidos en torno a la vigencia de sus derechos fundamentales, en aquellos casos en que se presente un perjuicio irremediable, puedan ser resueltos de manera inmediata a través de la acción de tutela, sin necesidad de acudir a las vías ordinarias de defensa judicial establecidas por el ordenamiento jurí-dico.33 Un aspecto importante del derecho a la salud de los adultos mayores es el componente del respeto al ciclo de vida de las personas. Dicho respeto implica la comprensión de la salud en el marco de los derechos a la independencia, participación, cuidado, autorrealización y dignidad con los que cuentan los adultos mayores. “El ciclo de vida constituye un criterio de discriminación positiva que determina una especial protección a ciertos sujetos, particularmente las niñas, los niños y los adultos mayores.”34 El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su Observación General 6 relativa a los derechos econó-micos, sociales y culturales de las personas mayores35, se refiere al contenido del derecho a la salud de este grupo poblacional considerando que el respeto del derecho a la salud de los adultos mayores debe incluir el tratamiento adecuado de la mujer posmenopáusica y la mujer al envejecer, los factores determinantes del envejecimiento saludable, la depresión, la osteoporosis, las demencias relacionadas con la edad y los cambios de la función inmunitaria relacionados con la edad, entre otro tipo de problemas relacionados con el ciclo de vida. Así mismo, el apoyo familiar para las personas mayores constituye un elemento indispensable para una salud plena. 32 CORTE CONSTITUCIONAL. SENTENCIA T-004 de 2002 33 CORTE CONSTITUCIONAL. SENTENCIA T- 801de 1998. 34 PARRA VERA, Oscar. DEFENSORIA DEL PUEBLO COLOMBIA. Serie DESC. El Derecho a la Salud: En la Constitución, la Jurisprudencia y los Instrumentos Internacionales. Bogota, D.C., 2003. Pág. 308. 35 13º periodo de sesiones, 1995. Naciones Unidas. Documento E/C. 12/ 1995/ 16/Rev.1(1995).

Beatriz delgado mottoa

El respeto del ciclo de vida remite al concepto de calidad de vida digna para los adultos mayores. La jurisprudencia constitucional se ha referido a estas cuestiones al ordenar, por ejemplo, el suministro de prestaciones tales como pañales para adultos mayores que padecen de incontinencia total y audífonos para personas de la tercera edad que sufren de sordera.36 Estos aspectos cobran gran importancia en el desarrollo de este trabajo en la medida que la salud para este tipo de individuos se considera un derecho fundamental autónomo por el estado de debilidad en que se encuentran y la protección debida a sus condiciones particulares que son las que consolidan la igualdad real en un Estado con marcadas diferencias sociales, económicas y sexuales. 1.1.4. Principio de Estado Social de Derecho

Editorial USC

La Constitución Política de 1991 en su artículo primero define a Colombia como un Estado social de derecho. Este principio conlleva a una representación ontológica del Estado, que posee doble naturaleza: por una aparte asegura los derechos fundamentales de los individuos, en términos de la dignidad humana, y por otra, el Estado se convierte en garante de unas mínimas condiciones materiales para que el ser humano pueda vivir con dignidad.

“La concepción clásica del Estado de derecho bajo este principio no desaparece sino que viene a armonizarse con la condición social del mismo, al encontrar en la dignidad de la persona el punto de fusión. Así, a la seguridad jurídica que proporciona la legalidad se le une la efectividad de los derechos humanos, de lo cual se desprende del concepto social”.37 El principio del Estado social de derecho consagra el respeto por los derechos humanos, el acatamiento de unos principios rectores de la actuación estatal y reconoce la existencia 36 PARRA VERA, Oscar. DEFENSORIA DEL PUEBLO COLOMBIA. Serie DESC. El Derecho a la Salud: En la Constitución, la Jurisprudencia y los Instrumentos Internacionales. Bogotá, D.C., 2003. 37 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-499/1992.

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

de un tipo de Estado inspirado en la justicia social, en una más justa distribución de los bienes económicos, sociales y culturales, en concordancia con la necesidad de lograr una igualdad real en Colombia. Pues la materialización del Estado social de derecho exige que las políticas públi-cas sean instrumentos necesariamente dirigidos hacia la construcción de una sociedad más igualitaria, donde la satisfacción de necesidades básicas contribuya a la lucha contra la discriminación y la exclusión social. Lo cual constituye la única forma de promover el desarrollo económico y social de la comunidad. 38 Estas características establecen una de las relaciones existentes entre el derecho a la salud y el principio del Estado social de derecho, pues la realización de este, exige que las autoridades públicas aseguren a la totalidad de la población condiciones mínimas que les permitan llevar una vida digna, como pueden ser de salario, alimentación, habitación, educación, y por supuesto, de salud, entre otros servicios básicos, los cuales permiten promover las condiciones requeridas para superar la inequidad y desprotección a la que se ven sometidas miles de personas. La cláusula del Estado social de derecho es la que mejor define los objetivos hacia los cuales debe dirigirse la política pública en materia de salud. La Corte Constitucional39 se ha referido al respecto declarando que las actividades de las autoridades públicas dentro del Estado Social de Derecho deben concretarse a través de la formulación de políticas positivas, a fin de que los derechos de contenido social y económico – como la salud- tengan cada vez mayor cubrimiento sobre los habitantes del país. La situación anterior se traduce en los objetivos que debe tener la política pública en materia de salud, que de acuerdo con el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales40 y con el Relator Especial para el derecho a la salud del 38 PARRA VERA, Oscar. DEFENSORIA DEL PUEBLO COLOMBIA. Serie DESC. El Derecho a la Salud: En la Constitución, la Jurisprudencia y los Instrumentos Internacionales. Bogota, D.C., 2003. Pág. 5. 39 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1165 de 2000. 40 Observación general No. 14, párrafo 18.

Beatriz delgado mottoa

Editorial USC

Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas41, debe apuntar a la realización de dos fines principales: en primer lugar, la reducción de la pobreza y en segundo, la eliminación de las costumbres y posturas discriminatorias. Pues se considera que la mala salud es, a la vez, causa y efecto de la pobreza y que las desigualdades sociales, basadas en la discriminación y marginación de determinados grupos, se reflejan en la distribución de las enfermedades y en la evolución del estado de salud de los afectados, ya que los niveles básicos de salud no se encuentran garantizados a todos los habitantes del territorio nacional, sino solo a aquellos que gozan de condiciones económicas y sociales para acceder al servicio, lo cual se evidencia particularmente en ciertas regiones del país, que presentan mayor pobreza y mayor índice de enfermedades infecciosas y endémicas.42

Los Estados y más uno regido por el principio de Estado social de derecho, deben velar porque el acceso a los programas y servicios de salud, se realice en condiciones de igualdad, es decir, sin discriminación de sexo, raza, religión, posición económica, etc., y mediante una asignación adecuada de recursos. Lo contrario podría dar lugar, en opinión del Comité, a una discriminación que podría no ser manifiesta al favorecer desproporcionadamente, por ejemplo, aquellos servicios en salud que, por su elevado costo, sólo están al alcance de una fracción privilegiada de la población. Sin embargo en un Estado con la connotación de “social” existe la posibilidad de aplicar medidas de “discriminación positiva”, para favorecer a aquellas personas que por sus condiciones particulares se encuentran en posición más vulnerable que las demás, como pueden ser la creación de subsidios a la salud y de programas de reducción de costos para la población marginada. El principio del Estado social de derecho, por otro lado, implica asumir en las políticas públicas la reducción de la pobreza fundada en el derecho a la salud, mediante la adop41 HUNT, Paul. Informe del Relator Especial presentado de conformidad con la resolución 3003/31. E/CN.4/2003/58. Párrafo 41, versión en español. 42 PAREDES HERNANDEZ, Natalia. Derecho a la Salud. Su situación en Colombia. Centro de investigación y Educación Popular. Bogotá. 2003. pág. 63.

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

ción de medidas y programas que permitan contrarrestar las causas o factores que influyen en la mala salud de la población que se encuentra en estado de pobreza, a prevenir la aparición de enfermedades y epidemias, y a eliminar las barreras jurídicas y fácticas que impiden que las personas de escasos recursos puedan acceder a los servicios de salud y a sus factores determinantes. Ello podría lograrse, en concepto del Relator Especial, mediante la prestación de servicios de alcantarillado, acueducto y aseo, pues se considera que la ausencia de ellos está asociada con la presencia de enfermedades infecto-contagiosas, las cuales, en muchos casos, son causa de muerte, especialmente entre la población infantil. El cumplimiento de este objetivo incluye crear condiciones que aseguren a todos los habitantes del territorio, asistencia y servicios médicos en caso de enfermedad de manera igual y oportuna, así como a la educación en materia de salud y el fomento de la participación de la comunidad en el diseño de la política pública en materia de salud.43 No puede elaborarse una investigación sobre la libertad económica en el Estado Social de Derecho en Colombia sin referirme, como de hecho se hace, al Estado Social de Derecho y la connotación que ello entraña en la parte dogmática y programática de la misma, como el paradigma a ser seguido por gobernantes y gobernados para el desarrollo social y sus políticas de gobierno, en un estado de bien estar.

43 LARA AHOGADO, Teresa Irene y otros. DEFENSORIA DEL PUEBLO COLOMBIA. Serie DESC. Sistema de Seguimiento y Evaluación de la Política Publica de Salud a la Luz del Derecho a la Salud. Pág. 50 – 51.

Editorial USC

Beatriz delgado mottoa

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

CAPITULO II 39

La Salud como Derecho Fundamental El Capítulo V de la investigación: La Salud como Derecho Fundamental, analiza el derecho a la salud tanto en términos generales como jurídicamente, estudiando su consagración constitucional en Colombia a través de las Constituciones de 1886 y 1991, esta última en la cual es reconocido como parte de los Derechos Sociales, Económicos y Culturales. Dicha catalogación ha generado diferentes tesis respecto de la naturaleza de este derecho, pues es considerado de índole social o prestacional al estar ubicado en el Titulo II Capitulo 2 y por su capacidad para exigir de los poderes públicos, una actividad de hacer o dar; también se considera fundamental por conexidad con derechos consagrados como tal; también como fundamental frente a sujetos de especial protección; y por la principal característica de los derechos humanos, es decir por poseer un “contenido mínimo que no es negociable y que se puede exigir en forma inmediata al Estado”44 es considerado como un derecho fundamental autónomo, en referencia a ese contenido. Esta ultima tesis reviste gran importancia para el presente estudio, pues permite asumir una visión del derecho a la salud no solo como fundamental por conexidad a la vida o a la dignidad, sino como una garantía que sin perder su naturaleza de derecho social, puede considerarse a la vez en si mismo fundamental, dirigido a unos mínimos universales que de acuerdo con el Pacto de Derechos 44 RED DE PROMOTORES DE DERECHOS HUMANOS. DEFENSORIA DEL PUEBLO. “Derecho a la Salud”. Bogota D. C. 2004

Beatriz delgado mottoa

Económicos, Sociales y Culturales deben ser reconocidos a todo ser humano, en aras de que el Estado se vea obligado a amparar este derecho de manera inmediata y directa a toda la población, sin depender para ello de factores como la política y la capacidad de los poderes.

2.1 Noción general de salud

Editorial USC

“La salud en principio se entendió como lo contrario de enfermedad, y pensar una acción de salud suponía atender ciertos malestares que impedían el desarrollo de una vida “normal”, en este proceso solo acudía a su cura “el que conocía de males” “Chamàn” y los trataba en la reserva de un cuarto sin luz; pero con la del siglo XIV y las nuevas tecnologías como el tren y la máquina a vapor, llegan nuevos habitantes con malestares y dolencias desconocidos”. 45

La Corporación Colectivos de Abogados considera que el término salud, debe entenderse como el estado de equilibrio y sanidad del organismo. Según el Diccionario Terminológico de Ciencias Médicas, implica el “estado normal de las funciones orgánicas y síquicas”46 Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, se entiende por salud, el “ estado en que el ser orgánico ejerce normalmente todas sus funciones.” Otra visión, interesante de salud, es por ejemplo la que conceptúa Mauricio Torres, al considerarla “un proceso que va más allá de aspectos biológicos, que se conecta con fenómenos de orden social, cultural y político”47, definiendo la salud de una forma que supera su tradicional comprensión y no limitándola al simple acceso a servicios de atención a la enfermedad, sino imprimiéndole un carácter historicista que la conecta con un contexto real, pero siendo tal vez tan amplia que no precisa su dimensión, pudiendo identificarse con esta noción muchos otras. 45 CORPORACIÒN COLECTIVO DE ABOGADOS. DERECHO A LA SALUD. Definición. 2005. Obtenido de http://www.colectivodeabogados.org/ article.php3?id_article=71 46 Diccionario Terminológico de Ciencias Médicas. Salvat. 12a Edición. 1985. 47 TORRES, Mauricio. LA SALUD AL DERECHO. Revista Gerencia y Políticas de Salud. Editor General Universidad de Antioquia. Medellín. 2004.

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

Una gran gama de interpretaciones sobre el concepto de salud se han elaborado, estas van de concepciones estáticas, hasta las que logran comprender la complejidad y dialéctica de la salud, pero aún no existe un consenso al respecto. Sin embargo pese a lo anterior, existe una definición que se podría tomar, dado todos los elementos que agrupa y la claridad de sus expresiones, esta es la ofrecida por la Organización Mundial de la Salud en su constitución la cual la ha entendido como, “un estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades.”48. De este modo, la salud entraña algo más que la ausencia de enfermedades, por lo cual su contenido no se agota con la atención sanitaria y con el acceso a un paquete de servicios asistenciales.

2. 2. Concepto jurídico de salud La Constitución Política de 1991 no emplea expresamente el término “Derecho a la Salud”. No obstante, tanto la doctrina como la jurisprudencia constitucional emplean tal expresión para cobijar el “acceso a los servicios de promoción, promoción y recuperación de la salud”, la “atención de la salud y la seguridad social” en salud.49 Existe por lo tanto, un consenso en torno al significado de este concepto en el contexto jurídico colombiano, que se deriva directamente del Estado Social de Derecho: “La salud es un concepto que guarda intima relación con el bienestar del ser humano y que dentro del marco del Estado Social, al convertirse en derecho, se constituye en un postulado fundamental del bienestar ciudadano al que se propende en el nuevo orden social, justo a fin de garantizar un mínimo de dignidad de las personas. (…) 48 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD. Principios básicos de la OMS. La Constitución fue adoptada por la Conferencia Sanitaria Internacional Celebrada en New York el 22 de julio de 1946. 49 RED DE PROMOTORES DE DERECHOS HUMANOS. DEFENSORIA DEL PUEBLO. “Derecho a la Salud”. Bogota D. C. 2004. Pág. 31

Beatriz delgado mottoa

La salud constitucionalmente protegida no hace referencia únicamente a la [integridad] física sino que comprende, necesariamente, todos aquellos componentes propios del bienestar psicológico, mental y psicosomático de la persona”50 La Corte Constitucional ha definido el derecho a la salud como “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento (...)51”.

Editorial USC

Los instrumentos internacionales, la conciben como un derecho humano fundamental, universal, interdependiente de los demás derechos humanos y que comporta tanto libertades como derechos. Entendida como derecho humano, la salud involucra la responsabilidad del Estado en el aseguramiento de las condiciones normativas y materiales que garanticen su ejercicio y goce efectivo por todos los habitantes del territorio nacional. El Estado, se ha obligado en virtud de los pactos internacionales a asegurar que todas las personas puedan disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental y, por tal motivo, le corresponde corregir y evitar todas aquellas situaciones que, de cualquier forma, puedan representar una amenaza para su ejercicio y disfrute. 52

La noción de salud como derecho, es importante diferenciarla del concepto de salud como servicio público. Ambos enfoques son interdependientes. Ello significa que el sistema que garantiza los servicios de salud no puede desconocer la existencia y prevalecía del derecho a la salud. Es más, el servicio público de salud constituye la estrategia institucio 50 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-484 de 1992. M. P. Simón Rodríguez Rodríguez, Jaime Sanín Greffenstein 51 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-597 de 1993. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 52 LARA AHOGADO, Teresa Irene y otros. DEFENSORIA DEL PUEBLO COLOMBIA. Serie DESC. Sistema de Seguimiento y Evaluación de la Política Publica de Salud a la Luz del Derecho a la Salud. 2006.

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

nal encaminada a la realización del mencionado derecho53. La Corte Constitucional, se ha referido al respecto, en los siguientes términos: “La salud es un servicio público a cargo del Estado, garantizándose en él a todas las personas el acceso al mismo para la promoción, protección y recuperación de este derecho. (..) Corresponde al poder público organizar, dirigir, reglamentar, establecer políticas para que las personas privadas presten ese servicio, y definir las competencias a cargo de los distintos órdenes, nacional, de las entidades territoriales y de los particulares, con el fin de que se haga de manera descentralizada y participativa”54 La salud también puede ser entendida como un derecho fundamental, en cuyo caso, se encuentra estrechamente vinculada a la existencia humana y a la realización de los anhelos universales de libertad, justicia y paz, y se entiende que su reconocimiento, protección y garantía son necesarios para que el ser humano pueda existir y desarrollar plenamente sus potencialidades y capacidades y para que los valores y principios que inspiran las declaraciones de derechos puedan ser alcanzados. En este sentido, la fundamentabilidad del derecho contribuye a reforzar la idea de que el derecho a la salud es interdependiente y está estrechamente relacionado con la vigencia de los demás derechos humanos. Se parte así de una visión integral de los derechos humanos que rechaza la jerarquización entre derechos y, en cambio, propugna por conceder a todos ellos, sean civiles y políticos, o sociales, económicos y culturales, el mismo peso y relevancia dentro del ámbito nacional e internacional. Lo anterior, bajo el entendido de que la plena realización y satisfacción de los primeros no puede alcanzarse sin la garantía y efectividad de los segundos y viceversa.55 53 VERA PARRA Oscar. EL DERECHO A LA SALUD: En la Constitución, La Jurisprudencia y los Instrumento Internacionales. DEFENSORIA DEL PUEBLO COLOMBIA. Bogotá D. C., 2003. 54 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-484 de 1992. 55 LARA AHOGADO, Teresa Irene y otros. DEFENSORIA DEL PUEBLO COLOMBIA. Serie DESC. Sistema de Seguimiento y Evaluación de la Polí

tica Publica de Salud a la Luz del Derecho a la Salud. 2006. Pàg. 50 – 51.

Beatriz delgado mottoa

La universalidad del derecho a la salud, por su parte, indica que su reconocimiento es una garantía para todos y cada uno de los miembros de la especie humana y que su ejercicio debe ser garantizado por los Estados sin discriminación alguna por motivos de raza, sexo, religión, orientación sexual, idioma, opinión política o de otra índole, origen nacional, estado de salud, posición económica, nacimiento, etc. Estrechamente vinculado con el principio de igualdad, la universalidad del derecho a la salud busca, entonces, asegurar que los Estados garanticen al conjunto de la población la satisfacción de niveles esenciales del derecho, independientemente de sus condiciones sociales o económicas; y que progresivamente adopten medidas para garantizar la superación de estos mínimos para lograr que todas las personas puedan disfrutar del más alto nivel de salud física y mental.56

Editorial USC

El derecho a la salud comporta tanto libertades como derechos, por ende, para su efectiva realización, el Estado está obligado al cumplimiento de obligaciones positivas y negativas. Si bien en muchos casos la plena realización del derecho a la salud exige del poder público la apropiación y adjudicación de recursos y el diseño de políticas públicas, en muchos otros basta con que las autoridades públicas simplemente se abstengan de afectar dimensiones específi-cas del derecho a la salud. De esta forma, el goce del máximo grado de salud es uno de los derechos esenciales de todo ser humano sin distinción de raza, sexo, religión, ideología política, o condición económica o social; se trata de una garantía que involucra actividades de prevención, promoción y prevención e implica un enfoque integral desde la perspectiva física, sicológica y mora

2. 3 Antecedentes del Derecho a la salud “El origen del derecho a la salud se encuentra en el desarrollo de las políticas de protección social de Europa Occi56 LARA AHOGADO, Teresa Irene y otros. DEFENSORIA DEL PUEBLO COLOMBIA. Serie DESC. Sistema de Seguimiento y Evaluación de la Política Publica de Salud a la Luz del Derecho a la Salud. 2006. Pág. 50 – 51.

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

dental a finales del siglo XIX. En ese momento, el derecho a la salud se incorporó, no como un derecho de carácter individual, sino como un compromiso estatal en la adopción de políticas de prevención y atención de salud pública. Una primera manifestación de este derecho, se encuentra en Alemania en 1881, donde se instaura un sistema de seguridad social para los trabajadores, fundado en el principio de solidaridad, que comprendía la adopción de medidas preventivas de salud pública y la asistencia médica gratuita en instituciones hospitalarias financiadas por el Estado. Sin embargo, la consolidación de este derecho individual se logra en realidad, a partir de su inclusión en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 y de los trabajos de la Organización Mundial de la Salud, cuyos resultados se consolidan durante la segunda mitad del siglo XX, con el establecimiento, en el orden interno, de mecanismos que permitieran su exigibilidad jurídica al Estado. La Constitución de la Organización Mundial de la Salud sirvió como escenario para impulsar el desarrollo de la salud como un derecho exigible”.57 El derecho a la salud además fue reconocido por la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación racial, posteriormente en 1966 este derecho es consagrado extensamente en el artículo 12 del Pacto Internacional de los derechos Económicos Sociales y Culturales y por el artículo 12 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de 1979. También se encuentra incorporado en la Convención sobre los derechos del niño. El derecho a la salud en Colombia tiene como antecedentes la Constitución de 1886, de la cual se hace un breve estudio en su relación con esta garantía; y la Asamblea Nacional Constituyente, estudiada como instrumento de avance en la consagración constitucional de este derecho.

57 RED DE PROMOTORES DE DERECHOS HUMANOS. DEFENSORIA DEL PUEBLO. “Derecho a la Salud”. Bogota D. C. 2004. Pág. 25

Beatriz delgado mottoa

2.3.1. Constitución Nacional de 1886 El derecho a la salud aparece por primera vez consagrado a nivel constitucional en 1936, con la incorporación del derecho a la asistencia pública en el Acto Legislativo No. 1 de 193658, el cual estableció que: “la asistencia pública es función del Estado. Se deberá prestar a quien careciendo de medios de subsistencia y de derecho para exigirla de otras personas, estén físicamente incapacitadas para trabajar. La ley determinará la forma como se preste la asistencia y los casos en que deba darla directamente el Estado.” La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 21 de agosto de 1975, por su parte, se refirió a la asistencia pública en los siguientes términos: “la asistencia pública es la actividad relacionada con el servicio público de salud, que organiza y promueve el Estado (...)”.

Editorial USC

El derecho a la salud en este régimen acorde con el desarrollo de la primera mitad del siglo XX en Europa, no tiene el carácter de un derecho individual exigible al Estado, sino más bien se concibe como un compromiso estatal para proveer asistencia pública en salud, y de manera residual esto es, cuando la persona carecía de recursos propios y no tenia nadie que estuviera legalmente obligado a proveer para su cuidado en salud. La regulación de este derecho quedó en manos del legislador, quien otorgó al gobierno facultades extraordinarias para reglamentar la asistencia pública lo cual quedó plasmado en el Decreto Extraordinario 3224 de 1963. Esta norma reglamenta la asistencia pública -relacionada directamente con la asistencia sanitaria y dirigida a los sectores más vul-

58 Inspirados en las doctrinas socialistas francesas de la época, unos de cuyos expositores era León Duguit, la Reforma de 1936 modifico la Constitución de 1886, no en su parte orgánica, sino en su parte dogmática, es decir, el Titulo III sobre derechos civiles y garantías sociales y, por ende conceptos tales como los de propiedad, intervencionismo del Estado, Asistencia Pública, trabajo, huelga, entre otros.

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

nerables de la población-, la cual fue entendida por el propio decreto como la: “función del Estado, [que] consiste en la ayuda que éste debe prestar para procurar el bienestar individual, familiar y colectivo, mediante la prevención de la enfermedad, la promoción y la recuperación de la salud de quienes, careciendo de medios de subsistencia y de derecho para exigirla de otras personas, estén incapacitadas para trabajar59”. La atención en salud a cargo del Estado, dirigida a la asistencia en materia sanitaria, se estructuraba principalmente bajo la lógica de la “caridad pública”. Esta orientación, según lo ha señalado la doctrina es la que predomina hasta la expedición de la Constitución de 1991. Autores como Currea Lugo, consideran que “la asistencia sanitaria se estructuraba como una labor asistencial en la que la atención de la enfermedad y la curación de la misma eran entendidas como una obra de “caridad cristiana” más que como un servicio público. Adicionalmente, sólo hasta la década de 1970 se puede hablar concretamente de una política social sanitaria en Colombia, de manera que aunque desde la 1946 se establece un sistema de seguridad social para la población trabajadora, sólo en 1975 se plantea una política clara e integral en materia de salud, con el diseño del Sistema Nacional de Salud. Sin embargo, es sólo hasta la expedición de la Constitución Política de Colombia de 1991 que se puede hablar del reconocimiento de un derecho a la atención en salud, a la asistencia sanitaria y a la seguridad social”. 60 2. 3. 2. Asamblea Nacional Constituyente de 1991 El criterio adoptado en la Constitución de 1886, respecto a la asistencia pública del Estado, referida al “socorro o 59 www.dssa.gov.co/htm/histo.htm.Consulta en línea julio 31 de 2009. 60 ARBELAEZ RUDAS, Mónica. DIEZ AÑOS DE PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA SALUD: LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA (1991-2001). Universidad Nacional de Colombia. Doctorando en Derecho Constitucional Universidad de Barcelona. (junio 2002).

Beatriz delgado mottoa

ayuda para los desamparados”, es un tema tratado durante la Asamblea Nacional Constituyente, en aras de abolir dicha concepción y asumir una nueva visión del derecho a la salud, como una garantía universal e integral para todas las personas y no como un favor estatal de carácter supletorio. Uno de los textos que trata este aspecto es el proyecto de Acto Reformatorio No. 13 sobre la Ampliación de la Democracia que en su exposición de motivos, lo expone de la siguiente manera: “Un aspecto primordial en el desarrollo de la vida comunitaria y de la participación de los ciudadanos en las ventajas que ésta implica, es el acceso de todos los habitantes del territorio nacional a la seguridad social. Se introduce, como aporte novedoso, la precisión de aquellos aspectos que integran la seguridad social como son la protección a la salud, la atención por invalidez, vejez, y muerte y desempleo.

Editorial USC

En desarrollo del principio de participación, se establece que los beneficiarios de la seguridad social tendrán acceso a los organismos decisorios de las entidades que prestan este servicio.

Para hacer efectivo el principio tic que todos los habitantes del territorio nacional estarán vinculados a la seguridad social, sin acudir al concepto de la asistencia pública o al de la caridad pública, se establece en el parágrafo del artículo 19 que todas las personas contribuirán a la seguridad social, en forma proporcional a sus ingresos y que las personas de mayor capacidad económica y el Estado subsidiaran a aquellas que carecen de recursos”61 La Ponencia sobre la Seguridad Social Integral presentada por Iván Marulanda, Angelino Garzón, Tulio Cuevas y otros, en un reflejo de la misma aspiración: 61 GARCÉS LLOREDA, María Teresa. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS. Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia No. 13. Gaceta constitucional No. 10. Bogota. 20 Febrero de 1991. Edición de 20 Páginas.

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

“Proteger la salud del hombre, es proteger su vida, que es derecho inalienable, junto con la iniciativa privada cuya concurrencia debe ser exigida por el Estado también obligatoriamente concurrente. Un imperativo de justicia en este aspecto nos obliga también a todos. Vamos a derrotar el criterio anticristiano de la misericordia mal entendida, tras la cual se escudan los detentadores de la riqueza, arrojando al pobre lo que para ellos es superfluo. A erradicar el criterio de beneficencia pública disfrazada de bien social sin alma y sin sentido. A oxigenar al país preservándole la salud. Integralmente en sus formas preventiva, curativa y de rehabilitación. A racionalizar la adquisición y el uso de la droga formulada y su calidad no haciéndola más costosa por la presentación típica de la sociedad de consumo. Integral, irrenunciable y gratuita, son los elementos que acusan la mayor tendencia de quienes presentaron formulaciones sobre la seguridad social, solidaridad y concurrencia de la sociedad siguen en la escala preferencial, rematando con la unidad en la prestación de los servicios”62 El concepto de asistencia pública, quiso ser abolido por gran parte de los constituyentes, sin embargo algunos se apartaron de esa opinión, dándole al mismo término una connotación diferente a la que tenía en la Constitución de 1886 y más acorde con las necesidades del país. Tal es el caso de Carlos Lemos Simmonds, quien en el Proyecto de Acto Reformatorio No. 46 expresa lo siguiente: “El artículo 19 de la Constitución vigente limita la función estatal de seguridad social a la asistencia pública, entendida como la que se presta a los incapacitados físicamente para trabajar y que además carecen de medios de subsistencia. Con el proyecto de titulo que presentamos, pretendemos hacerla extensiva a todos los conceptos que integran los derechos a la seguridad social, dándoles aplicación universal, para beneficio de toda la población colombiana.”63 62 MARULANDA, Iván y otros. INFORME PONENCIA: SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL. Gaceta constitucional No. 46. Bogota. 15 abril de 1991. Edición de 28 Páginas. 63 LEMOS SIMMONDS, Carlos. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS. Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia No. 46. Gaceta

Beatriz delgado mottoa

El derecho a la salud durante los debates y más precisamente en la ponencia sobre seguridad social referida, se vincula al derecho a una vivienda digna, por la necesidad de que esta posea buenas condiciones sanitarias para preservar la vida e integridad de los habitantes; el tema es abordado de la siguiente manera: “Hay identificación en el derecho del ciudadano a una Vivienda digna. El constituyente Rojas Birry hace énfasis en <<una vivienda digna con servicios públicos>>. Surge la figura de la <<determinación del uso del suelo urbano y suburbano>> en la propuesta del constituyente Navarro Wolf. (…) La Organización Panamericana de Salud nos revela en gran parte de describir el desgarrador panorama de las ingentes muchedumbres sin techo, que es una forma también de la ausencia de pan. En muy breves líneas hace apenas algunos meses y en referencia a Latinoamérica, precisó: <<En América Latina, 140 millones de seres, viven en áreas marginales, donde no tienen ni siquiera servicios sanitarios elementales, y que otros 130 millones padecen de desnutrición, para señalar más adelante que cada año mueren 700.000 personas, mujeres, ancianos y niños a causa de la crisis social y económica que vive la región>>

Editorial USC

La relación salud – vivienda es inseparable, para no mencionar otros factores que como látigo hiriente fustigan sin misericordia la familia que queremos reivindicar.”64

El Constituyente Colombiano de 1991, en la consagración de los derechos fundamentales del niño, en los cuales también se incluy

constitucional No. 21. Bogota. 5 de marzo de 1991. Edición de 24 Páginas. 64 MARULANDA, Iván y otros. INFORME PONENCIA: SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL. Gaceta constitucional No. 46. Bogota. 15 abril de 1991. Edición de 28 Páginas.

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

2.4 Consagración en la Constitución política de 1991 El derecho a la salud en la Constitución Política de 1991, se consagra de forma amplia, superando el concepto tangencial que de asistencia pública hacia referencia la Carta de 1886. Este derecho se encuentra consagrado entre otros artículos, en el 44 como parte de los derechos fundamentales de los niños; el artículo 46, incorporado a la protección especial a la vejez; el artículo 47, en las políticas a favor de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos, el articulo 48, en la definición del derecho a la seguridad social; el artículo 49, en la definición de los servicios públicos de atención de salud y saneamiento ambiental; y el articulo 50, en la consagración del derecho de atención gratuita para los menores de un año; y por otra serie de preceptos constitucionales relacionados. La Constitución Política de Colombia 1991 se refiere al derecho a la salud respectivamente los términos que siguen: Artículo 44 “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia (...). Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás65”. Articulo 46 “El Estado la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria. El 65 web.presidencia.gov.co/constitución/index.pdf. Constitución Política de Colombia. Consulta en línea Julio 31 de 2009.

Beatriz delgado mottoa

Estado les garantizará los servicios de seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia66.” Articulo 47 “El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos, a quienes se prestara la atención especializada que requieran67”. Artículo 48 “La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social68”. “El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma en que determine la ley.

Editorial USC

“No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante.”

Artículo 49 “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. “Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de sa66 web.presidencia.gov.co/constitución/index.pdf. Constitución Política de Colombia. Consulta en línea Julio 31 de 2009 67 web.presidencia.gov.co/constitución/index.pdf. Constitución Política de Colombia. Consulta en línea Julio 31 de 2009 68 web.presidencia.gov.co/constitución/index.pdf. Constitución Política de Colombia. Consulta en línea Julio 31 de 2009.

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

neamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. “Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad. “La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria. “Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y de la de su comunidad.69” Artículo 50 “Todo niño menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social, tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado, la ley reglamentará la materia70.” El derecho a la salud tiene como sustento un amplio sistema constitucional, integrado como se observo en las anteriores disposiciones. Sin embargo el estudio del alcance normativo de este derecho se centrará en los términos en que ha sido consagrado en los artículo 48 y 49 de la Constitución, y eventualmente se hará referencia al derecho a la salud de los niños (artículo 44, 50), ancianos (artículo 46) y discapacitados (artículo 47), y además de otras disposiciones relacionadas. 69 web.presidencia.gov.co/constitución/index.pdf. Constitución Política de Colombia. Consulta en línea Julio 31 de 2009. 70 web.presidencia.gov.co/constitución/index.pdf. Constitución Política de Colombia. Consulta en línea Julio 31 de 2009.

Beatriz delgado mottoa

En primer lugar, debe señalarse que si para el estudio del derecho a la salud consagrado en la Constitución Política se toman en consideración tanto el artículo 49 -que hace referencia al derecho a la salud propiamente dicho- como el 48 -que contempla el derecho a la seguridad social-, es porque en Colombia el sistema de salud se estructura como parte de las prestaciones del sistema de seguridad social. Estos artículos definen el conjunto de principios que deben orientar la prestación de los servicios de salud en Colombia y el marco de competencias y responsabilidades en el que debe encuadrarse la acción del Estado y de los particulares. Así, conforme a lo dispuesto en el artículo 48, todos los habitantes del territorio nacional son titulares del derecho irrenunciable a la seguridad social. De allí que la propia norma establezca que su prestación es obligatoria y debe hacerse bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de participación, progresividad, eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.71 El artículo 49 de la Carta, adicionalmente concibe la salud como un servicio público a cargo del Estado, al tiempo que garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de

Editorial USC

promoción, protección y recuperación de la salud. Ello, como lo ha señalado la Corte Constitucional72, no significa que el Estado esté constitucionalmente obligado a suministrar di-

71 “EFICIENCIA, es la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente. UNIVERSALIDAD, es la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida. SOLIDARIDAD, es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio de protección del más fuerte hacia el más débil; es deber del Estado garantizar la solidaridad en el régimen de seguridad social mediante su participación, control y dirección del mismo; los recursos provenientes del erario público en el sistema de seguridad se aplicarán siempre a los grupos de población más vulnerables. INTEGRALIDAD, es la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada quien contribuye según su capacidad y recibe lo necesario para atender sus contingencias; UNIDAD, es la articulación de políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social; PARTICIPACION, es la intervención de la comunidad a través de los beneficios de la seguridad social en la organización, control, gestión y fiscalización de las instituciones y del sistema en su conjunto.”Sentencia C-408 de 1994. 72 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-480/97.

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

rectamente el servicio de salud, pues el mismo artículo 49 permite la existencia de entidades promotoras de salud73, de carácter privado, que presten tal servicio por delegación que el Estado, siempre y cuando estén bajo su control y vigilancia, pues es este el responsable de garantizar este derecho a los asociados y de establecer las políticas públicas para la prestación de estos servicios. La salud es entendida en las normas constitucionales como parte de la seguridad social y como un servicio orientado fundamentalmente al aseguramiento de contingencias. Es importante resaltar que, en lo relativo al derecho a la salud, la Constitución de 1991 incorpora una visión más generosa que la de la Constitución de 1886. En efecto, la Constitución de 1991 garantiza a todos los niños menores de un año, que no estén cubiertos por algún tipo de protección o de seguridad social, el derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado (artículo 50); a las personas de la tercera edad los servicios de seguridad social integral; a los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos la atención especializada que requieran; y a los a los trabajadores agrarios el acceso a los servicios de salud, vivienda y seguridad social, con el fin de mejorar su ingreso y calidad de vida (artículo 64).74 La Constitución impone al Estado el cumplimiento de obligaciones para el aseguramiento de algunos de los factores que, según el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, determinan la salud. Por ejemplo, el artículo 44 señala que los niños son titulares de los derechos a la vida, la salud, la seguridad social y una alimentación equilibrada, los cuales son designados derechos fundamentales expresamente por el constituyente, teniendo en cuenta la prevalencia de los derechos de los niños, dada su importancia para el progreso de la sociedad; el artículo 51 73 La Entidad promotora de salud (EPS) es la responsable de la afiliación, el registro de los afiliados y el recaudo de sus aportes. Su función es organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan Obligatorio de Salud (POS) a todos los afiliados. 74 LARA AHOGADO, Teresa Irene y otros. DEFENSORIA DEL PUEBLO COLOMBIA. Serie DESC. SISTEMA DE SEGUIMIENTO Y EVALUACIÓN DE LA POLÍTICA PÚBLICA DE SALUD A LA LUZ DEL DERECHO A LA SALUD. 2006.

Beatriz delgado mottoa

establece el derecho a una vivienda digna; los artículos 79 y 80 señalan el derecho a gozar de un medio ambiente sano e imponen al Estado la obligación de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación y restauración; el 365 establece que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado e impone a éste el deber de asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional; y el 366 impone al Estado la obligación de contribuir al bienestar general y al mejoramiento de la calidad de vida de la población y de propender por la satisfacción de las necesidades insatisfechas de salud, saneamiento ambiental y agua potable.75

2. 5 Tesis sobre la naturaleza del Derecho a la salud

Editorial USC

La pregunta sobre la naturaleza jurídica del derecho a la salud, reconocerlo como fundamental o prestacional se convierte en tema de capital importancia para esta investigación en la medida en que de la caracterización que se obtenga de él, depende su consolidación o no como un derecho fundamental autónomo y esto repercute en gran medida sobre su exigibilidad jurídica y el tratamiento que recibe en la sociedad. La salud, sin embargo no es posible catalogarla exclusivamente en una sola naturaleza, dado que su contenido y características propias la hacen dividirse en diferentes esferas, a las cuales se hace referencia a continuación:

2.5.1. La Salud como Derecho Prestacional La doctrina ha denominado a las obligaciones públicas del Estado “prestaciones constitucionales”, una de cuyas manifestaciones principales son los derechos fundamentales de prestación. La Corte Constitucional considera que gene75 LARA AHOGADO, Teresa Irene y otros. DEFENSORIA DEL PUEBLO COLOMBIA. Serie DESC. SISTEMA DE SEGUIMIENTO Y EVALUACIÓN DE LA POLÍTICA PÚBLICA DE SALUD A LA LUZ DEL DERECHO A LA SALUD. 2006.

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

ralmente, “el término prestacional de un derecho está dado por su capacidad para exigir de los poderes públicos y en ocasiones de los particulares, una actividad de hacer o dar, derivada del mismo texto constitucional”76. Los Derechos Sociales, Económicos y Culturales si bien es cierto, tienen una estrecha relación con los derechos prestacionales de rango constitucional, no se identifican en su integridad con ellos, pues los derechos de libertad también pueden tener un contenido prestacional. De tal manera, que los derechos de primera generación, es decir civiles y políticos, no solo implican deberes de abstención del Estado, sino que en muchos casos involucran deberes de intervención. Tal es el caso del derecho a libertad de expresión, que no solo se dirige a respetar las opiniones de las personas, sino también a la protección de las autoridades de otros individuos que puedan afectar el normal desarrollo de ese derecho. Lo mismo ocurre con los derechos sociales, que aunque comportan una prestación, en muchos casos implican un deber de respeto por parte de las autoridades, en el caso del derecho a la salud existen casos en que esto se observa, por ejemplo en las prohibiciones de contaminar el ambiente de las personas con tóxicos que pueden generar enfermedades. La salud es considerada un derecho prestacional, dado que constitucionalmente el Estado está obligado a garantizar su cuidado integral a toda la comunidad a través del correspondiente sistema de servicios, mediante el suministro de prestaciones concretas en esta materia77, es decir, debe ejecutar actos encaminados a la protección del derecho a la salud. Pero es de anotar, que aun cuando son tareas prioritarias de la acción estatal procurar su efectividad e implementación, el desarrollo de este derecho depende de factores como las políticas globales y el desarrollo económico y social, los cuales se encuentran sujetos y limitados a la disponibilidad de recursos, situación que además le da a la salud la naturaleza de derecho programático, característica que por regla gene76 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-571 de octubre 26 de 1992 . M. P. Dr. Jaime Sanín Greiffenstein. 77 Sentencia T-409 de 1995, M. P. Antonio Barrera Carbonell.

Beatriz delgado mottoa

ral poseen los derechos de prestación debido a que “exigen un esfuerzo presupuestal y logístico del Estado que sólo se puede realizar con la debida planeación y arbitrio de recursos mediante el procedimiento fijado por la Carta Política.”78 Las anteriores consideraciones permiten concebir la salud como un derecho prestacional, pues sus elementos integrantes le imprimen en principio, un carácter asistencial, ubicándolo dentro de las funciones del Estado Social de Derecho, donde éste adquiere un carácter de “Estado de prestaciones y de redistribución con fines de asistencia social obligatoria”, Sin embargo, esta condición gradualmente puede transmutarse hacia un derecho subjetivo “en la medida en que se creen los elementos que le permitan a la persona exigir del Estado la obligación de ejecutar una prestación determinada, consolidándose entonces lo asistencial en una realidad concreta a favor de un sujeto especifico”79. Esta fundamentación da lugar a una tesis muy importante para la investigación, pues la salud bajo su denominación de derecho social siempre se vincula con su carácter prestacional, sin tomar en cuenta que también puede ser considerada como derecho fundamental autónomo, tema que permite comprender el desarrollo de la salud, la cual tiene un contenido cambiante, que en la medida de las necesidades humanas abarca prestaciones diferentes como parte de su formación. 2. 5. 2. La Salud como Derecho Fundamental

Editorial USC

El derecho a la salud consagrado en el Artículo 49 de la Constitución como se observó en el punto anterior, es en principio un derecho de carácter prestacional de naturaleza

programática, sin embargo puede transformarse, como todos los derechos prestacionales en un derecho subjetivo80, en la 78 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-207 de 1995. 79 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-304 de 1998. M. P. Fabio Morón Díaz. 80 Un derecho subjetivo es una capacidad que tiene una persona para hacer o no hacer algo, o bien para impeler o impedir a otro a hacer algo. Es la facultad reconocida a la persona por la ley que le permite efectuar determinados actos, un poder otorgado a las personas por las normas jurídicas para la satisfacción de intereses que merecen la tutela del Derecho. Un derecho subjetivo nace por una norma jurídica, que puede ser una ley o un contrato,

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

medida en que se vayan dando condiciones de eficacia que lo hagan posible. A partir de ello, la jurisprudencia de la Corte ha establecido algunos supuestos bajo los cuales se puede entender el derecho a la salud como derecho fundamental, criterios que resume el investigador de Derechos Humanos Oscar Parra Vera, en el libro EL DERECHO A LA SALUD: en la Constitución, la Jurisprudencia y los Instrumentos Internacionales81, de la siguiente manera: 1) en razón de su conexidad con otros derechos fundamentales; 2) debido a su importancia frente a sujetos de especial protección constitucional; y 3) como derecho fundamental autónomo en relación con su contenido mínimo (derecho prestacional fundamental), criterios que son retomados a continuación, para su análisis. 2. 5. 2. 1. La Salud como Derecho Fundamental por Conexidad La conexidad de un derecho se vincula a la íntima relación que este encuentra con otros derechos de carácter fundamental como el derecho a la vida, la dignidad humana, la integridad física, o el mínimo vital82. La jurisprudencia constitucioa través de un acuerdo de voluntades para que pueda hacerse efectivo este derecho sobre otra persona determinada. La cara contrapuesta de un derecho subjetivo es una obligación. Todo derecho supone para una o más personas una obligación de respetarlo, ya sea de forma activa (obligación de hacer) o pasiva (obligación de no hacer). En cuanto corriente de la filosofía del Derecho, los autores que consideran a los derechos subjetivos como la base del ordenamiento jurídico enfatizan la primacía del consenso entre los individuos como fuente de legitimidad, en contraposición a las corrientes que enfatizan que la validez de las instituciones no se sujeta al libre albedrío de aquellos que nacen en su seno, también llamadas “del derecho objetivo”. La libre aceptación por parte de los miembros de una comunidad del orden que los sujeta a la misma –representada por Jean-Jacques Rousseau y su “contrato social”– se topa, a los ojos de los representantes del derecho objetivo (cuyo máximo exponente es Hegel) con una dificultad que desde su punto de vista es insalvable: los miembros de una comunidad no pueden fundar su posibilidad ni la legitimidad de sus instituciones en algún tipo de “consenso”, dado que dicha comunidad preexiste a sus miembros, está ya ahí constituida en sus instituciones y cada persona encuentra su status de tal en su seno merced a su integración a las mismas. 81 PARRA VERA, Oscar. EL DERECHO A LA SALUD: En la Constitución, La Jurisprudencia y los Instrumento Internacionales. DEFENSORIA DEL PUEBLO COLOMBIA. Bogotá D. C., 2003. 82 Al respecto pueden consultarse las sentencias T- 571 de 1992 M.P. Jaime Sanín Greiffenstein, T- 200 de 1993 M.P. Carlos Gaviria Díaz, T - 447 de 1994 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T- 067 de 1994 M.P. José Gregorio Hernández, T - 192 de 1994 M.P. José Gregorio Hernández, T- 645 de

Beatriz delgado mottoa

Editorial USC

nal considera que los derechos fundamentales por conexidad “son aquellos que no siendo denominados como tales en el texto constitucional, sin embargo, les es comunicada esta calificación en virtud de la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma que si no fueron protegidos en forma inmediata los primeros, se ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos”83. Esta situación es aplicable al derecho a la salud, que aunque en principio es considerado derecho prestacional de contenido programático, adquiere la categoría de fundamental cuando encuentra conexidad con uno o más derechos de tal naturaleza, por ejemplo, con el derecho a la vida o a la integridad personal, de tal forma que si aquél no es protegido oportunamente, estos últimos pueden verse lesionados.

El concepto de vida que ha precisado la Corte Constitucional no debe entenderse de forma limitada, relacionándola solamente a la idea restrictiva de la mera existencia biológica de las personas o al peligro de muerte84, sino que implica también una serie de condiciones que la hacen digna del ser humano y fomentan su bienestar. Es decir, la concepción tradicional de esta garantía trasciende para comprender que la vida en condiciones dignas, es un derecho susceptible de protección constitucional. Lo que conlleva a que la exigencia del derecho a la salud, no se extienda únicamente a casos en los cuales el individuo está a punto de fallecer por falta de servicio, sino que se consolida como un concepto más amplio, incluso referido a aquellos eventos que pueden ser de menor gravedad pero que atentan directamente contra la calidad de vida de las personas85, como pude ser la perdida de una función orgánica. Lo que se pretende entonces, es respetar la situación “existencial de la vida humana en condiciones de plena dignidad”, ya que “al hombre no se le debe 1996 M.P. Alejandro Martínez Caballero, T – 042 de 1996 M.P. Carlos Gaviria Díaz, SU - 039 de 1998 M.P. Hernando Herrera Vergara y T - 177 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz, entre otras. 83 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T- 571 de 1992. M. P. Dr. JAIME SANIN GREIFFENSTEIN. 84 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-576 de 2003. M. P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra. 85 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-662 de 2006. M. P. Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL.

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

una vida cualquiera, sino una vida saludable”86, en la medida en que sea posible. Al respecto la Corte ha señalado lo siguiente: “(…) No es la muerte la única circunstancia contraria al derecho constitucional fundamental a la vida, sino también todo aquello que la haga insoportable y hasta indeseable. El dolor o cualquier otro malestar que le impida al individuo desplegar todas las facultades de que ha sido dotado para desarrollarse normalmente en sociedad, ha dicho la Corte, aunque no traigan necesariamente su muerte, no solamente amenazan, sino que rompen efectivamente la garantía constitucional señalada, en tanto que hacen indigna su existencia. (…)”87. La relación entre el derecho a la salud y el derecho a una vida digna ha sido reiterada por la Corte Constitucional en múltiples ocasiones, tales como las sentencias T-192 de 1994, T- 010 de 1999 y T-304 de 1998, entre otras. En esta última sentencia se especifica la conexidad existente entre los dos derechos, frente a la cual la salud reviste el carácter de fundamental y por lo tanto, implica no solo “la intervención puntual necesaria para evitar la enfermedad, sino también la actuación difusa necesaria para lograr la recuperación de la calidad de vida”88. Bajo este criterio, el vinculo entre estos derechos es de tal magnitud, que la Corte Constitucional ha establecido una línea jurisprudencia en la cual es posible inaplicar el régimen de exclusiones del POS89, el que por circunstancias tales como la falta de tecnología o condiciones financieras deja por fuera tratamientos, procedimientos, acti86 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-494 de 1993. 87 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-178 de 2003, M. P. Rodrigo Escobar Gil. 88 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-304 de 1998. 89 De acuerdo con el artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud “Por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervencio nes y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud”, las limitaciones y exclusiones del plan obligatorio de salud son: (i) todas aquellas actividades, procedimientos, intervenciones y guías de atención integral que no tienen por objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; (ii) aquellos que son considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios, y (iii) aquellos que expresamente son definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de conformidad con los dos numerales anteriores.

Beatriz delgado mottoa

vidades y medicamentos. Este evento se refleja en diferentes pronunciamientos entre los cuales sobre sale el suministro de Viagra a las personas que padecen enfermedades que generan disfunción eréctil90, medicamento no previsto dentro del POS, pero que se hace exigible, en la medida en que permite el restablecimiento de la integridad física, moral y psíquica en que se funda una vida digna. La sentencia T-926 de 1999 expone el caso de un señor de 43 años, al cual le fue diagnosticada una neuropatía diabética91 que le produjo trastorno de la potencia sexual y disfunción eréctil. Para mitigar este problema, le fueron recetadas diez pastillas de Viagra que la EPS92 correspondiente se negó a suministrar por cuanto este medicamento se encuentra fuera del POS93. El afectado interpuso una acción de tutela contra la entidad, puesto que la negativa de proveer el Viagra afectaba su derecho a la salud y le producía trastornos psicológicos.

Editorial USC

La Corte Constitucional advirtió que el derecho a la vida no se reduce a la mera existencia biológica, en cuanto expresa una relación necesaria con el desarrollo digno de todas las facultades inherentes al ser humano. Por ello, el derecho a llevar una vida sexual normal forma parte del derecho fundamental a la vida. Según la Corte, la enfermedad del actor, además de ser una afección psicológica, constituía un impedimento a su vida de pareja en tanto aspecto esencial del concepto de vida

90 Impotencia, condición en la que un hombre es incapaz de alcanzar la erección del pene, por lo que éste no alcanza la consistencia precisa para la penetración en las relaciones sexuales. Esta condición se denomina también disfunción eréctil, que muchos médicos y psicólogos consideran que entraña menos connotaciones negativas que impotencia. (El término impotencia posee un significado más amplio que el estrictamente médico: también puede significar falta de poder o incapacidad) La incidencia aumenta con la edad y se cree que el 25% de los hombres mayores de 65 años son impotentes. Ciertas enfermedades pueden contribuir a la impotencia; la diabetes mellitus predispone a los hombres a manifestar disfunción eréctil, y aproximadamente la mitad de ellos padece impotencia. Microsoft ® Encarta ® 2006. 91 La neuropatía diabética es un trastorno propio de los pacientes con diabetes, consistente en la degeneración de nervios periféricos. 92 La Entidad Promotora de Salud (EPS) es la responsable de la afiliación, el registro de los afiliados y el recaudo de sus aportes. Su función es organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan Obligatorio de Salud (POS) a todos los afiliados. 93 El Plan Obligatorio de Salud (POS) Es el conjunto de servicios de atención en salud a los que tiene derecho un usuario, cuya finalidad es la protección de la salud, la prevención y curación de enfermedades, el suministro de medicamentos para el y el reconocimiento económico de incapacidades y licencias de maternidad

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

digna. Además, se obstaculizaba el ejercicio de otros derechos fundamentales, como el de formar libremente una familia y el derecho de la pareja a decidir sobre la procreación de los hijos. En consecuencia, la Corte amparó el derecho del actor ordenando a la EPS suministrar el medicamento con la posibilidad de repetir contra el Fosyga.94 La integridad personal, también es un derecho fundamental que resulta afectado por la violación del derecho a la salud, por tanto se considera un elemento de conexidad para configurar su fundamentalidad. Así, en la sentencia T-499 de 1992, se explicó como el médico que frente a una lesión se niega a impartir una orden de tratamiento desatendiendo el dolor del paciente, incurre en un trato cruel del tipo que prohíbe el artículo 12 de la Constitución Política. “Una lesión que ocasiona dolor a la persona y que puede ser conjurada mediante una intervención quirúrgica, se constituye en una forma de trato cruel (C. P. art. 12) cuando verificada su existencia, se omite el tratamiento para su curación. (…) El dolor envilece a la persona que lo sufre. Si quien está en el deber de impedirlo no lo hace, incurre con su omisión en la vulneración del derecho a la integridad personal del afectado, quedándole a este último la posibilidad de ejercer las acciones judiciales para la protección inmediata de sus derechos fundamentales.”95 La Corte Constitucional, de esta manera ha señalado que el derecho a la salud, por su naturaleza prestacional o asistencial, aunque en principio no tiene el carácter de derecho fundamental, puede en determinados casos llegar a tener dicha connotación, en virtud de la conexidad con otros derechos que indiscutiblemente se consideran fundamentales, como la vida y la integridad personal, en aras de procurar la protección de la dignidad humana, principio fundamental del ordenamiento jurídico colombiano. 94 Cuando una EPS u otra entidad debe suministrar a sus afiliados un medicamento o procedimiento no Previsto en el POS puede iniciar una acción de recobro contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga). 95 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-499 de 1992. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz

Beatriz delgado mottoa

2. 5. 2. 2. La Salud como Derecho Fundamental frente a Sujetos de Especial Protección. La Constitución de 1991 establece cláusulas que identifican sujetos de especial protección constitucional. Frente a ellos, la protección del derecho a la salud es reforzada, debido al grado de vulnerabilidad que, en ocasiones, deben enfrentar. Así mismo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el derecho a la salud tiene el carácter de derecho fundamental autónomo en el caso de la infancia, las personas con discapacidad y los adultos mayores, entre otros.

Editorial USC

2. 5. 2. 2. 1. Niños El artículo 44, enumera como derechos fundamentales de los niños, la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión, la protección contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, abuso sexual, explotación laboral o económica y/o trabajos riesgosos, además de los derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y Tratados Internacionales ratificados por Colombia; además el inciso segundo de este articulo, amplia la obligación de hacer valer los derechos de los menores no solo por sus padres, ni representantes legales, sino también por la familia, la Sociedad y al Estado. Esta disposición es eminentemente garantista y se basa en el principio del interés superior del niño96, expresión que implica que el desarrollo de la niña y del niño y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de

96 “El interés superior del niño se caracteriza por ser: (1) real, en cuanto se relaciona con las particulares necesidades del menor y con sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; (2) independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres, en tanto se trata de intereses jurídicamente autónomos; (3) un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de los derechos del menor; (4) la garantía de un interés jurídico supremo consistente en el desarrollo integral y sano de la personalidad del menor. Este principio reconoce los derechos prevalentes de los menores, y exige un trato equivalente a esa prelación, en cuya virtud se los proteja de manera especial, se los defienda ante abusos y se les garantice el desarrollo normal y sano en los aspectos físico, psicológico, intelectual y moral, no menos que la correcta evolución de su personalidad” SENTENCIA T-408 DE 1995

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida de los menores de edad. El derecho de todo niño a disfrutar del más alto nivel posible de salud y a gozar de servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud, hace parte esencial de los derechos de los menores como consta en la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991, la cual lo reconoce en su artículo 24. Para asegurar la plena aplicación de este derecho, los Estados deben adoptar medidas que permitan reducir la mortalidad y la malnutrición infantil, garantizar la prestación de los servicios de asistencia sanitaria, adelantar programas de atención sanitaria preventiva y educativa en materia de planificación de la familia e instruir a todos los sectores de la sociedad en los principios básicos de la salud y la nutrición de los niños, la higiene y el saneamiento ambiental, entre otras. Todo ello bajo el entendido de que el poder contar con alimentos adecuados, agua potable y un medioambiente sano resulta fundamental para asegurar la realización de su derecho a la salud.97 La sentencia T-008 de 1992 trae una explicación sobre el alcance de los derechos fundamentales de los niños, en los siguientes términos: “(...) Así pues, los derechos de los niños tienen en ese sentido, una primacía reconocida por el Constituyente frente a los derechos de las demás personas. De otra parte, la expresión derechos fundamentales de los niños una doble connotación: Implica el reconocimiento de la titularidad de que disponen, de los derechos fundamentales, para los enunciados en el artículo 44 y la primacía señalada; y simultáneamente muestra el particular interés del Constituyente de habilitar, en el Estado Social de Derecho, los procedimientos legales y las acciones de la familia, la Sociedad y el estado con el propósito claro de hacerlos una pronta realidad, en la parte de los derechos asistenciales que se relacionan en el primer inciso, tal como lo estatuye con la lógica proteccionista que le es propia al inciso 2o. de la norma comentada.98” 97 LARA AHOGADO, Teresa Irene y otros. DEFENSORIA DEL PUEBLO COLOMBIA. Serie DESC. SISTEMA DE SEGUIMIENTO Y EVALUACIÓN DE LA POLÍTICA PÚBLICA DE SALUD A LA LUZ DEL DERECHO A LA SALUD. 2006. 98 Corte Constitucional colombiana. La sentencia T-008 de 1992

Beatriz delgado mottoa

El derecho a la salud de los menores, conforme a las consideraciones mencionadas posee el rango de fundamental, lo que lo convierte en un derecho subjetivo de aplicación inmediata, por lo tanto el juez constitucional tiene la potestad de aplicarlo directamente. Sin embargo, dicha aplicación sólo se refiere a la protección de su núcleo esencial99, como se evidencia en la posición del Magistrado Cifuentes en la Sentencia Unificada SU-225 DE 1998: “el cual se ha definido con base en tres criterios: a) la existencia de un atentado grave contra la salud de los menores, b) que la situación que se reprocha no pueda evitarse o conjurarse por la persona afectada y, c) que la ausencia de prestación del servicio ponga en alto riesgo la vida, las capacidades físicas o psíquicas del niño” o su proceso de aprendizaje o socialización100 . Esto implica que solo cuando este núcleo esencial, se vea comprometido de forma tal que represente una agresión grave contra la salud de los niños y niñas que no puede ser evitada de ninguna manera y que ponga en alto riesgo los atributos esenciales, el derecho a la salud puede ser exigido por vía judicial, mediante la acción de tutela.

Editorial USC

El amparo del núcleo esencial del derecho a la salud de la infancia, se observa de una manera más clara en la sentencia unificadora SU-043 de 1995:

“El derecho a la salud y a la seguridad social de los niños son derechos constitucionales fundamentales que deben tutelarse, como una obligación del Estado, lo cual significa que en ausencia de la especifica obligación legal, reglamentaria o contractual de la <<cobertura>> familiar, por vínculos jurídicos y económicos entre entidades de seguridad social y los trabajadores y empleadores, o ante la falta de cualquiera otro plan o régimen de seguridad social, o de compensación familiar o prestacional, público, privado o mixto, prepagado o subsidiado, directo o indirecto que comprenda a los menores, éstos tienen el derecho constitucional fundamental de ser atendidos por el Estado en casos de afección a su salud e integridad física, y a gozar de la segu99 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-225 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 100 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-864/99. M. P. Alejandro Martínez Caballero.

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

ridad social que les brinde la protección integral que haga falta”101Esto quiere decir, que aunque un niño no cuente con cobertura en salud por no estar afiliado a ninguna entidad prestadora de este servicio el interés del menor prevalece de tal forma que debe ser atendido por el Estado, el cual debe procurar su bienestar en su función garantista. La importancia de procurar la protección del derecho fundamental a la salud de los niños, es tal que incluso es posible inaplicar el régimen de exclusiones del POS102, con la finalidad de proteger los intereses del menor. Un evento en que se evidencia esta situación es la sentencia T- 442 del 2000, en la que se presenta el caso de una menor de edad, afectada por el Síndrome de Rubenstein y beneficiaria del régimen subsidiado de salud103, la cual requería del suministro de hormonas para su normal crecimiento. La Secretaría de Salud encargada, le negó el suministro de los medicamentos respectivos porque eran muy costosos y no estaban incluidos en la lista del POS. Esta circunstancia comprometía el desarrollo psicoafectivo normal de la menor, razón por la cual se interpuso una acción de tutela donde se solicitó la provisión de la droga. La Corte Constitucional concedió la tutela y consideró que el derecho a la salud de los niños y las niñas es un derecho fundamental, motivo por el cual es exigible toda la atención necesaria para garantizar el desarrollo físico e intelectual que asegure una existencia digna a los menores. El derecho a la salud es fundamental en los casos donde corre riesgo el desarrollo normal tanto físico como anímico de un niño. Para la Corte, la falta del medicamento prescrito 101 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-043 de 1995. M. P. Fabio Morón Díaz. 102 El articulo 18 de la Resolución 5261 de 1994 consagra EXCLUSIONES Y LIMITACIONES DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. (…) “el plan obligatorio de salud tendrá exclusiones y limitaciones que en general serán todas aquellas actividades, procedimientos, intervenciones y guías de atención integral que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios, y aquellos que expresamente se definan por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, (…)” 103 LEY 100 DE 1993. ARTICULO 211. “El régimen subsidiado es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la presente ley.”

Beatriz delgado mottoa

implicaría una afectación del desarrollo anímico de la menor al sentirse en condiciones de inferioridad respecto de sus compañeros.104 2. 5. 2. 2. 2. Personas Discapacitadas. La Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad105define la discapacidad como “una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social106”.

Editorial USC

La discapacidad es percibida como una condición que afecta solamente a algunos miembros de cada sociedad, noción equivocada, dado el proceso discapacitante es una experiencia humana universal y no un rasgo particular que diferencia a algunas personas (o grupos) de otras107. Este proceso, es considerado por autores como Clemencia Cuervo como algo inevitable durante el ciclo vital de los seres humanos,108por lo tanto requiere de un trato especial, pero no marginando a la persona que lo padece, sino implementando medidas para equilibrar sus condiciones de vida con la de los demás, es decir encaminar acciones afirmativas109 para

104 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-442 de 2000. Obtenido de PARRA VERA, Oscar. EL DERECHO A LA SALUD: En la Constitución, La Jurisprudencia y los Instrumento Internacionales. DEFENSORIA DEL PUEBLO COLOMBIA. Bogotá D. C., 2003. 105 La Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad Adoptada por la Asamblea General de la OEA el 8 de junio de 1999. Incorporada al ordenamiento jurídico colombiano por la Ley 762 de 2002. 106 La Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad Adoptada por la Asamblea General de la OEA el 8 de junio de 1999. Incorporada al ordenamiento jurídico colombiano por la Ley 762 de 2002. 107 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-442 de 2000. Obtenido de PARRA VERA, Oscar. EL DERECHO A LA SALUD: En la Constitución, La J urisprudencia y los Instrumento Internacionales. DEFENSORIA DEL PUEBLO COLOMBIA. Bogotá D. C., 2003. 108 CUERVO, Clemencia y otras. DISCAPACIDAD E INCLUSIÓN SOCIAL. Universidad Nacional de Colombia. Bogota. 1999. 109 “Con la expresión acciones afirmativas se designan políticas o medidas dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos, ya sea con el fin de eliminar o reducir las desigualdades de tipo social, cultural o económico que los afectan, o bien de lograr que los miembros de un grupo subrepresentado, usualmente un grupo que ha sido discriminado, tengan una mayor representación. Los subsidios en los servicios públicos, las becas y ayudas

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

propender su igualdad real. Bajo ese soporte, las personas discapacitadas, bien sea física o psíquicamente son objeto de protección del Estado como consta en el artículo 47 constitucional, por el cual se establece el deber estatal de adelantar políticas de previsión, rehabilitación e integración social en busca de que estas personas goce de la atención especializada que requieren, dadas sus condiciones particulares. “La Declaración de los Derechos de los Impedidos, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidad en su resolución 3447 (XXX) del 9 de diciembre de 1975, dispone que estas personas tienen derecho a recibir atención médica, psicológica y funcional, incluidos los aparatos de prótesis y ortopedia; a la readaptación médica y social; a la educación; a la formación y a la readaptación profesionales; a las ayudas, consejos, servicios de colocación y otros servicios que aseguren el aprovechamiento máximo de sus facultades y aptitudes y aceleren el proceso de su integración o reintegración social. En concordancia con lo anterior, la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, ratificada por Colombia mediante la Ley 762 de 2000, advierte que es deber de los Estados adoptar medidas que apunten directamente a prevenir todas las formas de discapacidad que sean evitables y a detectar, intervenir, tratar, rehabilitar y suministrar servicios globales que aseguren un nivel óptimo de independencia y de calidad de vida para las personas con discapacidad”110 La protección que por disposición constitucional y legal en virtud de los tratados internacionales ratificados por Colombia poseen los discapacitados, los hace titulares del derecho fundamental a la salud. Para hacer dicha consideración la Corte ha tomado como punto de partida una concepción cualitativa de la salud que modifica los parámetros por medio de los financieras para estudiantes con recursos escasos o el apoyo económico a pequeños productores, son acciones afirmativas. CORTE CONSTITUCIONAL. SENTENCIA C-371 de 2000 110 LARA AHOGADO, Teresa Irene y otros. DEFENSORIA DEL PUEBLO COLOMBIA. Serie DESC. SISTEMA DE SEGUIMIENTO Y EVALUACIÓN DE LA POLÍTICA PÚBLICA DE SALUD A LA LUZ DEL DERECHO A LA SALUD. 2006.

Beatriz delgado mottoa

cuales se determina cuándo el derecho a la salud adquiere carácter fundamental. Dicha concepción se concentra en los elementos del contexto individual y social que determinan la salud. Al respecto, la Corporación mediante la Sentencia T-850 de 2002, considera que:” la desatención de una afectación leve o moderada de la salud, o la amenaza de este derecho, pueden no afectar su núcleo esencial cuando la persona que lo solicita se encuentra en circunstancias sociales e individuales normales, que le permiten afrontar su condición de manera autónoma. Sin embargo, esa misma desatención o amenaza, pueden comprometer el núcleo esencial de manera significativa cuando a tal situación se suma la total impotencia o un alto grado de incapacidad del individuo para afrontar su propia situación. En estos casos, “la pobreza, la condición física y mental, o la irregularidad de la situación familiar, entre otros, son factores que resultan determinantes al momento de establecer si una prestación de salud tiene un carácter fundamental en el caso concreto”111. Por consiguiente, una prestación de salud se torna fundamental, entre otros, en los siguientes eventos: “(a) Cuando debido a las condiciones físicas, mentales, económicas o sociales en las que le corresponde vivir disminuyen significativamente su capacidad para enfrentar la enfermedad, siempre y cuando;

Editorial USC

(b) El Estado o la sociedad tengan la capacidad para enfrentarla sin sacrificar otro bien jurídico de igual o mayor valor constitucional y;

(c) La prestación solicitada sea necesaria: i. Para sobrepasar las barreras que le permiten llevar su vida con un grado aceptable de autonomía. ii. Para mejorar de manera significativa las condiciones de vida a las que lo ha sometido su enfermedad. iii. Para evitar una lesión irreversible en aquellas condiciones de salud necesarias para ejercer sus derechos fundamentales”112 111 PARRA VERA, Oscar. EL DERECHO A LA SALUD: En la Constitución, La Jurisprudencia y los Instrumento Internacionales. DEFENSORIA DEL PUEBLO COLOMBIA. Bogotá D. C., 2003. 112 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-850 de 2002.

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

La Corte Constitucional en la sentencia T-209 de 1999, se ha referido a los discapacitados como titulares del derecho fundamental a la salud, en los siguientes términos: “En el caso de quienes padecen trastorno mental, la noción general de salud implica, además de la prosecución de los aludidos objetivos generales de bienestar y estabilidad orgánica y funcional, <<la autodeterminación y la posibilidad de gozar de una existencia adecuada… que no les pueden ser negadas, y ellas son las que resulten más [convenientes] y ajustadas a su disminuida condición física y mental.>> Debe recordarse entonces que <<la salud constitucionalmente protegida no hace referencia únicamente a la [integridad] física sino se comprende, necesariamente, todos aquellos componentes propios del bienestar psicológico, mental y psicosomático de la persona. >> Se trata sin duda, de una garantía que está enraizada en el fundamento mismo del Estado Social de Derecho y que se concreta de diversas formas en los casos de quienes padecen dolencias particularmente gravosas.”113 La protección de la salud de los discapacitados es un medio para lograr la igualdad real y efectiva que manda la Constitución, por tanto el Estado debe realizar actos para mejorar la calidad de vida de estas personas en aras de respetar su dignidad. Esta situación se evidencia por ejemplo, en el acceso a servicios de rehabilitación idóneos necesarios para los discapacitados, que incluyen prótesis y demás elementos necesarios para el desarrollo de una vida digna, frente a los cuales debe garantizarse su suministro. La Corte Constitucional al respecto, analiza el caso de un mayor de edad cuadrapléjico que requería una silla de ruedas, y precisó que la negativa de suministrar este elemento implicaba, en el caso concreto, la vulneración de los derechos fundamentales del actor. En efecto, la silla de ruedas no podía ser sustituida por otro elemento previsto en el POS que tuviera la misma efectividad. Además, en el expediente estaba acreditada la imposibilidad del actor de asumir el costo de la silla, la cual había sido debidamente prescrita y autorizada por el médi113 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-209 de 1999. M. P. Carlos Gaviria Diaz.

Beatriz delgado mottoa

co tratante114.La Corte Constitucional también ha ordenado el suministro de otro tipo de elementos destinados a mejorar la situación de las personas con discapacidad, tales como prótesis, órtesis y demás insumos que requieren los procesos de rehabilitación. A este respecto, es preciso destacar la interpretación de la Corte acerca de la Resolución 5261 de 1994, según la cual ésta no excluye el suministro de prótesis. Según la Corporación, el suministro de prótesis que constituyen una urgencia para la persona y que tiendan a lograr su adecuado desenvolvimiento personal y la integración social que la Constitución pretende para las personas con discapacidad, forma parte del derecho a la salud en conexidad con el derecho a una vida digna115.

Editorial USC

2. 5. 2. 2. 3. Adultos mayores El Articulo 46 de la Constitución Política consagra la obligación de proteger y asistir a las personas de la tercera edad o adultos mayores y de promover su integración a la vida activa y comunitaria. En relación con el derecho a la salud la misma disposición impone al Estado la obligación de garantizar los servicios de seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia, a estos miembros de la población.

La protección de los adultos mayores en el ámbito internacional se consagra de una manera específica en diversos documentos, entre los cuales sobre sale la Resolución 46/91 del 16 de diciembre de 1991 de la Asamblea General de Naciones Unidas, la cual consagra los Principios a Favor de las Personas de Edad, (principios 1 y 11) que establecen que los adultos mayores deben tener acceso a alimentación, agua, vivienda, y atención de salud adecuados mediante la provisión de ingresos, el apoyo de sus familias y de la comunidad. También tienen derecho a recibir los servicios de atención en salud que les ayuden a mantener o recuperar un nivel óptimo de bienestar físico, mental y emocional, así como a prevenir o retrasar la aparición de las enfermedades. En concordancia con lo anterior, los Estados 114 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-319 de 2003 115 PARRA VERA, Oscar. EL DERECHO A LA SALUD: En la Constitución, La Jurisprudencia y los Instrumento Internacionales. DEFENSORIA DEL PUEBLO COLOMBIA. Bogotá D. C., 2003.

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

que, junto con Colombia, participaron en la Segunda Asamblea Mundial sobre el Envejecimiento, celebrada en Madrid (España) entre el 8 y el 12 de abril de 2002, insistieron en la necesidad de proporcionar a las personas mayores acceso igual y universal a los servicios de salud, incluyendo los servicios de salud psicológica y mental. 116 La Corte Constitucional ha precisado que el derecho a la salud de los adultos mayores117 es un derecho fundamental autónomo, dadas las características de especial vulnerabilidad de este grupo poblacional y su particular conexidad con el derecho a la vida y a la dignidad humana.118 La fundamentalidad de este derecho está altamente ligada a la proyección del ciclo de vida119 y su consecuente protección. Los Prin cipios de las Naciones Unidas en favor de las Personas de Edad120 contemplan cinco derechos a partir de los cuales se debe analizar el respeto del ciclo de vida en salud: “independencia, participación, cuidado, autorrealización y dignidad”121. Entre los principios más relevantes en materia de salud se encuentran los siguientes: “Independencia. 1. Las personas de edad deberán tener acceso a alimentación, agua, vivienda, vestuario y atención de salud adecuadas, mediante la provisión de ingresos, el apoyo de sus familias y de la comunidad y su propia autosuficiencia”122. 116 LARA AHOGADO, Teresa Irene y otros. DEFENSORIA DEL PUEBLO COLOMBIA. Serie DESC. SISTEMA DE SEGUIMIENTO Y EVALUACIÓN DE LA POLÍTICA PÚBLICA DE SALUD A LA LUZ DEL DERECHO A LA SALUD. 2006. 117 Con fundamento en las resoluciones 47/5 y 8/98 de la Asamblea General de Naciones Unidas, adultos mayores son aquellas personas con sesenta (60) años o más. 118 Sentencia T-1081 de 2001. 119 El ciclo de vida constituye un criterio de discriminación positiva que determina una especial protección a ciertos sujetos, particularmente las niñas, los niños y los adultos mayores. 120 Adoptados el 16 de diciembre de 1991 por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 46/91 sobre la aplicación del Plan de Acción Internacional de Viena sobre el Envejecimiento y Actividades Conexas. www.acnur.org/biblioteca/pdf/1640.pdf 121 Los Principios de las Naciones Unidas en favor de las Personas de Edad. Adoptados el 16 de diciembre de 1991 por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 46/91 sobre la aplicación del Plan de Acción Internacional de Viena sobre el Envejecimiento y Actividades Conexas. www.acnur.org/biblioteca/pdf/1640.pdf 122 www.acnur.org/biblioteca/pdf/1640.pdf. Consulta en línea Agosto 03 de

Beatriz delgado mottoa

“Participación. 7. Las personas de edad deberán permanecer integradas en la sociedad, participar activamente en la formulación y la aplicación de las políticas que afecten directamente a su bienestar y poder compartir sus conocimientos y pericias con las generaciones más jóvenes”123. “Cuidados. 10. Las personas de edad deberán poder disfrutar de los cuidados y la protección de la familia y la comunidad de conformidad con el sistema de valores culturales de cada sociedad124”. “11. Las personas de edad deberán tener acceso a servicios de atención de salud que les ayuden a mantener o recuperar un nivel óptimo de bienestar físico, mental y emocional, así como a prevenir o retrasar la aparición de enfermedades125”. (…) “13. Las personas de edad deberán tener acceso a medios apropiados de atención institucional que les proporcionen protección, rehabilitación y estímulo social y mental en un entorno humano y seguro126”. (…)

Editorial USC

“14. Las personas de edad deberán poder disfrutar de sus derechos humanos y libertades fundamentales cuando residan en hogares o instituciones donde se les brinden cuidados o tratamiento, con pleno respeto de su dignidad, creencias, necesidades e intimidad, así como de su derecho a adoptar decisiones sobre su cuidado y sobre la calidad de su vida127”.

2009 123 www.acnur.org/biblioteca/pdf/1640.pdf. Consulta en línea Agosto 03 de 2009 124 www.acnur.org/biblioteca/pdf/1640.pdf. Consulta en línea Agosto 03 de 2009 125 www.acnur.org/biblioteca/pdf/1640.pdf. Consulta en línea Agosto 03 de 2009 126 www.acnur.org/biblioteca/pdf/1640.pdf. Consulta en línea Agosto 03 de 2009 127 www.acnur.org/biblioteca/pdf/1640.pdf. Consulta en línea Agosto 03 de 2009

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

“Autorrealización. 15. Las personas de edad deberán poder aprovechar las oportunidades para desarrollar plenamente su potencial128”. (…) “Dignidad. 17. Las personas de edad deberán poder vivir con dignidad y seguridad y verse libres de explotación y de malos tratos físicos o mentales129” (…)”. El concepto de ciclo vital repercute directamente en la calidad de vida digna para los adultos mayores, en la medida en que estas personas deben tener acceso a medios apropiados de atención que les proporcionen protección, rehabilitación y estímulo social y mental en un entorno seguro, así como de los mecanismos necesarios para gozar efectivamente de sus derechos humanos y libertades fundamentales. La jurisprudencia constitucional se ha referido a estas cuestiones al ordenar, por ejemplo, el suministro de prestaciones tales como pañales para adultos mayores que padecen de incontinencia total y audífonos para personas de la tercera edad que sufren de sordera. Un caso de esta índole es presentado en la obra EL DERECHO A LA SALUD: En la Constitución, La Jurisprudencia y los Instru mentos Internacionales, referido a una anciana de 80 años que padecía de incontinencia total, la cual la obligaba a usar pañales que le eran suministrados por la EPS a la cual estaba afiliada. Sin embargo, tal suministro le fue suspendido con el argumento de que la EPS no tenía obligación alguna al respecto, dado que los pañales no estaban incluidos en la lista de prestaciones contempladas en el POS. Se interpuso entonces una acción de tutela con el objeto de amparar el derecho a una vida digna en conexión con la salud. La Corte Constitucional concedió la tutela y consideró que la inhabilidad para controlar los esfínteres, la avanzada edad, la situación económica que no le permitía a la demandante acudir a métodos más sofisticados para la solución de su problema, la disfunción cerebral que originó dicha anomalía y el riesgo de infecciones en la zona, no le permitían una vida normal ni 128 www.acnur.org/biblioteca/pdf/1640.pdf. Consulta en línea Agosto 03 de 2009 129 www.acnur.org/biblioteca/pdf/1640.pdf. Consulta en línea Agosto 03 de 2009

Beatriz delgado mottoa

llevar a buen término sus actividades diarias, a menos que le fueran proporcionadas las condiciones que le facilitaran vivir con dignidad. El no suministro de pañales por parte de la EPS, determinaba que la demandante viviese una vida indigna, de la cual debe protegerse a las personas, según lo dispone el mandato constitucional de protección a la vida. Esta última no se limita a la subsistencia biológica, puesto que abarca la posibilidad de desarrollar las facultades de la persona humana al máximo posible. Además, los pañales hacían parte del tratamiento que el médico tratante consideraba conveniente seguir130.

Editorial USC

2. 5. 2. 3. La salud como Derecho Fundamental Autónomo en relación con su Contenido Esencial. El derecho a la salud, en abstracto, no tiene naturaleza fundamental de forma autónoma por el carácter programático que posee y por su contenido prestacional131, que hacen que su implementación requiera, entre otros aspectos, de la creación de estructuras destinadas a atenderlo y de la asignación de recursos, motivos por los cuales, en principio no involucra el poder para exigir del Estado una pretensión subjetiva. Sin embargo, este carácter del derecho a la salud, que en principio puede constituirse en un obstáculo para su exigibilidad, puede transmutarse a un derecho en el cual se pueda identificar su contenido mínimo esencial, para poder exigir por vía judicial su cumplimiento de manera autónoma sin prodigar condiciones de conexidad con ningún otro derecho.

130 Sentecia T-099 de 1999. PARRA VERA, Oscar. EL DERECHO A LA SALUD: En la Constitución, La Jurisprudencia y los Instrumento Internacionales. DEFENSORIA DEL PUEBLO COLOMBIA. Bogotá D. C., 2003 131 “Los derechos de prestación con contenido programático tienen tal entidad porque precisamente son sólo un programa de acción estatal, una intención institucional. Por regla general, los derechos de prestación son derechos programáticos. Se afirma lo anterior debido a que los derechos de prestación exigen un esfuerzo presupuestal y logístico del Estado que sólo se puede realizar con la debida planeación y arbitrio de recursos mediante el procedimiento fijado por la Carta Política. Gradualmente, los derechos de prestación con contenido programático se les van dando condiciones de eficacia que hace posible que emane un derecho subjetivo. Por eso, a nivel teórico, en efecto, el estado inicial de un derecho de prestación es su condición programática la cual luego tiende a transmutarse hacia un derecho subjetivo, en tanto y en cuanto, se creen elementos que concedan eficacia a la posibilidad de exigir la obligación estatal de ejecutar la prestación. Tales elementos varían según la prestación de que se trate y el medio de exigibilidad utilizado”. Sentencia No. T-207/95.

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

La Corte Constitucional ha considerado como fundamental todo derecho constitucional (1) dirigido a lograr la dignidad humana y (2) traducible en un derecho subjetivo132, por lo tanto para que al derecho a la salud le corresponda tal denominación es necesario llenar estos requisitos133. Respecto a la primera de estas condiciones el intérprete autorizado134 del Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, se ha pronunciado en su Observación General No. 14: relativa al disfrute del más alto nivel de salud (art 12), de la siguiente forma: 1. “La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios, como la formulación de políticas en materia de salud, la aplicación de los programas de salud elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos. Además, el derecho a la salud abarca determinados componentes aplicables en virtud de la ley”135. De la anterior consideración se desprende que, el derecho a la salud está funcionalmente dirigido al logro de la dignidad humana, sin embargo en sí mismo, sin perjuicio de las Obligaciones básicas que comprende la atención básica en salud, previstas en la Observación General No. 3 del Comité de DESC 136 y la puesta en peligro de 132 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-227 de 2003 M. P. Eduardo Montealegre Lynett. Sentencia T-219 de 2005. 133 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-859 de 2003. M. P. Eduardo Montealegre Lynett 134 Así, en sentencia C-671 de 2002, la Corte precisó que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas “es el intérprete autorizado del Pacto sobre la materia, y cuyos criterios son… relevantes para determinar el contenido y alcance de los derechos sociales (CP art. 93)”. 135 Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas. http://www2.ohchr.org/spanish/law/cescr.htm. Consulta en línea Agosto 03 de 2009. 136 En la observación general Nº 3, el Comité confirma que los Estados Partes tienen la obligación fundamental de asegurar como mínimo la satisfacción de niveles esenciales de cada uno de los derechos enunciados en el Pacto, incluida la atención primaria básica de la salud. Considerada conjuntamente con instrumentos más recientes, como el Programa de Acción de la

Beatriz delgado mottoa

derechos fundamentales como la vida, la integridad física o el mínimo vital- no es fundamental, pues para serlo además de este elemento, requiere de la existencia de un plan de salud o un marco legal que haga posible la derivación del derecho a la salud a un derecho subjetivo, tal como lo explica la Corte Constitucional: “si bien es cierto está funcionalmente dirigido al logro de la dignidad humana, no es posible traducirlo en derechos subjetivos. Sobre lo último, debe observarse que la misma Observación General N° 14 demanda del Estado la adopción de un plan de salud, una legislación complementaria a dicho plan y la asignación de recursos. Así las cosas, y tal como se señaló en sentencia SU-111 de 1997, “la efectividad del derecho a la salud, como de otros derechos que tienen clara naturaleza prestacional, dependen de una actividad del Estado, que se enmarca en una serie de políticas públicas, adoptadas democráticamente”.137

Editorial USC

La salud para ser tomada como prestación subjetiva y por ende llenar el segundo requisito para ser considerada derecho fundamental autónomo, requiere de la adopción interna

Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo (28), la Declaración de Alma-Ata ofrece una orientación inequívoca en cuanto a las obligaciones básicas dimanantes del artículo 12. Por consiguiente, el Comité considera que entre esas obligaciones básicas figuran, como mínimo, las siguientes: a) Garantizar el derecho de acceso a los centros, bienes y servicios de salud sobre una base no discriminatoria, en especial por lo que respecta a los grupos vulnerables o marginados; b) Asegurar el acceso a una alimentación esencial mínima que sea nutritiva, adecuada y segura y garantice que nadie padezca hambre; c) Garantizar el acceso a un hogar, una vivienda y unas condiciones sanitarias básicos, así como a un suministro adecuado de agua limpia potable; d) Facilitar medicamentos esenciales, según las definiciones periódicas que figuran en el Programa de Acción sobre Medicamentos Esenciales de la OMS; e) Velar por una distribución equitativa de todas las instalaciones, bienes y servicios de salud; f) Adoptar y aplicar, sobre la base de las pruebas epidemiológicas, una estrategia y un plan de acción nacionales de salud pública para hacer frente a las preocupaciones en materia de salud de toda la población; la estrategia y el plan de acción deberán ser elaborados, y periódicamente revisados, sobre la base de un proceso participativo y transparente; esa estrategia y ese plan deberán prever métodos, como el derecho a indicadores y bases de referencia de la salud que permitan vigilar estrechamente los progresos realizados; el proceso mediante el cual se concibe la estrategia y el plan de acción, así como el contenido de ambos, deberá prestar especial atención a todos los grupos vulnerables o marginados. 137 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-859 de 2003. M. P. Eduardo Montealegre Lynett

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

de un sistema en el cual se identifiquen los factores de riesgo, las enfermedades, males, medicamentos, procedimientos y, en general, los elementos que se van a atender para lograr la recuperación y el disfrute del máximo nivel posible de salud en un momento histórico determinado. En Colombia este requisito se materializa a través de las prestaciones definidas en el Plan de Atención Básica de (PAB), el Plan Obligatorio de Salud (POS) y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POS-S) - Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias- , así como también en las Obligaciones básicas definidas en la Observación General No. 14 Párrafo 42. Por cuanto, estas disposiciones han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc. La Comprensión de la salud como derecho fundamental autónomo, implica entonces comprender los contenidos que lo convierten de un derecho prestacional de contenido programático a un derecho subjetivo, por tanto es necesario referirse a los Planes del Sistema de Salud Colombiano. a) Plan de Atención Básica (PAB) “Este plan es definido como complementario al POS y es definido por el artículo 165 de la Ley 100 de 1993, como un plan mínimo de salud de carácter gratuito prestado directamente por el Estado o por particulares mediante contrato con el Estado; está constituido por aquellas intervenciones que se dirigen directamente a la colectividad o aquéllas que son dirigidas a los individuos pero tienen altas externalidades, tales como la información pública, la educación y el fomento de la salud, el control del consumo de tabaco, alcohol y sustancias psicoactivas, la complementación nutricional y planificación familiar, la desparasitación escolar, el control de vectores y las campañas nacionales de prevención, detección precoz y control de enfermedades transmisibles como el Sida, la tuberculosis y la lepra, y de enfermedades tropicales como la malaria”.138. El PAB busca entonces advertir a la población 138 Departamento Nacional de Planeación. www.dnp.gov.co/paginas_detalle.aspx?idp=611

Beatriz delgado mottoa

sobre los riesgos que existen para su salud, motivo por el cual incluye la realización, entre otros, de programas de educación, campañas publicitarias y jornadas de vacunación masiva, definidos y financiados por el Gobierno a través de los recursos para la salud previstos en el presupuesto. La Ley 715 de 2001, que desarrolla el artículo 356 constitu-cional, define y precisa las competencias de los entes territo-riales, con el fin de asegurar que los recursos se asignen con criterios de eficiencia y equidad. En la distribución general del Sistema de Participaciones, se asigna un porcentaje para la salud, parte del cual debe destinarse específicamente a la acción en salud pública, concretamente para atender lo relacionado con el PAB. Lo anterior ha permitido que los enfermos de SIDA que carezcan de recursos propios y no tengan derecho a la atención médica a través del POS, puedan exigir al Estado el tratamiento respectivo a través del PAB. Así mismo, esta atención básica se ha desarrollado en leyes como la Ley 691 de 2001, “por medio de la cual se reglamenta la participación de los pueblos indígenas en el sistema general de seguridad social en salud”, cuyo artículo 8 establece que, dentro del PAB, deberá incluirse una partida para un subsidio obligatorio alimentario de las mujeres indígenas gestantes y los menores de 5 años.139

Editorial USC

La Resolución 4288 de 1996 “Por la cual se define el Plan de atención Básica (PAB) del Sistema General de Seguridad Social (SGSSS) y se dictan otras disposiciones” en su artículo 5, determina que el PAB tiene como componentes una serie de actividades, intervenciones y procedimientos de:

a. “Promoción de la salud. Busca la integración de las acciones que realizan la población, los servicios de salud, las autoridades sanitarias y los sectores sociales y productivos con el objeto de garantizar, más allá de la ausencia de la enfermedad, mejores condiciones de salud físicas, síquicas y sociales para los individuos y las colectividades”140. 139 PARRA VERA, Oscar. EL DERECHO A LA SALUD: En la Constitución, La Jurisprudencia y los Instrumento Internacionales. DEFENSORIA DEL PUEBLO COLOMBIA. Bogotà D. C., 2003. 140 La Resolución 4288 de 1996 www.minproteccionsocial.gov.co/.../DocNewsNo25811. Consulta en línea Agosto 3 de 2009.

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

b. “Prevención de la enfermedad: Se realizan para evitar que el daño en la salud o la enfermedad aparezcan, se prolonguen, ocasionen daños mayores o generen secuelas evitables141”. c. “De vigilancia en salud pública y control de factores de riesgo. Orientadas a la identificación, seguimiento y control de los principales factores de riesgo biológicos, del comportamiento y del ambiente, así como a la observación y análisis de los eventos en salud que ellos ocasionan142”.

El PAB bajo estas consideraciones es un elemento crucial en la determinación del la salud como derecho fundamental autónomo, dado que contribuye a la determinación de su contenido esencial, a través de una serie de prestaciones por el definidas, las cuales deben ser respetadas en su integridad, pues su violación implica directamente vulnerar el derecho fundamental autónomo a la salud, sin que necesariamente haya conexidad con la violación de otro derecho de la misma índole. b) Plan Obligatorio de Salud (POS) El Sistema General de Seguridad Social en Salud se organiza en dos Planes de Salud, uno para cada Régimen. Así, los afiliados y beneficiarios del Régimen Contributivo tendrán derecho a las prestaciones que componen el llamado Plan Obligatorio de Salud – POS- y los beneficiarios del Régimen Subsidiado tendrán derecho a las prestaciones del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado -POS-S-. El Plan Obligatorio de Salud (POS)143, es el conjunto de servicios de atención en salud y reconocimientos económicos que toda Entidad Promotora de Salud autorizada para ope141 La Resolución 4288 de 1996 www.minproteccionsocial.gov.co/.../DocNewsNo25811. Consulta en línea Agosto 3 de 2009. 142 La Resolución 4288 de 1996 www.minproteccionsocial.gov.co/.../DocNewsNo25811. Consulta en línea Agosto 3 de 2009. 143 La Ley 100 de 1993. Articulo 156, literal C, define como un derecho de las personas afiliadas el recibir un plan integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales, denominado Plan Obligatorio de salud

Beatriz delgado mottoa

rar en el Sistema General de Seguridad Social en Salud144 está obligada a garantizar a sus afiliados. Este plan cubre la protección integral de las familias durante la maternidad y en caso de enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad.145 Las áreas de servicios cubiertas146 por el POS son:

Editorial USC

• Programas de promoción y prevención: - Salud de la mujer, planificación familiar, crecimiento y desarrollo. - Vacunación definida en el plan ampliado de inmunizaciones (Pai) • Maternidad. Atención integral a las mujeres en embarazo, parto y lactancia y al bebé. • Consulta. Medicina general y especializada, se incluye optometría y psicología • Diagnóstico. Laboratorio clínico, radiología, ecografías, medicina nuclear y escenografía, examen de carga viral para enfermos de SIDA, entre otros. • Medicamentos. Suministro de medicamentos esenciales en su denominación genérica, los cuales están incluidos en el vademécum nacional (Acuerdo No. 228 de 2002 y 282 de 2004, Acuerdos 263, 282, 336.)

144 La Constitución Política de 1991 en su artículo 48, otorga a la seguridad social el carácter de derecho irrenunciable garantizado por el Estado, a quien corresponde la dirección, control y coordinación de este servicio público obligatorio. En desarrollo de dicho mandato constitucional, mediante la Ley 100 de 1993, se creó el Sistema de Seguridad Social Integral (“SSSI”). Este sistema tiene como objetivo principal ampliar la cobertura para que toda la población acceda a él. El Sistema de Seguridad Social Integral está compuesto por el Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS, el Sistema General de Pensiones – SGP y el Sistema General de Riesgos Profesionales – SGRP. El Sistema de Seguridad Social en Salud es el conjunto de entidades públicas y privadas (EPS. IPS, ARS y Entes de Control) que a través de su recurso humano, tecnología y procesos permite a la población colombiana tener servicios de salud oportunos, seguros, accesibles, adecuados, continuos y que le generen satisfacción. Los usuarios de este sistema pueden escoger libremente la Entidad Promotora de Salud (EPS) que le preste los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud (POS), o la Administradora de Régimen Subsidiado (ARS) para los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POSS) 145 PARRA VERA, Oscar. EL DERECHO A LA SALUD: En la Constitución, La Jurisprudencia y los Instrumento Internacionales. DEFENSORIA DEL PUEBLO COLOMBIA. Bogotá D. C., 2003 146 http://www.minproteccionsocial.gov.co

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

• Apoyo terapéutico. Terapia física, respiratoria y del lenguaje • Hospitalización y cirugía en los casos que se requieran. • Suministro de material médico-quirúrgico. • Atención de urgencias de cualquier orden en todo el país. • Odontología. Con excepción de ortodoncia, periodoncia. El POS constituye un elemento de realización del derecho fundamental a la salud de forma autónoma, en tanto que proporciona elementos para delimitar su contenido y su exigibilidad, lo que origina que si se niega la prestación de un servicio, el suministro de un medicamento o la ejecución de un procedimiento establecido en el POS, se está frente a la violación de un derecho fundamental, sin ser necesario entablar condiciones de conexidad con ningún otro derecho, como la vida, sino que es posible su exigencia de forma directa, bien sea en sede administrativa o judicial. Esta situación se refleja en la sentencia T-860 de 2003, en la cual una EPS niega a una persona la readaptación de una prótesis, procedimiento consistente en el recambio de de socket147 de la órtesis148, alineación y mano de obra, alegando que esto no afecta el derecho a la vida y además que por no estar incluida en el POS, el Estado era quien debía sufragar la readaptación del aditamento ortésico dada la carencia de recursos del actor. La Corte Constitucional en este caso estudio la Resolución 5261 de 1994 en su artículo 18149 y 12150, a la luz del Pacto In147 El socket es un aditamento que permite encajar una prótesis de un miembro inferior con el muñón (o parte del miembro no amputada) de la pierna 148 La cirugía ortopédica emplea muchos dispositivos mecánicos, tanto internos como externos. Entre los de aplicación externa se cuentan yesos y férulas, vendajes, vendajes funcionales, órtesis, fijadores externos o prótesis externas (para miembros amputados). Los dispositivos internos sirven para estabilizar fracturas hasta su consolidación (agujas, alambres, tornillos, placas, clavos) o para sustituir articulaciones de modo permanente (endoprótesis de cadera, rodilla, hombro o codo). 149 artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994 “De las exclusiones y limitaciones del plan obligatorio de salud. En concordancia con lo expuesto en los artículos anteriores y para poder dar cumplimiento a los principios de universalidad, equidad y eficiencia enunciados en la ley 100 de 1993, el plan obligatorio de salud tendrá exclusiones y limitaciones que en general serán todas aquellas actividades, procedimientos, intervenciones y guías de atención integral que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios, y aquellos que expresamente se definan por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, incluyendo los que se describen a continuación (…) (i) (Están excluidas las) actividades, intervenciones y procedimientos no expresamente consideradas en el presente Manual 150 El artículo 12 de la Resolución 5261 de 1994 dice: “UTILIZACIÓN DE PRÓTESIS, ORTESIS, APARATOS Y ADITAMENTOS ORTOPÉDICOS O

Editorial USC

Beatriz delgado mottoa

ternacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, lo que la lleva a concluir que “las inclusiones del P.O.S., deben ser interpretadas con base en un criterio finalista, es decir, los tratamientos e intervenciones que estén contemplados en el mismo, deben contribuir de manera efectiva al tratamiento y recuperación de la enfermedad. Dicho criterio finalista, es la base para considerar si el socket, alineación y mano de obra de una prótesis que tiene por fin complementar la capacidad física del paciente, se encuentra excluido del Plan Obligatorio. A lo cual finalmente la Corporación se refiere en los siguientes términos: (…) puede afirmarse que las prótesis, órtesis y aparatos que tengan como función mejorar o complementar la capacidad física del paciente están expresamente incluidas en el P.O.S., criterio que se refuerza al constatar que estos “aparatos” tienen el cargo de apoyar de manera efectiva a la rehabilitación de la enfermedad, o de la discapacidad. Es entonces el argumento funcional el que da cuenta de la necesidad de incluir estos aparatos en el P.O.S. Es decir, el aparato en sí mismo no tiene relevancia como factor condicionante del mejoramiento de la salud y de la calidad de vida del paciente, es fundamentalmente la función de reemplazo del miembro cercenado, lo que hace a aquél objeto una prestación obligatoria en el sistema de salud colombiano. La negativa de la entidad prestadora de salud a autorizar el cubrimiento del cargo económico de dicho procedimiento, vulnera el derecho fundamental a recibir la atención en salud definida en el Plan Básico de Salud y en el Plan Obligatorio de Salud de manera autónoma –sin necesidad de probar la vulneración del derecho a la vida digna. (…) (Subrayado agregado). De esta forma la Corte Constitucional no solo reitera la condición de fundamental del derecho a la salud respecto del POS, sino que también da una orientación respecto de la interpretación de la Resolución 5261 de 1994 y sus normas afines, las cuales no se pueden entender de forma exegética de tal forma que su aplicación sea ridícula, pues en el caso en análisis PARA ALGUNA FUNCIÓN BIOLÓGICA: Se definen como elementos de este tipo, aquellos cuya finalidad sea la de mejorar o complementar la capacidad fisiológica o física del paciente. Cuando el paciente requiera de su utilización y se encuentren expresamente autorizados en el plan de beneficios, se darán en calidad de préstamo con el compromiso de devolverlos en buen estado salvo el deterioro normal; en caso contrario deberá restituirlos en dinero por su valor comercial.

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

no es lógico admitir que está incluida en el POS la prótesis, pero no el aditamento que permite su conexión al miembro amputado. En este mismo sentido se refirió la Corporación en la sentencia T-859 de 2003, donde se toca el tema de unas personas que necesitan un alo-injerto (injerto de hueso) para mantener estabilidad en sus rodillas, pero su EPS teniendo en cuenta la Resolución 5261 de 1994, dice que el procedimiento quirúrgico para realizar el injerto está incluido, más el injerto mismo no. Al respecto la Corte Constitucional teniendo como base el mismo criterio finalista, ya nombrado indico que “Si se busca garantizar el mayor nivel de salud posible, autorizar un procedimiento implica autorizar los elementos requeridos para realizar el procedimiento, salvo que sea expresamente excluido uno de tales elementos.151”Por lo tanto, dispone que “habiéndose dispuesto el cubrimiento en el POS de un procedimiento determinado, se entiende incluido todo aquello necesario para su realización, lo que necesariamente incluye el suministro del injerto o alo-injerto en el presente caso”. Estas sentencias entonces permiten comprender el POS no simplemente como una lista de actividades, procedimientos o medicamentos, sino como un mecanismo que debe ir en busca de acuerdo al carácter progresivo del derecho, del más alto nivel posible de salud, criterio que deberá estar presente al interpretar cada una de sus normas. El POS así como incluye una serie de servicios, también posee un régimen de exclusiones y limitaciones, dados los escasos recursos económicos y tecnológicos con que cuenta el Sistema General de Seguridad Social en Salud y con el objetivo de beneficiar a toda la población concentrándose en sus necesidades más importantes. Conforme lo establecido en la Resolución No. 5261 de1994 “Por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud”. 152 el POS excluye todas las actividades, procedimientos y guías de atención integral que 151 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-859 de 2003. M. P. Eduardo Montealegre Lynett 152 Resolución No. 5261 de1994 “Por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud”. Articulo 18.Consulta en línea Agosto 3 de 2009. www.minproteccionsocial.gov.co

Beatriz delgado mottoa

no tengan por objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados cómo cosméticos, estéticos o suntuarios, y aquellos que expresamente se definan por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, incluyendo los que se relacionan a continuación: • “Cirugía estética con fines de embellecimiento. • Tratamientos nutricionales con fines estéticos. • Tratamientos para la infertilidad. • Tratamientos no reconocidos por las asociaciones médico-científicas a nivel mundial o aquellos de carácter experimental. • Tratamientos o curas de reposo o del sueño.

Editorial USC

• Medias elásticas de soporte, corsés fajas, sillas de ruedas, plantillas, zapatos ortopédicos y lentes de contacto. Se autoriza el suministro de lentes para anteojos una vez cada cinco años en adultos y una vez cada año en niño, para la corrección de defectos de refracción que disminuyan la capacidad de visión, siempre que por razones médicas sea necesario su cambio en razón del efecto padecido.

• Medicamentos que no se encuentren autorizados en el MAPIPOS (Manual de Procedimientos e Intervenciones del POS) o las modificaciones determinadas a través de los Acuerdos emitidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. • Tratamiento con drogas o sustancias experimentales. • Trasplantes de órganos diferentes a riñón, córnea, hígado, médula ósea y corazón.

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

• Tratamiento con psicoterapia individual, psicoanálisis o psicoterapia prolongada, psicoterapia de pareja, familia o grupo. Es decir únicamente se cubre la psicoterapia individual de apoyo en la etapa crítica de la enfermedad y sólo durante la fase inicial. • Tratamiento de periodoncia, ortodoncia y prótesis en la atención odontológica. • Tratamiento de várices con fines estéticos. • Actividades, procedimientos e intervenciones de tipo curativo para las enfermedades crónicas, degenerativas, carcinomatosis, traumáticas o de cualquier índole en su fase terminal, o cuando para ellas no existan posibilidades de recuperación. • Actividades, procedimientos e intervenciones de carácter educativo instruccional o de capacitación que se lleven a cabo durante el proceso de rehabilitación, distintos a aquellos estrictamente necesarios para el manejo médico de la enfermedad y sus secuelas. • Actividades, intervenciones y procedimientos no autorizados en el MAPIPOS (Manual de Procedimientos e Intervenciones del POS)”153. El Régimen de exclusiones y limitaciones del POS, sin embargo no se puede tomar de forma absoluta, pues existen eventualidades donde se inaplica, por ejemplo en casos en que atenerse a él, puede afectar otros derechos fundamentales. Gran cantidad de acciones de tutela en relación con el derecho a la salud tienen que ver con la negación, por parte de entidades del sistema, de medicamentos o tratamientos que se encuentran excluidos del POS. En otros casos, aun cuando las prestaciones se encuentran dentro del POS, el 153 Resolución No. 5261 de1994 “Por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud”. Articulo 18.Consulta en línea Agosto 3 de 2009. www.minproteccionsocial.gov.co

Beatriz delgado mottoa

Editorial USC

paciente no ha cotizado el número de semanas154 necesario para acceder a dichas prestaciones. Frente a estos dos eventos, la Corte Constitucional tiene establecido que: si (1) la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, o que no se suministre por no alcanzar el mínimo de semanas cotizadas amenaza los derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la integridad personal o la dignidad del interesado; y (2) se trata de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el POS o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente; y (3) el paciente realmente no puede sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y no puede acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.); y (4) el medicamento o tratamiento ha sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante, entonces el medicamento o tratamiento requerido debe ser suministrado para impedir la violación de los derechos fundamentales a la vida y a la

154 “Artículo 26. De los períodos mínimos de cotización. Los criterios para definir los períodos mínimos de cotización al Sistema para tener derecho a la atención en salud en las enfermedades de alto costo son: Grupo 1. Máximo cien (100) semanas de cotización para el tratamiento de las enfermedades definidas como catastróficas o ruinosas de nivel IV en el POS; Grupo 2. Máximo cincuenta y dos (52) semanas de cotización para enfermedades que requieran manejo quirúrgico de tipo electivo, y que se encuentren catalogadas en el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos MAPIPOS, como el grupo ocho (8) o superiores. PARAGRAFO 1º Serán de atención inmediata sin someterse a períodos de espera las actividades, intervenciones y procedimientos de promoción y fomento de salud, prevención de la enfermedad, que se haga en el primer nivel de atención, incluido el tratamiento integral del embarazo, parto, puerperio, como también el tratamiento inicial y la estabilización del paciente en caso de una urgencia. PARAGRAFO 2º Cuando el afiliado sujeto a períodos mínimos de cotización por alguna enfermedad presente al momento de la afiliación desee ser atendido antes de los plazos definidos en el artículo anterior, deberá pagar un porcentaje del valor total del tratamiento, correspondiente al porcentaje en semanas de cotización que le falten para completar los períodos mínimos contemplados en el presente artículo. PARAGRAFO 3º Cuando se suspende la cotización al sistema por seis meses continuos, se pierde el derecho a la antigüedad acumulada para efectos de los dispuesto en el presente decreto”. Mientras que no se haya cotizado ese mínimo de semanas, los afiliados al sistema se encuentran en un periodo de carencia, esto es, una época en la cuál les puede ser negado un tratamiento o un medicamento prescrito por el médico.

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

integridad personal155. Un caso que involucra esta situación es el expuesto en la sentencia T-119 del 2000, donde una mujer que padecía una severa hiperplasia mamaria bilateral156, que le ocasionaba grandes dolores dorsales y lumbares, que no cesaban pese a haber sido tratada con fisioterapia, solicitó a su EPS la práctica de una mamoplastia reductora, considerada por los médicos como la única solución a su problema. Sin embargo, la entidad se negó a practicar dicha cirugía porque no se encontraba incluida en el POS, toda vez que era considerada como un procedimiento estético. La paciente interpuso entonces una acción de tutela. Al revisar el fallo de instancia, la Corte Constitucional afirmó que era razonable excluir los tratamientos cosméticos o estéticos del POS, por la escasez de recursos destinados a la salud. Sin embargo, cuando un tratamiento no tiende al mejoramiento de la figura personal, sino a paliar o poner fin a graves dolores que ocasiona una imperfección física, la situación es distinta. Según la Corte: “(...) en cada caso particular deberá establecerse por las entidades encargadas de prestar los correspondientes servicios y por el juez constitucional -cuando el asunto es llevado ante su estrado si la intervención si quirúrgica que requiere el afiliado o beneficiario tiene realmente el carácter estético o cosmético, o si, por el contrario, a pesar de su apariencia, guarda relación con un imperativo de salud considerado sustancialmente, pues habrá eventos en los que el tratamiento haya sido ordenado por los especialistas, no por razones de belleza o presentación externa, sino con el objetivo primario de curar una dolencia, aunque secundariamente pueda repercutir en la mejora de los aludidos aspectos corporales157”. La Corporación también se refirió al dolor, como un elemento que debe ser evitado por los medios con los que cuentan las entidades de salud, en el caso bajo estudio procedió 155 PARRA VERA, Oscar. EL DERECHO A LA SALUD: En la Constitución, La Jurisprudencia y los Instrumento Internacionales. DEFENSORIA DEL PUEBLO COLOMBIA. Bogotá D. C., 2003 156 La hiperplasia fisiológica se produce en el epitelio glandular de la mama al recibir estímulos hormonales en la pubertad (estrógenos) y en el embarazo (progestágenos) 157 Corte Constitucional colombiana. Sentencia T -119 de 2000.

Beatriz delgado mottoa

a ordenar la operación correctora a fin de proteger el derecho a la vida digna, a la integridad personal y a la salud de la actora. Además, la Corte consideró que la intervención cumplía un papel preventivo frente a posibles daños en la columna vertebral de la paciente que podían llegar a ser irreversibles. Aunque en estricto sentido la cirugía ordenada era estética, ella contribuía directamente a la funcionalidad del paciente. c) Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POS- S) El plan obligatorio de salud se define en el artículo 156 de la ley 100/93, como un plan integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales. Específicamente, para el régimen subsidiado, el decreto 806/98 en su artículo 13 define el POS-S como: el conjunto básico de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al régimen subsidiado y que están obligadas a garantizar las entidades promotoras de salud, las empresas solidarias de salud y las cajas de compensación familiar debidamente autorizadas por la Superintendencia Nacional de Salud para administrar los recursos del régimen subsidiado.

Editorial USC

Un afiliado al Régimen Subsidiado de Salud conforme a la Resolución 5261 de 1994, los Acuerdos 72 y 74 de 1997 y 228 de 2002, substancialmente tiene derecho a los mismos medicamentos, servicios, procedimientos y suministros que un afiliado al régimen contributivo, tema al cual se hizo alusión. Sin embargo, lo previsto en el artículo 162 de la ley 100 de 1993158, permite colegir que los afiliados cotizantes, según las normas del régimen contributivo (POS contributi-

158 Artículo 162.- El sistema general de seguridad social de salud crea las condiciones de acceso a un plan obligatorio de salud para todos los habitantes del territorio nacional antes del año 2001. Este plan permitirá la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan. (...) “Para los afiliados según las normas del régimen subsidiado, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud diseñará un programa para que sus beneficiarios alcancen el plan obligatorio del sistema contributivo, en forma progresiva antes del 2001. En su punto de partida, el plan incluirá los servicios de salud del primer nivel por un valor equivalente al 50% de la unidad de pago por capitación del sistema contributivo. Los servicios del segundo y tercer nivel se incorporarán progresivamente al plan de acuerdo con su aporte a los años de vida saludables. (...) ”.

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

vo) contemplan un conjunto de beneficios superior al de los afiliados al régimen subsidiado (POS subsidiado – POS-S), especialmente en actividades de diagnóstico, tratamiento y rehabilitación del segundo nivel de complejidad (tratamientos quirúrgicos y hospitalarios generales, principalmente), pues el punto de partida del POS-S es el primer nivel de atención. El primer nivel de atención de acuerdo al artículo 98 de la Resolución 5261 de 1994 “Por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud” incluye entre otras las siguientes actividades: • “Atención Ambulatoria: • Consulta Médica General • Atención Inicial, estabilización, resolución o remisión del paciente en urgencias. • Atención Odontológica • Laboratorio Clínico Básico, el cual incluye exámenes como Creatinina, Cuadro hemático, Coprológico, Colesterol HDL, LDL y total, Curva de tolerancia a la glucosa, entre otros. • Radiología • Medicamentos Esenciales159 • Citología • Acciones intra y extramurales de Promoción, Prevención y Control. • Atención quirúrgica • Servicios con internación • Atención Obstétrica • Atención no quirúrgica u obstétrica • Laboratorio Clínico • Radiología • Medicamentos esenciales • Valoración Diagnóstica y manejo médico • Atención quirúrgica”160 La diferencia existente entre los usuarios del régimen subsidiado y los del régimen contributivo, es definida por la 159 Resolución 5261 de 1994 ARTICULO 101. MEDICAMENTOS. Se considerarán para el primer nivel de atención los medicamentos esenciales contenidos en la Resolución 7328 de 1992 y en el Manual de Medicamentos y Terapéutica. 160 Resolución 5261 de 1994www.minproteccionsocial.gov.co/Consulta en línea Agosto 3 de 2009.

Beatriz delgado mottoa

Editorial USC

ley como transitoria, en la medida en que gradualmente se amplíen las coberturas. Dada las características del régimen subsidiado de salud, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, mediante los acuerdos 72/97, 74/97, 77/97, 117/98 ha señalado de manera progresiva los servicios cubiertos por el POS-S, entre los cuales se cuentan, los de atención básica del primer nivel, acciones de prevención de enfermedades, de recuperación de la salud, atención hospitalaria, ambulatoria en segundo y tercer nivel, medicamentos y ayudas diagnósticas.161

El POS- S al igual que el POS, constituye un elemento de configuración del derecho a la salud como derecho fundamental autónomo, pues cuando no se proporcionas los servicios que prevé y que han sido ordenados por el médico tratante se vulnera directamente este derecho, sin tener que aludir al criterio de conexidad. Esta situación es tratada en diversas sentencias, entre las cuales sobresale la T-912 de 2005, en la cual se plantea el caso de una señora afiliada al régimen subsidiado que padecía de dolores en el lado izquierdo su cara, que repercutían en su oído, cuello y cabeza y a la cual su EPS a pesar de que dicho procedimiento estaba previsto en el POS-S y de haber sido ordenado por el médico tratante, se negaba a suministrar aduciendo lo contrario. La Corte Constitucional confirmo la posición de la accionante dado que “el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado incluye en el primer nivel de complejidad, en lo referente con la atención odontológica, los “RX en caso necesario”.162 Así mismo, el servicio de radiología para el primer nivel de atención contempla las siguientes actividades y procedimientos radiológicos en el cráneo, cara y cuello “cara, malar, arco cigomático, huesos nasales, maxilar superior, silla turca (...) maxilar inferior”.163 En este orden de ideas, se infiere que la accionante ha tenido que soportar desde hace más de un año dolores en el lado izquierdo maxilofacial, que han repercutido en el oído, 161 OROZCO AFRICANO, Julio Mario. DEBE REFORMARSE LA LEY DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD EN COLOMBIA? www.eunet.net/libros 162 Artículo 98 Resolución 5261 de 1994. 163 Artículo 100 Resolución 5261 de 1994.

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

cuello y cabeza (folio 4), por la negativa a autorizar, como ya se dejó visto, un procedimiento que está incluido en el POS-S, violando no sólo su derecho fundamental a la salud sino también su calidad de vida. La naturaleza de derecho fundamental autónomo otorgada a la salud, en conclusión depende estrechamente de la adopción de un sistema nacional de salud que determine planes y políticas encaminadas a la protección de este derecho y que además especifiquen los factores que lo conforman. En Colombia tal evento, se refleja en las prestaciones definidas en el Plan de Atención Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -. Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. Es decir, opera lo que la Corte Constitucional ha denominado “transmutación de los derechos prestacionales en derechos subjetivos.” En esta medida es vulnerado el derecho fundamental autónomo a la salud, cuando se afecta este mínimo de condiciones a través de las cuales las personas aseguran sus propias vidas. Este punto es vital en la investigación, la cual se encamina a observar las condiciones necesarias para que el derecho a la salud pudiera considerarse fundamental, sin tener que hacer alusión a la conexidad con otros derechos que poseen en si mismo esta categoría, ya que en gran medida contribuye a asumir una visión del derecho a la salud no como un derecho ligado indiscutiblemente a otros, sino como una garantía en si mismo fundamental pero reducido a un contenido mínimo, que en virtud de la progresividad propia de los derechos sociales a los cuales este pertenece, deberá irse ampliando de acuerdo a las posibilidades estatales como lo señala el Pacto de derechos económicos, sociales y culturales, en aras de que el Estado en algún momento histórico se vea obligado a amparar el derecho a la salud de forma amplia y sin exclusiones a toda la población. La salud, como ese derecho fundamental, ora por convexidad, ora directo por las razones traídas en la investi-

Beatriz delgado mottoa

Editorial USC

gación; en Colombia, según su diseño, no puede dejar de estructurarse en esos modelos diseñados para su operatividad y como se ha demostrado, terminan desnaturalizando el sentido filosófico, dado que hoy la cobertura deseada no es la prevista por la Constitución y ha sido la Corte Constitucional, la que en su tarea de intérprete y guardiana de la Constitución, ha procurado la cobertura y prestación de un servicio de salud que responda verdaderamente a la protección de ese derecho fundamental de vida y dignidad, sobre los cuales se levanta el postulado de la Carta Magna del año 1991, de allí la importancia del tema en este desarrollo investigativo.

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

CAPITULO III 95

Lineamiento jurisprudencial Recopilacion de jurisprudencias “las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud” La recopilación de jurisprudencia en el tema de las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud se inicia en el año 2000. Razón por la cual nuestra investigación inicia en el año anteriormente citado. Es a partir de la sentencia C-1489 de 2000, “que se empieza a dibujar el mapa de la actuación del estado respecto a la intervención económica en el ámbito de la salud. La Corte Constitucional estudió una acción pública de inconstitucionalidad en contra de dos de las normas que estructuran el diseño del régimen subsidiado de salud, los artículos 215164 y 216165 de la Ley 100 de 1993. El demandante alegó que 164 www.secretariasenado.gov.co. Ley 100 de 1993, artículo 215.- Administración del Régimen Subsidiado. Las direcciones locales, Distritales o Departamentales de salud suscribirán contratos de administración del subsidio con las Entidades Promotoras de Salud que afilien a los beneficiarios del subsidio. Estos contratos se financiarán con los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía y los recursos del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto. || Las Entidades Promotoras de Salud que afilien a los beneficiarios del régimen subsidiado prestarán, directa o indirectamente, los servicios contenidos en el Plan de Salud Obligatorio. || Parágrafo. El Gobierno Nacional establecerá los requisitos que deberán cumplir las Entidades Promotoras de Salud para administrar los subsidios. 165 www.secretariasenado.gov.co. Ley 100 de 1993, artículo 216.- Reglas Básicas para la Administración del Régimen de Subsidios en Salud. 1. La Dirección Seccional o local de Salud contratará preferencialmente la admi-

Beatriz delgado mottoa

Editorial USC

la forma como está diseñado el sistema de seguridad social en salud (especialmente en el caso del régimen subsidiado) no es la adecuada para lograr la ampliación progresiva de la cobertura en los términos propuestos en la Constitución, lo cual se verifica al comparar los índices de cobertura. Poblacional y el monto anual de gasto en salud. A su juicio, esta situación se debe a que el diseño del sistema genera unos sobrecostos innecesarios, lo que deriva en la insuficiencia de los recursos para alcanzar la materialización del canon constitucional de ampliación progresiva de la cobertura de la atención en salud. Señaló que las ARS cumplen una simple labor de intermediación, que incrementa los costos del sistema, ya que éstas no prestan directamente el servicio de salud; tal función corresponde a las IPS. El actor indicó que dicha si tuación resulta contraria a los principios constitucionales de universalidad y eficiencia que deben regir la prestación de

nistración de los recursos del subsidio con Empresas Promotoras de Salud de carácter comunitario tales como las Empresas Solidarias de Salud. || 2. Cuando la contratación se haga con una entidad que no sea propiedad de los usuarios como las Empresas Solidarias de Salud, la contratación entre las direcciones seccionales o locales de salud con las Entidades Promotoras de Salud se realizará mediante concurso y se regirá por el régimen privado, pudiendo contener cláusulas exorbitantes propias del régimen de derecho público. || 3. Un representante de los beneficiarios del régimen subsidiado participara como miembro de las juntas de licitaciones y adquisiciones o del órgano que hace sus veces, en la sesión que defina la Entidad Promotora de Salud con quien la dirección seccional o local de salud hará el contrato. El Gobierno Nacional reglamentará la materia especialmente lo relativo a los procedimientos de selección de los representantes de los beneficiarios. || 4. Si se declara la caducidad de algún contrato con las Entidades Promotoras de Salud que incumplan las condiciones de calidad y cobertura, la entidad territorial asumirá la prestación del servicio mientras se selecciona una nueva Entidad Promotora. || 5. Los beneficiarios del sistema subsidiado contribuirán a la financiación parcial de la organización y prestación de servicios de salud, según su condición socioeconómica, conforme a la reglamentación que expida el Consejo de Seguridad Social en Salud. || 6. Las Direcciones locales de Salud, entre si o con las direcciones seccionales de salud podrán asociarse para la contratación de los servicios de una Entidad Promotora de Salud. || 7. Las Entidades Promotoras de Salud que afilien beneficiarios del régimen subsidiado recibirán de los fondos seccionales, distritales y locales de salud, de la cuenta especial de que trata el parágrafo del artículo 214, por cada uno de los afiliados hasta el valor de la unidad de pago por capitación correspondiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 de la presente Ley. Durante el período de transición el valor de la unidad de pago por capitación será aquel correspondiente al plan de salud obligatorio de que trata el parágrafo 2 del artículo 162 de la presente Ley. || Parágrafo 1. Los recursos públicos recibidos por las Entidades Promotoras de Salud y/o las Instituciones Prestadoras de Servicios se entenderán destinados a la compra y venta de servicios en los términos previstos en el artículo 29 de la Ley 60 de 1993. || Parágrafo 2. El 50 % de los recursos del subsidio para ampliación de cobertura se distribuirá cada año entre los beneficiarios del sector rural y las comunidades indígenas, hasta lograr su cobertura total.

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

servicios en salud, conforme al artículo 48 de la Carta Política, ya que, de acuerdo con los estudios sobre la materia, el 28% de los recursos del régimen subsidiado se desvían de sus fines. Asimismo, señaló que esta situación desconoce la prohibición constitucional de no “destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella. la Corte decidió que la introducción de las ARS en el régimen subsidiado o de las EPS en el régimen contributivo no constituye, per se, un sobrecosto innecesario ya que esas entidades, encargadas, entre otras cosas, de la intermediación de los recursos de la seguridad social y del aseguramiento de los usuarios, fueron pensadas precisamente para aumentar, por medio de un sistema que algunos denominan de ‘competencia regulada’ y otros de ‘pluralismo estructurado’ la eficiencia y equidad del sistema de salud, a fin de lograr la universalidad”166. “En la sentencia C- 616 de 2001, magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil, se presenta una Demanda de inconstitucionalidad (parcial) contra los artículos 156, 177, 179, 181 y 183 de la Ley 100 de 1.993. La Constitución, al referirse a la actividad económica de manera general, está reconociendo y garantizando al individuo una multiplicidad de sectores dentro de los cuales puede desplegar su libre iniciativa en orden a la satisfacción de sus necesidades, sin que se permita privilegiar unos sujetos, en detrimento de otros. Por ello, esta garantía constitucional se extiende por igual a empresas organizadas y a las que no lo están, a las personas naturales o jurídicas”167. “En la sentencia C-615 de 2002, magistrado ponente Marco Gerardo Monroy Cabra, la línea jurisprudencial continua, es la sentencia más fundamental que la Corte ha pronunciado respecto al tema que estamos trabajando. Se presento Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 65 (parcial) de la Ley 715 de 2001. La Corte consideró contrario a la 166 Corte Constitucional Colombiana sentencia C-1489 de 2000. www.dmsjuridica.com/CODIGOS/ 167 Corte Constitucional Colombiana sentencia C- 616 de 2001, magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil. www.dmsjuridica.com/CODIGOS

Beatriz delgado mottoa

Constitución someter las inversiones de las entidades privadas en salud a los planes bienales que elaboren las entidades territoriales del Estado, y sancionar a las entidades que realizaran inversiones por fuera de dichos planes”.168

Editorial USC

La razón por la que la Corte tomó esta decisión es que si bien la libertad de empresa admite límites que se imponen mediante la intervención en la economía que se lleva a cabo por mandato de la ley para el cumplimiento de los fines de interés general que la Constitución menciona, esta intervención no puede eliminar de raíz la mencionada libertad y debe obedecer a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Por ello, en reiterada jurisprudencia la Corte se ha encargado de señalar que a la hora de intervenir la actividad económica de los particulares en aras del interés general tal intervención: necesariamente debe llevarse a cabo por ministerio de la ley; no puede afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa; debe obedecer a motivos adecuados y suficientes que justifiquen la limitación de la referida garantía;169 debe

168 www.secretariasenado.gov.co. En la sentencia C-615-2002, Bogotá, ocho (8) de agosto de dos mil dos (2002), (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) la Corte resolvió declarar inexequibles varios apartes del artículo 65 de la Ley 715 de 2001, a continuación se resaltan: “Artículo 65.- Planes bienales de inversiones en salud. Las secretarías de salud departamentales y distritales prepararán cada dos años un plan bienal de inversiones públicas y privadas en salud, en el cual se incluirán las destinadas a infraestructura, dotación o equipos biomédicos que el Ministerio de Salud determine que sean de control especial. || Estos planes se iniciarán con la elaboración de un inventario completo sobre la oferta existente en la respectiva red, y deberán presentarse a los Consejos Territoriales de Seguridad Social en Salud. Los Planes bienales deberán contar con la aprobación del Ministerio de Salud, para que se pueda iniciar cualquier obra o proceso de adquisición de bienes o servicios contemplados en ellos. || No podrán realizarse inversiones en infraestructura, dotación o equipos, que no se encuentren en el plan bienal de inversiones en salud. Sin perjuicio de las sanciones administrativas a que hubiere lugar, la institución pública que realice inversiones por fuera del plan bienal, no podrá financiar con recursos del Sistema General de Participaciones el costo de la inversión o el de operación y funcionamiento de los nuevos servicios. Cuando las instituciones privadas realicen inversiones por fuera del plan bienal, no podrán ser contratadas con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. || El plan bienal de inversiones definirá la infraestructura y equipos necesarios en las áreas que el Ministerio de Salud defina como de control de oferta. Las instituciones públicas o privadas que realicen inversiones en estas áreas no previstas en el plan bienal, serán sancionadas. Los gerentes y las juntas directivas de las instituciones públicas podrán ser destituidos por mala conducta y las instituciones privadas no podrán ser contratadas con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.” 169 www.secretariasenado.gov.co. Corte Constitucional. Sentencia T-291 de 1994.Bogota, veinte dos (22) de junio de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes.

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

obedecer al principio de solidaridad;170 y debe responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.171” En la sentencia C-915 de 2002, magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis, igualmente se presento Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 46, 51 y 65 (parciales) de la Ley 715 de 2001 “por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con lo artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política. La Corte decidió que:” la normativa acusada, no atenta contra los principios de la libre competencia y de la libertad de empresa cuando dispone que las entidades que administran los recursos del Régimen Subsidiado de Salud contratarán y ejecutarán, en los porcentajes señalados en ella misma, con instituciones prestadoras de servicios de salud del orden municipal o distrital de la entidad territorial sede del contrato, pues el análisis constitucional de la misma debe considerar, según lo expresado en esta providencia, siguiendo línea jurisprudencial estable sobre la materia, que dichos principios deben armonizarse con las potestades especiales de intervención y con los principios y reglas propios de los servicios públicos, y en especial de los servicios públicos de seguridad social y de salud.”172

170 www.secretariasenado.gov.co. Corte Constitucional. Sentencia T-240 de 1993. Bogotá, veinte tres (23) de junio de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 171 www.secretariasenado.gov.co. Corte Constitucional Sentencia C-398 de 1995. Bogotá, siete (7) de septiembre de 1995. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 172 www.constitucional.gov.co. La Corte resolvió declarar exequibles, el primer inciso del artículo 51 de la Ley 715 de 2001 y la expresión “Las instituciones públicas que realicen inversiones en estas áreas no previstas en el plan bienal, serán sancionadas” del último inciso del artículo 65, también de la Ley 715 de 2001. Los artículos demandados eran los siguientes: (se subraya la parte demandada) “Ley 715 de 2001 (por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 [Acto Legislativo 01 de 2001] de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros); Artículo 51. Contratación de la prestación de servicios en el régimen subsidiado. Las entidades que administran los recursos del Régimen Subsidiado de Salud contratarán y ejecutarán con las instituciones prestadoras de servicios de salud públicas del orden municipal o distrital de la entidad territorial sede del contrato no menos del 40% del valor de la Unidad de Pago por Capitación subsidiada efectivamente contratada por la respectiva entidad administradora del régimen subsidiado. En el caso de existir en el municipio o distrito respectivo

Beatriz delgado mottoa

Editorial USC

En la sentencia C-974 de 2002, magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil, se presento Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo 1° (parcial) del artículo 54 de la Ley 715 de 2001. La Corte decidió que “obligar a las Instituciones Prestadoras de Salud de carácter privado a someter a la aprobación del Ministerio de Salud los proyectos de inversión que se relacionen con los servicios e instalaciones definidos, por el mismo ministerio como de control especial de oferta, no

100

hospitales públicos de mediana o alta complejidad del orden territorial, dicha proporción no será menor al 50%. Todo lo anterior siempre y cuando la entidad territorial cuente con la oferta pública que le permita prestar los servicios a financiar con dichos porcentajes. || Para efectos de racionalizar los costos se tendrá como marco de referencia las tarifas establecidas por el Ministerio de Salud.”; artículo 65. Planes bienales de inversiones en salud. Las secretarías de salud departamentales y distritales prepararán cada dos años un plan bienal de inversiones públicas y privadas en salud, en el cual se incluirán las destinadas a infraestructura, dotación o equipos biomédicos que el Ministerio de Salud determine que sean de control especial. || Estos planes se iniciarán con la elaboración de un inventario completo sobre la oferta existente en la respectiva red, y deberán presentarse a los Consejos Territoriales de Seguridad Social en Salud. Los Planes bienales deberán contar con la aprobación del Ministerio de Salud, para que se pueda iniciar cualquier obra o proceso de adquisición de bienes o servicios contemplado en ellos. || No podrán realizarse inversiones en infraestructura, dotación o equipos, que no se encuentren en el plan bienal de inversiones en salud. Sin perjuicio de las sanciones administrativas a que hubiere lugar, la institución pública que realice inversiones por fuera del plan bienal, no podrá financiar con recursos del Sistema General de Participaciones el costo de la inversión o el de operación y funcionamiento de los nuevos servicios. Cuando las instituciones privadas realicen inversiones por fuera del plan bienal, no podrán ser contratadas con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. || El plan bienal de inversiones definirá la infraestructura y equipos necesarios en las áreas que el Ministerio de Salud defina como de control de oferta. Las instituciones públicas o privadas que realicen inversiones en estas áreas no previstas en el plan bienal, serán sancionadas. Los gerentes y las juntas directivas de las instituciones públicas podrán ser destituidos por mala conducta y las instituciones privadas no podrán ser contratadas con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.” En este caso la Corte también resolvió estarse a lo resuelto en la sentencia C-791 de 2002 que declaró la exequibilidad del inciso segundo del artículo 46 de la Ley 715 de 2001 y en la sentencia C-615 de 2002 que declaró la inexequibilidad de las siguientes expresiones contenidas en el artículo 65 de la Ley 715 de 2001: “y privadas en salud” del inciso primero, “Cuando las instituciones privadas realicen inversiones por fuera del plan bienal, no podrán ser contratadas con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud” del inciso tercero, “o privadas” así como “y las instituciones privadas no podrán ser contratadas con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud” del inciso cuarto. La Corte también se inhibió para decidir de fondo sobre la constitucionalidad de la expresión “Sin perjuicio de las sanciones administrativas a que hubiere lugar, la institución pública que realice inversiones por fuera del plan bienal, no podrá financiar con recursos del Sistema General de Participaciones el costo de la inversión o el de operación y funcionamiento de los nuevos servicios” del inciso tercero del artículo 65 de la Ley 715 de 2001. (La sentencia C-1073 de 2002 [M.P. Clara Inés Vargas Hernández] resolvió estarse a lo resuelto en la sentencia C-915 de 2002).

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

es constitucionalmente razonable.173 La Corte consideró que los apartes normativos acusados establecen una restricción significativa a la libertad económica, que resulta contraría a los artículos 333, 334 y 150 numeral 21 de la Carta Política, en la medida en que la intervención no se hace por medio de la ley, sino que se delega al Ministerio de Salud, sin que el legislador haya precisado, ni los fines, ni los alcances de la intervención, ni, en estricto sentido, el contenido de la limitación, puesto que se refiere a aspectos meramente formales de la misma, como el requisito de autorización, pero sin precisar las condiciones en las que la misma resultaría exigible, o la atribución de clasificar determinados bienes y servicios como de control especial de oferta, pero sin incluir parámetro alguno para establecer qué bienes y servicios, en qué condiciones, y bajo cuáles supuestos pueden ser incluidos en ese régimen, ni las consecuencias del mismo o su modo de operación.”174 173 La Corte reiteró lo dispuesto en la sentencia C-615 de 2002, Bogotá, ocho (8) de agosto de dos mil dos (2002), según la cual “(…) a la hora de evaluar la tensión entre el interés público y el privado presente en las normas de intervención económica, el juez constitucional debe acudir a criterios de proporcionalidad y razonabilidad que, dando prevalencia al interés general y la vigencia del principio de solidaridad, no desconozcan el núcleo esencial de las libertades económicas, cuyo reconocimiento, en últimas, también se establece por motivos de interés colectivo.”(C-615 de 2002) La Corte reiteró que una intervención de este tipo debe cumplir con los siguientes requisitos: “i) necesariamente debe llevarse a cabo por ministerio de la ley; ii) no puede afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa; iii) debe obedecer a motivos adecuados y suficientes que justifiquen la limitación de la referida garantía [T-291/94]; iv) debe obedecer al principio de solidari dad[T-240/93]; y v) debe responder a criterios de razonabilidad y propor cionalidad[C-398/95].” 174 www.constitucional.gov.co. La Corte señaló que “(…) la racionalidad de la inversión pública es distinta de la privada. En la asignación pública de recursos prima la consideración del rendimiento social. El Estado concurre a la prestación de los servicios que requiera la colectividad, incluso si los mismos no son rentables en términos financieros. Por ello la base de la inversión pública es la planeación pública, que identifica necesidades sociales y fuentes de recursos, así como las prioridades en la atención de las primeras y en la destinación de los segundos. || La inversión privada, por su parte, se basa en la sostenibilidad de la inversión financiera, la cual debe generar un margen para el empresario que compense el costo de oportunidad de los recursos. En este caso la asignación de recursos obedece a consideraciones en torno a la demanda de bienes y servicios, la disponibilidad de recursos

para ofrecer una respuesta a esa demanda y el costo de los mismos, y la perspectiva de una ganancia financiera para el empresario. Esa racionalidad de la inversión privada puede ponerse al servicio de los intereses generales,

no solo por las ventajas implícitas en la satisfacción de necesidades, generación de empleo y en general de actividad económica que pueden originarse en la iniciativa privada, sino en virtud de las explícitas medidas que en

101

102

Fecha

Magistrado Ponente Aspectos fundamentales

Constitucional: Noviembre Alejandro Martínez La Corte Constitucional estudió una C-1489 de 2000 2 de 2002 acción pública de inconstitucionaliCaballero dad en contra de dos de las normas que estructuran el diseño del régimen subsidiado de salud, los artículos 215 y 216 de la Ley 100 de 1993. El demandante alegó que la forma como está diseñado el sistema de seguridad social en salud (especialmente en el caso del régimen subsidiado) no es la adecuada para lograr la ampliación progresiva de la cobertura en los términos propuestos en la Constitución.

Tipo Jurisprudencia

Declaro EXEQUIBLES los artículos 215 y 216 de la ley 100 de 1993,por lo siguien-te: • La Corte consideró que la Constitución autoriza al Legislador a recurrir a distintos mecanismos y diseños para desarrollar y materializar estos derechos prestacionales (la seguridad social), pues la Carta no opta por un sistema de salud y seguridad social de carácter estrictamente público, ni por un sistema puramente privado, sino que defiere al Congreso la toma de esas decisiones políticas. • La Corte decidió que la introducción de las ARS en el régimen subsidiado o de las EPS en el régimen contributivo no constituye, per se, un sobrecosto innecesario ya que esas entidades, encargadas, entre otras cosas, de la intermediación de los recursos de la seguridad social y del aseguramiento de los usuarios, fueron pensadas precisamente para aumentar, por medio de un sistema que algunos denominan de ‘competencia regulada’ y otros de ‘pluralismo estructurado’, la eficiencia y equidad del sistema de salud, a fin de lograr la universalidad.

La Decision

Linea jurisprudencial acerca de las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

Editorial USC Beatriz delgado mottoa

Fecha

Junio 13 de 2002

Tipo Jurisprudencia

Constitucional: C-616 de 2001

Rodrigo Escobar Gil

Magistrado Ponente Demanda de inconstitucionalidad (parcial) contra los artículos 156, 177, 179, 181 y 183 de la Ley 100 de 1.993. Establecida por el legislador, conforme a una opción válida de acuerdo con la Constitución, la posibilidad de que a la prestación de un servicio público, como en este caso el de salud, acudan los particulares, es claro que para dicha participación deben garantizarse las condiciones propias de la libertad de empresa y de la libre competencia, sin que resulte admisible que en el ámbito estrechamente regulado de participación privada se permitan, o peor aún, se establezcan, situaciones que impliquen prácticas restrictivas de la competencia o se orienten a obstruir o a restringir la libertad económica.

Aspectos fundamentales

En el campo del control y la prevención de los actos contrarios a la libertad económica, no existe una deficiencia atribuible a las disposiciones acusadas, y que las situaciones que, de hecho, puedan presentarse en estas materias, están expresamente prohibidas y quedan sujetas a la imposición de las sanciones por parte del Estado en ejercicio de las competencias administrativas que le atribuye la ley para reprimir las prácticas restrictivas de la competencia y los actos de competencia desleal. Por tal razón esas eventuales deficiencias que se presenten en esta materia no pueden resolverse en sede de constitucionalidad sino que deben enfrentarse por las autoridades administrativas de vigilancia y control.

Por las siguientes razones:

1. Exequible, los artículos 156, 177, 179, 181 y 183 de la Ley 100 de 1993.

La Corte declaro:

La Decision

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

103

104

Constitucional: C-615 de 2002

Tipo Jurisprudencia

Magistrado Ponente Aspectos fundamentales

Agosto 8 Marco Gerardo Demanda de inconstitucionalidad contra de 2002 Monroy el artículo 65 (parcial) de la Ley 715 de Cabra 2001. El demandante considera que la norma que parcialmente acusa viola los artículos 333 y 334 de la Constitución Política. Para sustentar su acusación transcribe las consideraciones que efectuara la Corte en la sentencia de constitucionalidad C-616 del 13 de junio de 2001, en la que se analizan los aspectos referidos a la libertad económica, libertad de empresa, libertad de competencia, regulación de la libre competencia, abuso de la posición dominante y las facultades de intervención del Estado en las empresas prestadoras de salud, así como el funcionamiento del sistema de salud, las cuales cita como fundamentos de Violación de la norma demandada. La finalidad social de la prestación de dicho servicio, una vez admitida la participación de los particulares en dicha actividad el Estado debe permitir que ellos actúen dentro de un esquema de libre competencia y libertad de empresa, que en últimas busca también que se ofrezca a los usuarios un mejor servicio.

Fecha

Editorial USC

La Corte Declaro: 1. INEXEQUIBLE la expresión “y privadas en salud” contenida en el inciso primero del artículo 65 de la Ley 715 de 2001. 2. INEXEQUIBLES las expresiones “No podrán realizarse inversiones en infraestructura, dotación o equipos, que no se encuentren en el plan bienal de inversiones en salud” y “Cuando las instituciones privadas realicen inversiones por fuera del plan bienal, no podrán ser contratadas con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud” contenidas en el inciso tercero del artículo 65 de la Ley 715 de 2001. 3. INEXEQUIBLES las expresiones “o privadas” e “y las instituciones privadas no podrán ser contratadas con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud” contenidas en el inciso cuarto del artículo 65 de la Ley 715 de 2001. Por las siguientes razones:  Consideró contrario a la Constitución someter las inversiones de las entidades privadas en salud a los planes bienales que elaboren las entidades territoriales del Estado, y sancionar a las entidades que realizaran inversiones por fuera de dichos planes.

La Decision

Beatriz delgado mottoa

Constitucional: C-915 de 2002

Tipo Jurisprudencia

Octubre 29 de 2002

Fecha

Aspectos fundamentales

Restringe la participación de los particulares para que en concurso con el Estado, se amplíe progresivamente la cobertura de la seguridad social tal como lo dispone el inciso tercero del artículo 48 de la Constitución Política. A este respecto añade que los principios de eficiencia y solidaridad en materia de seguridad social “no son realizables sin la participación de los particulares,

Álvaro Tafur Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 46, 51 Galvis y 65 (parciales) de la Ley 715 de 2001 “por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con lo artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.

Magistrado Ponente la Corte decidió que la normativa acusada, no atenta contra los principios de la libre competencia y de la libertad de empresa cuando dispone que las entidades que administran los recursos del Régimen Subsidiado de Salud contratarán y ejecutarán, en los porcentajes señalados en ella misma, con instituciones prestadoras de servicios de salud del orden municipal o distrital de la entidad territorial sede del contrato, pues el análisis constitucional de la misma debe considerar, según lo expresado en esta providencia, siguiendo línea jurisprudencial estable sobre la materia, que

La Decision

ALVARO TAFUR GALVIS: consideró pertinente aclarar el voto respecto de las consideraciones que sirven de base a la declaratoria de constitucionalidad del artículo 51 de la Ley 715 en el sentido de que la Corte ha debido adelantar un estudio integral de la misma disposición frente al conjunto de las normas constitucionales y no tan solo circunscrito al cargo explícitamente aducido por el demandante, esto es el relativo a la violación del artículo 333 de la Constitución y llegar a una decisión con efecto de cosa juzgada absoluta, al

ALFREDO BELTRÁN SIERRA: Aclaro el voto en relación con el contenido de la parte resolutiva de la Sentencia C-915 de 29 de octubre de 2002, pues en las Sentencias C-617 y C-618 de 2002, considero que la Ley 715 de 2001, en su integridad, es inexequible razón por la cual en esas oportunidades discrepo de la mayoría de la Sala y salvo el voto.

Salvamento de voto

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

105

106

Tipo Jurisprudencia

Fecha

Magistrado Ponente

Editorial USC

La Decision dichos principios deben armonizarse con las potestades especiales de intervención y con los principios y reglas propios de los servicios públicos, y en especial de los servicios públicos de seguridad social y de salud.

Aspectos fundamentales con cuya concurrencia se viabiliza y garantiza la ampliación progresiva de la cobertura de la Seguridad Social en orden a lograr un servicio de promoción, prevención, protección y recuperación de la salud como lo exigen y reclaman los textos constitucionales contenidos en los artículos 48, 49 y 365.” Sobre este tema indica que a su juicio, la obligación de ampliar cobertura no puede apartarse de la exigencia constitucional consistente en que aquella se realice con la participación de los particulares.

JAIME ARAUJO RENTERIA: Como quiera que en relación con la Ley 715 de 2001, tanto en las sentencias C-617 y C-618 de 2002, manifestó que, en su integridad, dicha ley es inexequible por violación de varias disposiciones de la Constitución, razón por la cual he salvado el voto, en esta oportunidad aclaró el voto en el sentido de que, por las mismas razones expuestas en los salvamentos de voto a las dos sentencias anteriormente mencionadas, siguió considerando que son igualmente inexequibles los artículos 46, 51 y 65 (parciales) de la misma ley, posición de aclaración que asumo en esta oportunidad para respetar esos fallos, aunque sigo discrepando de las decisiones allí contenidas.

haber analizado la correspondencia integral entre la disposición acusada y reglas constitucionales como las contenidas en los artículos 48 y 49 de la Constitución.

Salvamento de voto

Beatriz delgado mottoa

Fecha

Constitucional: NoviemC-974 de 2002 bre 13 de 2002

Tipo Jurisprudencia

Rodrigo Escobar Gil

Magistrado Ponente

Por las siguientes razones: La Corte decidió que obligar a las Instituciones Prestadoras de Salud de carácter privado a someter a la aprobación del Ministerio de Salud los proyectos de inversión que se relacionen con los servicios e instalaciones definidos, por el mismo ministerio como de control especial de oferta, no es constitucionalmente razonable. La Corte consideró que los apartes normativos acusados establecen “(…) una restricción significativa a la libertad económica, [que] resulta contraría a los artículos 333, 334 y 150 numeral 21 de la Carta Política, en la medida en que la intervención no se hace por medio de la ley, sino que se delega al Ministerio de Salud, sin que el legislador

JAIME ARAUJO RENTERIA: tal como lo expreso en el salvamento de voto en las sentencias C-617 y C-618 de 2002, la mencionada Ley en su integridad es inexequible, por las razones consignadas en los salvamentos de voto mencionados ALFREDO BELTRÁN SIERRA: Comparte la decisión de la Corte en la declaración de inexequibilidad parcial del parágrafo 1 del Art. 54 de la ley 715 de 2001, declarada en la sentencia C- 974 del 13 de noviembre de 2002. Con todo aclaró el voto por cuanto en las sentencia C-617 y C-618 de 2002 manifesté que, la ley 715 de 2001 es inexequible íntegramente, razón está por la cual salvó entonces el voto.

La Corte Declaro: 1. INEXEQUIBLE de las siguientes expresiones del parágrafo 1° del artículo 54 de la Ley 715 de 2001: “, sean” y “o privadas.

Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo 1° (parcial) del artículo 54 de la Ley 715 de 2001. Si bien la atención de la salud es un servicio público a cargo del Estado, al cual corresponde hacer efectiva la garantía que conforme a la Constitución tienen todas las personas para acceder a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, y en tal virtud éste debe desplegar una intensa actividad de dirección, regulación y control, no es menos cierto que la propia Constitución ha previsto la participación de los particulares en la prestación de los servicios públicos y en la ampliación progresiva de la cobertura de la seguridad social, lo cual implica que para dicha participación, de la manera como ella esté prevista en la ley, es necesario garan-

Salvamento de voto

La Decision

Aspectos fundamentales

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

107

108

Tipo Jurisprudencia

Fecha

Magistrado Ponente

Editorial USC

La Decision haya precisado, ni los fines, ni los alcances de la intervención, ni, en estricto sentido, el contenido de la limitación, puesto que se refiere a aspectos meramente formales de la misma, como el requisito de autorización, pero sin precisar las condiciones en las que la misma resultaría exigible, o la atribución de clasificar determinados bienes y servicios como de control especial de oferta, pero sin incluir parámetro alguno para establecer qué bienes y servicios, en qué condiciones, y bajo cuáles supuestos pueden ser incluidos en ese régimen, ni las consecuen¬cias del mismo o su modo de operación. La Corte resolvió declarar inexequibles los apartes acusados.

Aspectos fundamentales tizar, en armonía con los principios que rigen la prestación de los servicios de salud, las condiciones de libertad económica que de acuerdo con la Constitución, y de manera general, rigen a actividad de los particulares. Ello quiere decir que, tal como se expresó en sentencia anterior, la imperiosa intervención del Estado en la regulación y control de la prestación del servicio de salud no puede hacerse de manera tal que se frustre la posibilidad del despliegue privado en los términos previstos por la Constitución y la ley.

Salvamento de voto

Beatriz delgado mottoa

Fecha

Abril 29 de 2003

Tipo Jurisprudencia

Constitucional: C-331 de 2003

Aspectos fundamentales

La norma acusada es contraria a la libre competencia económica prevista en el artículo 333 Superior, en la medida en que concede una injustificada y significativa prelación a los hospitales e IPS públicas frente a las IPS del sector privado, cuando por justicia, equidad e igualdad las condiciones aplicables a los dos sectores deberían ser las mismas.

Las instituciones prestadoras de servicios de salud privadas quedaron en una evidente desventaja con relación a las IPS oficiales y hospitales públicos, toda vez que las Administradoras del Régimen Subsidiado deben contratar con las primeras el 40% de sus ingresos por concepto de UPC-S y, de existir en la zona hospitales públicas de mediana y alta complejidad, un 50% de éstos. En consecuencia, indica el actor, se brinda a las entidades oficiales la posibilidad de obtener ciertos recursos por disposición legal, sin que ello les implique esfuerzo para conseguir sus propios ingresos, realizando actividades como las de elaborar propuestas y ofertas basadas en la calidad de los servicios a prestarse, propias de un sistema de libre competencia entre IPS y hospitales oficiales y públicos, que sería de beneficio para la población afiliada.

Rodrigo Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 51 de Escobar Gil la Ley 715 de 2001.

Magistrado Ponente

Por las siguientes razones: La Corte decidió que no contradice los principios de la seguridad social y en particular el de la eficiencia, que la ley disponga que un porcentaje de los recursos del régimen subsidiado deba contratarse con IPS públicas, cuando éstas estén en capacidad de prestar el servicio en las condiciones de cantidad y calidad requeridas

2. Declaró la EXEQUIBILIDAD del primer inciso del artículo 51 de la Ley 715 de 2001.

La corte declaro: 1. ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia C-915 de 2002 que declaró la exequibilidad del inciso primero del artículo 51 de la Ley 715 de 2001 en relación con los cargos por violación del artículo 333 de la Constitución.

La Decision

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

109

110

Constitucional: C-870 de 2003

Tipo Jurisprudencia

Magistrado Ponente Aspectos fundamentales

Los artículos 333 y 13 de la Constitución se relacionan con particular énfasis al permitirle a todas las personas ejercer libremente la actividad económica que tengan a bien asumir, dentro de los límites del bien común. Consecuentemente, todos tienen derecho a la iniciativa privada y a la libre competencia, con las responsabilidades que ello apareja. Por su parte, la ley puede delimitar el alcance de la libertad económica cuando así lo exija el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación. Vale decir, jurídicamente la libertad económica está garantizada por la Constitución en armonía con el derecho a la igualdad de los potenciales agentes económicos; por lo tanto, siempre que el legislador pretenda establecer limitaciones, exigencias o prerrogativas en torno a esa libertad, deberá examinar previamente los supuestos viables a la concreción de este derecho en un plano de igualdad material, sin perjuicio de las distinciones que pueda hacer entre unas personas y otras, al amparo de claros criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

Septiembre Jaime Araujo Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 41, 44 y 45 de la Ley 546 de 1999. 30 de 2003 Rentería.

Fecha

Editorial USC

La Corte consideró, con base en la sentencia C-615 de 2002, que le compete a las autoridades públicas, en sus diferentes campos de acción, resolver las tensiones que se presentan entre la libertad de empresa y la primacía del interés general, dado que, en cuanto base del desarrollo la empresa debe producir y exhibir positivos balances de rentabilidad económica y social, los que a su vez habrán de ser, en lo económicofiscal, representativos de mejores bases gravables y por tanto de mayores tributos; y en lo social, indicativos de su participación en el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes.

Por las siguientes razones:

1. EXEQUIBLES los artículos 44, 45 y la expresión “y con base en los recursos provenientes de las inversiones forzosas establecidas por la presente ley”, contenida en el parágrafo 4º del artículo 41, de la ley 546 de 1999

La Corte declaro:

La Decision

Beatriz delgado mottoa

Constitucional: C-898 de 2003

Tipo Jurisprudencia

Magistrado Ponente Aspectos fundamentales

Septiembre Jaime Araujo Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 41, 44 y 45 de la Ley 546 de 1999. 30 de 2003 Rentería.

Fecha

Por las siguientes razones:

La Corte declaro:

La Decision

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

111

112

Constitucional: C-898 de 2003

Tipo Jurisprudencia

Magistrado Ponente Aspectos fundamentales

La Decision

Octubre 7 Marco Gerar- Demanda de inconstitucionalidad La Corte declaro: de 2003 do Monroy contra el numeral 1º (parcial) del artí- 1. EXEQUIBLES los numerales 1° y 2° del artículo culo 216 de la Ley 100 de 1993. Cabra 216 de la Ley 100 de 1993, condicionado a que se entienda que, en todos los casos, todas las adminisLa expresión acusada es contraria tradoras del régimen subsidiado (ARS) interesadas a los principios y lineamientos de la en administrar los recursos del subsidio deben parley a la que pertenece, pues ésta ticipar en el concurso convocado por las direcciones consagra la libertad de empresa en seccionales o locales de salud para contratar dicha el sector de la salud, la participación igualitaria de las entidades públicas administración, y que solamente cuando se presente y privadas para la administración del una igualdad de condiciones entre las participantes régimen contributivo y del subsidia- debe preferirse a aquella que sea una administradora do, así como el derecho de la pobla- de carácter comunitario, como lo son las empresas ción afiliada a la libre elección de las solidarias de salud. entidades administradoras. Por las siguientes razones: El señalamiento de una preferencia para las ARS de carácter comunitario, como las empresas solidarias de salud, desarrolla claramente los postulados constitucionales que ordenan que los servicios de salud se organicen “con participación de la comunidad” (C.P art. 49), (…)” siempre y cuando “(…) la preferencia otorgada a las ARS de carácter comunitario permita la realización de los principios constitucionales de eficacia y de universalidad de las seguridad social en salud, que según la opción legislativa deben conseguirse a través del modelo económico de libertad de concurrencia.

Fecha

Editorial USC Beatriz delgado mottoa

Fecha

Magistrado Ponente Aspectos fundamentales

La Constitución permite que el legislador configure diferentes sistemas institucionales en el ámbito de la seguridad social en salud. Expresamente los artículos 48, 49 y 365 de la Carta autorizan al legislador para determinar sistemas públicos, mixtos, privados o comunitarios de prestación de los servicios de salud, siempre que la regulación permanezca en cabeza del Estado —así como su organización, dirección y reglamentación— y respecto de los particulares éste ejerza la correspondiente vigilancia y control, de tal forma que se desarrollen a cabalidad los principios constitucionales de solidaridad, universalidad y eficiencia y se asegure el goce efectivo de los derechos de los usuarios de los servicios de salud. Al ejercer esta potestad de configu-

Constitucional: Febrero 19 Manuel José Norma Acusada: Artículo 127 de la Ley 812 de 2003, por la cual se C- 130 de 2004 de 2003 Cepeda aprueba el Plan de Desarrollo 2003 Espinosa – 2006, hacia un Estado comunitario.

Tipo Jurisprudencia

No desconoce las libertades constitucionales económicas de las entidades con ánimo de lucro una ley que fija como requisito para las ARS que se creen ser entidades sin ánimo de lucro, con el fin de adaptar los ajustes hechos a la operación del régimen subsidiado y “en consideración a la necesidad de garantizar un mayor compromiso, impacto y responsabilidad social.

Por las siguientes razones:

1. EXEQUIBLE, el artículo 127 de la Ley 812 de 2003.

La Corte Declaro:

La Decision

JAIME ARAUJO RENTERIA: La norma demandada hace parte del Plan de Desarrollo y en su sentir el Plan de Desarrollo no es el instrumento idóneo para modificar todas las leyes en todos los ramos de la legislación, mucho menos, para hablar de todo lo divino o de lo humano. El Plan de Desarrollo que en Colombia es sólo un plan de Gobierno, pues rige sólo para cuatro años, comprende un plan de inversiones públicas, que es la única parte que tiene prelación sobre las demás leyes (inciso 3 del artículo 341 de la Constitución Política) y aunque la Constitución no lo dice, las demás leyes son otras leyes de inversiones o las leyes de presupuesto, que es donde se plasman las inversiones anualmente. Principio de prelación que no es rígido,

Salvamento de voto

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

113

114

Tipo Jurisprudencia

Fecha

Magistrado Ponente

Editorial USC

ración el legislador puede optar por diversos sistemas de organización institucional y luego de evaluar su funcionamiento introducir los ajustes que estime pertinentes o, inclusive, cambiar de sistema. No le compete a la Corte juzgar la conveniencia de uno u otro sistema, ni la oportunidad de las modificaciones que el legislador decida introducir, sin que ello signifique que el contexto dentro del cual han de ser interpretadas y aplicada las normas jurídicas sea irrelevante para el juez constitucional No desconoce las libertades constitucionales económicas de las entidades con ánimo de lucro una ley que fija como requisito para las ARS que se creen ser entidades sin ánimo de lucro, con el fin de adaptar los ajustes hechos a la operación del régimen subsidiado y “en consideración a la necesidad de garantizar un mayor compromiso, impacto y responsabilidad social.”

Aspectos fundamentales

La Decision

ya que la Constitución permite que la leyes anuales de presupuesto puedan aumentar o disminuir las partidas y recursos aprobados en la Ley del Plan (art. 341 inc. 3 de la C.P.)

Salvamento de voto

Beatriz delgado mottoa

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

Explicación del resumen de jurisprudencias las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud” De acuerdo con la jurisprudencia, y en especial con la sentencia C-615 de 2002 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), “una restricción a las libertades económicas es constitucional si se llevó a cabo por ministerio de la ley;181 respeta el “núcleo esencial” de la libertad de empresa;182 obedece al principio de solidaridad o a alguna de las finalidades expresamente señalada por la Constitución;183 y responde a criterios de razonabilidad y proporcionalidad en sentido lato.184 La prohibición de constituir ARS con ánimo de lucro fue adoptada por el Congreso de la República mediante la Ley 181. Constitución Política de Colombia, editorial leyer, Vigésimo sexta edición, Pág.191, Bogotá 2008; artículo 333.- La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.; artículo 334.- La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para reconciliar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. (…). (acento fuera del original) 182. www.secretariasenado.gov.co. En la sentencia T-291 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) la Corte indicó que “(…) las limitaciones constitucionales de la libertad de empresa, para que sean legítimas, deben emanar o ser impuestas en virtud de una ley y no afectar el núcleo esencial de este derecho.” (acento fuera del original) En el caso concreto también analizó el derecho a la igualdad. Se consideró que “[l]a actuación de la Alcaldía de Armenia vulneró el derecho a la igualdad de oportunidades del petente, al dar una tratamiento diferente a la calle donde está situado su local comercial - zona céntrica -, sin justificación objetiva y razonable. No puede la autoridad pública establecer diferencias de trato sin justificación objetiva y razonable entre agentes económicos dedicados a un mismo género de actividad - Casino Bingo de Armenia y T.V. Bingo Familiar -, a riesgo de colocar a alguno de ellos en situación de desventaja, vulnerando así el derecho constitucional de la igualdad (CP Art. 13)” 183. Constitución Política de Colombia, editorial leyer, Vigésimo sexta edición, Pág.191 y 192, Bogotá 2008 artículos 333 y 334.

115

Beatriz delgado mottoa

Editorial USC

812 de 2003.Dicha restricción no vulnera el “núcleo esencial” de la libertad de empresa; ni siquiera excluye a los particulares de participar en la prestación del servicio público de salud en el régimen subsidiado. Tan sólo impide que la iniciativa privada participe en el sector subsidiado de salud mediante una persona jurídica que tenga “ánimo de lucro”. La razón por la que el Congreso aprobó la restricción contemplada en el artículo 127 del Plan Nacional de Desarrollo (Ley 812 de 2003) obedece al principio de solidaridad y a otros fines contemplados expresamente por la Constitución. El propósito de la norma es, “teniendo en cuenta los ajustes a la operación del régimen subsidiado”, garantizar un mayor “compromiso, impacto y responsabilidad social” por parte de las ARS, con miras a asegurar el goce efectivo del derecho a la salud de las personas con menos recursos en las sociedad. Se trata entonces de una limitación que además de obedecer al principio de solidaridad (Arts. 48 y 95, CP) y al “interés social” (Art. 333 CP) constituye una de las razones por las cuales, de forma expresa, la Constitución autoriza al estado intervenir en la economía: “asegurar que todas las personas, en

116

184. www.constitucional.gov.co. En la sentencia T-291 de 1994. (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). En esta sentencia la Corte consideró que “[l] las actuaciones administrativas de autorización y control, sean regladas o discrecionales, deben estar soportadas en motivos conocidos y poder ser jurídicamente fundamentadas y judicialmente controlables, según criterios de razonabilidad y proporcionalidad, con el fin de erradicar cualquier asomo de arbitrariedad. El incumplimiento de estas exigencias significaría, por otra parte, la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, hipótesis que entrará a analizarse inmediatamente en relación con las actuaciones de la autoridad pública acusada.” Corte Constitucional, sentencia C-398 de 1995 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). En este fallo “(…) insiste la Corte en que la Carta Política no ha acogido un modelo económico determinado, exclusivo y excluyente, y en que sus normas deben ser interpretadas de manera armónica y coherente, evitando posiciones absolutas, por lo cual la libertad del individuo se encuentra atemperada en la preceptiva constitucional por la prevalencia del interés colectivo (artículo 1º), por las competencias de intervención y regulación a cargo del Estado (artículos 333, 334 y 335 C.P.) y por los principios de razonabilidad y proporcionalidad que la doctrina de esta Corte ha prohijado.” Con relación a la norma acusada en esta oportunidad, dijo la Corte: “En el caso de la disposición enjuiciada, si bien no estamos frente a una intervención estatal directa en la economía con base en un mandato de la ley, es claro que se trata del desarrollo de facultades extraordinarias para adecuar la estructura del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural con el objeto de hacerla posible y efectiva, así como para facilitar que se cumplan los aludidos fines constitucionales y los de la Ley 101 de 1993, que necesariamente exigen comprender la libertad económica en su cabal sentido, no absoluto ni exento de controles, ni excluido de las políticas económicas del Estado, sino razonable y adecuado a la finalidad social que la inspira y la condiciona.”

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

especial las de menores ingresos tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos” (Art.334, CP). De hecho, el régimen subsidiado de salud mismo es un desarrollo del principio de solidaridad”185. 117

185. Corte Constitucional Colombiana. sentencia C-615 de 2002 www.dnp. gov.co/.../1bnormativsgpsentSentC615_2002.consulta en línea agosto 3 de 2009.

C-615 de 2002

La finalidad social de la prestación de dicho servicio, una vez admitida la participación de los particulares en dicha actividad el Estado debe permitir que ellos actúen dentro de un esquema de libre competencia y libertad de empresa, que en últimas busca también que se ofrezca a los usuarios un mejor servicio.

C-616 de 2002

Se da la posibilidad de que a la prestación de un servicio público, como en la salud, acudan los particulares, para dicha participación deben garantizarse las condiciones propias de la libertad de empresa y de la libre competencia.

C-1489 de 2000

La Constitución no opta por un sistema de salud y seguridad social de carácter estrictamente público, ni por un sistema puramente privado, sino que defiere al Congreso la toma de esas decisiones políticas.

C-915 de 2002

C-130 de 2004 No desconoce las libertades constitucionales económicas de las entidades con ánimo de lucro una ley que fija como requisito para las ARS que se creen ser entidades sin ánimo de lucro, con el fin de adaptar los ajustes hechos a la operación del régimen subsidiado y “en consideración a la necesidad de garantizar un mayor compromiso, impacto y responsabilidad social.

C-898 de 2003 En todos los casos, todas las administradoras del régimen subsidiado (ARS) interesadas en administrar los recursos del subsidio deben participar en el concurso convocado por las direcciones seccionales o locales de salud para contratar dicha administración, y que solamente cuando se presente una igualdad de condiciones entre las participantes.

C-331 de 2003 La Corte decidió que no contradice los principios de la seguridad social y en particular el de la eficiencia, que la ley disponga que un porcentaje de los recursos del régimen subsidiado deba contratarse con IPS públicas, cuando éstas estén en capacidad de prestar el servicio en las condiciones de cantidad y calidad requeridas.

C-974 de 2002 Corresponde al Estado, hacer efectiva la garantía que conforme a la Constitución tienen todas las personas para acceder a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, y en tal virtud éste debe desplegar una intensa actividad de dirección, regulación y control.

“Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud”

118

Linea jurispudencial orden cronologico

Editorial USC Beatriz delgado mottoa

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

Nicho citacional de la sentencia C-130 de 2004 jurisprudencia de “las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud” A continuación se muestra la construcción de una línea jurisprudencial en el tema de “las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud”, que se inicia a partir del año 2000 al año 2004. Esta se hará teniendo en cuenta las sentencias numero C-130/04, C-898/03, C-331/03, C-974/02, C-915/02, T-615/02 y por último la sentencia C-1489/00. Debe recalcarse que el trabajo no se inicia con la sentencia T-615/02, puesto que es una norma muy concurrida y no es lo suficientemente reciente. Pero hay que tener en cuenta que es una norma importante en el tema que estamos trabajando y una de las más completas en las que se ha pronunciado la corte. La investigadora en este caso, decide escoger una sentencia lo mas reciente posible, la cual es la sentencia C-130/04 porque en la actualidad es una sentencia donde no desconoce las libertades constitucionales económicas de las entidades con ánimo de lucro una ley que fija como requisito para las ARS que se creen ser entidades sin ánimo de lucro, con el fin de adaptar los ajustes hechos a la operación del régimen subsidiado y “en consideración a la necesidad de garantizar un mayor compromiso, impacto y responsabilidad social. Para poder entender el nicho citacional se deberá especificar una adecuada estructuración de la línea que exige la identificación de las sentencias hito. Como dice el autor Diego Eduardo López medina en su texto del libro de los jueces “antes de empezar a analizar la sentencia en profundidad, el investigador debe hacer una lista de citaciones jurisprudenciales que la sentencia arquimédica contiene. Con estas nuevas referencias a la mano, el investigador puede ahora replicar el procedimiento hasta que conforme un nicho citacional lo suficientemente amplio”.

119

Beatriz delgado mottoa

Ejemplo la C-130/04 puede observarse que esta sentencia cita a su vez siete sentencias de la Corte constitucional:

Cuadro hermenéutico de sentencia basado en el orden del nicho Identificación de la sentencia: C-130/04

Editorial USC

Fecha: Diecinueve (19) de febrero de dos mil cuatro (2004).

120

Hechos: El ciudadano Mauricio Martínez solicitó a la Corte Constitucional que declare inexequible el artículo 127 de la Ley 812 de 2003 (por la cual se aprueba el Plan de Desarrollo 2003 – 2006, hacia un Estado comunitario). La demanda fue admitida por el magistrado sustanciador por medio de auto de agosto cinco (5) de dos mil tres (2003). La demanda señala que la norma viola el derecho a la igualdad (Art. 13, CP) de las entidades con ánimo de lucro que pretendan participar en la administración del régimen subsidiado. Sostiene que en la medida que la norma permite la administración del régimen subsidiado

Expediente: D-4740 Consideraciones de la corte: La Constitución permite que el legislador configure diferentes sistemas institucionales en el ámbito de la seguridad social en salud. Expresamente los artículos 48, 49 y 365 de la Carta autorizan al legislador para determinar sistemas públicos, mixtos, privados o comunitarios de prestación de los servicios de salud, siempre que la regulación permanezca en cabeza del Estado –así como su organización, dirección y reglamentación– y respecto de los particulares éste ejerza la correspondiente vigilancia y control, de tal forma que se desarrollen a cabalidad los principios constitucionales de solidaridad, universalidad y eficiencia y se asegure el goce efectivo de los derechos de los usuarios de los servicios de salud. Al ejercer esta potestad de configuración el le-

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud por parte de entidades públicas y entidades sin ánimo de lucro, pero prohíbe a partir de la vigencia de la norma, la administración por parte de entidades con ánimo de lucro, e incluso, dejando que entidades con ánimo de lucro que fueron autorizadas con anterioridad a la expedición de la norma, sigan administrando este régimen. Atenta contra la libertad económica (art. 333, CP) que tienen las entidades con ánimo de lucro para participar en la administración del régimen subsidiado, facultando exclusivamente a las entidades estatales y a las entidades sin ánimo de lucro para administrar el régimen subsidiado. Se alega que el legislador en vez de propender por una sana competencia dentro de la prestación de los servicios de salud, crea privilegios para unas entidades que en últimas a quien afecta es a los afiliados al sistema general de seguridad social en salud, al impedirles elegir entre una potencial gama de entidades, que además de facultar la ampliación de la cobertura, les puede ofrecer incluso, una mejor calidad de servicio. Jurisdición: Corte Constitucional, Sala plena. Competencia: En virtud de lo dispuesto por el artículo 241, numeral 4, de la Constitución, la Corte Constitucional es competente para conocer de las acciones de inconstitucionalidad contra las leyes de la República Magistrado ponente: Manuel José Cepeda Espinosa Accionante: Mauricio Martínez Accionado: Demanda de inconstitucionalidad en contra del articulo 127 de la Ley 812 de 2003 (por la cual se aprueba el Plan de Desarrollo 2003 – 2006, hacia un Estado comunitario).

gislador puede optar por diversos sistemas de organización institucional y luego de evaluar su funcionamiento introducir los ajustes que estime pertinentes o, inclusive, cambiar de sistema. Así, puede estimar en un momento que la participación de los particulares es mejor si cabe el ánimo de lucro y, luego, cambiar de parecer y considerar que dicha participación solo puede llevarse a cabo mediante formas jurídicas, por él mismo creadas, que excluyen el ánimo de lucro. También puede combinar ambas aproximaciones y permitir que coexistan, en los términos definidos por la propia ley. No le compete a la Corte juzgar la conveniencia de uno u otro sistema, ni la oportunidad de las modificaciones que el legislador decida introducir, sin que ello signifique que el contexto dentro del cual han de ser interpretadas y aplicada las normas jurídicas sea irrelevante para el juez constitucional. la norma no excluye, per se, a ningún particular de crear nuevas ARS, sino que exige que la forma jurídica de éstas sea la de una ARS sin ánimo de lucro. Cualquier particular podrá crear ARS sin ánimo de lucro, siempre que reúna las condiciones establecidas en la ley. En varias ocasiones la Corte se ha pronunciado sobre este tipo de limitaciones a la iniciativa privada que se concretan, no en una exclusión de cierto grupo de personas, sino en el establecimiento de condiciones jurídicas que, en principio, podrían ser cumplidas por cualquier persona. Inclusive declaró constitucional que la ley, en un ámbito diferente a la salud pero dentro del campo de los servicios públicos, exigiera una forma asociativa usualmente dirigida al lucro como lo es la sociedad por acciones Corte Constitucional, sentencia C-741 de 2003 (M.P. Manuel José cepeda) en la cual se declaró

121

Beatriz delgado mottoa Pretensión: Se declare inexequible el articulo 127 de la Ley 812 de 2003, porque atenta contra la libertad económica (art. 333,CP) que tienen las entidades con ánimo de lucro para participar en la administración del régimen subsidiado, facultando exclusivamente a las entidades estatales y a las entidades sin ánimo de lucro para administrar el régimen subsidiado. Fundamento juridico de la pretension: Viola los artículos 13, 150, numeral 21, 333 y 334 de la Constitución Política. Cual es el problema jurídico que intenta resolver la sentencia: En la presente oportunidad corresponde a la corte establecer si desconoce las libertades constitucionales económicas y el principio de igualdad una norma que fija como requisito para la creación de una ARS que esta sea una entidad sin ánimo de lucro.

exequible que las empresas de servicios públicos domiciliarios deban ser “sociedades por acciones”. Decisión: Declara EXEQUIBLE, el artículo 127 de la Ley 812 de 2003. Aclaracion de voto: Jaime Araujo Renteria: La norma demandada hace parte del Plan de Desarrollo y en su sentir el Plan de Desarrollo no es el instrumento idóneo para modificar todas las leyes en todos los ramos de la legislación, mucho menos, para hablar de todo lo divino o de lo humano. El Plan de Desarrollo que en Colombia es sólo un plan de Gobierno, pues rige sólo para cuatro años, comprende un plan de inversiones públicas, que es la única parte que tiene prelación sobre las demás leyes (inciso 3 del artículo 341 de la Constitución Política) y aunque la Constitución no lo dice, las demás leyes son otras leyes de inversiones o las leyes de presupuesto, que es donde se plasman las inversiones anualmente.

Editorial USC

Elementos para la construcción de comentario de sentencia

122

Sentido

Identificación del problema frente al cual se pronuncia la sentencia:Se trata de establecer si desconoce las libertades constitucionales económicas y el principio de igualdad una norma que fija como requisito para la creación de una ARS que esta sea una entidad sin ánimo de lucro.

Valor

Comentarios de la autora: estoy de acuerdo no desconoce las libertades constitucionales económicas de las entidades con ánimo de lucro una ley que fija como requisito para las ARS que se creen ser entidades sin ánimo de lucro, con el fin de adaptar los ajustes hechos a la operación del régimen subsidiado y en consideración a la necesidad de garantizar un mayor compromiso, impacto y responsabilidad social.

Alcance

El valor de la Sentencia es que es la más completa porque reúne todos los planteamientos y temas respecto a las libertades económicas y restricción que estas tienen en el campo de la salud.

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

Cuadro hermenéutico de sentencia basado en el orden del nicho Identificación de la sentencia: C-898/03 Fecha: Siete (7) de octubre dos mil tres (2003). Hechos: El actor considera que el aparte demandado es inconstitucional por violar los artículos 13, 150 numeral 21, 333 y 334 del Estatuto Constitucional. El aparte que acusa otorga un trato preferencial sin justificación objetiva, razonable y proporcionada, cuando ordena que las direcciones de salud seccionales o locales contraten preferentemente a las entidades promotoras de salud de carácter comunitario, para llevar a cabo la administración de los recursos o la operación del régimen subsidiado. La expresión acusada es incluso contraria a los principios y lineamientos de la ley a la que pertenece, pues ésta consagra la libertad de empresa en el sector de la salud, la participación igualitaria de las entidades públicas y privadas para la administración del régimen contributivo y del subsidiado, así como el derecho de la población afiliada a la libre elección de las entidades administradoras. Además, arguye que en lo que tiene que ver con la administración del régimen subsidiado, la ley no “hace distinción alguna en la forma de selección” entre las entidades promotoras de salud y cajas de compensación familiar. A su parecer, la orientación que da al sistema el legislador es la de permitir la participación de los particulares en la prestación del servicio, dentro de un ámbito de libre competencia, del cual se aparta la norma que parcialmente acusa. En suma, en el sentir del actor la medida dispuesta por el artículo demandando atenta contra el ejercicio

Expediente: D-4558 Pretencion: Se declare la inexequibilidad del numeral 1º (parcial) del artículo 216 de la Ley 100 de 1993. Fundamento juridico de la pretension: Vulneración de los artículos 13, 150, numeral 21 y 333 de la Constitución Política de Colombia. Cual es el problema jurídico que intenta resolver la sentencia¬: La Corte estudio en este caso si el privilegio que el artículo 216 de la Ley 100 de 1993 establece respecto de las administradoras del régimen subsidiado de carácter comunitario, a fin de que las direcciones seccionales o locales contraten preferencialmente con ellas la administración de los recursos del régimen subsidiado, desconoce el derecho a la igualdad de las demás empresas llamadas a cumplir el mismo objetivo, la libertad de empresa y de competencia a que se refiere el artículo 333 superior y los principios que gobiernan la intervención del Estado en la economía, específicamente en materia del servicio público de salud. Consideraciones de la corte: En el presente caso parece estar de por medio la necesidad de hacer efectivo el principio constitucional según el cual en la organización de los servicios de salud debe darse cabida a la participación comunitaria, necesidad que debe conciliarse con la de garantizar las condiciones propias de la libertad de competencia en la prestación de ese servicio público, según el modelo adoptado por el legislador. Por ello las preferencias tendientes a lograr la participación comunitaria no pueden ser de tal envergadura que en realidad impliquen prácticas que

123

Beatriz delgado mottoa de la libre competencia pues establece una preferencia sin criterio alguno de proporcionalidad y racionalidad, pasando igualmente por encima por el derecho a la igualdad. Jurisdicion: Corte Constitucional, Sala plena. Competencia: En virtud de lo dispuesto por el artículo 241, numeral 4, de la Constitución, la Corte Constitucional es competente para conocer de las acciones de inconstitucionalidad contra las leyes de la República Magistrado ponente: Marco Gerardo Monroy cabra Accionante: Yolanda Cañón Pineda Accionado: Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 1º (parcial) del artículo 216 de la Ley 100 de 1993.

anulen u obstruyan totalmente la referida libertad, pues ello redundaría en la inoperancia del aludido modelo, acogido como fórmula para lograr la universalidad y eficacia de la cobertura de los servicios de salud. Decisión: Declara EXEQUIBLES los numerales 1° y 2° del artículo 216 de la Ley 100 de 1993, condicionado a que se entienda que, en todos los casos, todas las administradoras del régimen subsidiado (ARS) interesadas en administrar los recursos del subsidio deben participar en el concurso convocado por las direcciones seccionales o locales de salud para contratar dicha administración, y que solamente cuando se presente una igualdad de condiciones entre las participantes debe preferirse a aquella que sea una administradora de carácter comunitario, como lo son las empresas solidarias de salud.

Editorial USC

Elementos para la construcción de comentario de sentencia

124

Sentido

Identificación del problema frente al cual se pronuncia la sentencia: Se trata de establecer si el privilegio que el artículo 216 de la Ley 100 de 1993 establece respecto de las administradoras del régimen subsidiado de carácter comunitario, a fin de que las direcciones seccionales o locales contraten preferencialmente con ellas la administración de los recursos del régimen subsidiado, desconoce el derecho a la igualdad de las demás empresas llamadas a cumplir el mismo objetivo, la libertad de empresa y de competencia a que se refiere el artículo 333 superior y los principios que gobiernan la intervención del Estado en la economía, específicamente en materia del servicio público de salud

Valor

Comentarios de la autora: estoy en desacuerdo porque sin necesidad de presentarse a concurso las ARS comunitarias tendría prelación para ser contratadas, conduciría a la posibilidad de que el derecho a la salud, que en muchos casos se presenta inescindiblemente ligado a ciertos derechos fundamentales como lo son la vida o la dignidad de las personas, y que de cualquier manera está asociado a la satisfacción de necesidades básicas del individuo, no fuera reconocido en las mejores condiciones científicas y técnicas al alcance de la

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud sociedad, poniendo en peligro valores y principios como los aludidos, que resultan ser fundamentales en la concepción del Estado según la cláusula social. Alcance

El valor de la Sentencia es porque les compete al estado velar por los servicios de salud adecuados proporcionar a dichos pueblos los medios que les permitan organizar y prestar tales servicios bajo su propia responsabilidad y control, a fin de que puedan gozar del máximo nivel posible de salud física y mental.

Cuadro hermenéutico de sentencia basado en el orden del nicho Identificación de la sentencia: C-331/03 Fecha: veintinueve (29) de abril de dos mil tres (2003). Hechos: Según el actor, a la luz de la norma acusada, las instituciones prestadoras de servicios de salud privadas quedaron en una evidente desventaja con relación a las IPS oficiales y hospitales públicos, toda vez que las Administradoras del Régimen Subsidiado deben contratar con las primeras el 40% de sus ingresos por concepto de UPC-S y, de existir en la zona hospitales públicas de mediana y alta complejidad, un 50% de éstos. En consecuencia, indica el actor, se brinda a las entidades oficiales la posibilidad de obtener ciertos recursos por disposición legal, sin que ello les implique esfuerzo para conseguir sus propios ingresos, realizando actividades como las de elaborar propuestas y ofertas basadas en la calidad de los servicios a prestarse, propias de un sistema de libre competencia entre IPS y hospitales oficiales y públicos, que sería de beneficio para la población afiliada. La norma acusada es contraria a la libre competencia económica prevista en el artículo 333 Superior, en la medida en que concede una injustificada y signi-

Expediente: D-4302 Fundamento juridico de la pretension: Vulneración del artículo 33 de la Constitución Política. Cual es el problema jurídico que intenta resolver la sentencia: La Corte estudia en este caso si resulta contrario al principio de eficiencia que de conformidad con el artículo 48 de la Constitución se predica del servicio público de Seguridad Social, que en materia de salud, la norma acusada establezca que un porcentaje de 40% o de 50% de los recursos del régimen subsidiado deba contratarse con instituciones prestadoras de servicios de salud públicas. Consideraciones de la corte: El Sistema de Seguridad Social en Salud ha sido configurado por el legislador a partir de las previsiones constitucionales, como un sistema ordenador de un servicio público donde están llamados a participar en las diferentes fases, tanto agentes públicos como privados, debe respetarse a unos y otros la concurrencia en términos de igualdad pues así como no sería aceptable que los particulares fueren abocados a una competencia simplemente formal, no tanto en el ingreso sino en la permanencia en

125

Beatriz delgado mottoa ficativa prelación a los hospitales e IPS públicas frente a las IPS del sector privado, cuando por justicia, equidad e igualdad las condiciones aplicables a los dos sectores deberían ser las mismas. vulnera el derecho a la igualdad, pues en virtud de este principio constitucional el Estado debería dar igual tratamiento a las entidades de salud tanto públicas como privadas, y no fijar porcentajes mínimos de contratación a favor de unas y en perjuicio de otras, y menos cuando ambas cuentan con la capacidad de prestar los servicios eficientemente. Jurisdición: Corte Constitucional, Sala plena. Competencia: En virtud de lo dispuesto por el artículo 241, numeral 4, de la Constitución, la Corte Constitucional es competente para conocer de las acciones de inconstitucionalidad contra las leyes de la República. Magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil. Accionante: Mario Enrique Ibáñez Ramírez. Accionado: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 51 de la Ley 715 de 2001.

Editorial USC

Pretension: Se declare la inexequibilidad del artículo 51 de la ley 715 de 2001.

126

el sistema de prestación del servicio, tampoco lo sería que las entidades públicas y que en último análisis la sociedad en su conjunto hubiera de asumir cargas que redundaran no en beneficio del servicio y su cabal prestación, sino de los agentes particulares que en ejercicio de su libre iniciativa y libertad de empresa acceden a la prestación. La formulación normativa acusada, no atenta contra los principios de la libre competencia y de la libertad de empresa cuando dispone que las entidades que administran los recursos del Régimen Subsidiado de Salud contratarán y ejecutarán, en los porcentajes señalados en ella misma, con instituciones prestadoras de servicios de salud del orden municipal o distrital de la entidad territorial sede del contrato, pues el análisis constitucional de la misma debe considerar, según lo expresado en esta providencia, siguiendo línea jurisprudencial estable sobre la materia, que dichos principios deben armonizarse con las potestades especiales de intervención y con los principios y reglas propios de los servicios públicos, y en especial de los servicios públicos de seguridad social y de salud. Decisión: 1.Se está A LO RESUELTO en la sentencia C-915 de 2002 que declaró la exequibilidad del inciso primero del artículo 51 de la Ley 715 de 2001 en relación con los cargos por violación del artículo 333 de la Constitución. 2. Declara la EXEQUIBILIDAD del primer inciso del artículo 51 de la Ley 715 de 2001.

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

Elementos para la construcción de comentario de sentencia Sentido

Identificación del problema frente al cual se pronuncia la sentencia: Se trata de establecer si resulta contrario al principio de eficiencia que de conformidad con el artículo 48 de la Constitución se predica del servicio público de Seguridad Social, que en materia de salud, la norma acusada establezca que un porcentaje de 40% o de 50% de los recursos del régimen subsidiado deba contratarse con instituciones prestadoras de servicios de salud públicas.

Valor

Comentarios de la autora: estoy en de acuerdo porque no desconoce las igualdades constitucionales, porque no contradice los principios de seguridad social ya que se le debe dar un trato preferencial al régimen público, por cuanto éste en la mayoría de casos se presta a personas de escasos recursos.

Alcance

El valor de la Sentencia es que establece que los usuarios gozan de plena libertad para escoger la IPS, los centros asistenciales y los médicos que los puedan atender, sin que se les pueda forzar a acudir exclusivamente a las IPS oficiales.

Cuadro hermenéutico de sentencia basado en el orden del nicho Identificación de la sentencia: C-974/02 Fecha: Trece (13) de noviembre de dos mil dos (2002). Hechos: El parágrafo 1° (parcial) del artículo 54 de la Ley 715 de 2001, viola el principio de reserva de ley contenido en el numeral 21 del artículo 150 de la Constitución, en cuanto que tal aprobación estatal resulta ser una limitación a la libertad económica de tales entes privados que sólo puede establecerse por el legislador, a quien corresponde precisar los alcances y fines de la intervención económica del Estado, sin que sea dable delegar esa facultad en el ejecutivo, como acontece en la norma parcialmente demandada. Es contraria al artículo 334 Superior, porque impide o restringe a

Expediente: D-4025 Consideraciones de la corte: De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, y con sujeción a los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia. Según esa misma disposición, la seguridad social puede ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley, y corresponde al Estado, con la participación de los particulares, ampliar progresivamente la cobertura del sistema. La opción por un modelo que, dentro del ámbito de regulación y control

127

Beatriz delgado mottoa las empresas privadas efectuar las inversiones que consideren necesarias para la “adquisición de la tecnología e infraestructura para una mejor prestación del servicio de salud que incide necesariamente en el mejoramiento de la calidad del servicio y ampliación de cobertura, porque al establecer que las inversiones privadas sean aprobadas por el Ministerio de Salud, restringe la iniciativa privada que tienen éstas dentro del sector salud y puede inducir a un estancamiento de tecnología que influye negativamente en la calidad del servicio a la población. La participación de los particulares en la prestación del servicio de salud debe estar libre de toda obstrucción o restricción, razón por la cual la disposición acusada viola el artículo 333 de la Constitución. Jurisdición: Corte Constitucional, Sala plena. Competencia: En virtud de lo dispuesto por el artículo 241, numeral 4, de la Constitución, la Corte Constitucional es competente para conocer de las acciones de inconstitucionalidad contra las leyes de la República. Magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil.

Editorial USC

Accionante: Juan Diego Buitrago Galindo.

128

Accionado: Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo 1° (parcial) del artículo 54 de la Ley 715 de 2001. Pretención: Se declare inexequible el parágrafo 1° (parcial) del artículo 54 de la Ley 715 de 2001. Fundamento juridico de la pretension: Viola los artículos 150 numeral 21, 333 y 334 de la Constitución Política de Colombia.

propio de los servicios públicos y en particular de los servicios de salud, se desenvuelve en un ambiente de libertad económica es congruente con los citados principios constitucionales de universalidad, solidaridad y eficiencia, en la medida en que se orienta, precisamente, a lograr que la iniciativa privada se canalice hacia objetivos de interés social y que las ventajas de la libre competencia y la racionalidad en la asignación de los recursos propia de un esquema de libre empresa, se traduzcan en ampliación de la cobertura y mejoramiento en la calidad de los servicios. Debe tenerse en cuenta, a este efecto, que la racionalidad de la inversión pública es distinta de la privada. En la asignación pública de recursos prima la consideración del rendimiento social. El Estado concurre a la prestación de los servicios que requiera la colectividad, incluso si los mismos no son rentables en términos financieros. Por ello la base de la inversión pública es la planeación pública, que identifica necesidades sociales y fuentes de recursos, así como las prioridades en la atención de las primeras y en la destinación de los segundos. Expresó la Corte que cuando se trata del servicio público de salud “... la intervención del Estado es intensa, se desarrolla al amparo de los postulados del Estado Social de Derecho y tiene como fundamento constitucional no solo las normas que permiten la intervención general del Estado en los procesos económicos comunes, con la correspondiente limitación de la libertad económica (CP Arts. 150 Ord. 21, 333 y 334), sino también otras disposiciones constitucionales, en particular las relativas a la reglamentación e inspección de las profesiones (CP Art. 26) la intervención del Estado en los servicios públicos en general (CP Art. 365) y la atención de la salud en particular (CP Arts. 48, 49) Ibíd.

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud Cual es el problema jurídico que intenta resolver la sentencia: La Corte estudia en este caso dos problemas jurídicos: ¿Resulta contrario a las garantías constitucionales de la libertad económica, la libre iniciativa privada y la libre competencia que determinados proyectos de inversión de las Instituciones Prestadoras de Salud privadas se sometan, dentro de un régimen de control especial de oferta a cargo del Ministerio de Salud, a la previa aprobación de ese ministerio? ¿La expresión demandada, en cuanto que comporta la imposición de un límite a la libertad económica, para la fijación de cuyos fines y alcances se faculta al Ministerio de Salud, resulta violatoria de lo previsto en el numeral 21 del artículo 150 de la Constitución?

La atención de la salud es un servicio público a cargo del Estado, al cual corresponde hacer efectiva la garantía que conforme a la Constitución tienen todas las personas para acceder a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, y en tal virtud éste debe desplegar una intensa actividad de dirección, regulación y control (Art. 49 C.P.), no es menos cierto que la propia Constitución ha previsto la participación de los particulares en la prestación de los servicios públicos y en la ampliación progresiva de la cobertura de la seguridad social (Arts. 48, 365 C.P.), lo cual implica que para dicha participación, de la manera como ella esté prevista en la ley, es necesario garantizar, en armonía con los principios que rigen la prestación de los servicios de salud, las condiciones de libertad económica que de acuerdo con la Constitución, y de manera general, rigen a actividad de los particulares. Decisión: Declaró la INEXEQUIBILIDAD de las siguientes expresiones del parágrafo 1° del artículo 54 de la Ley 715 de 2001: “, sean” y “o privadas,”.

Elementos para la construcción de comentario de sentencia Sentido

Identificación del problema frente al cual se pronuncia la sentencia: Se trata de establecer si ¿Resulta contrario a las garantías constitucionales de la libertad económica, la libre iniciativa privada y la libre competencia que determinados proyectos de inversión de las Instituciones Prestadoras de Salud privadas se sometan, dentro de un régimen de control especial de oferta a cargo del Ministerio de Salud, a la previa aprobación de ese ministerio? Y si ¿La expresión demandada, en cuanto que comporta la imposición de un límite a la libertad económica, para la fijación de cuyos fines y alcances se faculta al Ministerio de Salud, resulta violatoria de lo previsto en el numeral 21 del artículo 150 de la Constitución?

129

Beatriz delgado mottoa Valor

Comentarios de la autora: estoy de acuerdo porque establece una restricción significativa a la libertad económica, resulta contraria a los artículos 333, 334 y 150 numeral 21 de la Carta, en la medida en que la intervención no se hace por medio de la ley, sino que se delega al Ministerio de Salud, sin que el legislador haya precisado, ni los fines, ni los alcances de la intervención, ni, en estricto sentido, el contenido de la limitación, puesto que se refiere a aspectos meramente formales de la misma, como el requisito de autorización, pero sin precisar las condiciones en las que la misma resultaría exigible, o la atribución de clasificar determinados bienes y servicios como de control especial de oferta, pero sin incluir parámetro alguno para establecer qué bienes y servicios, en que condiciones, y bajo cuales supuestos pueden ser incluidos en ese régimen, ni las consecuencias del mismo o su modo de operación.

Alcance

El valor de la Sentencia es porque establece que la libertad económica y la libre competencia en materia de salud, sólo puede darse dentro del ámbito que el legislador haya previsto para el efecto, y dentro de las rigurosas condiciones de regulación, vigilancia y control que se derivan de la responsabilidad constitucional que el Estado tiene en este sector social.

Cuadro hermenéutico de sentencia basado en el orden del nicho Identificación de la sentencia: C-915/02

Editorial USC

Fecha: Veintinueve (29) de octubre del año dos mil dos (2002).

130

Hechos: Restringe la participación de los particulares para que en concurso con el Estado, se amplíe progresivamente la cobertura de la seguridad social tal como lo dispone el inciso tercero del artículo 48 de la Constitución Política. A este respecto añade que los principios de eficiencia y solidaridad en materia de seguridad social “no son realizables sin la participación de los particulares, con cuya concurrencia se viabiliza y garantiza la ampliación progresiva de la cobertura de la Seguridad Social en orden a lograr un servicio de promoción, prevención, protección y recuperación de la salud como lo exigen y reclaman los

Expediente: D-4014 1). En los años 1994, 1995 y 1996 no deberá ser inferior a los recursos generados por concepto de los literales a. y b. 2). A partir de 1997 podrá llegar a ser igual a los recursos generados por concepto del literal a. del presente artículo d. Los rendimientos financieros generados por la inversión de los anteriores recursos. e. Los rendimientos financieros de la inversión de los ingresos derivados de la enajenación de las acciones y participaciones de la nación en las empresas públicas o mixtas que se destinen a este fin por el CONPES. f. Los recursos provenientes del impuesto de remesas de utilidades de empresas petroleras correspondientes a la producción de la zona Cusiana y Cupiagua. Estos recursos se deducirán de la base de cálculo de

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud textos constitucionales contenidos en los artículos 48, 49 y 365.” implica restricciones a las garantías de las que trata el artículo 333 de la Constitución Política, en concreto, la libertad económica que a su vez contiene la de empresa y la libre competencia, pues, a su juicio, el texto enjuiciado impide a entidades particulares, entre ellas a las Cajas de Compensación, la prestación del servicio de seguridad social en salud en lo referente a la administración de las acciones de promoción y prevención en salud del régimen subsidiado; en sustento de su tesis transcribe apartes de la sentencia C-616 de 2001. Jurisdición: Corte Constitucional, Sala plena. Competencia: En virtud de lo dispuesto por el artículo 241, numeral 4, de la Constitución, la Corte Constitucional es competente para conocer de las acciones de inconstitucionalidad contra las leyes de la República. Magistrado ponente: Álvaro Tafur Galvis. Accionante: Diego Younes Moreno.

los ingresos corrientes a que hace referencia la ley 60 de 1993.g. Los recursos del IVA social destinados a los planes de ampliación de la cobertura de seguridad social a las madres comunitarias del ICBF de que trata la ley 6o. de 1992. PARÁGRAFO 1. Los recursos de solidaridad se destinarán a cofinanciar los subsidios para los colombianos más pobres y vulnerables, los cuales se transferirán, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto adopte el Gobierno Nacional, a la cuenta especial que deberá establecerse en los fondos seccionales, distritales y locales para el manejo de los subsidios en salud. PARÁGRAFO 2. Anualmente, en el Presupuesto General de la Nación, se incluirá la partida correspondiente a los aportes que debe hacer el Gobierno Nacional al Fondo de Solidaridad y Garantía. Para definir el monto de las apropiaciones se tomará como base lo reportado por el Fondo de Solidaridad y Garantía en la vigencia inmediatamente anterior al de preparación y aprobación de la ley de presupuesto y ajustados con base en la variación del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE. El Congreso de la República se abstendrá de dar trámite al proyecto de presupuesto que no incluya las partidas correspondientes. Los funcionarios que no dispongan las apropiaciones y los giros oportunos incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente

Accionado: Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 46, 51 y 65 (parciales) de la Ley 715 de 2001 “por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con lo artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la presta- La formulación normativa acusada, ción de los servicios de educación y no atenta contra los principios de la salud, entre otros” libre competencia y de la libertad de empresa cuando dispone que Pretención: Se declare la inexequi- las entidades que administran los bilidad de los 46, 51 y 65 (parciales) recursos del Régimen Subsidiado de la Ley 715 de 2001 de Salud contratarán y ejecutarán, en los porcentajes señalados en ella Fundamento juridico de la preten- misma, con instituciones prestadosión: vulnera los artículos 13, 48, 49, ras de servicios de salud del orden 58 y 333. municipal o distrital de la entidad

131

Editorial USC

Beatriz delgado mottoa

132

Cual es el problema jurídico que intenta resolver la sentencia: La Corte estudia en este caso si la formulación normativa acusada, no atenta contra los principios de la libre competencia y de la libertad de empresa cuando dispone que las entidades que administran los recursos del Régimen Subsidiado de Salud contratarán y ejecutarán, en los porcentajes señalados en ella misma, con instituciones prestadoras de servicios de salud del orden municipal o distrital de la entidad territorial sede del contrato.

territorial sede del contrato, pues el análisis constitucional de la misma debe considerar, según lo expresado en esta providencia, siguiendo línea jurisprudencial estable sobre la materia, que dichos principios deben armonizarse con las potestades especiales de intervención y con los principios y reglas propios de los servicios públicos, y en especial de los servicios públicos de seguridad social y de salud.

Consideraciones de la corte: Sin embargo, la obligatoriedad de tales planes bienales de salud respecto de las empresas privadas no resulta conforme con la Carta y menos aun la sanción que por incumplimiento de la prohibición de invertir por fuera de ellos se les impone, que consiste en su exclusión del sistema, todo lo cual resulta desproporcionado. En efecto, parece claro que la norma acusada elimina el esquema de libre competencia que el resto de las leyes que regulan el servicio público de salud mantienen, pues, como se dijo, en lo sucesivo las empresas privadas que prestan servicios de salud sólo podrán invertir en aquellos proyectos y servicios de control especial de oferta que les sean autorizados en los planes bienales. Como el Ministerio de Salud puede incluir sin límites todos aquellos proyectos y servicios cuya oferta estime conveniente regular, en la práctica en relación con ellos no regirá un esquema de libre iniciativa privada, pues las entidades particulares tendrán que ofrecer exclusivamente lo que se les indique, so pena de quedar excluidas del sistema de seguridad social, lo cual en últimas equivale a excluirlas de la actividad y del mercado de estos servicios. la Corte se inhibirá de pronunciarse sobre la expresión señalada por el demandante porque el cargo resulta inepto para controvertir la constitucionalidad del aparte acusado.

1. SE ESTA A LO RESUELTO en la sentencia C-791 de 2002 que declaró la exequibilidad del inciso segundo del artículo 46 de la Ley 715 de 2001.

Decisión:

2. SE ESTA A LO RESUELTO en la sentencia C-615 de 2002 que declaró la inexequibilidad de las siguientes expresiones contenidas en el artículo 65 de la Ley 715 de 2001: “y privadas en salud” del inciso primero, “Cuando las instituciones privadas realicen inversiones por fuera del plan bienal, no podrán ser contratadas con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud” del inciso tercero, “o privadas” así como “y las instituciones privadas no podrán ser contratadas con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud” del inciso cuarto. 3. SE INHIBE para decidir de fondo sobre la constitucionalidad de la expresión “Sin perjuicio de las sanciones administrativas a que hubiere lugar, la institución pública que realice inversiones por fuera del plan bienal, no podrá financiar con recursos del Sistema General de Participaciones el costo de la inversión o el de operación y funcionamiento de los nuevos servicios” del inciso tercero del artículo 65 de la Ley 715 de 2001.

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud La norma respecto de las instituciones públicas, es el de realizar inversiones por fuera del denominado plan bienal de inversiones en salud y al respecto se dispone que, en caso de incumplimiento, éstas entidades no podrán financiar el costo de la inversión o el de operación y funcionamiento de los nuevos servicios con recursos del Sistema General de Participaciones y, además, los gerentes y las juntas directivas podrán ser destituidos por mala conducta. Como se advierte de manera clara del examen de las normas pertinentes de la ley 100 de 1993 y de la propia ley 715 de 2001, los recursos del régimen subsidiado de salud son de origen netamente público, pues ellos provienen del denominado Sistema General de Participaciones. Ley 715 de 2001 “Artículo 47. Destino de los recursos del Sistema General de la Subcuenta de Solidaridad. Para cofinanciar con los entes territoriales los subsidios a los usuarios afiliados según las normas del régimen subsidiado, el Fondo de Solidaridad y Garantía contará con los siguientes recursos: a. Un punto de la cotización de solidaridad del régimen contributivo, según lo dispuesto en el artículo 203. Esta cotización será girada por cada Entidad Promotora de Salud directamente a la subcuenta de solidaridad del fondo. b. El monto que las Cajas de Compensación Familiar, de conformidad con el artículo 217 de la presente ley, destinen a los subsidios de salud. c. Un aporte del presupuesto nacional de la siguiente forma:

4. Declara EXEQUIBLE, el primer inciso acusado del artículo 51 de la Ley 715 de 2001. 5. Declara EXEQUIBLE la expresión “Las instituciones públicas que realicen inversiones en estas áreas no previstas en el plan bienal, serán sancionadas” del último inciso del artículo 65 de la Ley 715 de 2001.

133

Beatriz delgado mottoa

Elementos para la construcción de comentario de sentencia Sentido

Identificación del problema frente al cual se pronuncia la sentencia: Se trata de establecer si desconoce los principios de la libre competencia y de la libertad de empresa cuando dispone que las entidades que administran los recursos del Régimen Subsidiado de Salud contratarán y ejecutarán, en los porcentajes señalados en ella misma, con instituciones prestadoras de servicios de salud del orden municipal o distrital de la entidad territorial sede del contrato.

Valor

Comentarios de la autora: estoy de acuerdo porque no desconoce las libertades constitucionales económicas al obligan a las instituciones privadas que realicen inversiones por fuera del plan bienal, no podrán ser contratadas con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Alcance

El valor de la Sentencia es porque establece que la institución pública que realice inversiones por fuera del plan bienal, no podrá financiar con recursos del Sistema General de Participaciones el costo de la inversión o el de operación y funcionamiento de los nuevos servicios.

Cuadro hermenéutico de sentencia basado en el orden del nicho Identificación de la sentencia: C-615/2002

Editorial USC

Fecha: Ocho (8) de agosto de dos mil dos (2002).

134

Hechos: La norma parcialmente acusada desconoce el principio de la libre competencia y la libertad de empresa que le es reconocida al sector privado que participa en la prestación del servicio público de salud, toda vez que impide realizar la inversión en infraestructura, dotación o equipo biomédico que dicho sector considere conveniente, pues impone que tales inversiones sean aprobadas por el Estado-Ministerio de Salud. la intervención del sector privado en materia de salud no puede desconocer la finalidad social de la prestación de dicho servicio, una vez admitida

Expediente: D-3881 La proporcionalidad en este caso hace alusión a que la medida no resulte excesiva frente a la finalidad buscada, de manera que sacrifique innecesariamente derechos y garantías de los particulares, llegando a afectar su núcleo esencial y aun afectando el interés público. Si bien es razonable que exista una planeación en la prestación de servicios de salud, dicha actividad no puede ir tan allá como para eliminar la libertad de competencia que, como se dijo, es el principio de operación de la libertad de empresa. En el caso presente, la eliminación de la libre competencia se produce por cuanto a las empresas privadas prestadoras del servicio público de salud se les prohíbe hacer

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud la participación de los particulares en dicha actividad el Estado debe permitir que ellos actúen dentro de un esquema de libre competencia y libertad de empresa, que en últimas busca también que se ofrezca a los usuarios un mejor servicio. Sin embargo, a su juicio es claro que la norma demandada establece prácticas restrictivas de la competencia y restringe la libertad económica que tienen los particulares en el sector salud, pues coloca al Estado en una posición dominante en virtud de la cual puede definir la cantidad de obras de infraestructura y equipos en que puede intervenir el sector privado, de acuerdo con la oferta que defina el Ministerio de Salud. De otro lado, también estima que la norma demandada desconoce a los usuarios el derecho que tienen de escoger frente a potenciales oferentes, y a obtener un mejoramiento de la calidad en la prestación del servicio de salud. Jurisdición: Corte Constitucional, Sala plena. Competencia: En virtud de lo dispuesto por el artículo 241, numeral 4, de la Constitución, la Corte Constitucional es competente para conocer de las acciones de inconstitucionalidad contra las leyes de la República. Magistrado ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. Accionante: Arturo Huertas Ceballos Accionado: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 65 (parcial) de la Ley 715 de 2001. Pretensión: Se declare la inexequibilidad del artículo 65 (parcial) de la Ley 715 de 2001. Fundamento juridico de la preten-

inversiones u ofrecer servicios por fuera del plan adoptado por las autoridades. Es decir, tales empresas, en las áreas que determine el plan, no podrán invertir, construir obras, adquirir equipos o prestar servicios que no sean los estrictamente señalados por las autoridades. No es legalmente posible que las empresas privadas salgan al mercado a ofrecer servicios por fuera de este plan, a fin de atraer o conservar a los usuarios, pues la norma acusada expresamente indica que “cuando las instituciones privadas realicen inversiones por fuera del plan bienal, no podrán ser contratadas con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud” . A juicio de la Corte, resulta acorde con la Carta el obligatorio cumplimiento de las metas señaladas por los planes bienales de inversiones en salud que se impone a las empresas públicas que concurren a la promoción o prestación de ese servicio público, pues al Estado corresponde garantizar la efectiva atención de la salud en todos sus niveles. Así, si la falta de recursos, equipos o de oferta de ciertos servicios compromete la efectividad del servicio público de salud, la amenaza correlativa de derechos fundamentales que estén en conexión inescindible con el derecho a la salud debe ser conjurada mediante la actuación planificada de las entidades públicas del sistema de seguridad social en salud. El artículo acusado forma parte de una ley orgánica y señala competencias de la Nación y de las autoridades territoriales en materia de salud, se impone sobre otras que no sean de igual rango y que regulen la misma materia, y además condiciona su expedición. La Corte estima que desconoce la Constitución el que existan planes bienales de inversión en salud que se impongan como obligatorios a las empresas privadas

135

Beatriz delgado mottoa sion: viola los artículos 333 y 334 que concurren a la prestación de este de la Constitución Política. servicio público.

Editorial USC

Cual es el problema jurídico que intenta resolver la sentencia: La Corte estudia en este caso si las facultades de intervención del Estado en la economía, especialmente en la actividad de prestación del servicio público de salud, pueden ir tan lejos como para que el legislador determine, sin señalar expresamente una justificación, que las secretarías de salud departamentales y distritales deben preparar cada dos años planes bienales de inversiones en salud aplicables a los sectores público y privado, y que consagre sanciones para las instituciones privadas que realicen inversiones por fuera de tales planes, señalando que en ese caso no podrán ser contratadas con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

136

Consideraciones de la corte: La caracterización del derecho a la salud como derecho prestacional, corresponde a una tendencia internacional en nuestro tiempo. Razones que tocan con la situación de subdesarrollo o de crisis por la que atraviesan comúnmente las naciones, hacen imposible pensar que el Estado o la sociedad satisfagan todas y cada una de las necesidades sociales, económicas o culturales de los individuos y los grupos. De ahí la imposibilidad fáctica de consagrar con efecto jurídico de aplicación inmediata determinados derechos de carácter social. En otras palabras, razones de justicia distributiva derivadas de la escasez que debe administrar el Estado, impiden la consagración jurídica de la eficacia directa de ciertos derechos sociales, entendida esta eficacia como la posibilidad de reclamarlos judicial o extrajudicialmente sin que medie una ley que desarrolle la Constitución indicando en qué cir-

Decisión: 1. Declaró INEXEQUIBLE la expresión “y privadas en salud” contenida en el inciso primero del artículo 65 de la Ley 715 de 2001. 2. Declaró INEXEQUIBLES las expresiones “No podrán realizarse inversiones en infraestructura, dotación o equipos, que no se encuentren en el plan bienal de inversiones en salud” y “Cuando las instituciones privadas realicen inversiones por fuera del plan bienal, no podrán ser contratadas con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud” contenidas en el inciso tercero del artículo 65 de la Ley 715 de 2001. 3.Declaró INEXEQUIBLES las expresiones “o privadas” e “y las instituciones privadas no podrán ser contratadas con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud” contenidas en el inciso cuarto del artículo 65 de la Ley 715 de 2001.

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud cunstancias y bajo qué condiciones es posible tal reclamación. Este es el caso del derecho a la salud. La libertad de empresa admite límites que se imponen mediante la intervención en la economía que se lleva a cabo por mandato de la ley para el cumplimiento de los fines de interés general que la Constitución menciona, esta intervención no puede eliminar de raíz la mencionada libertad y debe obedecer a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

137

Cuadro hermenéutico de sentencia basado en el orden del nicho Identificación de la sentencia: C-1489/00 Fecha: Dos (2) de noviembre de dos mil (2000) Hechos: Las disposiciones acusadas violan el preámbulo y los artículos 1, 2, 48 y 49 de la Constitución, toda vez que con ellas se desconoce la intención del Constituyente de asegurar a los habitantes una serie de valores como la vida, la convivencia y el trabajo, entre otros, para así garantizar un orden político, económico y social justo. A su juicio, mediante el sistema establecido en la Ley 100 de 1993 para administrar el régimen subsidiado de salud, muchos de los recursos destinados para la seguridad social resultan beneficiando exclusivamente los intereses particulares de los propietarios de las empresas que se encargan de la administración de los recursos de cada uno de los regímenes de Seguridad Social en Salud (EPS - ARS). La Ley 100 de 1993 estableció tres subsistemas de seguridad social, a saber: los de pensiones, salud y riesgos profesionales. A su vez, el

Expediente: D-4740 Pretension: Se declare la inexequibilidad de los artículos 215 y 216 de la ley 100 de 1993. Fundamento juridico de la pretension: Violan el preámbulo y los artículos 1, 2, 48 y 49 Cual es el problema jurídico que intenta resolver la sentencia: Le corresponde a la Corte establecer si los cargos del actor representan o no un asunto “justiciable”, esto es, susceptible de ser debatido por la jurisdicción constitucional, o si, como lo señalan algunos intervinientes, estamos en presencia de una polémica puramente política, que escapa a la competencia propia del juez constitucional. En caso de que la Corte concluya que estamos en presencia de una controversia constitucional “justiciable”, entonces la pregunta que surge es si la creación de entidades intermediarias que administren el régimen subsidiado en salud desconoce o no los principios de eficiencia y universalidad, o implica una desviación inconstitucional de los recursos de seguridad social a otros fines.

Beatriz delgado mottoa

Editorial USC

subsistema de salud se encuentra dividido en dos regímenes: el Régimen Contributivo (RC), que rige la vinculación de los individuos y las familias al sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando ella se realiza a través del pago de una cotización individual y familiar, o de un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador; y el Régimen Subsidiado (RS), que regula tal vinculación cuando ésta se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad. Menciona que, de acuerdo con los mandatos constitucionales, este último régimen debe estar dirigido a cubrir la asistencia en salud de la población que carece de los recursos necesarios para cotizar al sistema (población con Necesidades Básicas Insatisfechas -NBI-), lo que exige que se tomen las medidas necesarias para garantizar la ampliación progresiva de cubrimiento. En efecto, precisa el actor, la población con NBI equivale al 36.55% de la población total del país. Igualmente, afirma que el RS sólo ha logrado una cobertura del 57% de la población potencialmente beneficiaria.

138

La forma como está diseñado el sistema de seguridad social en salud (especialmente en el caso del RS) no es la adecuada para lograr la ampliación progresiva de la cobertura en los términos propuestos en la Constitución, lo cual se verifica al comparar los índices de cobertura poblacional y el monto anual de gasto en salud. A su juicio, lo anterior se debe a que el diseño del sistema genera unos sobrecostos innecesarios, lo que deriva en la insuficiencia de los recursos para alcanzar la materialización del canon constitucional de ampliación progresiva de la cobertura de la atención en salud. Según su parecer, esta situación deriva de que las ARS cumplen una simple labor de intermediación, que incrementa los costos del

Consideraciones de la corte: La Corte no niega sino que reconoce explícitamente la importancia de la ley en el desarrollo de los derechos prestacionales -como la salud, la educación o la vivienda-, y la dificultad que tiene la Corte para evaluar la constitucionalidad de esas medidas legislativas. Sin embargo, una cosa esa aceptar la centralidad de la ley en este campo y la complejidad del control constitucional en esta materia, y otra muy diferente es inferir de esas dos características propias de los derechos sociales prestacionales que las decisiones legislativas en este campo, por implicar un arbitraje de recursos económicos, escapan al control constitucional. Esa última tesis es inaceptable pues implicaría simplemente restar toda eficacia jurídica a los derechos sociales prestacionales, pues las mayorías políticas podrían adoptar, sin ninguna limitación constitucional, cualquier decisión económica, mientras que es claro que la Carta y los tratados de derechos humanos ordenan a las autoridades políticas tomar todas las medidas que sean necesarias para realizar progresivamente todos los derechos sociales, por lo cual son inexequibles aquellas decisiones legislativas contrarias a esa finalidad. Por ello, esta Corte, siguiendo en este punto la doctrina y jurisprudencia internacional de derechos humanos, ha precisado que este deber de realización de progresiva de los derechos prestacionales no implica, en manera alguna, que las decisiones estatales en este campo se sustraigan al control judicial. El demandante tiene entonces razón en suponer que es posible debatir en la justicia constitucional si los desarrollos legislativos sobre seguridad social y sobre salud son o no compatibles con los principios de eficiencia y progresividad.

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud sistema, ya que estas ARS no prestan directamente el servicio de salud, ya que tal función corresponde a las IPS. Considera el actor que tal situación resulta contraria a los principios constitucionales de universalidad y eficiencia que deben regir la prestación de servicios en salud, conforme al artículo 48 de la Carta Política, ya que, de acuerdo con los estudios sobre la materia, el 28% de los recursos del RS se desvían de sus fines. Asimismo, señala el actor que esta situación desconoce la prohibición consagrada en el artículo 48 de la Constitución, acerca de que los recursos de las instituciones de la seguridad social no se pueden destinar ni utilizar para fines diferentes a ésta. La existencia de las EPS y ARS como intermediarias para la administración de los recursos del RS constituye un “foco” de corrupción. Lo anterior lo sustenta en el hecho de que se han detectado situaciones de fraude en el uso de los recursos, casos de afiliación múltiple e información errada, etc., circunstancias todas bastante ventajosas y rentables para las ARS si se tiene en cuenta que éstas reciben hasta una UPC-S por cada afiliado al sistema. Jurisdicion: Corte Constitucional, Sala plena. Competencia: En virtud de lo dispuesto por el artículo 241, numeral 4, de la Constitución, la Corte Constitucional es competente para conocer de las acciones de inconstitucionalidad contra las leyes de la República. Magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero. Accionante: Carlos A. Ballesteros B. Accionado: Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 215 y 216 de la ley 100 de 1993.

No es cierto que la Carta únicamente autorice la presencia de actores privados en la prestación directa del servicio médico, y que todos los demás componentes del sistema de salud deban ser públicos, como lo sugiere el demandante. En efecto, la Constitución habla globalmente de la prestación del servicio de salud por particulares o por entidades públicas (CP Arts. 48 y 49), y es claro que por prestación del servicio de salud o de seguridad social en salud no puede entenderse únicamente la realización del acto médico sino también la ejecución de todos otros aquellos aspectos de prevención, administración de recursos, divulgación y promoción, entre otros, que hacen posible y eficiente la acción directa de los profesionales de la salud. En tal contexto, en ninguna parte la Carta prohíbe que la administración del subsidio, la afiliación de los usuarios y las labores de promoción, que son tareas básicas de las ARS en el RS, deban ser desempeñadas por entidades públicas. Por ello esta Corte había señalado que la Carta establece “con claridad el derecho de los particulares en la realización de la seguridad social”, por lo cual, “sin perjuicio de que la tarea superior en la dirección, coordinación, reglamentación y vigilancia, corresponde al Estado, los particulares tienen el derecho y el deber concomitante de participar en la ampliación de la cobertura y en la ejecución de las prestaciones que les son propias de la Sentencia C-408 de 1994. MP Fabio Morón Díaz. Decisión: 1. Declaró EXEQUIBLES los artículos 215 y 216 de la ley 100 de 1993, pero sólo respecto de los cargos formulados por el actor.

139

Beatriz delgado mottoa

Elementos para la construcción de comentario de sentencia Sentido

Valor

Alcance

Identificación del problema frente al cual se pronuncia la sentencia: Se trata de establecer si la creación de entidades intermediarias que administren el régimen subsidiado en salud desconoce o no los principios de eficiencia y universalidad, o implica una desviación inconstitucional de los recursos de seguridad social a otros fines. Comentarios de la autora: estoy de acuerdo porque no desconoce los principios de eficiencia y universalidad por cuanto no se está realizando una desviación a los recursos de la seguridad social. El valor de la Sentencia es porque estableces los aumentos de cobertura de la seguridad social son muy importantes, y ello se debe esencialmente al RS, que ha permitido la extensión de la afiliación a poblaciones que nunca antes había tenido ningún mecanismo de aseguramiento, con lo cual se ha obtenido un impacto sin precedentes en la equidad de la salud.

Conclusiones

Editorial USC

1. La libertad de empresa bajo la órbita de la libertad económica, está sujeta a límites impuestos por la propia ley, a fin de que pueda cumplir los fines de interés general establecidos por la Constitución Nacional, sin que la intervención de la ley menoscabe la raíz de la libertad, solo que ésta debe obedecer a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

140

2. El diseño del sistema de seguridad social en salud, no es el adecuado para lograr la cobertura progresiva soñada por la Constitución; basta comparar los índices de cobertura poblacional versus el monto anual de gasto en salud, para evidenciar lo afirmado y ello termina derivándose en insuficiencia de recursos para lograr la cristalización del canon constitucional de ampliación progresiva de cobertura de salud, dado a que las ARS con la labor de intermediación contribuyen a los altos costos del sistema y esto termina afectando los principios constitucionales de universalidad y eficacia, que deben regir la prestación de los servicios de salud.

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

3. La existencia de EPS y ARS como entidades intermediarios en la prestación de los servicios de salud, ha permitido el desvío de los dineros y los fraudes en el uso y destino de los recursos, como en los casos denunciados e investigados de afiliaciones múltiples, información errada. 4. A pesar de que la investigación no giró en torno a concluir si el derecho a la salud era fundamental autónomo Per se, la misma nos permitió concluir que no en todos los acontecimientos presentados podemos hablar o tratar el derecho a la salud igual. 5. El mínimo esencial de la salud la identifica como un derecho fundamental autónomo, confirmando así la hipótesis planteada y permitiendo asumir una nueva perspectiva de esta garantía constitucional, conforme a la cual el Estado está obligado a cumplir unas prestaciones concretas, reconocidas tanto en la legislación nacional como en los tratados ratificados por Colombia.

Recomendaciones 1. Existiendo, como en efecto existe, la libertad económica que entraña libertad de empresa y libre mercado como derecho fundamental junto con la salud, ambos deben coexistir en el ámbito social, pero debe, a través de verdaderos controles impuestos y vigilados por el Estado, proteger que el uno (libertad económica), no termine vulnerando el otro. 2. La salud debe ser tomada como inherente a la dignidad humana y por tanto, tratársele como derecho fundamental, sin necesidad de tener que acudir a tutelas para su protección y reconocimiento. 3. Las entidades prestadoras de servicio de seguridad social (salud), deben, antes de ser autorizadas a vender dichos servicios dentro del libre comercio y libertad de empresa, ser formadas y comprometidas en el reconocimiento del derecho fundamental a la salud.

141

Beatriz delgado mottoa

Editorial USC

Bibliografía

142

• Arango, Rodolfo. Derechos, Constitucionalismo y Democracia. Universidad Externado de Colombia 2004. Bogota. • Barreto Rodriguez José Vicente, Acción de tutela – teoria y practica Editorial Legis, 1998. • Bernal Pulido Carlos, el principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, Madrid 2003. • Böckenförde Ernst Wolfgang, Estudios sobre Estado de Derecho y Democracia, Ed. Trotta, Madrid 2000, P. 37. • Brown Wendy y Williams Patricia, La critica de los Derechos, Siglo del hombre Editores 2003. • Clement: Pol, Economia, Enfoque America latina, McgrawHill Interamericana Editores, S.A. 1997 Mexico. • Correa Henao Magdalena, La Limitación de los Derechos fundamentales, Instituto de estudios constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita , Bogotá Colombia 2003. • Delgado Mottoa Beatriz, La Tutela un instrumento al alcance de todos, Editorial Poemia, 2005 Cali- Colombia. • Dorado Javier, Origen de los Derechos fundamentales, UC3M, Madrid – ESpaña 2000. • Ferrajoli Luigi, Derechos y garantias, Editorial Trotta 2002. • Ferrajolli Luigi, El garantismo y la filosofia del Derecho, Universidad Externado de Colombia 2000, Bogota. • Ferrajoli Luigi, Los fundamentos de los Derechos fundamentales, Editorial, Trotta, Madrid 2005. • Forero Jose M., Los Derechos fundamentales y su desarrollo jurisprudencial, Ediciones Editextos 1994 Bogota- Colombia. • Lopez Medina Diego, El Derecho de los jueces, Ediciones Uniandes, 2001, Bogota Colombia. • Madrid Mario y Garizabal Malo, Derechos fundamentales, 3R Editores 1997. • Madrid Mario y Garizabal Malo, Estudios de Derechos fundamentales, Defensoria del pueblo, Bogota- Colombia. • Madriñan Rivera, Ramon Eduardo. El Estado Social de Derecho. Ediciones Juridicas 2001 Bogota. • Marcuse Herbert, El Hombre unidimensional, Editorial Joaquin Mortiz, 1985. • Marx Karl, El Capital Critica de la Economia politica, Siglo XXI Editores. • Ocampo Gaviria Jose Antonio. Historia economica de Colombia. Editorial Planeta. Bogota 2007. • Perez Luño Antonio, Las dimensiones de la igualdad, UC3M, Instituto Bartolomé de las Casas, Madrid España. • Ramelli Arteaga Alejandro, Teoria de los Derechos fundamentales, Editorial Poemia, Usc, 2004.

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

• Reyes Heroles Federico, Ensayo sobre los fundamentos políticos del Estado contemporáneo. México, D.F. Unam.1989. • Rodriguez Ortega Julio Armando, La legitimidad en el Estado social de Derecho. Grupo Editorial Leyer. Bogota 1997. • Rodriguez Palop Maria Eugenia, Los intereses colectivos en el discurso de los Derechos humanos, Icade- Universidad P. Comillas, Madrid – España. • Rosas Cruz Adriana, La accion de tutela en la jurisprudencia de la Corte , Defensoria del pueblo, Bogota Colombia. • Sarmiento Palacio, Eduardo. El nuevo paradigma. Grupo Editorial Norma. 2005. • Serra Rojas Andres, Derecho administrativo primer curso. México, D.F. Porrúa.1994. • Varios, El Debate A La Constitucion. Ilsa. Bogota 2002. • Varios, Memorias. II Coloquio de profesores de la facultad de Ciencia politica y relaciones internacionales. Pontifica Universitaria Javeriana. Bogota2007-11-21. • Varios, Constitucion economica Colombiana. Biblioteca Milleniio. Coleccion Derecho Economico Ley De Los Negocios. Edit. El Navegante Editores. Bogota. 1997. • Vasquez Ian, La funcion esencial de la libertad economica en una democracia. Publicación Virtud E-Jornalusa.com • Vela Orbegozo, Bernando. El declive de los fundamentos economicos de la paz. Universidad Externado de Colombia. Cipe. 2005. Bogota. • Weber Max, Sociología del Poder: Los tipos de dominación, Alianza Editorial 2007, Madrid- España. • Younes Moreno, Diego. Derecho constitucional colombiano. Editorial Legis1998. Bogota. • Zolo Danilo, Libertad, Propiedad e igualdad en la teoria de los derechos fundamentales, Editorial Trotta, 2005. • Sentencia C-1064/ 01 MP Manuel José Cepeda Espinosa, Corte Constitucional Colombiana. • Sentencia T- 401/92 Mp Eduardo Cifuentes Muños, 1992, Corte Constitucional Colombiana • Sentencia C-566 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. • SentenCia C-080 de 1996 (M.P. Fabio Morón Díaz). Corte Constitucional Colombiana. • Sentencia Su-747 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). • Sentencia C-616/01, Mp Rodrigo Escobar Gil, 2001, Corte Constitucional Colombiana. • Sentencia C-1489/2000, Mp Alejandro Martinez Caballero, Corte Constitucional. • Sentencia C-1064 de 2001, Mm.Pp. Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño (S.V., Magistrados Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, Rodrigo Escobargil y Clara Inésvargas Hernández) Corte Constitucional Colombiana.

143

Beatriz delgado mottoa

Editorial USC

• Sentencia C-974/2002, Mp Rodrigo Escobar Gil, Corte Constitucional. • Sentencia C-915/2002, Mp Alvaro Tafur Galvis, Corte Constitucional. • Sentencia C-615/2002, Mp Marco Gerardo Monroy Cabra, Corte Constitucional. • Sentencia C-898/2003, Mp Marco Gerardo Monroy Cabra, Corte Constitucional. • Sentencia C-331/2003, Mp Rodrigo Escobar Gil, Corte Constitucional. • Sentencia C-130/2004, Mp Manuel Jose Cepeda Espinosa, Corte Constitucional. • www.asobancaria.com, la semana económica. No. 515 Y 548 2006. Publicación virtual.

144

Las libertades económicas y los límites a la intervención económica en el ámbito de la salud

145

Editorial USC

Beatriz delgado mottoa

146