Revista Jurídica Enfoque crítico by Editorial USC Universidad Santiago de Cali

Revista JurĂdica No 7

Consejo Superior 2006 - 2009 Sr. Jefferson Ocoró Presidente Dr. Hernán Zambrano Vicepresidente Dr. Germán Valencia Valencia Secretario General

Universidad Santiago de Cali Dr. Hebert Celín Navas Rector Dra. Maria Nelsy Rodriguez Vicerrectora Dr. Diego García Zapata Director Seccional Palmira Dra. Beatríz Delgado Gerente Administrativo Dr. Carlos Alberto Henao Gerente Financiero Dr. Mauricio Morales Gerente de Bienestar Universitario Dr. Jairo Campaz Director General de Investigaciones Dra. Martha L. Duque Directora de Planeación Dr. Wilson López Aragón Director General de Extensión Dr. Leonidas Pino Cañaveral Decano Falcultad de Derecho

Revista Jurídica 7 Editor: Marco Antonio Macana Editorial asistente: Vladimir Llano Comité científico Armando Zambrano Leal Ph.D Eduardo Pastrana Buelvas Ph.D Consuelo Ahumada Ph.D Nidia Katherine Gonzáles Pineros Ph.D Fernando Giraldo Ph.D Comite editorial Alberto Ramos Garbiras Ph.D Armando Holguín Sarria Mg Pedro Gonzáles Sevillano Ph.D Omar Valencia Granada Mg Mario German Gil Claros Ph.D Marco Antonio Macana Mg Vladimir Llano Franco Ph.D

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Es la publicación de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Santiago de Cali, producida por el Departamento de Publicaciones. Está registrada con el ISSN 1692-679X Todos los artículos aquí publicados pueden ser reproducidos citando la fuente, previo permiso escrito del Departamento de Publicaciones.

Cali, agosto de 2008

Contenido Editorial ..................................................................................................... 7 Derecho y sociedades del conocimiento ................................................. 10 ANDRÉS FELIPE CANO STERLING Revisión de los contratos de transferencia de tecnología, reflexiones deontológicas sobre Derecho internacional ............................ 25 DIANA MARCELA BUSTAMANTE ARANGO La propiedad intelectual en la universidad: Entre la prohibición y el incentivo a la industria de la investigación .......... 61 SARA NATALIA ORDÓÑEZ Derechos de Autor e Internet ................................................................... 80 MARIO ANDRÉS ARROYAVE QUINTERO La revisión del sistema presidencial de gobierno En la constitución de 1991 ...................................................................... 95 EDUARDO FRANCO SOLARTE “Riesgo, agua y derecho” ...................................................................... 124 ALBERTO RAMOS GARBIRAS Los derechos humanos fundamentales un nuevo paradigma en América latina .................................................. 140 CAMILO SANTACOLOMA PATIÑO Garantismo y eficientismo penal:La ilusión o magia verbal como técnica de gobierno ........................................................... 150 JULIÁN RIVERA LOAIZA Valoración del testimonio en el régimen probatorio ................................ 166 JAVIER RODRIGO CORTÉS LONDOÑO Necesidad de generar una nueva cultura frente a la muerte humana ...... 178 GILBERTO HERNÁN ZAPATA BONILLA El conocimiento en la constitución de 1991 .......................................... 201 GONZALO RODRIGO PAZ MAHECHA Seis filósofos del siglo xx: seis revoluciones inacabadas Dilthey – Wittgenstein – Gadamer – Luhmann – Feyeranbend – Morin .. 206 ARMANDO HOLGUIN SARRIA

Editorial

Es placentero llegar al número siete de la revista Enfoque Crítico con lo cual se acumulan experiencias en el trabajo editorial que nos permiten enfrentar el desafío de cumplir con la periodicidad declarada, sin olvidar elevar al máximo, en cada edición, los estándares de calidad de los artículos publicados. La revista viene ganando espacio al convertirse en el órgano de difusión de las investigaciones en la Facultad de Derecho que son material de consulta e investigación por parte de docentes, profesionales y estudiantes. La revista es fundamental en el proceso de acreditación, pues las disposiciones ministeriales exigen a las facultades de Derecho, investigar y divulgar artículos por medio de revistas especializadas que contribuyan al desarrollo, entendimiento y aplicación del área del conocimiento en nuestro caso, el Derecho. Es indispensable que tales revistas se encuentren indexadas en el sistema de información de Colciencias con lo cual garantizan su calidad, seriedad y periodicidad. Sin embargo, lograr la indexación de una revista es una tarea difícil que requiere un trabajo dedicado y planificado en etapas, pues la indexación no se consigue por medio de un acto único sino que se deben realizar una serie de acciones; por ello el objetivo primario del Comité Editorial, a corto plazo, es inscribir la revista Enfoque Crítico en el índice bibliográfico nacional publindex como acto previo a la indexación.

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La revista ha retomado su periodicidad pues ya contamos con la publicación de cinco números seguidos, con lo cual nos ponemos a tiro de inscribir nuestra revista en el publindex de Colciencias. A pesar de los adelantos que hemos tenido, es indudable que nos queda mucho por hacer, como por ejemplo poner en marcha, de manera urgente, la evaluación de los artículos por parte de pares internos y externos para garantizar la calidad y transparencia en la publicación de los artículos y lograr establecer una política de difusión de la revista que posibilite un intercambio real con la comunidad académica nacional. Aunque aún nos queda mucho por mejorar, creemos que avanzamos por la senda correcta, identificando nuestras debilidades para poder enfrentarlas y corregirlas. En el presente número de la revista se publican un total de 10 artículos y dos ensayos. El primer artículo de Andrés Felipe Cano Sterling denominado Derecho y sociedades del conocimiento plantea que las nuevas tecnologías de la información y la comunicación han perneado todos los procesos humanos y todas las ramas del saber dejando ver el nacimiento de una sociedad del conocimiento. Por lo cual, el autor se pregunta si en esa sociedad tendrán cabida las ciencias jurídicas y cuál será su papel, qué cambios debe experimentar

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Editorial Editorial para no entrar en desuso y quedar proscrito, qué pasa con la regulación normativa y cómo puede contribuir al impulso de estos paradigmas. Luego, en el artículo Una revisión de los contratos de transferencia de tecnología, reflexiones deontológicas sobre el derecho internacional, Diana Marcela Bustamante presenta un avance de investigación en el cual se examinan los contratos de propiedad intelectual (transferencia de tecnología) a la luz de una reflexión desde la óptica de los derechos humanos de tercera generación, bajo el contexto del derecho internacional y las relaciones norte-sur.

Mario Arroyave, por su parte, en su artículo titulado Derechos de autor e Internet, nos dice que la sociedad mundial se encuentra inmersa en un proceso de globalización que se sustenta principalmente en las tecnologías de la información que permiten a las personas, pueblos y Estados, estar interconectados globalmente. La aparición de las nuevas tecnologías de la comunicación como Internet, traen una serie de problemáticas para los sistemas jurídicos de protección de los derechos de autor pues muchos de los supuestos de hecho de Internet, como la posibilidad de acceder fácilmente a las obras protegidas y poder copiarlas sin ningún tipo de autorización, obligan al sistema jurídico colombiano, a adaptarse y ponerse a tono con los nuevos medios de divulgación y los nuevos mecanismos de protección de las obras en la red, para que se garantice la correcta protección de los derechos de autor en Internet. Enseguida se presenta el artículo del doctor Alberto Ramos Garbiras denominado Riesgo, Agua y Derecho, donde se expone que a pesar que los habitan-

En tercer lugar el trabajo de Sara Natalia Ordóñez: La propiedad intelectual en la Universidad: entre la prohibición y el incentivo a la industria de la investigación, sostiene que la propiedad intelectual en los países en desarrollo se debate entre la protección de derechos individuales y el acceso al conocimiento generando discrepancias en la práctica para los Estados que se ven desafiados y retados por la realidad global que exige desarrollo e industrialización. Para lograr dicho desarrollo se fundan en la inversión en investigación, la formación de capital humano, el desarrollo tecnológico, la construcción de economía del conocimiento, en donde la sociedad se transforma y con ello, el valor de los productos y servicios (como base del comercio) se desplaza por el saber. El reto para países como Colombia es generar estrategias de armonización entre las normas de propiedad intelectual y el desarrollo de conocimiento que contribuya al fortalecimiento de la investigación y permita generar nuevos conocimientos.

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tes de Cali son Cauca dependientes, se sigue depredando el río. Toda la ciudad ejerce presión sobre ese recurso natural, las aguas residuales siguen drenando desde dos inmensos colectores, la Planta de tratamiento no procesa la totalidad de las aguas negras, el río es una cloaca, en algunos tramos hasta irrespirable. El autor elabora una posible lista de las causas de la contaminación múltiple del río Cauca y nos dice que la ciudad de Cali no es viable ni sostenible sin agua pero aún así contamina las mismas aguas que después se toma. La Revisión del Sistema Presidencial de Gobierno en la Constitución de 1991, es el escrito en el que Eduardo Franco Solarte nos expresa que con demasiada constancia se ha escuchado en nuestro medio político nacional y continental la idea de que el sistema de gobierno está “en crisis”. Tal postulado hace carrera en el continente plagado de excesos de la figura presidencial, percepción de inoperancia del Congreso, y los escándalos de corrupción en que recurrentemente se ven envueltas nuestras instituciones. Por lo tanto, el autor aborda al sistema presidencial de gobierno para entender cuál es su papel en la crisis, tanto por lo que institucionalmente le está permitido hacer, como por aquello que parece impulsado a hacer cuando cree que las circunstancias lo ponen al borde de salidas extra institucionales. Luego Camilo Santacoloma en el artículo: Los Derecho Humanos Fundamentales un Nuevo Paradigma en América Latina, se orienta a mostrar aspectos que se han desarrollado sobre el concepto de derechos fundamentales a

lo largo de discusiones académicas, y también analizando de manera crítica e histórica su naturaleza, hasta llegar a la construcción filosófica actual de los derechos Fundamentales en los sistemas jurídicos, concluyendo con una pequeña recomendación reflexiva en Latinoamérica de carácter ético político. Julián Rivera Loaiza, en el trabajo: Garantismo y eficientismo penal: la ilusión o magia verbal como técnica de gobierno plantea una discusión sobre que los Estados gobiernan apelando a ritos que hacen parte de una especie de magia social para poner a nuestro servicio ciertas concepciones de lo que llamamos la “verdad”, esto es, para gobernar a través de la ilusión. Apoyados en esa magia, los juristas suelen incluir, en sus discursos legiti-mantes, cantos como “garantismo” o “eficientismo”, como si se tratara de buscar la esencia de algo más allá de nosotros que esperamos atrapar para traer el reino de los cielos a la tierra. El Derecho Penal no tendría una función distinta a la que la religión o las creencias han cumplido en otros momentos históricos. Después tenemos el artículo de Javier Cortés: Valoración del Testimonio en el Régimen Probatorio, en el cual se pretende resaltar la importancia de la prueba testimonial, desde el punto de vista procesal y la función social que cumple. Se destaca la valoración del testimonio único desde la perspectiva de su eficiencia como prueba. El último artículo, no por ello el menos importante, de Gilberto Zapata titulado: Necesidad de Generar una Cultura Frente a la Muerte Humana, constituye

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una exhortación a los estudiosos en el tema Tanatológico para que adquieran conciencia frente al perentorio reconocimiento que le asisten a los enfermos terminales en sus condiciones específicas. Los derechos del enfermo terminal contienen criterios de orden psicológico, físico y religioso. La Tanatología es fuente esencial de conocimiento que permite a doctos integrados en grupos interdisciplinarios, jalonar una causa noble en el reconocimiento de los derechos de los enfermos terminales y en el entendido de adquirir una nueva cultura frente a la muerte humana.

Y no podíamos concluir esta editorial sin dejar de mencionar los adelantos que ha tenido la investigación en nuestra Facultad de Derecho, situación que se hizo palpable, con lo éxitos obtenidos por nuestros profesores y estudiantes en el Primer Encuentro de Grupos de Investigación Jurídica y Socio-Jurídica desarrollado en la ciudad de Popayán los días 13 y 14 de junio de 2008 por la Red Socio-jurídica del Sur occidente colombiano, evento en el cual el CEIDE participó con un total de 22 ponencias. Finalmente queremos agradecer a todos los autores por confiarnos la publicación de sus trabajos y contribuir con ello a los avances de la revista. Igualmente agradecemos a nuestro Decano doctor Leonidas Pino Cañaveral por su decidido apoyo, y a las demás autoridades académicas de la Universidad.

Marco Antonio Macana Editor

La revista termina con dos ensayos. El primero de Gonzalo Paz denominado: El Conocimiento en la Constitución de 1991 en el cual se evalúa la importancia que la Constitución le otorgó al conocimiento, al incorporarlo como un valor superior en el Preámbulo. De igual manera se cuestiona la validez constitucional de la postura asumida por algunas universidades del país al prohibir a sus profesores dictar cátedra en otras universidades, pretextando contratos de exclusividad. Por otro lado, encontramos

el ensayo del Armando Holguín denominado: Seis Filósofos del Siglo XX: Seis Revoluciones Inacabadas Dilthey – Wittgenstein, Gadamer – Luhmann, Feyerabend – Morín.

Derecho y

sociedades del conocimiento

ANDRÉS FELIPE CANO STERLING

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Abogado, Especialista en Derecho Administrativo; Diplomado Mejoramiento del quehacer docente en ambientes virtuales, tratadista; conferencista; asesor y consultor; investigador Grupo de Investigación en Educación Virtual – GIEV –; catedrático, director programa Noches de Tertulia, derecho y algo más – emisora USC –; Director Postgrado de Especialización en Derecho Administrativo Virtual USC.

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Resumen Las nuevas tecnologías de la información y la comunicación han perneado todos los procesos humanos y todas las ramas del saber; se vislumbra un modelo de sociedad – casi utópica – donde el conocimiento, de la mano con el desarrollo tecnológico, diseminado a todos los sectores y niveles, desarrolle e impulse modelos ideales de progreso y a su vez sea respuesta a todas las demandas sociales; en este orden, conviene preguntarse si en esa sociedad tendrán cabida las ciencias jurídicas y, de tenerla, ¿cuál será su papel y qué cambios deberá experimentar para no entrar en desuso y quedar proscrito?; ¿qué pasa con la regulación normativa y cómo puede contribuir al impulso de estos paradigmas?

Abstract The new information technologies and communication have Perna all human processes and all branches of knowledge, it envisions a model society - almost Utopian - where knowledge, hand in hand with technological development, spread to all sectors and develop models and boost levels of achievement and his ideals may be answer to all social demands, then when asked if in that society will accommodate legal science and what will take its role, what changes should not experiment to go into disuse and be outlawed, what’s happening with the regulatory rules and how they can contribute to the momentum of these paradigms. Key words: TICs, law, information society, knowledge society, new technologies, communities technocratic, technocomunication, communitarianism, communication, constitutional law, fundamental rights, right to information, computer law, rule, regulation rules, technique, namely, legal science

Palabras clave: TICs, Derecho, Sociedad de la Información, Sociedad del Conocimiento, Nuevas Tecnologías, Comunidades Tecnocráticas, Tecnocomunicación, Comunitarismo, comunicación, Derecho Constitucional, Derechos Fundamentales, Derecho a la Información, Derecho Informático, Norma, Regulación Normativa, Técnica, Saber, Ciencias Jurídicas.

Introducción

Editorial USC

Las revoluciones culturales y científicas de los siglos XVII y XVIII no fueron sólo de orden teórico, conceptual y metodológico, sino que sacudieron al mundo con transformaciones sociales hasta entonces inimaginables, pero su trascendencia radica principalmente en la visualización de nuevos prototipos que aparecerían durante el siglo XX. Las fronteras del conocimiento, hoy parecen no tener límites, en el sentido que éste ha abierto posibilidades de intervención en todas las esferas de la vida humana y en los procesos y fenómenos de la naturaleza, constituyéndose como la principal base y expectativa de desarrollo. Negar que el Estado y el derecho en algún momento deban desaparecer, sería tan insensato como desconocer que el desarrollo de la sociedad y de la humanidad implica necesariamente un proceso involutivo. Los procesos vividos por el hombre durante el último siglo consolidaron a la tecnología como estandarte de progreso; situación que se acrecienta tras la segunda guerra mundial con la llamada “repartición del mundo” entre los países vencedores; evidencia de ello son la Guerra Fría, la coexistencia pacífica, las guerras de guerrillas en estados tercermundistas y el intervencio-nismo económico mediante directrices establecidas por las grandes potencias, imponiéndose así un modelo de sociedad cuyo desarrollo empieza a crecer de la mano con los avances tecnológicos. Tras el final de la Guerra Fría como consecuencia del derrumbe del comunismo, teniendo como máximo símbolo la caída del muro de Berlín en 1989, se

hace evidente el fin de la era polar. Esto produce como consecuencia la cristalización de un nuevo paradigma global cuyos máximos exponentes socioeconómicos y político-económicos son la globalización, y el neoliberalismo, sumándose la consolidación del las tecnologías de la información y la comunicación en los medios de producción. Las sociedades de la información surgen con el uso, innovaciones e inclusión a gran escala de las tecnologías de la información y las comunicaciones, donde el incremento en la transferencia de información, modificó en muchos sentidos la forma como se desarrollan numerosas actividades en la sociedad actual. Sin embargo, el concepto de información es diferente al de conocimiento, como quiera que la información es efectivamente un instrumento del conocimiento, pero no es el conocimiento en sí; es decir, el conocimiento obedece a aquellos elementos que pueden ser comprendidos por la mente humana razonable, mientras que la información comprende los elementos que obedecen principalmente a intereses comerciales en un momento determinado, lo que puede significar un retraso en la búsqueda de la sociedad del conocimiento.

1. La sociedad del conocimiento La noción de sociedad del conocimiento fue utilizada por primera vez a finales de la década de los sesentas, pero sólo en los noventas se empezó a profundizar en ella. La sociedad del conocimiento se enmarca como un

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ideal, una etapa evolutiva, posterior a la era de la información, hacia la que llegará la humanidad por medio de las oportunidades que representan los medios y la humanización de las sociedades vigentes; se trata de que la información no sea sólo una masa de datos indiferenciados y que todos los habitantes del mundo gocen de una igualdad de oportunidades en el ámbito de la educación para tratar la información disponible con discernimiento y espíritu crítico, analizarla, seleccionar sus distintos elementos e incorporar los que estimen más interesantes a una base de conocimientos.

En la sociedad del conocimiento y del aprendizaje, las comunidades, empresas y organizaciones avanzan gracias a la difusión, asimilación, aplicación y sistematización de conocimientos creados, obtenidos o accesados. El proceso de aprendizaje se potencia en co-

Las sociedades de la información surgen con el uso, innovaciones e inclusión a gran escala de las tecnologías de la información y las comunicaciones.

Las sociedades contemporáneas desafían el reto de proyectarse y adaptarse a un proceso de cambio que avanza muy rápidamente hacia la construcción de sociedades del conocimiento. Este proceso es dinamizado esencialmente por el desarrollo de nuevas tendencias en la generación, difusión y utilización del conocimiento, y está demandando la revisión y adecuación de muchas de las organizaciones sociales y la creación de otras nuevas con capacidad para asumir y orientar el cambio. Una sociedad del conocimiento es aquella con capacidad para generar, apropiar y utilizar el conocimiento para atender las necesidades de su desarrollo y así construir su propio futuro, convirtiendo la creación y transferencia del conocimiento en herramienta para su propio beneficio.

mún, a través de redes, empresas, gremios, comunicación inter e intrainstitucional, entre comunidades y países. Una sociedad de aprendizaje significa una nación y unos agentes económicos más competitivos e innovadores. Las nuevas tendencias están relacionadas con procesos altamente dinámicos y de extenso alcance como los son: La “informatización” de la sociedad, la globalización y las nuevas tecnologías. La convergencia y el acelerado desarrollo de tecnologías relacionadas con la informática, las telecomunicaciones y el procesamiento de datos, y sus casi ilimitadas posibilidades de aplicación, han transformado las sociedades modernas en sociedades de la información. El proceso de informatización, se ha constituido a su vez, en la base técnica del fenómeno de la globalización, puesto que ha posibilitado por primera vez en la historia superar las distancias y la dispersión geográfica, para poner en contacto grupos sociales de todo el mundo a un mismo tiempo. Aun cuando el fenómeno de la globalización se ha hecho más manifiesto en el sistema econó-

mico, lo cierto es que tiene un impacto mucho más trascendente, en la medida en que está posibilitando el surgimiento de una verdadera sociedad global con el desarrollo de nuevos valores, actitudes y de nuevas instituciones sociales. Las nuevas tecnologías se han constituido en novedosos arquetipos científico-tecnológicos, que ofrecen otras oportunidades técnicas y económicas, que combinadas con las técnicas tradicionales generan estrategias de desarrollo. Todas estas tecnologías comparten el hecho de ser tecnologías genéricas de un rango muy amplio de aplicaciones. Sin embargo, la revolución en las tecnologías y sobre todo, en la tecnología de la información, no garantiza la transferencia de conocimiento, sólo la facilita, de allí que la inclusión de todos los sectores no esté asegurada, constituyéndose en un propósito y un ideal, más no en una realidad palpable.

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Las sociedades del conocimiento se caracterizan por la conversión del conocimiento en factor crítico para el desarrollo productivo y social; y por el fortalecimiento de los procesos de aprendizaje social como medio para asegurar la apropiación social del conocimiento y su transformación en resultados útiles, en donde la educación desempeña un papel esencial. La sociedad del conocimiento señala caminos de desarrollo a partir de propósitos determinados por la educación o por la ciencia y la tecnología, y también para la gestión de trabajos mediados por las tecnologías. Esto se

ve acentuado después del 11 de septiembre del 2001, consecuencia de los atentados terroristas se acelera el inicio de una nueva era donde la vida humana estará impregnada con mayor fuerza por una producción técnica. Alrededor de este eje que se convierte en proceso político destacado por programas gubernamentales y cooperación internacional, todo lo relativo a la civilización toma un sesgo diferente por el valor dado a una energía derivada de las telecomunicaciones que se transforma en economía para el desarrollo. Anterior al concepto sociedad del conocimiento es el de sociedad de la información que sólo nombra a lo informático, la sociedad regida por la información, o por el dato, que caracteriza la sociedad en la modernidad. La revolución del conocimiento, de la que se habla por estos días, está compuesta por avances digitales y biotecnológicos y es considerada la principal fuente de riqueza de las economías dinámicas y competitivas. De modo tal que la revolución informática, la digital y la genética no sólo han transformado al mundo sino que son las formas actuales de generar riquezas para las sociedades. El término sociedad del conocimiento puede tener usos indistintos según fuere para la educación, la sociología, la ciencia, la economía y la ciencia en función de economía. En la década del setenta se evidencia la verdadera gestación de los inicios de una nueva sociedad, llevar a cabo la revolución tecno-trónica tenía unas connotaciones políticas, en

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medio de una etapa donde las grandes potencias enfrentadas por ideologías antagónicas miraban el conocimiento como una forma de desarrollo, pero orientada hacia la consolidación del poder. Ese saber sería fundamental no sólo en la consolidación de una sociedad industrializada sino en el intervencionismo en las comunidades en vía de desarrollo. Se visionaba que las próximas sociedades iban a estar determinadas en los planos cultural, social, psicológico y económico por las influencias de las tecnologías y, concretamente, por la informática y las comunicaciones.

Desde los años setenta se comenzó a idealizar la sociedad de la información, concibiendo cada ente social como una sociedad de la información y cada organización como una organización de información. La sociedad postindustrial sería el reemplazo de la sociedad de masas desprovista de ideología. La nueva centralidad puesta en la innovación sería desarrollada por los profesionales y técnicos que irían creciendo progresivamente por el

Se propende por una nueva sociedad universalista, desinteresada y libre de ideología, ausente de burocratización, de clientelismo y de totalitarismo. Capaz de utilizar con las nuevas técnicas, sistemas de evaluación, que serían a su vez sistemas de control derivados de los métodos de planificación. El proceso debe ser autosuficiente en la superación de crisis como las que se pueden presentar en materia económica al momento de cambios cuando se pasa de una etapa de expansión a otra de recesión. Sin embargo, no hay que olvidar que toda crisis económica implica también cambios institucionales, culturales, políticos y sociales; y a ello también debe hacer frente la sociedad del conocimiento. Durante los cuarentas adquieren vital importancia los medios de comunicación, situación que se ve reflejada en el juego de la información en la segunda guerra mundial, de ahí que el papel de la comunicación se involucre con la noción de saberes, del saberhacer, de las normas, de las prescripciones y de las prohibiciones en las sociedades humanas, que tendrán mayor acervo en este siglo con la expansión del concepto de sociedad del conocimiento. La comunicación llevó

La sociedad postindustrial es el punto de partida de las sociedades del conocimiento, ésta se abre camino significando de golpe el final de las ideologías, previendo una organización ideal en la que se daría el paso de una sociedad industrial de producción a una economía de servicios. En dicha sociedad cambiaría la estructura de empleos a una clase profesional y técnica y los paradigmas políticos estarían centrados en el conocimiento teórico como fuente de innovación enfatizado por las políticas públicas.

aumento de los servicios sociales (educación, salud, recreación, etc.) y por el crecimiento de los procesamientos informáticos y el análisis de sistemas. En el vértice de esta nueva sociedad se hallaría el hombre gestor de negocios y hacedor de empresa; el modelo funcional de esta sociedad es la organización.

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a que hechos que otrora pasaban aislados en otras latitudes influyeran de manera inmediata en procesos políticos y culturales en ámbito mundial como fue el caso de los acontecimientos de mayo de 1968, los cuales repercutieron incluso a nivel científico, vislumbrándose cambios que conducirían hacia comunidades tecnocráticas por los efectos de las modificaciones en la producción y los nuevos alineamientos mundiales. La sociedad de naturaleza posmoderna, está influida por las tecnologías de la información y la comunicación, además del conocimiento heredado del sistema de valores de la sociedad industrial. En esta sociedad se presenta un dilema porque el dominio de los instrumentos que ha creado requiere de elementos de participación de masas por lo que lleva a que sobrevenga un comunitarismo de solidaridades sociales; esto se ve reflejado inicialmente en la democratización de servicios como la televisión por cable para generalizar la intervención en la toma de decisiones basándose en la información recibida en gran cantidad y de manera rápida, creando un sistema tecnológico de participación; todo ello resulta paradójico pues viene a determinar algo así como la ideología de la sociedad sin ideología. Así pues, se propende por democracias más interactivas, profundizando el pluralismo, el pleno empleo y la flexibilidad, tomando como camino a ello la tecnocomunicación. El conocimiento y las instituciones que lo producen cambian al mismo tiempo que las sociedades entran en

la era postindustrial y las culturas en la era posmoderna. Aunque la condición posmoderna se caracteriza por la incredulidad con respecto a los grandes relatos del pasado por efecto de la disgregación de la realización del saber y por la emancipación de la humanidad de idealismos que fueron pauta para una serie de acontecimientos y de doctrinas que marcaron diversas regiones; la modernidad buscaba justificarse ideológicamente, la época posmoderna se halla libre de íconos filosóficos y políticos, haciéndose fuerte en el plano del conocimiento, el cual no es visto como medio de legitimar el poder, sino como medio de cohesión social. El saber científico es el lenguaje de la transformación de las reglas sociales. Los cambios en las estructuras administrativas gubernamentales evidenciados desde los años setenta resultaron tanto de la incorporación de la innovación tecnológica por la conquista espacial y el mantenimiento de la Guerra Fría, como por la aplicación de la electrónica a las necesidades sociales.

2. La regulación normativa en la sociedad del conocimiento El gran interrogante que surge es dónde queda la regulación normativa en la sociedad del conocimiento, se idea el Derecho como la ciencia que estudia el orden normativo e institucional de la conducta humana en so-

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ciedad, inspirado en postulados de equidad y justicia, cuya base son las relaciones sociales existentes que determinan su contenido y carácter. Es decir, se trata del estudio del conjunto de normas que regulan la convivencia social en procura de resolver los conflictos sociales e interpersonales; se evidencia al abordar ese prospecto de sociedad que se trata de una comunidad autosuficiente que se nutre de sus diversidades y capacidades, entonces de ella misma emanará la ordenación jurídica; ¿requerirá normativa propia o se ajustará a ella la normatividad existente, o este tipo de sociedad será la que tendrá que adecuarse a la norma vigente?

En la sociedad del conocimiento casi que se estarían aboliendo las fronteras en cuanto a la negociación y el intercambio científico, tecnológico y cultural, marcando unas nuevas bases para el derecho internacional; el inicio de esta era se da con la globalización y aplicación de políticas neoliberales lo que determina unos novedosos conceptos en la contratación; se propende por la apertura de fronteras y eliminación de barreras arancelarias lo cual lleva a establecer el inicio de una era en materia de soberanía en la que el espacio territorial que siempre ha sustentado ese concepto deje de ser prioritario.

La sociedad de naturaleza posmoderna, está influida por las tecnologías de la información y la comunicación

De otra parte, la norma tiene un sustento filosófico e ideológico pero la sociedad del conocimiento se ha concebido como una sociedad libre de ideologías. Si bien ello puede contribuir a la expedición de normas acordes a las necesidades de un momento histórico a diferencia de lo que ocurre y ha ocurrido desde que se intenta regular normativamente las diferentes conductas humanas, puesto que ha sido gran fracaso normatizar atendiendo ideologías antes que necesidades, y peor aún tomando las que han sido implementadas en otros escenarios partiendo del supuesto de que producirán idénticos resultados; pero lo cierto es que resulta poco probable que el modelo sea tan eficiente como para generar tal grado de satisfacción que la comunidad cierre filas en torno a la sociedad del conocimiento siendo cada individuo pieza clave en su engranaje y toda la actividad apunte al crecimiento del esquema dejando de

un lado la visualización de esquemas que se funden en diversas corrientes ideológicas; además, la sociedad aparentemente desprovista de ideología no es ajena a un modelo comunista pero no visto desde el punto de vista económico y político sino por la posibilidad ilimitada e irrestricta de acceso a la información y a través de esta al conocimiento.

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Tal vez en una organización social ideal, quedaría en entredicho el concepto de Estado inicialmente replanteándolo al punto de que desaparezca, pero una comunidad desprovista de superhombres colapsará retornando a la necesidad de regulación y al restablecimiento de las organizaciones sociales. Un elemento esencial del Estado es la soberanía, el cual está completamente ligado al concepto de territorio; la soberanía existe si se ejerce, si se ejecutan actos soberanos sobre determinado territorio, actos reconocidos por los habitantes y por otras organizaciones sociales, pero si la satisfacción de una necesidad de la población aparece desde cualquier espacio territorial, cómo lograr el reconocimiento del poder soberano estatal, la sociedad autosuficiente, libre de egoísmos, donde el conocimiento es motor de desarrollo y fuente de solución a las problemáticas sociales; debe tener una regulación per se, debe lograr tal grado de eficiencia que no haya lugar a descontentos que alteren el orden social. Quizá todas las sociedades a través de la historia hayan sido sociedades del conocimiento, entonces lo que hoy se persigue es una sociedad donde exista socialización del conocimiento; habrá que preguntarse ¿cómo se garantizará el aprovechamiento del saber y si en ese proceso se deba recurrir a la norma jurídica, pues el desarrollo y sostenimiento de esta sociedad requiere no sólo tener acceso a la información, sino que exige de la adquisición del conocimiento y ade-

más de ello su uso adecuado? De allí la importancia de la norma para asegurar su uso correcto y si es el caso sancionar su uso inadecuado. Bajo esas perspectivas no es necesario un orden jurídico, una norma que regule conductas humanas, la imperfección de la sociedad exige de cánones reguladores de comportamientos, que establezcan prohibiciones y sanciones. El Derecho existe porque la sociedad no es perfecta, por la gregariedad del hombre, porque es necesario estatuir reglas que prevengan la alteración del orden, que generen el temor necesario entre los coasociados para que se abstengan de infringirlas, que castiguen su inobservancia, que resarzan en la medida posible el daño causado y que permitan un reordenamiento social, una vez sancionada la conducta desviada. Pero no hay lugar a una alteración comportamental cuando no existen necesidades insatisfechas, por tanto no tendría lugar el Derecho y como consecuencia obvia, tampoco se requeriría de ningún tipo de operador judicial.

3. Las Ciencias Jurídicas y Las Nuevas Tecnologías Ninguna ciencia puede aislarse del permanente y dinámico proceso de evolución de la sociedad, puesto que apartase o no tomar las medidas necesarias para adecuarse a lo que se impone, conlleva al desuso y a la extinción. Quizá las ciencias de la salud

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son pioneras en la inclusión de la tecnología a sus distintos procesos, obviando, claro está, los ramos del conocimiento donde propiamente se crea y desarrolla tecnología. En los últimos años la revolución tecnológica ha entrado de lleno a todas las esferas de la vida humana, en lo que respecta al hogar, el trabajo, la recreación; en otras palabras, no se limita a quienes están directamente vinculados a saberes estrechamente relacionados con la tecnología, sino que toca a la persona del común en todo momento y en todas sus actividades; de modo que lo tecnológico dejó de ser un ideal, un proyecto o un prospecto, para verse ya reflejado en la técnica.

El derecho informático es una muestra del surgimiento de nuevas ramas para hacer frente a los avances tecnológicos. Por una parte, el Derecho de alguna manera interviene en la tecnología, apoyándola, si se quiere, en lo que a regulación respecta, y del mismo modo lo existente avanza, al punto que el proceso pareciera ser automático, y las nuevas generaciones tal vez sólo lo noten al confrontar una norma actual con una muy anterior. Encontramos cómo el Derecho penal se adecua a lo novedoso creando el delito informático, pero a la vez soluciona un problema que le aparece a la tecnología, pues su avance contrasta también con el desarrollo de conductas humanas desviadas que deben ser objeto de regulación y sanción. Lo propio ocurre con otras ramas, como el derecho civil, haciendo necesario el normatizar sobre contratos electrónicos, en fin, el desarrollo llega al Derecho por más que pretenda negarse, éste no pierde su autonomía ni su estatus, la sociedad no es perfecta y requiere regulación normativa por más que se irradie del desarrollo tecnológico. El mundo evoluciona con tanta rapidez que se corre el riesgo de quedarse relegado. No es suficiente saber que la tecnología se ha hecho necesaria en la mayoría de los procesos humanos, el Derecho no puede divorciarse de la tecnología, si lo hace peligrará su vigencia y a su vez dejará huérfana de regulación a otra

Contrasta con esto una postura según la cual las nuevas tecnologías no constituyen un instrumento fundamentalmente necesario, que en ocasiones lleva a una subutilización del potencial humano, y lo que a comunicación respecta muchas veces se constituye en un instrumento de manipulación y desinformación, concepciones seudoideológicas no pueden estancar la evolución de una ciencia. Insensato sería que un médico se alejara de las herramientas que le ofrece la tecnología al momento de practicar una intervención quirúrgica, pero no menos absurdo es que el jurista se prive de herramientas que le permitan hacer más eficaz su gestión desde el subcampo donde se desempeñe. Esto haciendo referencia sólo a la técnica nutrida por los avances tecnológicos, porque otra cosa es la tecnología instruida desde el ámbito de las ciencias jurídicas, como es el caso, por ejemplo, del Derecho Informático; se trata

de tomar lo que las nuevas tecnologías de la información y la comunicación ofrecen para hacer más eficiente la actividad y la institucionalidad jurídica.

ciencia que la requiere y que sin ella puede colapsar.

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De otra parte, la tecnología vista desde la técnica puede ser un aporte muy importante al ejercicio jurídico, así es posible realizar diversas audiencias virtuales, notificaciones a través de correo electrónico, el juzgado virtual está muy cerca de convertirse en una realidad, las páginas web se han convertido en instrumento fundamental para muchas entidades públicas, en fin, la actividad jurídica puede lograr efectividad y eficiencia apoyándose en las nuevas tecnologías. Aceptar la incorporación de nuevas tecnologías a las diferentes ramas del saber implica también aceptar el desafío de aprender a introducirse en algo que es novedoso y para muchos, desconocido. El Derecho no puede quedarse al margen; así las cosas, todo jurista que pretenda mantenerse vigente debe involucrar la tecnología a su actividad; las normas jurídicas han de responder a unas necesidades de la sociedad, de ahí que deben evolucionar a la par con esta. El progreso del ser humano no es más que un cambio constante que demanda adaptación de parte de quienes pretendan mantenerse en el estadio siguiente, pero innegable es que en mayor o menor grado la actividad jurídica se ha contagiado de las nuevas tecnologías, desde la aparición de nuevas ramas del Derecho, hasta algo tan simple con el uso del computador en reemplazo de la máquina de escribir. Todo lo anterior nos sugiere concluir que la sociedad de la información

es una realidad, la información es un canal eficaz para la transmisión del conocimiento y para el caso, del conocimiento limitado a un campo en particular, pero ello no garantiza que la posibilidad de que llegue a todos, haga que en efecto llegue a todos; como tampoco quiere decir esto que el hecho de llegue a todos, signifique que lo aprovechen o involucren a su labor; por lo tanto surge un interrogante: ¿Se avanza hacia una sociedad incluyente por el hecho de poder acceder al conocimiento, o hacia una sociedad excluyente, donde quien no utilice ese conocimiento que estará al alcance de todos (o de casi todos) sea relegado, al punto que el progreso mismo lo haga desaparecer?

4. Derecho constitucional a la información y a la sociedad del conocimiento La Carta Política vigente consagra el derecho a la información y el derecho a la libertad de expresión, y asimismo el hábeas data, los cuales están estrechamente relacionados con las tecnologías de la información y de la comunicación. El derecho a la información es consustancial al Estado democrático, suscita el intercambio de ideas, permite la formación de una opinión pública libre, instituye la base para el ejercicio de los derechos políticos de participación y ejerce un control frente a las autoridades. Además, la sociedad tiene derecho a la verdad, a que el poder estatal informe, a que

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los medios desarrollen la función de informar, investigando y difundiendo, a que la información sea completa, objetiva y auténtica, permitiendo la participación. No se puede desconocer que la información constituye tal vez la más importante herramienta en la búsqueda de conocimiento, pero ¿será lo mismo la información que el conocimiento? ¿Existe el conocimiento per se o únicamente cuando se halla en cabeza de una persona o se emplea en la busca de un fin determinado?

La sociedad del conocimiento no se puede imponer, la sociedad se adecua, se actualiza, evoluciona, aprende de los errores que se puedan cometer e instituye nuevos prototipos de organización; no es una política de un gobierno ni una promesa de campaña es una etapa en el desarrollo de la humanidad, que de alcanzarse innegablemente será la mejor forma de sociedad de que se tenga registro, es una forma organizativa, de gestión y de ejecución, casi autosuficiente, pero no se establece sin las condiciones necesarias, las cuales requieren

La tecnología vista desde la técnica puede ser un aporte muy importante al ejercicio jurídico.

Al momento de redactar la Carta Política que hoy rige, poco se hablaba de sociedad del conocimiento y el concepto de información apuntaba hacia otros flancos, se pensó más en comunicación como canal periodístico que como mecanismo de transmisión de conocimiento. La norma constitucional es la primera dentro del orden jurídico y por supuesto, referente para filtrar la actividad normativa de los poderes constituidos; por tanto, sano sería regular en la ley suprema sobre el derecho al conocimiento, para establecer responsabilidades y parámetros claros, que impidan que el derecho a la información se convierta en anarquía informativa y que se abuse de él para desinformar, manipular y lo más grave, plagar a la comunidad de desconocimiento, so pretexto de poner el conocimiento al alcance de todos. No se trata de coartar la libertad de informar, sino de proteger el derecho a ser informado verazmente, máxime cuando se concibe la información como el principal transmisor del conocimiento.

El acceso de todos a la información constituye un beneficio global, de esta manera se puede aportar en el desarrollo social, con una cobertura casi del 100 por ciento y una reducción considerable en costos, pero igualmente se convierte en una gran amenaza, pues una mentira disfrazada de verdad difundida en segundos y a la que todos tienen acceso, pone en peligro la vigencia del orden jurídico, institucional y social.

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del respaldo de la norma para no desviar su rumbo. La inclusión del derecho a la información en la Carta de derechos constituye un enorme avance, pues se cuenta con mecanismos judiciales para su protección y defensa, aunque no se establecen medios para proteger el conocimiento. Si los ordenamientos constitucionales evolucionan conforme avanza la humanidad, no sería para nada descabellado consagrar como derecho fundamental, el acceso a la sociedad del conocimiento, ello permite controlar la maza informativa y establecer los mecanismos que admitan desechar lo que en lugar de conducir aleje del ideal de la sociedad del conocimiento.

5. ¿Qué hay de la sociedad del conocimiento y cuál puede ser el aporte del Derecho en su proceso de consolidación? Se habla de sociedad de la información y sociedad del conocimiento; habrá que analizar si las situaciones coyunturales permiten hacer alusión a una sociedad mundial uniforme; aquí asoma una gran duda, pues difícil resulta prever qué tan posible sea lograr esa uniformidad teniendo en cuenta la enorme diversidad étnica y cultural. La pregunta que surge entonces es, ¿qué tan sencillo pude ser para un modelo de sociedad imponerse mediante la socialización del conocimiento, a pesar de estas diferencias culturales, raciales y espaciales?

Antes que todo hay que distinguir entre una ilusión y una verdad, entre una realidad existente y una emergente, entre una visión o anhelo y un contexto actual, ello es prioritario para orientar políticas y acciones. La sociedad del conocimiento se caracteriza no por el uso de la información como factor generador de conocimiento, en un círculo de retroalimentación entre la innovación y sus usos, donde el despliegue tecnológico amplia las herramientas que permiten establecer las condiciones necesarias para la generación de conocimiento, sino por ser una sociedad con capacidad para generar, apropiar y utilizar el conocimiento para atender las necesidades de su desarrollo; es decir, la información es un instrumento, un camino, un conductor. Hace tiempo que el Derecho se viene apoyando en la técnica, como herramienta de ejecución; tímidamente ha ingresado en el papel que imponen los nuevos paradigmas y ha pretendido cumplir con su misión de regulación y control, mediante su ineludible función normatizadora y poco a poco ha incorporado la tecnología como instrumento en programas académicos y soporte del proceso enseñanza aprendizaje; pero no se puede desconocer que falta mucho para tomar la ruta correcta, pues no se trata de tomar medidas de choque o de aprovechar las novedades en procesos técnicos, sino de incluirse en proceso que implica un cambio de cultura en todos los sectores y niveles. La sociedad de la información gira en torno a la implementación de nue-

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vas tecnologías; la sociedad del conocimiento debe estar centrada en la persona humana y esa es una misión de la ciencia jurídica, no permitir que se pierda ese norte, integrar y orientar, pero teniendo siempre en la mira al ser, regulando mediante disposiciones acordes a la necesidad y el momento y donde existan las acciones eficaces para su salvaguarda.

Conclusiones

La sociedad del conocimiento es desprovista de egoísmos, en ella se quiere comunicar y compartir un saber, de ahí la importancia de que el producto final que se comparte esté dotado de la calidad necesaria para no perder el rumbo; el conocimiento que se socializa debe responder a intereses generales no individuales, la globalización y el neoliberalismo, conforme a sus postulados, pueden ser

De entrada podría suponerse que un mundo perfecto no requiere de normas y como consecuencia lógica, sobrarían también quienes las producen, las defienden o las hacen cumplir; pero pensar en una sociedad perfecta es una utopía; sin embargo, una sociedad mejor es posible, si el derecho se aparta del desarrollo universal simplemente desaparece, por lo que es necesario un proceso de auto inclusión donde las ciencias jurídicas aporten en la regulación normativa de todo lo que encierra la sociedad del conocimiento y secunden con su desarrollo mediante el establecimiento de un orden acorde al momento y a las realidades que se imponen. Muchos siglos tuvieron que transcurrir para que se otorgara la persona humana, sin ningún distinto, un papel relevante a todo nivel y en todos los sectores; desconocer eso y dar prioridad a diversos aspectos sobreponiéndolos al ser, conduciría peligrosamente a un proceso involutivo que se vería reflejado en una enorme desestabilizad social; lo que constituye un grave riesgo en la premisa de lograr desarrollo a partir del saber compartido y difundido. El Derecho es el llamado a proteger el estatus que ha alcanzado la persona, pero no chocando con la tec-

La búsqueda de la sociedad del conocimiento debe ser un proceso esencialmente humano, la tecnología está y debe estar al servicio del hombre no el hombre al servicio de ésta; en este sentido, o bien puede ser una alternativa para la mejora de las condiciones generales de existencia, o puede desmejorar al hombre, hacerlo obsoleto en muchas áreas de la industria. Si bien el mejoramiento global logrado a partir de la generación y difusión de conocimiento debe favorecer el plano económico, pero no reducirse exclusivamente a una función económica, que terminaría siendo segregadora y apartaría del objetivo central.

instrumentos conductores para hacer eficaz la consigna de socialización del saber, pero no son de buen recibo si se involucran de acuerdo a sus bases políticas y económicas, esto puede traer el rechazo y resistencia de las comunidades, lo que haría muy difícil el afianzamiento del nuevo modelo social.

nología y la búsqueda de una sociedad mejor, sino coadyuvando en el afianzamiento de un nuevo estadio en el curso de la evolución humana. Ahora, no hay que olvidar los conceptos de desarrollo sostenible que la necesidad ha logrado imponer en el último tiempo, conceptos que muchas veces parecen chocar con el de progreso. Por tanto, el Derecho Ambiental será fun-

damental en el afianzamiento de la sociedad del conocimiento, y seguramente se constituirá como bastión para el rediseño del modus vivendi humano, donde a pesar de la necesidad de consumo se merme el impacto ambiental y se conserve el equilibrio, en las ineludibles fases de creación, destrucción y creación propias de la ciclicidad que acompaña al hombre en todos sus procesos.

Bibliografía

AUTORES VARIOS, Construir sociedades de conocimiento: nuevos desafíos para la educación terciaria. Washington. Banco mundial. 2002 Derecho y conocimiento. Anuario jurídico sobre la sociedad de la información y del conocimiento. Huelva: publicaciones universidad de huelva. 2002. HALLAK, Jacques. Globalización, derechos humanos y educación. París Unuesco. 2001. HERAS, José. Alicia en la sociedad del conocimiento. Madrid: Ediciones Díaz de Santos. 2001. GONZALES ENCINAR, José Juan. Derecho de la comunicación. Madrid. Ediciones ariel. 2000. VILALTA, Joseph m. PALLEJÀ. Eduard. Universidades y desarrollo territorial en la sociedad del conocimiento. Barcelona. Universidad polotécnica de cataluya. 2002. CIBERGRAFÍA

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Revisi贸n de los contratos de transferencia

de tecnolog铆a, reflexiones deontol贸gicas

DIANA MARCELA BUSTAMANTE ARANGO Abogada USC, licenciada en literatura Univalle, docente investigadora.

sobre Derecho internacional

Resumen Este artículo presenta un avance de investigación en el cual se examinan los contratos de propiedad intelectual (transferencia de tecnología) a la luz de una reflexión desde la óptica de los derechos humanos de tercera generación, bajo el contexto del derecho internacional y las relaciones norte-sur. Palabras Clave: Propiedad industrial; transferencia de tecnología; know how; norte-sur; derechos humanos de tercera generación.

Abstract This article presents a breakthrough research in which intellectual property contracts (technology transfer) are discussed in the light of a reflection from the standpoint of human rights of third generation, under the context of international law and relations north - south. Key words: Intellectual property; technology transfer; know how; north – south; human rights of third generation.

Introducción

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El derecho es una construcción cultural que tiene por objeto indicar el deber ser de las sociedades, con la finalidad de propiciar espacios de convivencia pacíficos, armónicos y equilibrados. La historia de la humanidad se ha caracterizado por la búsqueda de entornos que le permitan al ser humano hacer más fácil su vida y la de su comunidad. Esto lo hemos visto reflejado con el desarrollo de la ciencia presentada en un axioma, si se quiere, de saber para prever. La ciencia entonces tiene como finalidad, primero comprender su entorno, pero también presentar unas directrices para la toma de decisiones que aporten en los diferentes problemas que aquejan a la humanidad. Ahora bien, la manera en que puede verse aplicado el desarrollo científico, recibe el nombre de tecnología, entendida esta como una herramienta que de

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manera práctica permite el desarrollo de los pueblos, es la ciencia aplicada al servicio del ser humano.

Lo que ocurrió posteriormente, fue que esa propuesta inicial se desconfiguró y, se sumó a un derecho más de la propiedad privada, en términos de una economía de mercado; el conocimiento se convirtió en un artículo más del comercio, objeto de compra-venta, con la salvedad que la propiedad intelectual se convirtió en uno de los pilares de la economía capitalista al posicionarse como un nuevo factor de la producción, sino el más importante. El tema de la transferencia de tecnología aparece entonces como una necesidad de los Estados del Tercer Mundo, entendiendo por esta catego-

1 Bustamante Arango, Diana Marcela, Artículo de investigación: El devenir del derecho al desarrollo al despuntar el siglo XIX, USC, 2007, en revisión para publicación USB, seccional Cali.

Este grupo de Estados ha reclamado un derecho a la transferencia de tecnología, con la finalidad de optimizar sus procesos y con base en la cooperación internacional convertirse en actores competitivos dentro de la escena del comercio internacional, con el objeto de mejorar la calidad de vida de sus habitantes. Cuestionarnos sobre la existencia de un derecho a la transferencia de tecnología fue producto de una investigación preliminar sobre el derecho al 1 desarrollo , en la cual concluíamos

La propiedad intelectual se convirtió en uno de los pilares de la economía capitalista.

Sin embargo, el derecho, como se señaló en el primer párrafo, se ocupa de indicar el deber ser de las sociedades y fue así como se consideró que era necesaria una protección de las invenciones realizadas por cierto tipo de personas, a lo cual se le denominó derechos de propiedad intelectual. No obstante, en el siglo XIX la propuesta se encaminaba a la protección inicial, con la finalidad de incentivar a su creador y que éste pudiera obtener dividendos económicos, sin embargo, después de cierto tiempo “el avance” pasaba a ser patrimonio común de la humanidad, bajo los preceptos del valor supremo de la solidaridad.

ría a todos los Estados que comportan unas características similares, incluso su ubicación geográfica, en el hemisferio sur del globo terráqueo, y que hacen parte de ex colonias o son neo colonias, con problemas críticos como la deuda externa, la pobreza, altos índices de criminalidad, deterioro del ecosistema por el manejo inadecuado de los residuos sólidos y lixiviados, altos índices de corrupción, entre otros.

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que el punto central de este derecho era el conocimiento. Ésta fue la razón que nos motivó a efectuar esta investigación exploratoria, que pretende realizar un acercamiento sobre este tema, su contexto, debates, naturaleza y papel de los Estados del Tercer Mundo con el propósito de establecer si dentro del contexto unipolar actual, puede hablarse de un derecho a la transferencia de tecnología, o cuáles son sus proyecciones.

Para desarrollar este cuestionamiento, el lector encontrará de manera preliminar una descripción del contexto político, económico y social, en el cual tiene su génesis el tema de la sociedad del conocimiento, presupuesto necesario para el ejercicio del derecho a la transferencia de tecnología.

Este artículo se presenta como avance de investigación en el marco de la línea de investigación Redefinición de la estructura y funciones del Estado nación en el contexto de la 2 globalización del GICPODERI y tiene como contexto y punto de partida la discusión y configuración del Nuevo Orden Económico Internacional.

En la argumentación se hará evidente la relación existente entre el 3 derecho al desarrollo y el derecho a la transferencia de tecnología, puesto que, si bien existe la figura contractual que lo toma como objeto del negocio jurídico, con la posibilidad empresarial de desarrollar sus prestaciones específicas, es necesario revestir dicha posibilidad dentro de un discurso que permita el acceso real y equitativo de los Estados, en especial los del Tercer Mundo.

Como enfoque teórico se recurre al ius naturalismo, dado que la investigación gira en torno al derecho de propiedad intelectual y la necesidad de retomar su discusión desde la teoría de los derechos humanos, en el marco de las relaciones de comercio internacional contexto norte-sur. En cuanto al diseño metodológico diremos que es una investigación básica, de tipo jurídico descriptivo que emplea como método el análisis y la síntesis.

En el capítulo segundo pretendemos dilucidar las razones por las cuales caracterizamos la transferencia de tecnología como un derecho en el pleno sentido de este sustantivo; además, abordaremos una precisión terminológica sobre la transferencia de tecnología; es decir, pretendemos ir más allá de describir el mero hecho contractual que surge de la necesidad de explotar a nivel empresarial el know how (secreto empresarial o industrial).

2 Grupo de Investigación en Ciencia Política, Derecho y Relaciones Internacionales, reconocido y categorizado en A por Colciencias, 2009. 3 Según la teoría generacional de los derechos humanos, éste es un derecho de tercera generación, al igual que el derecho a la paz, a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado y el derecho al patrimonio social de la humanidad. Esta categoría de derechos postula que son de tipo colectivo e imprescindible para el ejercicio de los demás derechos. En ese sentido, el derecho a la transferencia de tecnología se relaciona directamente con el derecho al desarrollo, en razón a que uno de los factores principales, que influyen en ese desarrollo, es el conocimiento, entendido, para el objeto de este artículo, como un saber-hacer o saber aplicado, es decir, como el hecho científico vuelto práctica a través de la tecnología.

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La razón de las afirmaciones anteriores radica en que, si bien actualmente en la esfera del comercio, tanto internacional como nacional, se realizan una serie de negocios jurídicos que soportan como objeto contractual la transferencia de tecnología, éstos además, están amparados por las prerrogativas de los Estados del Tercer Mundo que precisan de la transferencia de tecnología pero dentro del marco de la cooperación internacional que tiene como fundamento el artículo 3 de la Carta de Naciones Unidas y es conocido como el propósito de cooperación internacional.

I. Contextualización del derecho a la transferencia de tecnología 1.1 En el marco del propósito de cooperación: El derecho a la transferencia tecnológica o Know-how Un primer acercamiento al objeto de estudio provendrá de una revisión

Así, remontándose a Aristóteles, señala que para él, “la tecnología era una forma de arte y la aplicación formal de la gramática y la retórica. La expresión artística era la habilidad de moldear las palabras a través del discurso y la disertación. Este arte fue considerado culturalmente superior comparado con la producción corriente de las cosas y los procedimientos”. Este sentido griego de la tecnología enmarcó la idea occidental hasta el siglo XVIII, cuando el empleo idiomático inglés amplió su significado para dar a entender el uso de cualquier destreza o arte. Mitcham (1979) afirma que el sentido inglés de arte - ser cambió el significado de la tecnología al incluir la producción de cosas mecánicas además de la expresión artística. La diferencia funcional entre el hacer de las palabras y el hacer de objetos es importante, particularmente en las culturas donde las cosas materiales tienen más valor que las palabras. En el siglo XIX, la tecnología llegó a representar la posesión de la destreza mecánica e industrial en vez del dominio de palabras. Este significado materialista reduce la tecnología a objetos carentes de la participación humana y el contexto cultural.

Con lo cual queremos decir, que en este capítulo presentaremos una mirada integral sobre el objeto de estudio, de un lado, examinaremos el contrato macro sobre transferencia de tecnología, básicamente a través del contrato de know how y, de otro lado, presentaremos nuestros argumentos sobre la necesidad de elevar la transferencia de tecnología a la categoría de derecho. Al finalizar se presentan unas conclusiones parciales.

etimológica previa sobre el concepto de tecnología. Al respecto, el profesor Peter P. Stzo, antes de adentrarse en el análisis de Caso del Cantón, China, y la influencia tecnológica y cultural de las instituciones occidentales en los inicios del siglo IXX, realiza una breve introducción sobre la etimología y la evolución que ha sufrido la palabra tecnología.

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“Esta investigación es sobre la base de la suposición de que las ‘tecnologías sociales’ solucionan los problemas sociales cuando están apropiadamente arraigados dentro de un contexto cultural especial. La tecnología social hace referencia al desarrollo de recursos humanos para aumentar el bienestar social. El concepto conecta la tecnología con bienestar social como un correctivo a dos perspectivas respecto a la tecnología (Blomm, 2001). El primero es una visualización alta de la tecnología. En esta opinión, la tecnología es el uso de herramientas, maquinaria y la técnica para solucionar los problemas. (…). La segunda visión es menos determinista y cree que los problemas sociales pueden ser solucionados a través del esfuerzo humano independiente de las herramientas, maquinaria y técnica. Aunque esta perspectiva última reconoce la importancia del contexto, el énfasis está sobre la intervención a través de la destreza social y la interacción humana. El concepto ‘La tecnología social’ integra

estas dos opiniones al entender la tecnología como la capacidad humana para solucionar los problemas socia4 les” . De la cita anterior se puede comprender la evolución epistémica a través de la historia del término “tecnología” y cómo actualmente existe una corriente de pensamiento que le apuesta al desarrollo tecnológico de manera determinista al considerar que el empleo de la tecnología tiene la capacidad para otorgar bienestar a la comunidad en general, al solucionar cierto tipo de problemas. En ese sentido, podemos afirmar que el derecho a la transferencia de tecnología hace parte de uno de los presupuestos esenciales del derecho al desarrollo que poseen los Estados del Tercer Mundo. Sea lo primero decir que partimos de una premisa inicial y es la relación dialógica entre conocimiento y tecnología, entendida la segunda como la aplicación prácti5 ca de un saber-hacer .

4 “(…) technologia was an art form and the formal application of grammar and rhetoric. Artistic expression was the skilful crafting of words through oration and discourse. Art was considered culturally superior compared with the ordinary production of things and procedures. This Greek sense of technology framed Western thought until the eighteenth century when English usage broadened its meaning to signify the use of any skill or craft. Mitcham (1979) claims the English sense of craft-making shifted the meaning of technology to include the production of mechanical things over and above artistic expression. The functional distinction between the crafting of words and the crafting of objects is important, particularly in cultures where material things have more value than words. By the nineteenth century, technology came to mean the possession of mechanical and industrial skills rather than mastery of words. This materialistic meaning reduces technology to objects devoid of human participation and cultural context. “This research in based on the assumption that “social technologies” solve social problems when they are properly embedded within a particular cultural context. Social technology refers to the development of human resources to enhance societal wellbeing. The concept links technology with social welfare as a corrective to two perspectives regarding technology (Blomm, 2001). The first is a high view of technology. In this view, technology is the use of tools, machinery and technique to solve problems. (…). The second view is less deterministic and believes that social problems can be solved through human effort independent of tools, machinery and technique. Although this latter perspective recognises the importance of context, the emphasis is on intervention through social skills and human interaction. The concept “social technology” integrates these two views by reframing technology as the human capacity for solving social problems.)” Stzo., Peter P., Cultural context and social technology transfer: the case of Canton, China, University of Nebraska at Omaka, International Journal of Social Welfare, USA, 2005, p. 55. 5 Cfr. Bell Daniel, El advenimiento de la sociedad industrial, Ed. Alianza, Barcelona, 1979, p. 34.

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práctica (la tecnología) “El problema del conocimiento, por tanto, significa una unificación de las ciencias sociales. La ciencia política, la economía, el derecho, deben unificarse para romper con esta falacia o mito del desarrollo. Hablo del mito del desarrollo basado en el conocimiento al servicio 7 de la mayoría de la humanidad” .

En ese mismo orden de ideas, el profesor Díaz Müller considera que la base del derecho al desarrollo, al cual hemos hecho mención, está determinada por el acceso al conocimiento: “Postulo que el conocimiento está en el centro del derecho al desarrollo. Por tanto, el conocimiento, como describía, aparece como la ‘punta del iceberg’ de los modelos de desarrollo y del derecho al desarrollo.

El Profesor Müller realiza esta afirmación porque considera que el conocimiento no está al servicio de la humanidad, él espera que el conocimiento esté acompañado de la tecnología, es decir, de la aplicación práctica del saber para casos específicos, y esto no se da en la realidad. Para Müller el conocimiento está jerarquizado, es elitista y por ende desigual, un buen ejemplo es que el genoma humano debería estar al servicio de 8 toda la humanidad .

En este contexto, el tema del conocimiento adquiere especial importancia, si se observa en relación con el derecho al desarrollo. El desafío de nuestro tiempo consiste en elaborar una agenda global que permita la supervivencia de la humanidad, es decir, poner el conocimiento y la tecnología 6 al servicio del desarrollo humano” . Sin embargo, afirma que, si bien el derecho al desarrollo se fundamenta en el conocimiento, esto no deja de ser más que un mito, puesto que en la realidad no existe su aplicación

6 Müller Díaz, Luís T., El derecho al desarrollo y el nuevo orden mundial, Ed. UNAM, México, 2004, p. 50. 7 IbIbidem p. 52. 8 Cortina Adela, Derechos Humanos y discurso político, citado por Müller, op. cit., p. 51.

La anterior afirmación cobra mayor vigencia, si tenemos en cuenta que, “desde 1970 los países industrializados han ampliado y complejizado el

La ciencia política, la economía, el derecho, deben unificarse para romper con esta falacia o mito del desarrollo.

Ya desde la década del 70, Daniel Bell, con base en una prognosis social, planteó su tesis sobre el advenimiento de la sociedad postindustrial, en la cual señaló que el conocimiento definiría el eje de la sociedad que comenzaba a configurarse sobre unos patrones diferentes de los de la sociedad industrial: El saber aplicado.

debate alrededor de la transferencia de tecnología para consolidar el statu quo 9 vigente” .

Ahora bien, si el conocimiento (saber-hacer), entendido como tecnología, constituye el motor del derecho al desarrollo, y en la misma cadena, la transferencia de tecnología permite a los Estados del Tercer Mundo acceder al desarrollo industrial, éste solamente podrá lograrse a través de la aplicación del propósito de cooperación internacional. Al respecto, la misma Carta de la ONU en su artículo 3, señala que uno de los propósitos de Naciones Unidas es la “realización de la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión”.

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Posteriormente, y en el mismo sentido, la Declaración de Viena prescribe que “la promoción y protección de todos los derechos humanos y libertades fundamentales deben ser consideradas como un objetivo prioritario de las Naciones Unidas, de conformidad con sus propósitos y principios, en particular el propósito de la 10 cooperación internacional” .

Asimismo, y directamente al hacer referencia sobre el derecho al desarrollo, exhorta tanto a los Estados nacionales como a los diferentes actores de la comunidad internacional, es 11 12 13 decir, IFI , EMN , OI , a afianzar su compromiso. Veamos: “(…) Los Estados deben cooperar mutuamente para lograr el desarrollo y eliminar los obstáculos al desarrollo. La comunidad internacional debe propiciar una cooperación internacional eficaz para la realización del derecho al desarrollo y la eliminación de los obstáculos al desarrollo”. Y concluye: “Todos tienen derecho a disfrutar del progreso científico y de sus aplicaciones”. De manera específica, debemos relacionar, bajo este derecho, disciplinas como “la tecnociencia (…) [la cual] se relaciona con una política de derechos humanos. La biotecnología, la robótica, la informática, la revolución de las comunicaciones y la ingeniería genética deberían proyectarse hacia las grandes mayorías. La respuesta de la bioética, como ciencia de la vida, debería incorporarse a la interesante discusión y polémica sobre tecnolo14 gía y derechos humanos” . Sin embargo, el marco jurídico, que ha servido para regular el tema de la transferencia tecnológica, ha sido la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), la cual “es un organismo especializado de Naciones

9 Martínez Becerra Carlos, Limitaciones a la transferencia de tecnología, en la obra colectiva Integración Regional, Primera edición, UNAL, Facultad de Ciencias Económicas, Bogotá, 2004, p. 25. 10 Declaración de Viena, 1993, artículo 4. (Subrayado fuera de texto). 11 Instituciones Financieras Internacionales. 12 Empresas Multinacionales. 13 Organizaciones Internacionales. 14 Müller, op. cit., p. 54.

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Unidas, creado desde 1974, y tiene por objetivo principal promover la transferencia de tecnología. Su mecanismo utilizado es el de las leyes marco para asistir a los países en la formación y organización de legislaciones 15 nacionales apropiadas” . Bajo este marco jurídico se ha afianzado la teoría de la protección al conocimiento como derecho de propiedad privada que prima sobre el beneficio de la comunidad en general.

Entonces, si bien el objetivo del régimen de patentes es proteger la creación del inventor/a, debe entenderse que desde una perspectiva teleológica, la invención, se obliga a estar encaminada al desarrollo y bienestar nacional; en efecto, de esta manera fue entendido por los Estados del Bloque Soviético en la década del cincuen17 18 ta , y mucho antes por Francia .

No obstante, la mayoría de los registros por patentes se acumularon en manos de las firmas transnacionales, lo cual transformó el instrumento de patentes en el control del mercado como su objetivo principal, lo que devino como consecuencia, en la instauración y abuso de monopolios. “En efecto, el sistema en vigor ha sido el resultado de un proceso progresivo con el propósito de proteger a los propietarios de las patentes: la mayor parte de las empresas transnacionales no han favorecido el desarrollo industrial de los estados que las han otorga21 do” .

15 Martínez Becerra Carlos, op. cit., p. 47. 16 Statute of Monopoles, Venecia, 1623; Edicto real que reglamentó privilegios otorgado a los inventores, Francia 1762; Letter of Patents, Washington, 1790; Ley de Chapelier, 1791, entre otras. 17 Proyecto de Bouguslawski, 11 de septiembre de 1953, Intercambio de patentes entre países socialistas, primer proyecto de cooperación internacional de patentes. Los Estados Centrales no exigían de los Estados socialistas (CAME) contraprestación a cambio del intercambio de licencia de patentes; los primeros compartían sus conocimientos con los segundos. Cfr. Martínez Becerra, op. cit., p. 27. 18 Ver Convenio de París, marzo de 1833. 19 Recordemos que los países Centrales pertenecían y conocían la legislación sobre la protección a la invención desde finales del siglo XIX, los Estados del Tercer Mundo ingresan después de la década del 60, este hecho de por sí, comporta una desventaja para los nuevos Estados. 20 Martínez Becerra Carlos, op. cit., p. 28. 21 IbIbibidem, p. 29.

En todo caso, desde mucho antes del Convenio de París (1883), existían 16 varias disposiciones legales encaminadas a fomentar la creación, a través de su protección, a la vez que se fortalecía el desarrollo económico y se propendía por poner a disposición de la sociedad la invención.

Dentro de este contexto, “los países del Tercer Mundo concentraron sus actividades procurando la transformación del mecanismo de patentes en mecanismo de transferencia de tecnología, inspirados y enmarcados en los términos del Convenio de Pa19 rís , como el caso de la OAMPI (Oficina Africana de la Propiedad Industrial, en Malgache), creada el 13 de septiembre de 1962 en Libreville, en la que se instituyó un régimen común de propiedad industrial para las patentes, marcas de fábrica y de comercio, 20 y diseños de modelos industriales” .

Para contrarrestar esta desventaja, la OMPI estableció algunos mecanismos para impedir el abuso de las EMN, a través de Leyes Marco para los Estados del Tercer Mundo, actividades que, como en la mayoría de los casos, devienen en buenas intenciones, pero que en el contexto real no resultan efectivas; así, “la ley Marco ha promovido la solución nacional para procurar la explotación de patentes otorgada tanto en los países industrializados como en el caso de los países andinos. Si el saber hacer no es elaborado sino en la fase de desarrollo de la invención –la cual se sitúa después de la solicitud de la patente– y se continúa después de su otorgamiento, el saber hacer es entonces condición sine qua non para hacer efectiva la transferencia de tecnología. Sin embargo, el efecto de las patentes en términos de producción y de importaciones entró en vigor en detrimento de los países que otorgaban 22 esas patentes, a cambio de nada” .

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En otras palabras, partimos de que la invención está acompañada por un saber hacer, por un conocimiento, si bien éste se produce después de que se otorgue la licencia de patente, y no antes; es decir, el saber-hacer no viene dado con el registro sino que se construye de manera posterior; entonces, se debería realizar el acuerdo de

transferencia tecnológica con el Estado anfitrión que otorga el registro. La OMPI y el régimen de propiedad intelectual han sido bastante cuestionados, entre otras razones, porque desde el origen mismo del régimen de patentes, se consideró que “la ley es hecha (…) en el interés de la industria y no en el interés de la ciencia, aunque la idea aparentemente se centra en estimular la investigación científi23 ca” . De esta manera y en vista de que la mayor parte de EMN no habían favorecido el desarrollo industrial de los Estados que habían otorgado las patentes, en 1973 se propuso, en el seno de la ONU, un programa de asistencia técnico-jurídica coordinado por el secretariado de la OMPI en conjunto con la CNUCED (Conferencia de Naciones Unidas para la Cooperación y 24 el Desarrollo) . No obstante, se evidencia, a través del régimen de patentes, cómo se ha preferido la protección de un derecho a la propiedad privada sobre el interés general; por ejemplo, inicialmente la protección de la invención se otorgaba por períodos entre cinco y 10 años; el debate mundial actual, den25 tro del anexo ADPIC de la OMC, propone un tope mínimo de 50 años, por

22 IbIbibidem, p. 30. 23 IbIbibidem, p. 26. 24 “La CNUCED se ocupó por primera vez del problema en marzo de 1968. En 1972, en Santiago de Chile se le pidió poner al día el Informe del Secretariado de Naciones Unidas, y efectuar un estudio sobre una nueva legislación internacional regularizando la transferencia de tecnología de los países en vías de desarrollo. Este informe se completó en 1975 durante el verano. El examen de los documentos recomendó ciertas orientaciones para la revisión de la Convención de París y de la Ley Marco de Patentes. Un proyecto con igual propósito por parte de la ONUDI (Organización de Naciones Unidas para el Desarrollo Industrial) nunca se concretó.” Martínez Becerra Carlos, op. cit., p. 30. 25 Acuerdo General sobre los Aspectos de Propiedad Intelectual

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encima del cual los Estados y las EMN pueden establecer los términos que deseen. A pesar de que, “para los países industrializados, el término “transferencia de tecnología” es “investigación para el desarrollo, desarrollo para el plan piloto, plan piloto para la producción, incluye formulación de materias primas requeridas y el proceso de fabricación. Es también control de estándares, control de calidad, control de stock, de adquisición, contabilidad, distribución, ventas, publicidad, marketing, y no solamente el proceso 26 de productos de diseños o modelos” .

En consecuencia, se precisa de una liberalización del comercio del saber que beneficie de manera real a los Estados del Tercer Mundo; por tanto, el intercambio de patentes acompañada de su know how, debe efectuarse por intermedio de la cooperación técnica y científica en la cual participe la comunidad internacional, para evitar así el monopolio del mercado en cabeza de las EMN. En este mismo sentido, De Sousa Santos incluye, entre los derechos

En consecuencia, un llamado a la solidaridad internacional se enmarca dentro de los derechos de tercera generación y el compromiso global con el derecho al desarrollo, entendido en su relación dialéctica, de un lado, el costo social: Pobreza, y de otro lado, el ecosistema, es decir, deterioro ambiental; aspectos éstos que requieren de un compromiso fraternal, que, en desarrollo de los instrumentos internacionales y los principios y propósitos que los inspiran, propenda por el establecimiento de un orden internacional social justo. Además, porque “la visión estratégica del conocimiento incluye al desarrollo como una alternativa para las sociedades humanas. Desarrollo y conocimiento son, por tanto, las ca28 ras de una misma moneda” . Por lo tanto, el problema del derecho a la transferencia de tecnología debe ser abordado de manera integral

26 Martínez Becerra Carlos, op. cit., p. 42. 27 De Sousa Santos, Boaventura, La Globalización del Derecho, ILSA, Bogotá, 2002, p. 233. 28 Müller Luís, op. cit. p. 52.

Los acuerdos de transferencia tecnológica son demasiado condicionados y limitan su cooperación en términos de asistencia tecnológica, que depende de la adaptabilidad tecnológica de los Estados periféricos y semiperiféricos.

humanos que deben plantearse dentro de la transición paradigmática, el derecho al conocimiento. Grosso modo critica el proyecto de modernidad en el sentido de haber utilizado el conocimiento como regulador de una sociedad y propone el conocimiento como emancipación de otro. “El conocimiento como emancipación consiste en una trayectoria entre un punto de ignorancia llamado colonialismo y un punto de conocimiento llamado 27 solidaridad” .

por ser un fenómeno interdependiente al incorporar los intereses de los Estados tanto del Norte como del Sur. La superación de este problema de carácter global precisa como vía de canalización el compromiso de las EMN y las IFI a la par que de los Estados Industrializados y con desarrollo tecnológico, bajo el supuesto de la interdependencia. Finalmente, una recomendación del profesor Martínez Cabrera: “El contexto de la transferencia de tecnología debe concordar con la idea del intercambio tecnológico y como expresión de la sociedad moderna, mientras que el debate sobre el acceso a la tecnología debe incluirse en el diálogo Norte-Sur. Si los países industrializados establecen restricciones crecientes a nivel tecnológico, deben evitar el aumento de las exigencias dado que éstas impiden la acción económica del progreso técnico. Lo que el debate debe tener en cuenta es el acceso a la tecnología apropiada (en términos de Ernest Schumacher), puesto que de esta forma el impacto de implantación será mejor. “Entonces los países industrializados deben generar las condiciones y condicionalidades en la economía de los países re29 ceptores” .

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II. La transferencia de tecnología como derecho En el capítulo anterior se realizó una contextualización de la sociedad 29 Martínez Becerra Carlos, op. cit., p. 44.

del conocimiento y de la información, punto del que parte la transferencia de tecnología; sin embargo, hasta el momento no se ha precisado por qué razón la hemos caracterizado como un “derecho”. Si bien se ha descrito tanto un contexto global, que ha influido en el cambio de las relaciones sociales, como el fenómeno conocido bajo la denominación de “revolución tecnológica” y todo lo que esto implica en la masificación del uso de las nuevas tecnologías de la información, lo cual conlleva un cúmulo de transacciones que en el mundo jurídico se realizan a través de contratos, no puede saberse, hasta el momento, de dónde surge el “supuesto” derecho a la transferencia de tecnología, así como tampoco conocemos a quiénes designar como sujeto activo y sujeto pasivo de la relación jurídica. Quizá solamente podamos intuir el objeto del contrato: La transferencia de tecnología.

2. El hecho tecnológico El hecho tecnológico puede entenderse como la realidad tecnológica, producto del avance de la ciencia, encaminada a suplir necesidades industriales a través de las cuales el ser humano intenta comprender y mejorar su entorno, también implica las consecuencias que ésta genera en la esfera de las relaciones sociales. El hecho tecnológico se inscribe en el auge de las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación, también conocida como la revolución tec-

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nológica, circunstancias que han influido en el cambio de una economía industrial por una economía digital. La sociedad actual se caracteriza por “(…) el intercambio tecnológico entre empresas pertenecientes a los países súper industrializados y empresas de los países en vías de desarrollo. El acceso a nuevas tecnologías, merced a la inversión extranjera, las alianzas estratégicas, etc. ha permitido a las empresas adquirentes beneficiarse de un nuevo factor de producción, que ciertamente va a garantizar no sólo un mejor desempeño económico, sino un mayor margen de utilidades y credibilidad frente a los con30 sumidores” .

El desarrollo tecnológico se convierte, entonces, en el eje por excelencia de la sociedad del conocimiento, en razón a que los Estados necesitan, para su desarrollo, el empleo de la información industrial, producto de la investigación que incentiva el avance de sus empresas; de ahí que podamos afirmar que la finalidad de la transferencia de tecnología es impartir y compartir conocimiento y es, a través principalmente de los contratos 30 López Guzmán, Fabián, Contratos Internacionales de Transferencia de Tecnología, el know how, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2002, p. 24. 31 Dávila, Johnny Antonio, Transferencia de tecnología: licencia y cesión de patentes y know how, www.ventanalegal.com/revista_ventanalegal/transferencia_ tecnologia.htm, web consultada en mayo de 2007. 32 PAIVA HANTKE, Gabriela, Aspectos jurídicos y económicos de la transferencia de tecnología, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1991, p 16.

En ese sentido, podemos entender por transferencia de tecnología “el acto por el cual una persona, natural o jurídica, transfiere a otra persona, natural o jurídica, un ‘conocer’ o conjunto de ‘conoceres’ útiles para el logro de fines, o sea, se refieren a un 31 conjunto de conocimientos” . Igualmente, para la profesora Gabriela Hantke, “[la] transferencia de tecnología es todo flujo de contenido tecnológico (licencias, estudios, cooperación técnica, comercio de bienes y equipo 32 e inversión extranjera)” . En pocas palabras, a través de la transferencia de tecnología se transmiten conocimientos. Otra definición sobre este mismo concepto es encontrada en un Acuerdo del Tribunal Económico Europeo, el cual señala que la transferencia de tecnología es “el conjunto de conocimientos específicos que permiten la modernización de los sistemas pro-

El desarrollo tecnológico se convierte, entonces, en el eje por excelencia de la sociedad del conocimiento.

2.1. La transferencia de tecnología

de know how, como aquella logra materializarse.

ductivos, a través de la aplicación del desarrollo científico a las actividades 33 agrarias, industriales y de servicios” . Como vemos, ésta no es una definición restringida; por el contrario, es amplia, con lo cual se abarca toda una serie de prestaciones. La Unión Europea en el informe presentado para mostrar su cumplimiento con el párrafo segundo del artículo 66 del Acuerdo sobre los ADPIC señaló que “por transferencia de tecnología se entiende los medios por los cuales las empresas y organizaciones adquieren tecnología procedente de fuentes extranjeras. Hay varios tipos de tecnologías, así como varios canales de transmisión. En efecto, la adquisición por los países menos adelantados (PMA) de una base tecnológica sólida y viable no depende únicamente del suministro de objetos o equipos físicos, sino también de la adquisición de conocimientos técnicos, de capacidades de gestión y producción, así como de un mejor acceso a las 34 fuentes del conocimiento” .

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Finalmente, para la Association of University Technology Managers (AUTM), la transferencia de tecnología es “(…) el proceso de transferir de una organización a otra los descubrimientos científicos, con el fin de promover el desarrollo y la comercialización. Esta transferencia se lleva a cabo, por lo general, a través de la firma de

acuerdos (o contratos) de concesión de licencias entre las universidades y las empresas privadas o entidades comer35 ciales de capital público” . 2.1.1. Clases de transferencia de tecnología La transferencia de tecnología debe ser entendida como un proceso que, dependiendo del enfoque que se asuma, presentará ciertas especificaciones. Por razón del lugar donde se realiza, la transferencia puede ser nacional o internacional. Según la naturaleza de los entes entre los que se realiza, la transferencia puede ser horizontal o vertical. · Transferencia nacional. Cuando ocurre dentro del territorio de un país; por ejemplo, la transferencia de tecnología de una industria a favor de otra industria, dentro del territorio de un mismo Estado. En este caso, determinado sector, por ejemplo, la industria de licores de un departamento, a través de un contrato, permite que la industria de licores de otro departamento optimice su producción con base en unos conocimientos desarrollados o adquiridos por la primera. · Transferencia internacional. Cuando la transferencia se realiza desde el territorio de un Estado hacia el territorio de otro u otros Estados, sin importar la nacionalidad de las personas que intervengan; en este caso lo

33 Acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Central, del 25 de septiembre de 1991. 34 Aplicación del párrafo 2 del artículo 66 del Acuerdo sobre los ADPIC: Información recibida de los países desarrollados miembros, Comunidades Europeas y sus Estados Miembros, OMC, IP/W/388/Add. 6, 13 de febrero de 2033, (03-0938), Consejo de los ADPIC, www.wto.org/spanish/trips_s/tripis_s.htm, página consultada octubre 2007. 35Transferencia de Tecnología y Desarrollo, Revista Electrónica de la OMPI, septiembre de 2006, www.wipo.int/wipo_magazine/es/ , página consultada octubre 2007.

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determinante es que el conjunto de conocimientos involucrados en la transferencia se traslade desde el territorio de un Estado hacia el territorio de otro u otros Estados. Este tipo de transferencia puede realizarse a través de acuerdos de cooperación internacional, lo cual adquiere un tinte distinto en cuanto a su naturaleza, al realizarse entre Estados centrales y Estados periféricos y semiperiféricos.

·Transferencia vertical. Cuando se realiza desde un ente oficial hacia un sector con el que normalmente está ligado; por ejemplo, la transferencia que realizan las universidades públi36 cas a favor del sector agro-industrial . 2.2 Marco jurídico La tecnología precisa, ante todo, de una protección legal, que garanti-

Se requiere una protección legal en razón a que “la Propiedad Industrial representa para los empresarios un conjunto de derechos que siendo intangibles, constituyen en la gran mayoría de los casos, el más valioso 37 activo con el que pueden contar” . Con tal finalidad, existen dos figuras jurídicas que se encargan de realizar esta regulación: El sistema de patentes y el secreto empresarial. Pasemos a analizarlas. 2.2.1 Sistema de patentes Primero digamos que es sobre los resultados de investigaciones que resuelven problemas técnicos, o la también llamada investigación tecnológica de aplicación industrial, que recae la protección de derechos exclusivos por intermedio de la innovación tecnológica y la patente de invención. En este orden de ideas, por patente puede entenderse el certificado otorgado por el Gobierno al titular de la invención, en el cual reconoce que éste ha realizado una actividad inventiva susceptible de aplicación industrial o que resuelve un problema técnico; por tanto, le reconoce el derecho exclusivo de usufructo e impide que terceros

36 Cfr. GARCÍA M., Luis. Transferencia de tecnología, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1982, p. 8. 37 Carroza, Baylos Hermenegildo, Tratado de derecho industrial, Ed. Civiles S.A. Madrid, 1978, p. 37.

·Transferencia horizontal. Cuando se realiza entre entes que poseen una cualidad común, tal como la transferencia realizada desde un órgano oficial hacia otro órgano de la misma naturaleza; por ejemplo, en el sistema de la modernización del Estado comenzaron a masificarse los softwares para el manejo de bases de datos, con la finalidad de almacenar los datos de los ciudadanos y la posibilidad de que los mismos pudieran ser consultados en tiempo real por usuarios autorizados, léase otras instituciones, las cuales necesitaban, a su vez, del soporte técnico, es decir, de la transferencia de tecnología.

ce su ejercicio en razón a que constituye el patrimonio intelectual del inventor o inventores, bien sean personas naturales o que respondan a personas jurídicas, como empresas, laboratorios farmacéuticos o centros de investigación adscritos a universidades.

puedan obtener beneficios lucrativos de él, sin la autorización respectiva del titular.

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Tal derecho recae sobre bienes intangibles, esto es, sobre bienes producto del intelecto, los cuales se agrupan bajo la denominación de propiedad industrial, comprendida como el conjunto de bienes, cuya característica principal es que el objeto sobre el cual recae el derecho es un bien inmaterial relacionado con la actividad industrial o comercial de un empresario. Entonces, el derecho industrial comprende la protección de patentes de invención, modelos de utilidad, diseños industriales, marcas, enseñas comerciales, normas comerciales y lemas comerciales. El objetivo de la protección tiene dos puntos esenciales: El primero se relaciona directamente con la intención de que sea recuperada la inversión realizada en el desarrollo de conocimiento nuevo de aplicación industrial; en otras palabras, “(…) en cuanto a la innovación tecnológica, la tutela de la propiedad intelectual, basada en la patente de invención y de los modelos de utilidad, desarrolla un papel central y específico en la recuperación de los costos y en la remuneración de las actividades y de las inversiones de 38 la empresa (…)” . El segundo objetivo busca estimular la actividad de investigación y desarrollo en procura del interés general, en razón a que, una vez expire la protección sobre el dere-

cho exclusivo, la fórmula debe convertirse en patrimonio común de la humanidad; sin embargo, también a través del sistema de información de la oficina de patentes, los Estados tienen la posibilidad de conocer qué patentes existen y valerse de la información mediante contratos de transferencia de tecnología en marcos de tratados de cooperación internacional. Anteriormente, cada Estado tenía su propio sistema de protección; no obstante, en procura de la eficiencia y la eficacia, los Estados han decidido conformar sistemas de patentes que les permitan economizar tiempo y dinero pudiendo presentar una sola solicitud ante una oficina de patente determinada con la finalidad de que opere la protección para un grupo de países pertenecientes al sistema y evitar el desgaste a los titulares de realizar solicitudes a cada Estado; además, a que, en razón al proceso de globalización y de internacionalización de la economía, se ameritan mecanismos que permitan la protección de la propiedad industrial y la transferencia de tecnología de manera segura y rápida. Es así como en respuesta a las dinámicas de la globalización, se han ido conformando sistemas multilaterales para la protección de la propiedad industrial. Uno de los instrumentos internacionales pilares del sistema de patentes es el Convenio de París (1833): “Esta Convención es un tratado internacional que está destinado a

38 Ghidini Gustavo, Aspectos actuales del derecho industrial, ed. Comares, Granada, 2002, p. 4.

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proteger a los titulares de las patentes, así como a proveerlos de conocimientos tecnológicos y marcas, en el entendido de que estos derechos deben ser reconocidos y debidamente respetados en las distintas naciones 39 que adhirieron al convenio” . El Convenio de París se aplica a los Estados parte y hace las veces de marco general regulador de la propiedad industrial, dejando a cada Estado la posibilidad de legislar sobre aspectos particulares, como el procedimiento por seguir para obtener la protección de la propiedad intelectual.

Colombia es Estado parte del 41 PCT , lo cual le genera implicaciones económicas importantes para su desarrollo, en razón a que la aplicación del PCT depende del avance tecnológico y la posibilidad de su aplicación en beneficio de la sociedad, a través del estímulo de actividades inventivas y la importación de tecnología. “Conforme aumenta el progreso y la tecnología de un país, gracias a la protección de sus inventos, también se estimula la inversión extranjera, aumentando así los niveles de empleo local y tecnificando la fuerza laboral. Al tener una efectiva protección de la propiedad industrial, se incentiva tanto dentro como fuera del país a desarrollar nuevas tecnologías y procedimientos susceptibles de ser patentados en el país. Dichas tecnologías y procedimientos, desarrollan nuevas empresas para la producción y comercialización de estos inventos, ayudando a elevar los niveles de empleo local y a tecni42 ficar su fuerza laboral” .

El PCT tiene como objetivo racionalizar y globalizar la presentación de

39 López Guzmán, op. cit., p. 38. 40 Ley colombiana170 de 1994. 41 Ley colombiana 463 del 4 de agosto de 1998. 42 Céspedes Tatiana y otros, Tratado de Cooperación en Materia de Patentes, “PCT”, Trabajo de Grado, dirigido por Mauricio Jaramillo Campuzano, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Políticas, Bogotá, octubre de 2002, p. 114.

Con posterioridad, se han firmado el TRIPS, por sus siglas en inglés, o 40 ADPIC (Acuerdo General sobre los Aspectos de Propiedad Intelectual) y la regulación para la CAN (Comunidad Andina de Naciones) inicialmente señalada en el Pacto Andino y que ahora rige bajo la Decisión 486. Otro instrumento importante en materia de protección es el Tratado de Cooperación en Materia de Patentes (PCT), resultado del proyecto para internacionalizar el trámite de estudio de patentes de invención, presentado por el Comité Ejecutivo de París (Convenio de París) ante el BIRPI, organización anterior a la OMPI (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual).

solicitudes, la búsqueda, el examen de patentes y la divulgación de la información técnica; sin embargo, no está habilitado para conceder patentes, porque esta función es discrecional de la oficina de patentes de cada Estado. Empero, solamente es válido para los Estados miembros de este Convenio.

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En una investigación realizada por aspirantes a abogados de la Facultad de Ciencias Políticas de la Universidad Javeriana, los autores señalan que otra de las ventajas de la ratificación del PCT se relaciona con que “(…) se establece un servicio de información sobre patentes, disponible en la base de datos existente sobre los documentos, principalmente patentes y solicitudes publicadas. Esta información es suministrada por la Oficina Internacional, para facilitar, particularmente a los Estados contratantes que sean países en desarrollo (como es el caso de Colombia), la adquisición de conocimientos de tecnología con inclusión del “know how” y está a disposición de los gobiernos de esos Estados a precios de costo o a un costo me43 nor” . 2.2.2El secreto empresarial o know how Recordemos que el objeto de nuestro análisis se inscribe directamente en el derecho industrial, que tal como lo estudiábamos en el acápite anterior, se relaciona con el derecho empresarial, valga agregar, con las actividades que protegen la inversión del industrial. Por tanto, cuando empleamos el concepto de know how hacemos alusión al conocimiento que posee el empresario, lo cual le permite una ventaja diferencial, que en últimas eleva su función competitiva en el mercado.

Inicialmente se empleó el término en relación solamente con la producción, es decir, con conocimientos aplicables a la industria, que proporcionaban ventaja competitiva al industrial. Es el llamado secreto industrial, que corresponde a una figura legal que sirve para mantener en reserva cierto tipo de información. “(…) Puede(n) definirse como el conjunto de conocimientos que tiene el empresario o alguna persona que integre su empresa referidos a esa misma empresa, constituyendo un elemento que voluntariamente se quiere tener en reserva, con el fin de promover el desarrollo de la ac44 tividad empresarial” . Sin embargo, en el entendido de la actividad compleja que supone la empresa, la significación de know how engloba, además, los secretos comerciales de distribución y administración 45 de la empresa . Por lo tanto, pueden emplearse como sinónimos secreto industrial y secreto empresarial, tal como lo ilustra el profesor Fabián López: “El know how ha sido conocido también en el comercio internacional como secreto industrial y empre46 sarial” . Vale la pena aclarar que este tipo de conocimiento no necesariamente debe ser patentado, en razón a que precisamente por su naturaleza el empresario desea que se conserve en

43 IbIbibidem. 44 Díaz Jaramillo María José, Madero Arias Cristina, Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones, Régimen Común sobre Propiedad Industrial, Monografía de grado, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2003, p. 39. 45 Cfr. Massaguer, José. El contrato de licencia de know how. Librería Bosch. Barcelona-España. 1989. p. 35. Nota 1. citado por Johnny Antonio Dávila, Transferencia de Tecnología: Licencia y Cesión de Patentes y Know how, op. çit. 46 López Guzmán, op. cit., p. 69.

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secreto y no sea objeto de obligatoria explotación, a la cual sí estaría obligada la patente. 47

Ahora bien, para la CAN es considerado secreto empresarial cualquier información no divulgada que una persona natural o jurídica legítimamente posea, que pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial, y que sea susceptible de transmitirse a un tercero, en la medida que dicha información sea secreta, tenga un valor comercial y el poseedor haya decidido mantenerla en 48 secreto .

“3. Carácter industrial o comercial del secreto: Se hace referencia, entonces, al concepto amplio de empresa. “4. Esfuerzo para la no divulgación: Pues el titular de los derechos ejecuta acciones tendientes a impedir que terceros conozcan el secreto empresarial, de donde se deduce que si el poseedor del secreto que le otorga ventajas competitivas no toma las medidas de ocultamiento correspondientes no podrá hablarse de secreto empresarial, ni el ordenamiento jurídico otorgará protección al poseedor del 49 secreto” . 2.3 Aspectos contractuales de la transferencia de tecnología Ahora bien, bajo este marco encontramos que la manera como se transfiere la tecnología genera un tipo de contrato con prestaciones específicas. “La gran diversidad de supues-

En este contexto, encontramos que el secreto empresarial posee los siguientes elementos constitutivos: “1. Secreto sobre conocimientos útiles, es decir, recae sobre conocimientos que permiten la satisfacción de necesidades. “2. Ventaja competitiva para el poseedor del secreto: Lo que significa que

47 Comunidad Andina de Naciones 48 Cfr. Decisión 486 de la CAN, artículo 260 literales a), b) y c). 49 Dávila, Johnny Antonio, op. cit.

El know how está constituido por un conjunto de conocimientos de tipo industrial.

En ese sentido, el know how está constituido por un conjunto de conocimientos de tipo industrial, tales como productos y procedimientos, saber-hacer, y de tipo comercial enfocado a la prestación de servicios, elementos que constituyen también el patrimonio de la empresa al convertirse en una ventaja competitiva en el mercado.

es fuente de ganancias para el titular de los derechos sobre el secreto.

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tos que muestran nuestra práctica diaria de la contratación internacional y la distinta categoría de operaciones que suelen concentrarse bajo la rúbrica general de ‘transferencia de tecnología’, obliga a establecer diferenciaciones según el tipo de transacción a llevar a cabo, pues, aparte de la confusión terminológica que suele producirse, no todas las transacciones tie50 nen idéntico tratamiento legal” . Entonces, hasta el momento tenemos un hecho real: La tecnología. Ahora, pensemos a través de qué mecanismos podemos acceder a ella: La transferencia; en otras palabras, a través de contratos; preguntemos: ¿qué tipo de contratos? Lo más seguro es que ya no sean los contratos típicos y nominados que encontramos enunciados en el Código de Comercio; quizá sea una variedad de contratos atípicos e innominados que se configuran en razón de la necesidad que se presente, y por qué razón decimos atípicos, “pues [porque] es en ellos donde los interesados consultando su mejor conveniencia determinan los efectos que han de producir, su alcances, sus condiciones y modalidades aunque las respectivas estipulaciones no se amolden a los actos 51 patrones reglamentados por la ley” . Como ejemplo de contrato atípico podríamos mencionar el contrato de compraventa de hardware, como prestación principal y de locación de obra, como prestación accesoria, que con-

siste en el mantenimiento, entrenamiento y servicio. En ese sentido, un contrato de transferencia de tecnología puede constituir varias prestaciones, producto de la propiedad industrial. Dicha transferencia puede realizarse de manera definitiva mediante una venta o cesión del derecho, a cambio de un precio, o contemplar la explotación del derecho por un tiempo determinado contra prestación de un “royalty” o canon. La revolución tecnológica nos ha dejado como legado la tecnología, la cual se configura actualmente como un factor de producción, al lado de la tierra, el trabajo, el capital y la competitividad. Pero hoy se ha erigido en el factor esencial para la estrategia empresarial y se adquiere gracias a la inteligente combinación del conocimiento con los demás 52 factores de producción . La transferencia de tecnología está siendo empleada por las empresas debido a la necesidad que tienen de ser competitivas en al ámbito nacional e internacional; para lograrlo, dichas empresas precisan involucrar los avances científicos en sus procesos productivos, por ejemplo, el empleo tecnológico “(…) se puede realizar a través de dos caminos: el primero se refiere a la tecnología incorporada en bienes de equipo, el segundo a los conocimientos tecnológicos no incorporados en equipos tales como la captación de información

50 López Guzmán, op. cit., p. 24. 51 OSPINA, Fernández. Guillermo y OSPINA, Acosta Eduardo. Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico, Séptima Edición, Ed. Temis S.A, Bogotá, 2005, p. 50. 52 Cfr.ibIbibidem. op. cit., p. 26.

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científica y tecnológica, inversión en I + D (investigación y desarrollo), etc. Por regla general, la tecnología se genera de forma muy concentrada geográficamente, es decir, en pocos países en los que existen centros para la investigación, desarrollo y perfeccionamiento de todo tipo de servicios tecnológicos. Esta concentración obliga a las empresas a importar tecnología, lo que conlleva a la contratación de técnicos experimentados, la cesión de licencias y la asistencia técnica, prestaciones éstas que suele realizar la empresa exportadora a cambio de un 53 canon o royalty” .

2.3.1. Los contratos de transferencia de tecnología 2.3.1.1. Características Según el profesor Fabio Guzmán, pueden enunciarse las siguientes cinco características de los contratos de transferencia de tecnología: 1. Son contratos de colaboración entre empresas de carácter atípico, en

2. Se sustentan en los principios de libertad contractual, autonomía de la voluntad, buena fe, abuso del derecho. 3. Son contratos bilaterales o sinalagmáticos, que generan obligaciones y derechos para ambas partes; pueden ser escritos o verbales. 4. Son contratos onerosos y de 55 tracto sucesivo , tales como la asesoría permanente, el pago de cánones que constituyen el precio del contrato. 5. Son contratos “intuitu personae”, en la medida en que se establecen teniendo en cuenta las cualidades y características del beneficiario y del 56 proveedor de tecnología . 2.3.1.2. Clases de contrato por razón de la disposición del objeto La abogada Adriana López señala que conviene realizar dos grandes clasificaciones de los contratos de trans-

53 Acuerdos del Tribunal Económico Administrativo Central, 25 de septiembre de 1991, 23 de julio de 1997 y 22 de octubre de 1997, citado por López Guzmán, op. cit., p. 31. 54 Cfr. Decisión 486 de 2000 y ley 256 de 1996. 55 Se presenta una excepción: “Cuando la tecnología esté incorporada a bienes y equipos industriales el contrato puede ser de ejecución instantánea, como cuando se cede un secreto industrial en combinación con una operación terminada”. López Guzmán, op. cit., p. 67. O, según anota Guillermo Cabanellas, “cuando el aporte a una sociedad comercial sea de un know how que implique el derecho de disposición. Evidentemente, este contrato transfiere la propiedad del secreto industrial y es de ejecución instantánea.” Citado por López Guzmán, op. cit., p. 67. 56 Cfr. López Guzmán, op. cit., 35

En último lugar, puede entonces decirse que la palabra tecnología hace alusión a conceptos como patente, modelo de utilidad, marca, know how o conocimientos técnicos, licencia de fabricación, ingeniería, asistencia técnica, software.

razón a que no están discriminados en el ordenamiento jurídico, con contadas excepciones, como es el caso del know kow, el cual encuentra regulación a través de normas del derecho 54 de la competencia .

ferencia de tecnología, en razón a la disposición del objeto del contrato: Contratos de licencia y contratos de cesión, siempre y cuando se entienda que el objeto es el mismo: la transferencia de tecnología, sólo que, con el matiz de la cesión, se presenta la pérdida total de derechos para el titular de la patente.

Consideremos separadamente las dos clases de contratos de transferencia de tecnología. 2.3.1.2.1. Contratos de licencia Este tipo de contratos tiene como objeto un derecho de propiedad industrial, tales como marcas, patentes, modelos de utilidad, diseños industriales, derechos de autor y software, aclarando que los últimos (derechos de autor y software), tienen un régimen de licenciamiento diferente a los demás derechos de propiedad indus57 trial .

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Consideramos acertada la distinción realizada por la profesora López, porque un contrato de licencia constituye un uso restrictivo del derecho: “La licencia implica únicamente la autorización a utilizar la marca, reteniéndose el titular de ésta los restantes derechos relativos al signo en cuestión (Luis Eduardo Bertone y Guillermo Cabanellas, Derecho de marcas, Ed. Heliasta, S.R.L. t. II, p. 302). Al licenciatario se le conoce también en la doctrina como usuario autorizado.

“En la licencia, una de las notas características es que el titular no se desprende, como en la cesión de la exclusividad absoluta del derecho, sino más bien se limita o se restringe al licenciatario a ciertos derechos, ejerciendo el licenciante ‘el control de la marca y los derechos no expresamente transmitidos’ (Bertone y Cabane58 llas, ob. cit, pág. 305)” . Al respecto la OMPI ha señalado que algunas empresas deciden no entrar en inversiones destinadas a la investigación sino que optan por negociar una licencia; veamos: “Por medio de un contrato de licencia, el licenciante concede al licenciatario el derecho a usar la tecnología reteniendo, pese a ello, su propiedad. De esta forma, para evitar incurrir en gasto de I+D, una empresa puede adquirir una tecnología bajo licencia (es decir, adquirir los derechos sobre una tecnología que ha sido desarrollada por otra empresa) y adaptarla a sus necesidades. Por otro lado, con la finalidad de lograr una fuente adicional de ingresos, la empresa que haya ideado y desarrollado un producto o proceso nuevo o mejor podrá considerar la posibilidad de conceder en licencia su producto o proceso (es decir, ceder a otro el derecho a usar su tecnología) a una empresa que esté buscando una solución de esa índole. Todo contrato de licencia de tecnología bien nego59 ciado , será provechoso tanto para el licenciante como para el licenciatario.

57 Cfr. López, Alejandra, Contratos de Licencia y Transferencia de Tecnología, www.cavelier.com/publicaciones/articulos/PDF/tecnologia.PDF, consulta marzo 2007. 58 Tribunal de Justicia Andino, proceso 30-1p-97, mayo 8 de 1998, citado por López Guzmán, op. cit., p. 37. 59 Subrayado fuera de texto.

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Es por esta razón que la concesión de licencias constituye un medio importante de promover una transferencia más eficaz de tecnología y de impulsar la actividad empresarial y el desarrollo de micro, pequeñas y medianas empresas, las cuales a su vez fomentan la creación de riqueza y el desarrollo económico nacional en su 60 conjunto” En gran medida los contratos de licencia son firmados con universidades o centros de investigación quienes conceden permiso o licencia para utilizar la propiedad intelectual de una tecnología de nueva creación a un licenciatario del sector privado o a una empresa privada a cambio de regalías u otro tipo de retribuciones.

Como ejemplos de contratos de licencia encontramos: · Contratos de licencia de marcas: Según la Decisión 486, artículo 162, este acto jurídico deberá realizarse por escrito, y consiste en que el titular del registro de marca podrá otorgar a un tercero autorización para la explotación de la marca respectiva. · Contratos de licencia de patentes. “Se trata de un negocio jurídico bilateral en el que el titular de una patente concede a un tercero la posibilidad de ejercitar todas o algunas de las facultades que emanan de la misma, durante cierto tiempo y a cambio de una contraprestación, si ésta fue 63 acordada” . Este tipo de contratos implica unos aspectos que merecen ser señalados puesto que si bien, pueden presentarse ventajas para alguna de las partes, por ejemplo el licenciatario, veremos también que el titular del derecho (el licenciante), debe tener en cuenta ciertos aspectos que podrían resultarle desventajosos: Ventajas para el licenciatario: 1. Entrada en mercados cerrados o difíciles a causa de: • Derechos de importación altos. • Existencia de cuotas o cupos a la importación.

60 La Ompi y el CCI Publican una guía Relativa a la Negociación de Contratos de Licencia Sobre Tecnología, Ginebra, 7 de febrero de 2005, Actualidad OMPI 237, www. wipo.int/news/es, página consultada octubre 2007. 61 Association of University Technology Managers. 62 Transferencia de Tecnología y Desarrollo, Revista Electrónica de la OMPI, op. cit. 63 Dávila, Johnny Antonio, op. cit. documento electrónico, htm.

Según la revista de la OMPI, “(…) las universidades reciben un caudal de ingresos por estas transferencias tecnológicas que, según el estudio anual de concesión de licencias de la 61 AUTM , asciende a más de mil millones de dólares estadounidenses anuales solamente en lo que se refiere a las instituciones estadounidenses. Durante los últimos años, se ha presenciado una rápida expansión en el número de oficinas de transferencia tecnológica establecidas por universidades con vistas a canalizar este proceso. En algunos casos, la transferencia tecnológica es recíproca, y el centro de investigación y el licenciatario

intercambian y desarrollan tecnologías 62 en colaboración” .

• Desconocimiento de la cultura 64 empresarial del país objetivo. • Exige poca inversión. 2. Permite explotar rápidamente los nuevos productos a nivel global, antes que empiece a surgir competencia. 3. Riesgos de exportación o nacionalización pocos o nulos. 4. Permite aprovechar de forma inmediata la organización de marketing y distribución del licenciatario y de los contactos con sus clientes.

5. Permite acceder a contratos gubernamentales por el hecho de disponer de un fabricante local (licenciatario) 6. Cuando finaliza el contrato de licencia puede haberse convertido en un competidor. Aspectos a tener en cuenta por el licenciante: 1. No siempre resulta fácil controlar la calidad del producto fabricado por el licenciatario. Esto puede llegar a perjudicar al licenciante, dado que el producto se vende bajo su marca.

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2. Aunque en el contrato se acuerden unas cifras mínimas de negocio (producción/venta), ello no garantiza que el licenciatario llegue a explotar todo el potencial que ofrece el mercado.

3. Los honorarios y los royalties representan en general unos beneficios inferiores a los que podría alcanzar el licenciante si fabricase en el mercado por sí mismo (filial de producción). 4. Algunos gobiernos imponen condiciones sobre la transferencia de los royalties o sobre el suministro de com65 ponentes por parte del licenciante . 2.3.1.2.2. Contratos de cesión Son contratos en virtud de los cuales una parte, puede ser el Estado, se obliga para con la otra (que puede ser otro Estado o una empresa transnacional), a transferir o ceder una tecnología específica, un conocimiento o saber-hacer sobre algo. Los principales son cuatro que, a continuación, se explican: · Los contratos de know how: Son negocios jurídicos que tienen como objetos de la prestación transferir conocimientos secretos, el saberhacer algo, con valor industrial, objetos todos ellos que, por su misma naturaleza, son de reserva. Si bien el know how es un concepto inmaterial, puede ser tangible a través de las descripciones de procedimientos, gráficos, fórmulas, planos, maquetas, diseños 66 o dibujos . · Los contratos de asistencia técnica: Son contratos de servicios que tienen como finalidad la de implementar los conocimientos adquiridos a tra-

64 Por país objetivo debe entenderse el país escogido por una empresa con la finalidad de abrir mercado o realizar prácticas negociables. 65 Cfr. Autor desconocido, Contrato de transferencia de tecnología, www.iel.org.br/eurocentro/Arquivos/ 3-Contratos_Internacionais/02.ESPTransfer.pdf, consulta marzo de 20007

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· Los contratos de servicios técnicos: En estos contratos no hay transferencia de tecnología permanente ni transitoria; simplemente son asesorías que permiten el desarrollo de la empresa que la recibe. Sin embargo, por este desarrollo se considera que existe en cierta medida una transfe68 rencia de tecnología . · Los contratos de ingeniería: En este caso, el objeto del contrato versa sobre el conjunto de trabajos y estudios de investigación, realizados por una empresa con la finalidad de realizar un proyecto industrial determinado.

66 Cfr. López Guzmán, op. cit. 53. 67 López Guzmán, op. cit., p. 55. 68 Cfr. López Alejandra, op. cit., p. 3.

2.4. La transferencia de tecnología como derecho Al señalar la existencia de un derecho a la transferencia de tecnología, partimos de una premisa inicial que señala la existencia de un derecho subjetivo que recaerá, ya no en cabeza de un individuo, sino de un grupo humano, una comunidad, un Estado; por tanto, partimos de la necesidad de ubicar el derecho a la transferencia de tecnología como un derecho de tercera generación, que se desprende del derecho al desarrollo. Veamos esto con más detenimiento. La Declaración del Derecho al Desarrollo, proferida en diciembre de 1986, tomó el derecho al desarrollo como abstracción en el nivel universal del desarrollo; aquella preceptúa: “El derecho al desarrollo es un derecho humano inalienable en virtud del cual todo ser humano y todos los pueblos están facultados para participar de un desarrollo económico, social, cultural y político en el que puedan realizarse

La Declaración del Derecho al Desarrollo, proferida en diciembre de 1986, tomó el derecho al desarrollo como abstracción en el nivel universal del desarrollo.

vés de un know-how, que es el contrato principal, de tal manera que las obligaciones surgidas de aquel contrato son accesorias. Sin embargo, en el ámbito del derecho internacional público “se entiende por asistencia técnica un programa que lleva a cabo la ONU en colaboración con sus organismos especializados y cuya finalidad es garantizar la promoción de los Estados económicamente subdesarrollados mediante el progreso de la industria, su agricultura, su sistema educativo y sus servicios sanitarios. La ayuda, que sólo se concede a los Estados si la han solicitado ellos mismos, sobre la base de un tratado entre ellos y las organizaciones competentes, consiste principalmente en el envío de expertos llamados a aconsejar o ejecutar programas educativos en 67 los campos más diversos” .

plenamente todos los derechos humanos y libertades fundamentales, a contribuir a ese desarrollo y a disfrutar de 69 él” . Al desglosar este artículo, encontramos que este derecho es visto como la facultad que posibilita, tanto a la persona humana como a la colectividad, exigir una participación amplia en un desarrollo integral, entendido éste como el contexto en el cual pueden realizarse los demás derechos civiles y políticos, así como los económicos, sociales y culturales. En otras palabras, la Declaración “unió los discursos del desarrollo y de los dere70 chos humanos” . Por tanto, “entendemos que el derecho al desarrollo debe ser un correlato de autonomía política, económica, jurídica, cultural y social de Estados receptores de las exigencias de sus ciudadanos y ciudadanas, que debe ser sustentado por la cooperación internacional bajo el lineamiento axiológico de la solidaridad, porque el derecho al desarrollo 71 exige un compromiso global” .

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En este sentido, pensar en el derecho a la transferencia de tecnología remite a la necesidad de entender que éste es presupuesto para la existencia de los otros derechos humanos, tales como la vida digna, el trabajo, la salud, la paz, el medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, entre otros; derechos que, a pesar de en-

contrarse agrupados en una clasificación desde la teoría generacional de los derechos humanos, no deben ser interpretados de manera jerárquica sino como un conjunto de carácter sistemático, donde la violación de uno pone en entre dicho la garantía de los demás derechos. Si bien, el proceso de la globalización y las interacciones económicas, que en él se desarrollan, crean la realidad a partir de un enfoque netamente positivista que remite a la validez normativa, somos del parecer que el derecho entendido como “la coordinación objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos, según un principio ético que las determina excluyendo 72 todo impedimento” , es siempre llamado como acción viva y urgente en la determinación de exigencias precisas para el establecimiento de un orden jurídico internacional justo. La afirmación anterior vale como justificación del paradigma empleado para desarrollar esta investigación, en razón a que el enfoque teórico determina la interpretación de mundo que se realice; es por esto que el ius naturalismo ha sido el enfoque empleado. Por tanto, hablar de un derecho a la transferencia de tecnología significa señalar que los Estados y, de manera más precisa, las comunidades que en ellos habitan, tienen derecho al conocimiento, en razón a que la

69 Resolución AG 41/128 del 4 de diciembre de 1986, artículo 1º. 70 Rajagopal Bladrishnan, El derecho internacional desde abajo, Ed. ILSA, Bogotá, 2005, p. 255. 71 Bustamante Arango, Diana Marcela, El devenir del derecho al desarrollo al despuntar el siglo XXI, investigación concluida, en revisión para publicación, 2006, p. 39. 72 Giorgio del Vecchio, citado por Monroy Cabra, Gerardo, Introducción al Derecho, ed. Temis, duodécima edición, Bogotá, 2001, p. 17.

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deficiente habilidad tecnológica de los Estados acarrea graves problemas en la prestación de servicios públicos, como la salud, la energía, las comunicaciones, la protección ambiental e hídrica. En este mismo orden de ideas, debemos tener presente que “la supervivencia en condiciones dignas y el bienestar social a nivel individual, grupal y global, estarán en función y a favor de los que posean el conocimiento. El conocimiento delimitará la amplitud de la brecha entre la pobreza y la ri73 queza, entre atraso y desarrollo” .

Sin embargo, la realidad es otra; en el campo de la salud, por ejemplo, a las empresas farmacéuticas no les interesa la inversión para la investigación de cierto tipo de enfermedades que atacan de manera preferente a los habitantes de los Estados periféricos y semiperiféricos, puesto que, debido a la poca capacidad de pago, el mercado se hace reducido. En este sentido, la Comisión Mundial de la Salud ha detectado una notable subinversión en las enfermedades que más afectan a los pobres. Entre ellas se incluyen enfermedades tropicales, como 75 76 kala-azar , enfermedad de Chagas , 77 78 enfermedad del sueño , paludismo , 79 80 tuberculosis y sida . “Las empresas farmacéuticas y los países ricos representan el 93% del gasto mundial en investigación y desarrollo en salud. Los países pobres y las enfermedades de los pobres suponen poco en términos de mercado, puesto que los países en desarrollo representan menos del 2% del mercado de los principales productos farmacéuticos. Como resultado, los países pobres se bene-

73 Ravassa Moreno, Gerardo J., Prólogo del libro Contratos Internacionales de Transferencia de Tecnología, el know how, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Fabián López Guzmán, Bogotá, 2002, p. 17. 74 Declaración del Milenio de Naciones Unidas, 2002. 75 Tipo de leishmaniasis (protozoos parásitos y microscópicos del género Leishmania, alojados en perros y otros animales) transmitida por la mosca de arena; afecta directamente los órganos internos. Continentes más afectados son Asia y África. “En la actualidad, la leishamaniasis es endémica en 88 países repartidos entre los cinco continentes y se estima que 12 millones de personas la padecen en todo el mundo”. Leishmaninasis, Microsoft R. Encarta R. 2007 DVD, Microsoft Corporation, 2006. 76 Forma de tirpanosomiasis, producida por parásito protozoario; afecta a 10 millones de personas en África y en menor proporción en Sudamérica. Cfr. ibIbibidem.

Si bien hasta el momento, tal como lo hemos argumentado en este capítulo, encontramos la transferencia de tecnología como un contrato que tiene como objeto la transmisión o autorización para el uso de cierto tipo de conocimiento, consideramos que, si en efecto la pretensión es el establecimiento de un orden social justo, a 74 partir de las metas del milenio –que establecen entre sus ocho objetivos la prioridad de erradicar la pobreza– se precisa de acciones reales tendientes a lograrlo. Precisamente una de ellas radica en la necesidad de socializar el conocimiento, porque el conocimiento debe ser público, los avances científicos y el desarrollo de la tecnología deben estar encaminados a apoyar a los Estados del Tercer Mun-

do en su lucha contra la pobreza, la reducción del deterioro ambiental, la optimización en la prestación del servicio de salud, el mantenimiento de la biodiversidad y las fuentes hídricas, por ejemplo.

fician de las inversiones mundiales en investigación sólo cuando padecen enfermedades que también afectan a los países ricos, como en el caso del VIH/SIDA. Incluso entonces los países pobres no pueden compartir los frutos de dicha investigación, debido a los altos precios que se mantienen con ayuda de patentes, como sucede con los medicamentos retrovirales para 81 el VIH/SIDA” . En este punto de la discusión, es útil señalar las razones por las cuales consideramos necesaria la apuesta por un derecho a la transferencia de tecnología, y la respuesta, aunque es sencilla de plasmar (de hecho es bastante complicada hacerla realidad), obedece a una razón simple: Porque el futuro común de la humanidad está en nuestras manos.

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Es decir, el futuro común de la humanidad reposa tanto en las manos de las EMN que adelantan investigaciones científicas y desarrollan tecno-

logía, como en los Estados centrales que la distribuyen y se benefician de ella, los cuales diseñan una política internacional excluyente. También en los Estados del Tercer Mundo, que con la falta de conocimiento aplicado, contaminan sus fuentes hídricas, talan los bosques, dando un manejo inadecuado a los residuos sólidos y lixiviados, entre otros, que afectan no solamente su espacio geográfico sino el planeta; en el mismo sentido porque el desconocimiento de tecnologías hacen que las reglamentaciones que existen no sean suficientes derroteros para la empresa privada y su gestión; por tanto, no se trata de dádivas, sino de un replanteamiento de la política internacional, que de manera estratégica le apueste a la necesidad de repensar el futuro de la humanidad, futuro que no depende de la dirección de los Estados centrales, sino que también se juega en las decisiones de los Estados del Tercer Mundo, los cuales sin apoyo suficien-

77 También conocida como encefalitis equina, es una enfermedad infecciosa que afecta el sistema nervioso central, se transmite a través de mosquitos y de otros insectos que se alimentan de sangre. En Venezuela se ha presentado un tipo de esta enfermedad; en 1959 se presentó en Massachusetts y Nueva Jersey. Cfr. ibIbibidem. 78 También conocida como malaria. La enfermedad estuvo ampliamente extendida en la segunda mitad del siglo XX, fue erradicada de casi toda Europa y grandes áreas de América Central y del Sur, Sin embargo, en la actualidad continúa siendo un problema de salud muy importante en las regiones tropicales y subtropicales; se presenta en Vietnam, península Malaya, África y América del Sur. Cfr.ibIbibidem. 79 Controlada en los países desarrollados, sin embargo continúa siendo un problema importante de salud en gran parte del mundo y es responsable de medio millón de muertes al año, el 75 por ciento en Asia. Cfr. ibIbibidem. 80 El África subsahariana es la región más afectada y las dos terceras partes del total de personas infectadas con el VIH residen en esa región: Hay unos 25.8 millones de africanos infectados con el virus y unos 2.4 millones de personas murieron en 2005 como consecuencia de la enfermedad en la región. En Asia oriental 870 mil personas conviven con el SIDA y en Europa oriental y Asia central se produjeron unos 270 mil casos nuevos en 2005 y, a finales de ese año, la región contaba con 1.6 millones de personas infectadas. En América Latina hubo alrededor de 1.8 millones de afectados (200 mil nuevos casos en 2005 y casi 66 mil fallecimientos); en Europa occidental y central, donde 72 mil personas viven con el SIDA, hubo, en 2005, 22 mil nuevos infectados y unos 12 mil fallecimientos. En España se diagnosticaron 2.071 nuevos casos en 2004. La epidemia de SIDA está afectando cada vez a un número mayor de mujeres”. Síndrome de imunodeficiencia adquirida (SIDA). Microsoft R Encarta R 2007 DVD. Microsoft Corporation, 2006. 81Informe sobre Desarrollo Humano, 2003, http://hdr.undp.org/reports/global/2003/espanol/pdf/ hdr03_sp_chapter_8.htm., página consultada en junio 2007.

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te no podrán hacer sus procesos más eficientes encaminados a incentivar el motor del desarrollo. Ahora bien, existen varias razones por las cuales el sector privado restringe su campo de actuación en materia de cooperación internacional para fortalecer la transferencia de tecnología. Analicemos cinco de ellas: · Las compañías no participan en transferencias de tecnología como tales, pero, en cambio, proponen arrendamientos, contratos o joint ventures, los cuales son los principales conceptos de negocios para apoyar el uso de la tecnología en nuevas localidades.

· En el largo plazo, la transferencia de tecnología es costosa, y requiere formación de personas en áreas locales con la finalidad de usar y mantener las tecnologías. Sin embargo, pocas compañías desean hacer esto, en razón a que la transferencia de tecnología se ubica dentro del marco contractual y no asistencial, por tal razón se espera que una política de transferencia de tecnología sea adelantada por organizaciones internacionales a través de una asistencia para el desarrollo.

· Muchos programas de transferencia de tecnología han fallado al no encontrar una seguridad financiera en el largo plazo y la recuperación para los 82 inversionistas . Así las cosas, vemos cómo a la empresa privada no le interesa el tema sobre la transferencia de tecnología, porque prima, por encima de cualquier otro derecho (incluido el del desarrollo), la propiedad privada sobre intangibles, esto es, los derechos de propiedad intelectual. A lo anterior se suma el hecho de que las mismas organizaciones internacionales no generan políticas claras encaminadas a determinar el derrotero para establecer el diálogo entre comercio y desarrollo (transferencia de tecnología). Al respecto, la OMC señala que en varias disposiciones de sus Acuerdos se menciona “la necesidad de una transferencia de tecnología entre los países desarrollados y los países en desarrollo. Sin embargo, no está claro cómo se efectúa en la práctica una transferencia de esa naturaleza ni si cabría adoptar medidas específicas en el marco de la OMC para incrementar 83 esas corrientes de tecnología” .

82 Cfr. see Martinot et al., 1997; Forsyth, 1999a,b; UNEP, 2003, aparece en Forsyth, Tim, Enhancing climate technology transfer through greater public–private cooperation: Lessons from Thailand and the Philippines, Natural Resources Forum 29 (2005) 165–176, p. 166, base de datos consultada en julio de 2007.

· La mayor parte del desarrollo tecnológico es propiedad privada y pocas compañías desean compartirlo sin compensación.

· A pesar de los beneficios, algunas tecnologías han demostrado ser inapropiadas para usos locales y, en consecuencia, han sido abandonadas.

Ahora bien, “algunos analistas consideran que pueden existir dos maneras de transferir la tecnología: “De manera vertical y horizontal. La transferencia vertical de tecnología, involucra el traslado (o la venta) de la tecnología o productos sin la cesión de la propiedad intelectual, generalmente por otorgar los derechos de producción únicos a un inversionista, o la simple venta de productos terminados para consumidores en una nueva locación (espacio-geográfico). Por su parte, la transferencia horizontal de tecnología implica la transferencia a largo plazo que comparte de la propiedad intelectual, generalmente a través de una asociación de empresas en participación, o a través de la cooperación entre un inversionista directo extranjero y una compañía nacional en el país del anfitrión.

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La mayoría de las discusiones sobre la transferencia de tecnología en el campo internacional a la fecha implican la transferencia horizontal de tecnología, pero el incremento de la transferencia vertical ha sido propuesto como una manera de aumentar la transferencia de tecnología sin arries-

gar los derechos de propiedad intelec84 tual” . Una vez más llegamos al punto que debate la relación entre el sector público y el privado, aspecto que debe ser dilucidado tomando como eje el futuro común de la humanidad que implica el destino de todos y todas, ante el cual no puede reducirse la discusión a una cuestión económica. Según Forsyth, muchos países en vías de desarrollo quisieran que países más ricos faciliten la transferencia de tecnología para estimular la contribución de tecnologías, a través de mecanismos tales como transferencias gobierno-gobierno, o incrementando el soporte técnico y financiero, a través de formas primarias de transferencia de tecnología horizontal. Sin embargo, algunos países desarrollados argumentan que las compañías privadas poseen más beneficios tecnológicos; por tanto, ellas necesitan la presentación de iniciativas por parte de los Estados anfitriones para este tipo de inversiones, así como garantizar la protección de los derechos de propiedad intelectual (en efecto, una forma vertical de transferencia de tec85 nología) .

83 Conferencia Ministerial de la OMC, Hong Kong 2005, tema Comercio y transferencia de tecnología, La exportación de conocimientos, www.wto.org/spanish/thewto_s página consultada en junio de 2007. 84 “Moreover, some analysts have suggested that technology transfer may undertake two main paths. Vertical technology transfer involves the relocation (or sale) of technology products without the sharing of intellectual property, usually by the granting of sole production rights to one investor, or the simple sale of finished products to consumers in a new location. Horizontal technology transfer involves the long-term sharing of intellectual property, usually via a joint venture or cooperation between a foreign direct investor and a domestic company in the host country. Most discussions of technology transfer in international meetings to date have implied horizontal transfer. But increasingly, vertical transfer has been proposed as a way to enhance international technology transfer without risking intellectual property rights or high costs as described above”. Forsyth, Tim, Enhancing climate technology transfer through greater public–private cooperation: Lessons from Thailand and the Philippines, Natural Resources Forum 29 (2005) 165–176, p. 166, base de datos consultada en julio de 2007.

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De la mano de Forsyth, consideramos que “la transferencia de tecnología no es un simple proceso para la conjunción de varios actos a largo plazo para ampliar el rango de productos y servicios. La tecnología tiene que ser apropiación: tiene que ser para el uso de las personas locales o en armonía con productos locales y mercado. Las tecnologías necesitan dirección finan-

85Cfr. bibidem. 86Cfr. Informe especial del Panel Intergubernamental sobre el cambio climático (IPCC) 2000, citado por Forsyth Tim, op. cit., p. 166. 87 “(…) ‘technology transfer’ is not one simple process but the conjunction of various acts, over a long time, for a wide range of products and services. Technology has to be appropriate: it has to be seen

ciera: éste es un pequeño punto alentador para que los inversionistas privados consientan en vender las nuevas tecnologías o contratar con otras compañías en joint ventures, en caso de que las compañías no tengan garantía de recuperar su inversión a largo plazo. Es decir, “la tecnología requiere del hardware, entendido como los equipos, y el software entendido como el mantenimiento, entrenamiento y la educación que permitan la adopción básica a largo plazo, en términos aceptables para inversionistas y usuarios. La transferencia de tecnología también incluye la colaboración entre compañías locales y ciudadanos encaminada a proporcionar componentes, trabajo y para adquirir el conocimiento 87 de los productos” . Un derecho a la transferencia de tecnología, por tanto, implica la aplicación de medidas a cargo de las empresas multinacionales, de las organizaciones internacionales y de las

Es decir, “la tecnología requiere del hardware, entendido como los equipos, y el software entendido como el mantenimiento, entrenamiento y la educación que permitan la adopción básica a largo plazo.

Hablar de un derecho a la transferencia de tecnología, por lo tanto, implica tener en cuenta que éste involucra un proceso complejo en el que se pueden observar cinco escenarios: Valoración, acuerdo, puesta en práctica, evaluación, ajuste y reproducción (difusión), de equipo físico (hardware) y 86 software . No obstante, Forsyth reconoce que la transferencia de tecnología es un proceso que implica altos costos a largo plazo; entonces, es necesario el diseño de estrategias que, fundamentadas en la colaboración entre los inversionistas y las comunidades locales, permitan la transferencia de tecnología, lo cual repercutiría en reducción de los costos de transacción, maximización de la garantía de los mecanismos y, finalmente, maximización de la confianza y la responsabilidad; todo lo anterior enmarcado en un juego ganar-ganar: Si gana el planeta, gana la humanidad.

instituciones financieras internacionales, encaminadas al ajuste de políticas verdes materializadas en la firma de instrumentos internacionales que clarifiquen la transferencia de tecnología como presupuesto para el ejercicio de los demás derechos.

Un derecho a la transferencia de tecnología se soporta en una naturaleza jurídica que se desprende de un derecho humano colectivo fundamentado en el propósito de cooperación internacional, con la finalidad de establecer sistemas de redes en los cuales se sopese la supervivencia de la vida como eje central de las preocupaciones internacionales y el componente económico. El derecho a la transferencia de tecnología, entendido como derecho a conocer, a saber-hacer, como derecho a participar de los avances científicos a través de la capacitación de las comunidades y sus actores (no de la donación de los Estados centrales), encaminado a disminuir la brecha norte-sur, es, si bien un ideal, resulta necesaria su discusión con la finalidad de conformar un Nuevo Orden Económico Internacional.

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Finalmente, debe proponerse un derecho a la transferencia de tecnología, porque lo contrario implica que el conocimiento especial estará mantenido en secreto para provecho de al-

gunos, como beneficio para el propietario del conocimiento, porque es producto de su esfuerzo o del esfuerzo de otro y ahora uno solo ostenta el poder sobre él. De lo anterior se sigue un razonamiento deontológico relacionado con lo correcto: Que ese conocimiento siga siendo un secreto o que pueda ser aprovechado por otras personas, que necesitan de él para su bienestar. Aquí encontramos el argumento para plantear la transferencia de tecnología como un derecho de aquellos que no poseen el secreto. En ese sentido, bien podríamos afirmar que la patente es un derecho temporal que se concede a su titular, y es temporal porque la finalidad misma es que, después de un tiempo razonable, ese conocimiento sea de utilidad para toda la humanidad; la afirmación anterior tiene su sustento en el propósito de cooperación internacional planteado en la Carta de la Naciones Unidas. A lo que se apuesta finalmente es al ideal kantiano de una paz perpetua; la misma que se sería posible sólo cuando, a través de la divulgación de ciertos avances científico-tecnológicos, los Estados de la periferia y semiperiferia puedan tener acceso a ellos y puedan en esa medida elevar su bienestar y colaborar en la preservación del planeta.

to be useful by local people, or in-tune with other local products and markets (…)Technology therefore requires both hardware (equipment) and software (management, training, education) that allow new technologies to be adopted on a long-term basis on terms acceptable to both investors and users. Technology transfer also includes partnerships with local companies and citizens in order to supply components, labour, and to gain understanding of products”. Forsyth Tim, ob. cit., p.167 (subrayado fuera de texto).

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Conclusiones Inicialmente debemos decir que la tecnología hace parte de la necesidad de aplicación del avance científico y tiene como finalidad el bienestar de la especie humana.

Si bien, los contratos de transferencia de tecnología constituyen una herramienta importante para el progreso de las economías se precisa de capacitación, con la finalidad de obtener negociaciones provechosas del intercambio realizado. Ahora bien, el derecho tiene como finalidad reglamentar el deber ser de una sociedad y esa reglamentación debe sustentarse en una teoría de la justicia, pues en últimas el derecho es una ambición de justicia. Esta lectura del derecho debe estar acompañada de reflexiones que desde la filosofía nos iluminen, en este caso, hacemos referencia a los valores y principios que deben subyacer a toda reglamentación legal.

Por ejemplo, mientras nuestra seguridad nacional le apuesta al mantenimiento del orden público desestabilizado por diversos factores, un Estado industrializado invierte en investigación en el campo de la biomedicina, el ambiental o en el sector alimenticio, entre otros. Ésta es la gran diferencia. Ésta es la razón por la cual precisamos de la aplicación de un valor supremo como el de la solidaridad y la cooperación internacional; se trata de nuestro futuro común, es el planeta, y el apoyo no puede simplemente presentarse, como en efecto se realiza actualmente, a través de contratos de transferencia de tecnología, donde nuestras posibilidades de negociación son mínimas precisamente porque desconocemos todo lo que éste tipo de prestaciones implican. El tema objeto de estudio no es nuevo. Fue tratado de manera contundente en la década del setenta, claro, bajo unas condiciones histórico-políticas específicas: La Guerra Fría; era un mundo bipolar, donde existía un

No obstante, se debe reconocer que se requiere de una protección legal a la creación de conocimiento, como incentivo que permita el desarrollo de otros temas trascendentales para la humanidad, desde el campo de la medicina o la producción industrial sin contaminación, el tratamiento ambiental, reemplazo de bienes primarios no renovables o alternativas de explotación, desarrollo de tecnología para optimización del sistema de administración de justicia, la reingeniería para la eficiencia empresarial, entre muchos otros.

Plantear el tema de la transferencia de tecnología, precisa de una reflexión en contexto, es decir, en el marco del conflicto norte-sur, si no es así no se entiende, en razón a que el paradigma del ius positivismo restringe nuestra percepción y se limita al análisis de figuras contractuales que periten la transferencia de conocimientos útiles para Estados y empresas que, dadas sus características específicas, aún no están preparadas para realizar negociaciones exitosas por la brecha epistemológica que nos separa del primer mundo.

equilibro del poder entre las superpotencias, de un lado, Estados Unidos y del otro, la extinta Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas. En suma, no es posible hablar actualmente de un derecho a la transferencia de tecnología, podría decirse que es una norma en status nacendi,

pues depende de la configuración del contexto internacional; quizá el equilibrio del poder permita, con la ascensión de la China o el posicionamiento de la UE frente a Estados Unidos, tratar nuevamente este tema bajo unas condiciones más propicias para los Estados periféricos y semiperiféricos.

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Editorial USC

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Revista Jurídica No 7

La propiedad intelectual en la universidad: Entre

SARA NATALIA ORDÓÑEZ Abogada, egresada de la facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Santiago de Cali, integrante del grupo e investigación en Ciencia Política, Derecho y Relaciones Internacionales. GICPODERI.

“Una pequeña invención, aplicable a nuestros problemas cotidianos es infinitamente más valiosa que la mayor invención que solamente pueda utilizarse para grandes objetos”. Thomas Jefferson

1 Articulo de Reflexión resultado del proyecto “Reflexiones de la propiedad intelectual en el ámbito universitario “realizado en el marco de la beca pasantía de Jóvenes investigadores de Colciencias.

la prohibición y el incentivo a la industria de la 1 investigación

Resumen En los denominados países en vía de desarrollo, la propiedad intelectual se debate entre la protección de derechos individuales y el acceso al conocimiento, siendo cada vez mayor la homogenización de normas en esta materia, por medio de tratados multilaterales o bilaterales lo cual genera discrepancia en la práctica para los Estados en proceso de industrialización.

Ahora bien, la realidad global nos presenta nuevos retos basados en la necesidad de desarrollo e industrialización. En este sentido, las claves para lograr dicho desarrollo se fundan en la inversión en investigación, la formación de capital humano, el desarrollo tecnológico, la construcción de economía del conocimiento, en donde la sociedad se transforma y con ello, el valor de los productos y servicios (como base del comercio) se desplaza por el saber. Así las cosas, el desafío para países en desarrollo como Colombia es generar estrategias de armonización entre las normas de propiedad intelectual y el desarrollo de conocimiento que contribuya al fortalecimiento de la investigación y permita generar nuevos conocimientos. Palabras Clave: Propiedad intelectual, derechos de autor, globalización, investigación, transferencia de tecnología, desarrollo.

Abstract

Editorial USC

The intellectual property in the developing countries is debated between(among) the protection of individual rights and the access to the knowledge, every time the homogenization of procedure is major in this matter, by means of multilateral or bilateral agreements which generates discrepancy in the practice for the States in process of industrialization. Now then, the global reality presents his new challenges based on the need of development and industrialization. In this respect the keys, to achieve the above mentioned development are founded on the investment on research, the training of the human capital, the technological development, the construction of economy of the knowledge, where the society transforms and with it, the value of the products and services (as base of the trade) moves for to know.

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In this respect the challenge for developing countries like Colombia is to generate strategies of harmonization between the procedure of intellectual property and the development of knowledge that he(she) contributes(pays) to the strengthening of the research and allows to generate new knowledge. Key Words: Intellectual Property, Copyright, Globalization, knowHow, Development, Transfer of Technology, Research

Introducción

Igualmente, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), en su calidad de entidad administradora del sistema de propiedad industrial en Colombia, propone: “A todos aquellos que tienen que ver con las políticas educativas en el país, para que se adop-

Sin embargo, para muchas personas y sectores de la economía nacional, la protección de la propiedad intelectual, todavía es un concepto jurídico poco claro y de escasa pertinencia en la vida cotidiana de un país donde su economía base se desarrolla en el sector agrícola y en la exportación de materia prima. No obstante, la realidad global nos presenta nuevos retos basados en la necesidad de desarrollo e industrialización. En este sentido, las claves para lograr dicho desarrollo se fundan en la inversión en investigación, la formación de capital humano, el desarrollo tecnológico, la construcción de economía del conocimiento, en donde la sociedad se transforma y con

La realidad global nos presenta nuevos retos basados en la necesidad de desarrollo e industrialización.

La propiedad intelectual es un término cada vez más común dentro el argot popular, ya que ha pasado de ser un tema novedoso en el derecho para incidir en la protección de bienes y servicios en sectores como la industrial, la cultura, la educación y la investigación. Respecto a lo anterior, la circular No 6 del 2001 de la Dirección Nacional de Derechos de Autor, plantea la importancia de: “las instituciones de educación superior como núcleo principal del desarrollo cultural y científico del país, el cual debe propender por incentivar la protección de los resultados académicos e investigativos”.

ten las medidas necesarias para que este tema sea incluido, como materia obligatoria, en facultades de carácter técnico y, aun, en colegios e instituciones educativas que tengan marcada esta tendencia”. (www.sic.gov.co, 2008)

ello, el valor de los productos y servicios (como base del comercio) se desplaza por el saber. (Ordóñez, 2004) El cambio social que se produce a mediados del siglo XX en el contexto industrial, social y económico, se evidencia en el auge que actualmente constituye la investigación y el desarrollo (en adelante I + D) dentro de las políticas de los Estados - nacionales, convirtiéndose en el medio de fomento al desarrollo industrial en el ámbito nacional como en el internacional. Consecuencia de ello nos encontramos en la era de la información y del conocimiento, en donde el paradigma 2 tecnológico , impone un cambio en las estructuras económicas. La investigación, la producción intelectual y la protección de la propiedad intelectual, empiezan a ocupar un espacio importante en las agendas comerciales, industriales y educativas de los Estados, tales como en los Tratados de Libre Comercio, Tratados de Transferencia de Tecnología, Convenio en apoyo a la Investigación, Cooperación Internacional, entre otros.

Editorial USC

Actualmente, la protección de la Propiedad Intelectual (PI) se concibe como un medio de reconocimiento y regulación de la industria y del comercio, a tal punto que es la protección PI la que genera valor al producto. Por ejemplo, marcas como Bayer (Indus-

tria Farmacéutica) o La canción “Happy Birthday To You” propiedad de Warner, reporta 2 millones de dólares anuales por concepto de royalties (Bueno, 2005). Si bien, el tema de la propiedad intelectual surge en el siglo XIII, (la ley veneciana de 1474), es en este siglo y en esta sociedad (de la información y del conocimiento), en donde encuentra su mayor auge. Como resultado surgen regímenes de propiedad intelectual en el ámbito internacional, regional y nacional, los cuales se integran, procurando una mayor protección a la producción intelectual, investigativa y tecnológica. Sin embargo, existe un alto índice de desconocimiento y violación de la propiedad intelectual en todos los ámbitos. Según un informe anual de los EE.UU. sobre protección y efectividad de las leyes de propiedad intelectual en 87 países, existe un progreso en el desarrollo del régimen de propiedad intelectual; sin embargo, hay que unir esfuerzos para que los derechos de autor e industriales no se vean afectados por copias de DVD – R a CD-R, fotocopias o reproducción de texto académicos, venta de Software de 3 negocios y de entretenimiento . (Office of the United States Trade Representative, 2006).

2 Manuel Castells, plantea una características que definen al paradigma tecnológico: 1. La información como materia prima, donde resulta ser las tecnologías las que actúan sobre la información. 2. La influencia de las nuevas tecnologías en el sistema mundial. 3. La lógica de interconexión de todos los sistemas o conjunto que utiliza estos nuevos medios de la información 4. La flexibilidad 5. Y la convergencia creciente de tecnologías especificas en un sistema altamente integrado. 3 En este tema, la legislación nacional permite la copia personal, sin ánimo de comercialización http:// www.derautor.gov.co.

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No obstante, la regulación de la propiedad intelectual en las universidades genera una gran dicotomía entre el costo al acceso del conocimiento, la divulgación y generación de regalías por la inversión en investigación.

El presente artículo de reflexión, propone un espacio de análisis sobre el desarrollo y gestión del conocimiento y la propiedad intelectual en las universidades.

1. Marco conceptual de la propiedad intelectual Contexto Mucha de la teoría sobre la sociedad de la información y el conocimiento señala que nos encontramos al interior de una autopista red de la información, la cual permite una mayor comunicación e integración a escala mundial a través de nuevas creacio-

Hecho que es acorde con el contexto actual y representa el desplazamiento de los productos primarios como núcleo de la economía, por la tecnología (Bell, 1989). Como consecuencia, la tecnología crea un estatus de poder en la sociedad internacional de ahí que sean los Estados industrializados los que se encuentren más preocupados y exijan una alta protección a las invenciones, desarrollos científicos y avances tecnológicos. En suma, la denominada sociedad del conocimiento es la consecuencia de las revoluciones científicas que han precedido a la historia humana; por consiguiente, traza una nueva ruta dentro del concierto internacional, promoviendo la investigación, los avances científicos, tecnológicos en las diferentes disciplinas, al tiempo que genera una integración entre los sistemas de información, permitiendo la articulación global en sectores económicos, financieros, sociales, culturales e ideológicos. La sociedad del conocimiento no sólo traslada el potencial económico a la I+D, también promueve la creación de normas que protegen las producciones; de tal forma vemos cómo los Estados desarrollados impulsan acuerdos multilaterales y sistemas mundiales de protección al conocimiento científico y tecnológico, denominado propiedad industrial.

Con el fin de analizar la pertinencia de la propiedad intelectual en las universidades como medio de promoción y consolidación de la industria de la investigación, se desarrolló el proyecto “Reflexiones de la propiedad intelectual en el ámbito universitario”, que tuvo entre sus principales objetivos, la generación de conocimiento en torno al tema de la propiedad intelectual, la reflexión crítica frente a las ventajas o desventajas que ofrece el sistema y la constitución de un estatuto de propiedad intelectual de acuerdo a las necesidades de la universidad.

nes y avances tecnológicos. Dicha afirmación nos permite plantear que la tecnología es uno de los principales impulsores del mercado mundial.

Como muestra de ello, nos encontramos con: El proceso de creación del Acuerdo General sobre Tarifas y Comercio (GATT) en 1947, que tuvo una real concreción en la Ronda de 4 Uruguay (1986-1994) donde, se introdujo anexos tales como, el Acuerdo General de Servicios (GATS), la creación de la Organización Mundial del Comercio (OMC) y el Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), temas impulsados por Estados desarrollados. Así mismo, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) creada en 1970, se convirtió en un organismo especializado de las Naciones Unidas en 1974. Actualmente impulsa sistemas multilaterales como es el PTC (sistema internacional de patentes) y el Sistema de Madrid (registro internacional de marcas). Es así como se consolida el sistema de la propiedad intelectual en el contexto internacional y se homogeniza la regulación y protección en todos los continentes.

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En la actualidad, la propiedad intelectual se ha constituido como un requisito sine qua non en todas las negociaciones internacionales de índole comercial, como consecuencia del papel protagónico que adquirido el PI como impulsor del desarrollo industrial y tecnológico.

El sistema de la propiedad intelectual La OMPI (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual) define la propiedad intelectual como ideas y expresiones creativas de la mente humana que poseen valor comercial y reciben la protección legal de un derecho de propiedad, en donde la forma de protección de estas ideas, invenciones, creaciones, mejoramientos, se hace a través de los derechos de autor, conexos y de propiedad industrial. En este orden de ideas, el profesor Ghidini, (2002) propone definir el derecho industrial desde una articulada relación dialéctica entre <<propiedad>> derechos individuales exclusivos y <<libertad>> del mercado, entendida como el derecho de todos de acceder y operar en condiciones de igualdad jurídica; en otras palabras, el sistema de propiedad intelectual es una rama más, en el frondoso árbol de protección de la propiedad privada, que en este caso se encarga de los 5 denominados “bienes inmateriales” . Hoy en día constituye una alternativa de inversión y desarrollo para la industria de bienes y servicios. La propiedad intelectual (en adelante PI), no es un elemento nuevo en el comercio, toda vez que su desarrollo se ha constituido paralelo a los avances científicos y tecnológicos; de ahí que la regulación, protege desde el escenario

4 Anterior a esta ronda el GATT había celebrado ocho rondas multilaterales: Ginebra (1947), Annecy (1949),Torquay (1950 -1951), la ronda Dillon en Ginebra (1961-1962), la ronda Kennedy (1963-1967), la ronda Tokio (1973-1980) 5 No se debe entender el concepto de inmaterial de manera estricta, puesto que existe una materialización de la idea o invención, con el fin de comercializarla.

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artístico hasta nuevas fórmulas de medicamentos. El sistema de la propiedad intelec6 tual se clasifica en derechos de autor, conexos y derechos de propiedad industrial: Los primeros se encargan de la protección de creaciones artísticas y literarias, es decir, las esculturas, los cuentos, la poesía, la música, así mismo protege las películas y guiones, en lo concerniente a los derechos de autor. En ese orden de ideas, los derechos conexos constituyen la protec-

ción a los intérpretes, traductores, editores y creadores de fonogramas, sigue en la misma línea del derecho de autor, pero en este caso corresponde a la protección de derecho derivados de las creaciones artísticas o literarias. La propiedad industrial, corresponde a la protección de todas las creaciones, invenciones, modificaciones o avances que existan en el sector de la industria, y el medio para lograr la protección es el subsistema de patentes y signos distintivo

El sistema de propiedad intelectual

Propiedad Industrial Patente

Obras Artísticas y Literarias

Signos Distintivo Diseño Industrial

Invenciones Modelos de Utilidad Indicaciones Geográficas Conexos

Secretos Industriales

Marcas Aspecto Omamental o de Superficie

6 Tiene que ver con las creaciones de la mente: Las invenciones, las obras literarias y artísticas, los símbolos, los nombres, las imágenes y los dibujos y modelos utilizados en el comercio.

Derechos de Autor y Conexos

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De acuerdo a lo anterior, las patentes, el copyright y los signos distintivos, corresponde a los elementos que integran un sistema en donde su denominador común consistirá en: La protección del interés de la empresa a disfrutar de <<situaciones ventajosas>> en el mercado (Ghidini, 2002). Dicho sistema funciona de manera armónica, en Estados donde la I&D van de la mano con políticas de fomento a la creación de empresas y de exploración de nuevos mercados. Pero, en este punto vale preguntarse, ¿qué pasa con los Estados en vía de desarrollo? ¿Qué garantiza el intercambio de tecnología y el acceso de conocimiento para estos Estados?

2. El debate: Entre la propiedad individual y el acceso al conocimiento Detrás del avance tecnológico e industrial, se encuentra el capital económico que se invierte y las regalías que se reciben por adelantos en el desarrollo de medicamentos, realización de procesos industriales, contratos de franchising, avances en software, todas relaciones comerciales que nacen de los activos de la PI (como lo son las marcas, patentes y el copyright) e incrementan la posición de la protección de la propiedad intelectual en el comercio. De modo que no resulta desatinado afirmar que la mayoría de productos y servicios se encuentran protegidos por la propiedad intelectual; es más: En un día cotidiano nos encontramos con que el periódico que lee-

mos está protegido por copyright, su prestigio, a través de la marca; el shampoo que usamos, puede estar protegido desde la forma del envase hasta la fórmula de composición y posiblemente puede haber tenido algún avance en la industria lo cual no sería raro que contara con una patente. En el trabajo, el computador IBM, resulta estar igualmente protegido por derechos de autor (el software), la marca y patente (si en algún caso es último modelo o se ha realizado un avance en su modelo de utilidad), a su vez el lapicero con el que se escribe el recado del jefe, se encuentra protegido, y si después de tanto trabajo da un poco de malestar, un medicamento de marca puede ser más efectivo que un genérico. Lo anterior es un ejemplo de la expansión y alcance de la propiedad intelectual, que para algunos especialistas en la materia, “se constituye en el motor que estimula la creación humana y su desarrollo” (OVIEDO, 2004), y de manera concatenada represente en el corazón de la industria y el comercio. No obstante, dicha afirmación se cumple para los Estados industrializados, que gozan de políticas claras de incentivo a la creación de nuevas tecnologías. Aunque, en principio sus políticas de protección de la PI, se basaron en el criterio de permitir al ciudadano de a pie acceder a los derechos de propiedad intelectual. En los Estados Unidos, la exención por uso

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leal (permitir el acceso no autorizado a obras sujetas a derecho de autor) era la más generosa del mundo. Los estadounidenses no sólo renunciaron a adherirse a los tratados internacionales sobre derecho de autor, ampliamente ratificados por los países europeos, sino que durante un siglo se dedicaron a piratear productos culturales extranjeros. (KHAN, 2007).

Ejemplo de ello nos encontramos con Special 301 Report, Office of the United States Trade Represantive (USTR), informe anual que analiza el desempeño de los Estados en el ámbito global por contrarrestar la piratería y violación de la propiedad intelectual, donde su objetivo fundamental es identificar qué Estados no cumplen con las leyes de propiedad intelectual, para de este modo generar-

En este sentido, encontramos en la teoría de la interdependencia, en especial en el desarrollo del concepto de Cambio de régimen por medio del poder global (Kehoane, 1988), una clara explicación de la transformación en las economías nacionales y la priorización en las agendas internacionales de temas como la propiedad intelectual, que se materializa sin tener en cuenta las situaciones locales de los Estados no industrializados; como consecuencia crece el abismo entre la norma y la realidad social. Si bien es cierto, el cambio se empezó a generar desde los avances científicos y tecnológicos, no se puede desconocer la influencia hegemónica dentro de la estructura global, es decir, el papel que cumplió EE.UU. para impulsar el cambio de régimen. La Comisión sobre Derechos de 8 Propiedad Intelectual (DPI) , que analiza la inserción de los derechos de propiedad intelectual en economías en

7 Según, 2008 Special 301 Report, en ingles : The “Special 301” Report is an annual review of the global state of intellectual property rights (IPR) protection and enforcement, conducted by the Office of the United States Trade Representative (USTR) pursuant to Special 301 provisions of the Trade Act of 1974 (Trade Act). The 2008 Special 301 review process examined IPR protection and enforcement in 78 countries. Following extensive research and analysis, USTR designates 46 countries in this year’s Special 301 Report in the categories of Priority Watch List, Watch List, and/or Section 306 Monitoring status. This report reflects the Administration’s resolve to encourage and maintain effective IPR protection and enforcement worldwide. The Special 301 designations and actions announced in this report are the result of close consultations with affected industry groups and other private sector representatives, foreign governments, Congressional leaders, and interagency coordination within the United States Government. This Administration is committed to using all available methods to resolve IPRrelated issues and ensure that market access is fair and equitable for U.S. products of IPRintensive industries. 8 Creada por la secretaria de Estado para el Desarrollo Internacional del Gobierno Británico - tuvo en el 2002 -2003, la tarea de analizar e integrar los derechos de propiedad intelectual con las políticas de desarrollo, para países en desarrollo

En la actualidad, la característica en la conformación de nuevas reglas, normas, instituciones, es que surge como iniciativa de países industrializados, verbigracia el caso de EE.UU., que dentro de sus políticas de estado se encuentra la creación de instituciones que regulen y vigilen la protección de la propiedad intelectual en el contexto mundial.

les un estatus de alerta ( tipo lista negra) frente al comercio y exigir por todos los medios la protección de la propiedad in7 telectual de la industria norteamericana

desarrollo público, ha tenido, entre sus resultados, el impacto de las normas fuertes en protección de la propiedad intelectual para estados en vía de desarrollo. Dentro de sus más importantes recomendaciones encontramos que:

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“Los países pobres pueden obtener beneficios de los DPI, siempre y cuando éstos puedan adaptarse al paladar local. La Comisión recomienda que se escoja la dieta adecuada para cada país en desarrollo, eligiendo lo que resulte más beneficioso para su desarrollo, y que la comunidad internacional y los gobiernos de todos los países tengan en cuenta esta circunstancia a la hora de tomar decisiones. Conforme a lo anterior, el llamado de la comisión corresponde a la necesidad de apoyar el desarrollo y la transferencia de tecnología a los países en desarrollo de acuerdo a sus realidades sociales, económicas y científicas, es darle la oportunidad a dichos Estados para que vivan y se consoliden desde sus propios hallazgos. En este orden de ideas, es necesario sentar una voz de alerta frente a la paradójica situación mundial que acrecienta la brecha entre los países desarrollados y en vía de desarrollo. La necesidad de generar sociedad red, de información y el conocimiento, frente a la expansión de leyes estrictas en la protección de la propiedad intelectual y el acceso al conocimiento.

3. La propiedad intelectual en el ámbito universitario La propiedad intelectual tiene su campo de acción dentro del comercio, cada fluctuación del mercado influye en los productos o servicios protegidos por el DPI, de ahí que su fortaleza se encuentre en la homogenización de la regulación en el contexto internacional, la amplia protección frente a posibles monopolios, usurpación y piratería. Al mismo tiempo posibilita una mayor regulación en temas de seguridad informática, financiera y de propiedad intelectual; en menos de 20 años se ha incrementado la protección a los activos del comercio, (PI), en donde la posición de los países desarrollados resulta contradictoria frente a la idea de promover la I+D, al mismo tiempo que protegerla a tal punto de restringir ese conocimiento a países en desarrollo. Muestra de ello, es la evaluación de la regulación de la propiedad intelectual desde la Ley veneciana, pasando por “Patent Office” (EE.UU), la circular “Von Bulöw” (Alemania), el Convenio de París (para la unión internacional para la protección de la propiedad industrial) hasta la Decisión 486 del 2000 (Países Andinos). Ahora, en todos estos perfeccionamientos de leyes, la constante es que no es patentable sino la invención susceptible de ser utilizada industrialmente. La ley es hecha entonces en el interés de la industria y no en el interés de la

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ciencia, aunque la idea aparentemente se centra en estimular la investigación científica (Becerra, 2004) Ahora bien, cómo se concilia la relación invención (propiedad individual) y sociedad (acceso al conocimiento). La posibilidad de una armonización de estos dos preceptos para los Estados en vía de desarrollo, o por lo menos unas excepciones que permitan disminuir la brecha entre norte – sur e involucrar a los países en desarrollo de manera más activa en el escenario de la globalización, pareciese ser esquiva para los países en desarrollo; ni las fórmulas matemáticas, ni la interpretación de las leyes pueden abonar a una solución que es netamente de voluntad política.

La cuestión de la propiedad intelectual aparece dentro de lo nacional como un tema novedoso y por descubrir; sin embargo, en el ámbito inter-

La Universidad Moi en Kenia, por ejemplo, en el 2002 lideró el proceso de creación de políticas de propiedad intelectual para las universidades; en su primera fase trabajó en la divulgación y socialización de la pertinencia de la protección de la PI para los profesores, institutos de investigación y departamentos administrativos; en principio, como narra Tom Ogada , director de la oficina de transferencia Tecnológica “Los investigadores no mostraron mucho entusiasmo por la política de propiedad intelectual… Algunos consideraron que la iniciativa tenía

La cuestión de la propiedad intelectual aparece dentro de lo nacional como un tema novedoso y por descubrir.

Esta discusión conlleva a repasar cómo el comercio ha tenido un cambio estructural que convierte al capital y el mercado en el centro de toda actividad humana. De ahí que: el crecimiento de las transacciones internacionales, la desigualdad evaluación del comercio de manufactura y de materia prima, la creciente importación y concentración del intercambio de servicios, el crecimiento de la competitividad internacional, son elementos que estimulan las relaciones comerciales entre los Estados, en el sentido que garantiza el fortalecimiento de dicho intercambio a través de legislaciones fuertes como es el caso de la propiedad intelectual.

nacional el debate se desarrolla desde el siglo XIX. El desarrollo del tema continúa y en esta época somos actores involucrados a partir de la dinamización del mercado, las obligaciones y compromisos internacionales, el intercambio industrial y académico. En este sentido, las universidades se convierten en espacios de acción para la creación, la investigación y el desarrollo, así como para la protección de la propiedad intelectual.

como fin hacerse con el control de su propiedad intelectual”. (OMPI, La Propiedad Intelectual en la Universidad: Aplicación de las Políticas, 2006).

La situación en la Universidad de Kenia no difiere a lo vivido en nuestro país y mucho menos a la resistencia de algunos investigadores a adoptar políticas de propiedad intelectual cuando de negociación de sus resultados de investigación con la empresa se trata. Los académicos e investigadores desconocemos la valoración de intangibles, la negociación en materia de tecnología. La relación de la universidad con la empresa sigue siendo de experimentación, poco se incentiva a la generación de clúster entre universidad, empresa.

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Al igual que lo planteado por el Profesor Ogada, “Entre los obstáculos a la protección de la propiedad intelectual, en especial al patentamiento, se encuentra la financiación de las actividades de Investigación + Desarrollo, por parte del gobierno africano (En la actualidad menos del 1% del PIB)”. En Colombia, la inversión económica para el sector de la educación, ciencia y tecnología es precaria, equivale al 0,8 por ciento del Producto Interno Bruto (PIB). Según el Gobierno nacional la actual cifra sobrepasa la meta del 0,6 por ciento que se había propuesto para el cuatrienio (Ministerio de Eduación Nacional -Colombia, 2005). Frente al gasto para la guerra en Colombia, que equivale a 22.21 billones de pesos, un 6.5 por ciento del

Producto Interno Bruto. El PIB colombiano asciende actualmente a 351.2 billones. Si el Estado destinara a educación y salud el total del gasto militar, con ese dinero se podría construir 3.666 escuelas y 220 hospitales de tercero y cuarto nivel (Angarita, 2008) No obstante, desde las directrices en educación superior del Estado Colombiano, la investigación y el desarrollo científico se han convertido en prioridades; reconocer las imperfecciones del mercado en el campo de la producción y uso del conocimiento ha llevado a comprender que corresponde al Estado el fomento de las actividades de investigación e innovación, buscando que el conocimiento generado se aplique a la solución de problemas sociales y productivos. Fortalecer la “infraestructura” de producción de conocimiento - esto es, formación de investigadores, mejora de laboratorios de investigación y desarrollo, adecuación de sistemas de información, acceso a bases de datos y demás requerimientos de la investigación, hasta el punto en que se adquiera la capacidad de producir resultados que sean de interés para las empresas -, es fundamentalmente una tarea del Estado en la cual la inversión de recursos es esencial. (Colciencias, 2008) Ahora bien, ¿cómo optimizar la relación universidad y protección de la propiedad intelectual sin vulnerar el derecho fundamental al accesos de la educación? (Constitución política de Colombia) .En primera medida hay que equilibrar las relaciones entre acceso al conocimiento y la información fren-

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te a la protección de PI, en el caso de los derecho de autor las excepciones a dicho derecho deben cumplirse a cabalidad al interior de la universidad. Es decir, garantizar el cumplimiento de la Ley 23 de 1982 capítulo III y la Decisión 351 de 1993 Comunidad Andina de Naciones, en el capítulo VII De las limitaciones y excepciones al derecho Autor. Donde se establece desde la voluntad de los Estados parte, limitar los derechos de autor en los casos que así los dispongan. Existe como condición que sólo se circunscribirán a aquellos casos que no atenten contra la normal explotación de las obras o no causen perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular o titulares de los derechos.

1. Citar en una obra, otras obras publicadas, siempre que se indique la fuente y el nombre del autor, a condición que tales citas se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga.

3. Reproducir una obra para actuaciones judiciales o administrativas, en la medida justificada por el fin que se persiga; 4. Reproducir y distribuir por la prensa o emitir por radiodifusión o transmisión pública por cable, artículos de actualidad, de discusión económica, política o religiosa publicados en periódicos o colecciones periódicas, u obras radiodifundidas que tengan el mismo carácter, en los casos en que la reproducción, la radiodifusión o la transmisión pública no se hayan reservado expresamente. A grandes rasgos, los casos descritos cubre la mayoría de actividades educativas. No obstante, el cumplimiento de las excepciones se plantea como una quimera con relación al acceso de libros, documentos, publicaciones seriadas. En la actualidad las políticas de educación superior exigen estándares de calidad al sector sin apoyo económico ni respaldo en asesorías técnicas, es decir, la política pública de educación parte del con-

Dicho artículo permite que las universidades y establecimientos que se dedican a la educación puedan hacer uso de las obras literarias, artísticas, y conexos sin perjuicio económico del autor o autores. Desafortunadamente, en Colombia aún no se ha generado una reglamentación específica que incentive a la excepción de los derechos de autor con fines educativos. Ahora bien, la regulación de derechos de autor se encarga de enunciar algunos ejemplos donde pueden existir las excepciones de Derechos de Autor tales como:

2. Reproducir por medios reprográficos para la enseñanza o para la realización de exámenes en instituciones educativas, en la medida justificada por el fin que se persiga, artículos lícitamente publicados en periódicos o colecciones periódicas, o breves extractos de obras lícitamente publicadas, a condición que tal utilización se haga conforme a los usos honrados y que la misma no sea objeto de venta u otra transacción a título oneroso, ni tenga directa o indirectamente fines de lucro.

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cepto mercantil y desconoce el derecho al acceso de la educación. Alternativas como el Copyleft o el 9 Creative Commons (en español: bienes comunes creativos), organización sin ánimo de lucro que desarrolla planes para ayudar a reducir las barreras legales, por medio de la nueva legislación y nuevas tecnologías. Entre sus objetivos se encuentra el acceso al conocimiento garantizando los derechos de cita del autor, que permite copiar, distribuir, exhibir y ejecutar la obra, hacer obras derivadas y hacer usos comerciales de la misma, bajo las condiciones de atribuir el crédito correspondiente al autor original y compartir las obras derivadas resultantes bajo la misma licencia. (Creative Commons. Org, 2008). Por otra parte, nos encontramos con la necesidad de definir políticas en torno a la creación de la transferencia tecnología, entendiendo a este concepto como el proceso de transferir de una organización a otra los descubrimientos científicos, con el fin de promover el desarrollo y la comercialización. Esta transferencia se lleva a cabo por lo general a través de la firma de acuerdos (o contratos) de concesión de licencias entre universidades y las empresas privadas o entidades comerciales de carácter público (Cannady, 2006). Asimismo, generar cultura de la divulgación de la propiedad intelectual en el sector de la educación, en espe-

cial frente al valor de los bienes intangibles y a las diversas formas de acuerdo legales que existen para generar provecho de ellos. A pesar de que en Colombia no existe una regulación especializada en la materia, el derecho permite desde sus principios propiciar un espacio amigable para que las a universidades y las empresas discutan sobre las necesidades y oportunidades en materia de tecnología. Los denominados contratos atípicos como son los contratos de licencia, franquicia, Contrato sobre conocimientos técnicos o “know-how, Contratos de asesorías, Acuerdos sobre empresas mixtas o “joint ventures, parten del principio de negocio jurídico sobre el acuerdo de voluntades, por lo cual las universidades podrían aprovechar y fortalecer sus relaciones con sectores de la industria y el comercio a través de la transferencia de tecnología. La creación del Estatuto de Propiedad Intelectual en las Universidades puede ser un medio que, además de dinamizar las relaciones entre investigación y desarrollo, permitiría un mayor intercambio de tecnologías, así como la posibilidad de aplicar los resultados de investigación en la industria y el comercio, también, asegurar la protección de derecho de autor y permitir el reconocimiento del esfuerzo creativo no sólo desde el valor académico que dicho producto o resulta-

9 Fue fundada por Lawrence Lessig, profesor de derecho en la Universidad de Stanford

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do genera, sino también desde la individualización y sello persona que dicho resultado significa.

Cada uno de estos efectos, nos presenta un panorama con grandes propósitos, en especial sobre la creación, ejecución y cumplimiento del estatuto de propiedad intelectual al interior de las Universidades. Si bien la creación del estatuto busca tener una regulación local de dicho tema, este reglamento no puede ser tenido en cuenta como un estatuto policivo y penitenciario, por el contrario, el propósito es promover el conocimiento y respeto por los derechos de los autores y la proyección de sus obras, avances tecnológicos, invenciones, diseños de marcas, entre otros.

En 1982, cerca del 62 por ciento de los activos de las empresas de los Estados Unidos de América eran activos físicos, si bien en 2000 esta cifra se redujo a un mero 30 por ciento. A principios de los años noventa, los activos intangibles representaban más de la tercera parte de los activos totales de Europa, y a comienzos de 1992 los activos intangibles representaban más del 35 por ciento del total de las inversiones públicas y privadas en los 10 Países Bajos. Las anteriores cifras concuerdan con la creación paulatina de normas de propiedad intelectual, ya que debemos tener en cuenta que los Estados no nacen industrializados; en esta medida, el desarrollo de normas de PI y la exigencia de los países frente al cumplimiento de las leyes nacen conforme se favorezca su crecimiento económico.

10 Idris Kamil, Intellectual Property A Power Tool for Economic Growth. WIPO, Ginebra

Los datos históricos apuntan consistentemente a la importancia del diseño de los sistemas de patentes. Ahora bien, los sistemas de patentes están también enraizados en un conjunto de instituciones conexas, como el sistema jurídico, los mercados tecnológicos y los organismos educativos. Cuando esta red es flexible y se refuerza mutuamente, aumentan las perspectivas de innovación tecnológica. Sin embargo, si otras instituciones no son sensibles y facilitadoras, incluso un sistema de patentes bien diseñado puede resultar ineficaz. En la actualidad, por tanto, los países en desarrollo no deben plantearse las políticas de propiedad intelectual sin tener en cuenta esta red de instituciones conexas. (KHAN, 2007)

Para que una institución sobre propiedad intelectual sea adecuada ha de aumentar los incentivos que ofrece a los residentes, como en su momento lo propusieron los países industrializados; dicha estrategia incentiva el desarrollo de actividades científicas y estimula la protección de las creaciones generando una cultura frente a la propiedad intelectual como medio para mejorar el nivel de vida de los ciudadanos. Sin embargo, estos incentivos deben ser sensibles al contexto social general.

Cabe observar la posición de algunos países en desarrollo que no ofrecen protección universal mediante patentes, como la India (que no brinda protección de patentes a los fármacos, productos químicos y aleaciones, fibra óptica o semiconductores) y el Brasil (donde los productos químicos, los fármacos y los alimentos no han estado protegidos hasta la década de 1990). Estas políticas permite un mayor acceso a los medicamentos a menor costo, garantiza que los productos naciones puedan competir en el mercado con las mismas garantías que los productos importados, en el sector industrial se abaratan costos con relación a la compra de materia prima y se potencializa la creación de productos derivados.

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Lo cierto es que, todos los Estados, en su momento optaron por establecer economías proteccionistas que garanticen su crecimiento y posteriormente su competitividad en el 11 mercado . Ahora bien, el escenario actual reclama medidas que estimulen políticas de integración entre el sector de la educación, industria e instituciones de gobierno, en torno a la armonización de las creación, producciones investigativas y la propiedad intelectual.

Existen grandes retos para Estados como el colombiano con relación al cumplimiento de la los regímenes de propiedad intelectual, los cuales no se pueden determinar con autonomía en su totalidad, ya que están limitados por los parámetros económicos y políticos que en gran medida establecen las naciones avanzadas. De ahí que el llamado es generar espacios de interacción y promoción hacia el desarrollo de reales transferencias de tecnologías

4. Conclusiones - El fenómeno de la globalización, los avances en tecnologías, el cambio de la economía primaria a una economía regida por el conocimiento, presenta un nuevo reto para los denominados tanques de pensamiento (Think Tank), los cuales debe incorporar dentro de sus políticas de enseñanza e investigación, la protección, promoción de la cultura de la propiedad intelectual acorde con sus necesidades y sin omitir o restringir el acceso al conocimiento como principio fundamental de la declaración de Doha. En este sentido, las organizaciones internacionales como la OMPI deben ofrecer un foro más efectivo donde las voces y los intereses de las poblaciones excluidas de la economía mundial sean escuchadas.

11 “La Ley francesa de 1791 eximía a los medicamentos de la concesión de patentes. Inglaterra contrarrestó la supremacía continental en productos químicos mediante la exclusión de la protección por patentes de los productos químicos, y hasta hace muy poco ha emitido licencias obligatorias para productos farmacéuticos y alimentarios. Alemania, emulada por el Japón, no concede patentes para productos alimentarios, farmacéuticos o químicos. Por consiguiente, existen abundantes precedentes históricos de políticas de concesión discrecional de patentes entre sectores o productos a fin de atender los intereses públicos”. (OMPI, Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, 2006)

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- El Estado, en cabeza del Ministerio de Educación Nacional, Colciencias, Ministerio del Interior, y en asocio con las universidades, debe generar políticas claras de incentivos y protección de la propiedad intelectual en el ámbito universitario; políticas que permitan unificar criterios y proyectar la relación universidad- empresa, desde el apoyo y protección de la cultura de la investigación como base fundamental del desarrollo Estatal.

el acceso a las producciones y conciliar con sus integrantes (institutos de investigación, grupos de investigación, profesores, y estudiantes) sobre la creación de estatuto de propiedad intelectual, con el fin de que la universidad permita el acceso del conocimiento, así como generar de manera colaborativa la protección, promoción y cultura del valor de las creaciones intelectuales.

Bibliografía - Les corresponde a las universidades apoyar las creaciones artísticas, científicas y tecnologías, permitir Libros - Artículos

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Derechos de

Autor e Internet

MARIO ANDRÉS ARROYAVE QUINTERO

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Abogado, docente investigador de la Universidad Santiago de Cali en el área de Derecho Internacional Público, Propiedad Intelectual y Relaciones Internacionales. Actualmente realiza estudios de maestría en la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín, es miembro del grupo de investigación en Ciencias Políticas, Derecho y Relaciones Internacionales (Gicpoderi), Categoría “A” de Colciencias.

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Resumen La sociedad mundial se encuentra inmersa en un proceso de globalización que se sustenta en las tecnologías de la información y la comunicación, las cuales permiten que las personas, pueblos y Estados, estén interconectados globalmente. Las nuevas tecnologías de la comunicación como Internet, traen una serie de problemáticas para el sistema tradicional de protección de los derechos de autor. Por ejemplo, la posibilidad de acceder fácilmente a las obras protegidas y de reproducirlas masivamente con gran calidad y sin ningún tipo de autorización. Ante esto, el derecho colombiano debe adaptarse a los nuevos medios de divulgación y los nuevos mecanismos de protección de las obras en la red, situación que afrontó con la adopción de los Tratado de la OMPI de 1996 que buscan una correcta protección los derechos de autor en Internet. Palabras Clave: Derechos de autor, Internet, sociedad de la información, derechos patrimoniales, medidas tecnológicas.

Abstract The global society is immersed in a process of globalization which is based on information technologies and communication, which allow individuals, peoples and states, are interconnected globally. The new communications technologies like the Internet, bring a series of problems for the traditional system of protection of copyright. For example, the possibility of convenient access to protected works and reproduce them en masse with high quality and without any authorization. Faced with this, the Colombian law must adapt to new media and new mechanisms for protecting works in the network, a situation that faced with the adoption of the WIPO Treaty of 1996 seeking a proper copyright protection on the Internet. Key words: Copyright, Internet, information society, Human Capital, Technology Measures

Introducción

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El artículo realiza un acercamiento descriptivo a las problemáticas que plantean las nuevas tecnologías de la comunicación como Internet, al tradicional régimen jurídico de los derechos de autor. Internet es un medio de divulgación, difusión e interconexión con alcances globales que exige una adaptación de los sistemas jurídicos para evitar que se convierta en un medio inseguro donde se puedan obtener y utilizar las obras sin ningún tipo de autorización y además sean susceptibles de copiar de manera masiva, con lo cual se incrementarían las violaciones de los derechos patrimoniales y morales de autor. El presente trabajo inicia abordando el tema de la sociedad de la información y del conocimiento, actual contexto general donde se desarrollan las nuevas tecnologías de la información como Internet, enseguida se abordan las problemáticas que trae Internet para el régimen tradicional de los derechos. Después se estudia el impacto de la Internet en los derechos patrimoniales con énfasis en el derecho de reproducción. Luego el artículo se ocupa de la legislación que regulan los derechos en la red en Colombia para lo cual necesariamente se abordan los tratados internacionales de la OMPI de 1996 y las disposiciones concretas en materia de Internet, tomando especial nota del derecho de puesta a disposición del público y de las me-

didas tecnológicas para asegurar los derechos de autor en la red. Por último se elaboran unas conclusiones. Se realizó un estudio de tipo descriptivo sobre las problemáticas de los derechos de autor en Internet y las necesidades de poner a tono nuestra legislación con los adelantos tecnológicos. Las fuentes de información utilizadas fueron la normatividad, la jurisprudencia y la doctrina por lo cual la investigación recurrió a la técnica de investigación documental o bibliográfica.

La sociedad de la información y del conocimiento El desarrollo de las tecnologías de la información, concepto aplicable no solamente a aquellos nuevos instrumentos ultra veloces de manejo de información, sino inclusive al advenimiento mismo de la palabra escrita, ha contribuido a la realización del hombre, de su cultura e interacción. Pero más allá de la capacidad de comunicación, dichas tecnologías han permitido de distintas maneras el mantenimiento de la cultura, es decir, brindan la posibilidad de fijar las diversas expresiones de la creación, el conocimiento y la historia humana, permitien1 do con ello su perdurabilidad. La propiedad intelectual siempre ha estado indisolublemente ligada a las innova2 ciones tecnológicas y al estar hoy

1 Zapata. F, (2003), Aplicabilidad de las Leyes Actuales de Derechos de Autor para la Protección de la obra escrita en el Entorno Digital, Ponencia en el Foro de Expertos sobre Derechos de Autor, México. 2 Serrano, E. (2002) La propiedad Intelectual y las nuevas tecnologías, Cuadernos Civitas, Madrid, pp. 57

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inmersos en la sociedad de la información y del conocimiento habrá importantísimas consecuencias en lo 3 jurídico . La sociedad de la información es el conjunto formado por la infraestructura constituida por las llamadas “autopistas de la información” o conjuntos de redes de ordenadores interconectados a través de líneas telefónicas (cable o satélite) que permiten a sus usuarios una intercomunicación electrónica, y, por otro, toda la información que se introduce y circula por estas vías.

3 Serrano. E, Op. Cit. pp. 15. 4 MASSAGUER y SALELLES, “El Derecho de la Propiedad Intelectual ante los desafíos del entorno digital. Perspectiva general y problemas particulares para las bibliotecas”. Revista General de Derecho, septiembre, 1997, citado en PALOMAR CUELI, Sandra, “Los Derechos de Explotación en la Directiva 29/2001/CE”, en: Revista Autor y Derecho en ciberrevista sobre propiedad intelectual, Fecha de publicación del artículo: 15.12.2002 5 ROSENAU, James, Cambio y Complejidad, Desafíos para la Compresión en el campo de las relaciones Internacionales, pp 106. 6 ORTIZ, Eduardo, El Estudio de las Relaciones Internacionales, pp. 10, Fondo de Cultura Económica, 2000. 7 BLASCO, Javier de Andrés, introducción general ¿Qué es la Internet?, pág. 66

Problemáticas, derechos de autor e Internet La Internet es uno de los medios más utilizado y preferido para la difusión de obras protegidas por los derechos de autor, tanto que algunos autores, grupos musicales y empresas promotoras trabajan exclusivamente 7 en este medio. Los artistas y demás titulares de los derechos de autor se han beneficiado con Internet, pues han encontrado en dicho medio una vía más de explotación. De hecho, durante la década de los noventa se ha puesto de manifiesto que en la Internet y otras

La sociedad de la información es el conjunto formado por la infraestructura constituida por las llamadas “autopistas de la información”

En la sociedad de la información se encuentran los desarrollos tecnológicos del campo de la informática y las telecomunicaciones, y su combinación conlleva la fusión de los distintos medios de expresión (palabras, sonidos e imágenes) y su transmisión a través de las redes de telecomunicaciones, pudiendo tener acceso al resultado desde los distintos ordenadores conectados a la red gracias a la 4 tecnología digital.

La globalización sustentada en la revolución informática, ha alterado la forma en que los pueblos y las nacio5 nes se relacionan entre sí . Los progresos en la tecnología de la información y del transporte continúan eliminando las barreras y acortando las distancias que separan a las culturas, las sociedades, las economías y los Es6 tados.

redes de comunicación la explotación de las obras intelectuales es una de las actividades que más beneficios ha 8 generado y está generando . Los cada vez más eficientes factores de comprensión y el creciente ancho de banda permite acceder a música y películas en mucho menos tiem9 po y con mejor calidad . La industria de Internet, como antes lo habían hecho las empresas publicadoras de libros y editores de música, ha visto en los derechos de autor un mecanismo para proteger los diversos contenidos 10 existentes en la red. La música, por ejemplo, está en su momento decisivo gracias al formato mp3, que es el más extendido y popular de distribu11 ción de obras, que permite una eficaz compresión del audio dando la posibilidad de escuchar los registros con una calidad muy aceptable. Existe una gran preocupación en las casas discográficas ya que pueden perder una gran parte del control que han venido ejerciendo en este campo, además del problema que puede surgir con los derechos de autor.

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La Internet es un medio de difusión global de las obras que no ofrece todas las garantías de seguridad para impedir los usos abusivos y las viola-

ciones a los derechos de autor. En este sentido, la red ofrece un panorama desafiante para los derechos de autor pues ésta permite la difusión y transmisión de obras literarias, artísticas y musicales a una velocidad y con una facilidad y cobertura universal como ninguna otra tecnología de in12 formación lo había hecho antes . Además, facilita el proceso de copia en tanto que brinda acceso a un número 13 indeterminado de personas . Siguiendo a Serrano, las principales consecuencias que el desarrollo tecnológico ha provocado en el esquema tradicional de la propiedad intelectual, son las siguientes: Implica nuevos medios o soportes a través de los cuales las creaciones intelectuales se pueden manifestar al exterior y que hasta ahora eran desconocidos; permite nuevos usos y utilizaciones de una misma obra intelectual (como el caso de un libro que puede ser escaneado, leído desde la pantalla de un ordenador, enviado por correo electrónico, etc.); contribuye a la proliferación de nuevos mecanismos, más baratos y difíciles de controlar, para cometer infracciones de los derechos reconocidos a los autores; facilita la realización indiscriminada de copias de obras intelectuales; permite una comunica-

8 PLAZA PENADES, Javier, Propiedad Intelectual y Sociedad de la información (La Directiva Comunitaria 2001/CE y su incidencia en el Derecho español) En: Revista Principios de Derecho de Internet, 2ª Edición, Endesa, Valencia 2005. 9 Ídem pág. 88 10 Peña. D. (2001), Aspectos Legales de Internet y de Comercio Electrónico, Dupre Editores LTDA, Colombia, pp. 98 11 Peña. D, op. cit, pp. 106 12 Peña. D, op. cit, pp. 98. 13 Rodríguez. O. (2005), Aproximación a la problemática de los derechos de autor en el Internet, En: Comercio Electrónico, Universidad de los Andes, Editorial Legis Bogotá. Pág. 308. El autor además agrega que: “Pero este fenómeno no es únicamente propio de la Internet; el cassette, la fotocopiadora, el diskette, entre otros, son medios que también permiten la copia”

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ción e intercambio global de obras protegidas, sin que existan restricciones de tipo geográfico, económico o cultural, lo cual favorece la transmisión y comercio de las mismas, ha provocado el inicio de un fenómeno digitalizador de las creaciones intelectuales facilitando su almacenamiento y pro14 pagación.

Entregar respuestas a las problemáticas de los derechos de autor en Internet no es fácil porque una ley nacional no tiene cabida para regular el entorno de Internet (el ciberespacio) sino que se requiere una legislación global (ciberlegislación). La vertiginosa evolución de los medios técnicos y de comunicación no se ha visto acom-

Una de las mayores preocupaciones de todos los implicados en el sistema protector de la propiedad intelectual es lograr una precisa y correcta normatividad que asegure al máximo, la percepción por parte del autor, de los ingresos que se obtenga de la 16 explotación de las obras. Por ello, Serrano manifiesta que la importancia que ha adquirido la propiedad intelectual, en las últimas décadas, se debe, a su valor cada vez mayor, desde una 17 perspectiva económica.

El ejemplo NAPSTER El desarrollo de la tecnología y de los medios de comunicación y reproducción ha supuesto una importante quiebra de la protección que la propiedad intelectual pretende otorgar a los creadores intelectuales, a causa principalmente, de la multiplicación de las posibilidades de copia que las nuevas 18 tecnologías ofrecen . La Internet trae grandes desafíos para los derechos de autor pues no es fácil desarrollar mecanismos jurídicos y tecnológicos que garanticen la protección de los tales derechos. Dos ejemplos de la inse-

14 Serrano, op. Cit. pp 60 15 Serrano, E. (2002) La propiedad intelectual y las nuevas tecnologías, Cuadernos Civitas, Madrid, pp. 20 16 SERRANO, Gómez, Eduardo, La propiedad intelectual y las Nuevas Tecnologías, pp. 15, Cuaderno Civitas, Madrid 2002. 17 Idem, pp 19 18 Serrano, E. Op. Cit. pp 57

El mayor problema que plantean las tecnologías digitales nace con la facilidad que permite la realización de múltiples copias a un costo mínimo, lo cual favorece su posterior distribución. Estas copias son exactamente iguales que las originales y además no sufren un deterioro en su calidad, con lo que el número final de copias se multiplica enormemente. Si no se establece un mecanismo para forzar que los fabricantes de tecnología digital creen instrumentos para la realización de copias de menor calidad que las originales (como ocurre con las cintas de audio digitales) el peligro de los titulares de los derechos es grande

pañada de una correlativa renovación de las disposiciones legales. Esta modificación se ha producido de una forma muy tímida y desde luego con 15 gran retraso.

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guridad de Internet para proteger los derechos de autor, fue el sistema NAPSTER y el actual sistema KAZAA.

y la descargaba, en esta última operación ya no participaba el servidor 20 central.

El sistema NAPSTER resultó paradigmático ya que puso a disposición del internauta un gran número de obras musicales sin coste alguno (en formato mp3), con la ingeniosa particularidad de repetirlas entre los ordenadores personales de los propios usuarios, estableciendo la formula “peer to peer”, que configura a dichos ordenadores como clientes y servidores de música al mismo tiempo. El éxito de este experimento afectó en buena medida a la industria discográfica mundial.

El sistema en mención no violaba los derechos de autor de manera directa pero sí posibilitaba transferir obras por medio de su programa, contribuyendo, con su desarrollo y distribución, a la violación directa. Por tal razón fue demandado ante una Corte estadounidense bajo el argumento que NAPSTER contribuía a la transgresión de los derechos de autor ya que los usuarios podían obtener obras protegidas sin ningún tipo de autorización por parte de los titulares de los derechos de autor.

NAPSTER fue un sistema “simple”, cuyo único fin era facilitar una serie de operaciones que ya estaban funcionando. Se trataba de un software que permitía a los internautas obtener y compartir “música gratis” en formato MP3, almacenada en una base de datos gigantesca alojada en millones de com19 putadores alrededor del mundo . El usuario escribía en su ordenador el nombre de la canción o del artista, esta solicitud se enviaba al servidor central de NAPSTER, el cual miraba qué computadoras tenían la canción solicitada, y enviaban esa información junto con un número IP de las computadoras que tenían esa canción. Una vez ubicada la canción el servidor NAPSTER el ordenador principal se conectada con el que tenía la canción

El desafío NAPSTER tuvo una solución “fácil” para los titulares de los derechos de autor, ya que NAPSTER funcionaba a través de una computadora central por lo cual una orden de la Corte de apagar dicho ordenador hizo que NAPSTER pasara a ser historia: “El gran talón de Aquiles de NAPSTER era su estructura misma, más específicamente la base de datos central para los títulos de canciones y número IP de las computadoras. A esta base de datos se acudía cuando se corría el programa de NAPSTER y cuando se solicitaba una canción. Cuando la Corte ordenó a NAPSTER parar, lo hizo ordenándole apagar la computadora central que manejaba la base de datos central que últimas fue 21 lo que mató a NAPSTER” .

19 Gamboa, Electrónico, 20 Gamboa, Electrónico, 21 Gamboa, Electrónico,

Rafael (2005), P2P: La Nueva Amenaza a la Propiedad Intelectual en la Red, En Comercio Legis. Bogotá, pp. 441. Rafael (2005), P2P: La Nueva Amenaza a la Propiedad Intelectual en la Red, En Comercio Legis. Bogotá, pp. 442. Rafael (2005), P2P: La Nueva Amenaza a la Propiedad Intelectual en la Red, En Comercio Legis. Bogotá, pp. 444.

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En la actualidad se ha creado un nuevo sistema más novedoso que NAPSTER donde ya no se cometen los errores de tener una computadora central por lo cual desarticularlo es un desafío cada vez mayor. El nuevo sistema se denomina KASA.

Impacto de la Internet en los derechos patrimoniales

El autor tiene plena capacidad de disposición de los derechos patrimoniales, lo que hace que sean transferibles y por lo tanto objeto eventual de una regulación especial que establezca las condiciones y limitaciones para el ejercicio de la misma, con miras a su explotación económica, (reproducción material de la obra, comunicación

22 Rodríguez, O., op, cit, pp. 305 23 Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C276 de 1996 M.P. Julio César Ortiz

El titular del derecho de autor sobre una obra protegida puede utilizar la obra como desee, y prohibir a otros utilizar esa obra sin su autorización. Sin embargo, los derechos de autor no son absolutos. Al igual que los otros derechos, también están sometidos a ciertos límites que garantizan prerrogativas no menos significativas, que impiden considerar al autor como el único protagonista en un ámbito en el que se encuentra aislado como una creación que le pertenece. El punto esencial de la creación radica precisamente en la posibilidad de compartirla y de que existan unos destinatarios capaces de disfrutarla; por ello los derechos de autor son prerrogativas que no tienen un carácter absoluto.

La Corte Constitucional ha afirmado que los derechos patrimoniales de autor, en la concepción jurídica latina, son tantos como formas de utilización de la obra sean posibles.

Del ejercicio de los derechos patrimoniales el autor percibe beneficios económicos de su obra, como resultado justo de su esfuerzo creativo. Los derechos patrimoniales se amplían con la Internet pues le ha proporcionado a los autores nuevos medios y soportes, una vía más de explotación. Estamos presenciando la desmaterialización de los medios en que los autores incorporan sus obras. La era de la imprenta se ha sobrepasado y en la actualidad los avances tecnológicos dotan a los autores de otros mecanismos en los cuales pueden plasmar sus creaciones. Entre estos está la 22 Internet.

pública en forma no material, transformación de la obra). La Corte Constitucional ha afirmado que los derechos patrimoniales de autor, en la concepción jurídica latina, son tantos como formas de utilización de la obra sean 23 posibles.

El derecho de autor tiene limitaciones y excepciones que permiten utilizar las obras sin autorización de su titular, a partir de ciertos supuestos taxativos que justifican un uso libre y gratuito, en virtud del equilibrio que debe existir entre el derecho individual de los autores y ciertos derechos de las personas. El objetivo y fin de las limitaciones es el de lograr equilibrar los derechos reconocidos a los autores por sus creaciones y los que corresponden a la sociedad, relativos al disfrute de las obras como fuentes de 24 cultura, conocimiento, información y 25 educación.

ción es uno de los componentes más importantes del derecho de autor. Reproducción significa también el resultado tangible del acto de reproducir”. Según Greco, por reproducción se entiende la multiplicación de objetos materiales idóneos para representar la obra del ingenio y hacer posible su conocimiento por parte de terceros mediante el uso de los sentidos. La importancia del derecho de reproducción se acentúa a medida que nos encontramos cada vez más inmersos en la denominada sociedad de la información, puesto que, como ya se dijo, existen múltiples posibilidades de 27 efectuar la reproducción de la obra.

El derecho de reproducción

El derecho del titular del derecho de autor de impedir a otra persona efectuar copias de sus obras es el derecho fundamental amparado por el derecho de autor. Por ejemplo, la realización de copias de una obra protegida es el acto ejecutado por un editor que desea distribuir copias de una obra basada en un texto al público, en forma de copias impresas o medios digitales como el CD-ROM. Igualmente, el derecho de un productor de fonogramas de fabricar y distribuir discos compactos (CD) que contengan interpretaciones o ejecuciones grabadas de obras musicales se basa, en parte, en la autorización concedida por los compositores de dichas obras para reproducir sus composiciones en la grabación. Por tanto, el derecho de controlar el acto de reproducción

A lo largo de la historia, este derecho ha sido el principal o fundamental de todos los que configuran la propiedad intelectual, hasta tal extremo que, durante mucho tiempo, se identificaba o asimilaba el derecho de autor con el derecho a la reproducción de su obra, siendo la imprenta su medio de 26 realización.

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Según el Glosario de la OMPI, reproducción de una obra es “la realización de uno o más ejemplares (copias) de una obra o de una parte sustancial de ella en cualquier forma material, con inclusión de la grabación sonora y visual. El tipo más común de reproducción es la impresión de una edición de la obra. El derecho de reproduc-

24 Rodríguez, S. Op. Cit, pp. 66. 25 Zapata, F. Op. Cit. pp. 6 26 Serrano. E (2002), op. cit. pp. 25 27 Serrano. E (2002), op. cit. pp. 25

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constituye el fundamento jurídico de numerosas formas de explotación de las obras protegidas. Junto a las formas tradicionales de reproducción (copias en papel, cintas, etc.), hay que incluir las derivadas de las nuevas tecnologías, como por ejemplo el escaneo de las obras, la carga o almacenamiento de material digital en la memoria de un ordenador o de cualquier otro sistema o aparato electrónico, modalidades de reproducción mucho más susceptibles de uso no 28 autorizado.

La Internet también tiene efectos sobre el derecho de distribución, en el sentido que éste puede ser vulnerado cuando una copia electrónica del documento o cualquier material protegido, es transmitido sin autorización de su autor. Un ejemplo puede ser la persona que recibe un mensaje electrónico y distribuye a todos sus contac30 tos.

Los derechos de autor en Colombia, están regulados y garantizados por la Constitución Política, la Ley 23 de 1982, el Convenio de Berna, Los Tratados de la OMPI 1996, el Acuerdo Relativo a los Derechos de Propiedad Intelectual ADPIC y la Decisión 351 de 1993. Todo el acervo jurídico, desde los primeros tratados sobre la materia, apuntan a garantizar al autor el debido y adecuado control sobre la obra y a asegurar que todo el conjunto de explotaciones que de la obra se realicen estén plenamente controlados 31 por el autor. La Ley 23 de 1982 no contiene disposiciones que se refieran directamente a la explotación de las obras en Internet, esto tal vez se explica por el hecho que la norma es anterior al advenimiento de la masificación de la red. La norma en mención tampoco regula el uso de obras en Internet y mucho menos la realización de copias como consecuencia de la operación normal 32 en Internet. A partir de lo anterior, se evidencia la necesidad de adaptar y revisar las formas tradicionales de protección de los derechos de autor y derechos afines sobre las creaciones intelectuales, reguladas en Colombia. A pesar de lo anterior, los derechos de autor se levantan bajo el principio

28 Serrano, op. cit. pp. 25 29 Serrano, op. cit, pp. 32 30 Rodríguez, O., op. cit, pp. 331. 31 Zapata, F. (2003) Aplicabilidad de las leyes actuales de derecho de autor para la protección de la obra escrita en el entorno digital, ponencia presentada en el foro de expertos sobre derechos de autor. México, abril de 2003. pp. 5 32 Rodríguez. O, op. cit. pp. 309

Los requisitos básicos para poder hablar de un supuesto de reproducción son: a) la fijación de la obra en un soporte material que permita su percepción a través de los sentidos, b) la comunicación a terceras personas a través de ese medio, es decir, que sea posible transmitir el contenido intelectual incorporado a la obra, y c) la obtención de copias, ya sea de toda la 2 ella.29 obra o de parte de

Derechos de autor e Internet en la legislación colombiana

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de que las obras son protegidas sin distingo del medio que se utilice para su difusión, ya que la protección a las obras puede ser divulgada por cualquier medio conocido o por conocer. En virtud de este principio estaría garantizada la protección de los derechos de autor en Internet, ya que el artículo 9° numeral 1° del Convenio de Berna expresa que los “autores de obras literarias y artísticas protegidas (…) gozarán del derecho exclusivo de autorizar la reproducción de sus obras por cualquier procedimiento y bajo cualquier forma”. (Subrayado fuera de texto). Este principio también está estipulado en el artículo cuarto de la Decisión 33 351 de la CAN por lo que desde un punto de vista general Internet sería un nuevo medio de reproducción o divulgación de las obras protegidas. El anterior principio, por ser general, no prescribe las situaciones específicas que regulen los derechos de autor en Internet. Se requiere una legislación concreta que se adecue a las realidades y necesidades de la sociedad de la información, y los desafíos que le genera el entorno electrónico. No obstante, el Estado colombiano es parte en los Tratados de la OMPI de 1996, sobre derechos de autor y sobre derechos conexos que fueron incorporados a nuestro ordenamiento jurídico a través la ley 545 de 1999, y que se conocen como los tra34 tados de Internet . Éstos tratados

buscan asegurar los derechos de autor en la sociedad de la información, en especial a las obras expresadas en formato digital y accesible “on line”, a través de la Internet o de otras redes de comunicación. Tratados de la OMPI de 1996 En las negociaciones internacionales sobre los nuevos tratados de la OMPI de 1996, se decidió que en cualquier caso, las disposiciones vigentes en materia del derecho de comunicación pública debían completarse a fin de permitir la cobertura de todas las categorías de obras y adaptarse, en materia de protección de los autores y determinados titulares de derechos afines, con objeto de responder mejor a esa nueva forma de explotación de 35 los derechos de autor (on demand) . En consecuencia directa de tal constatación, el artículo 8 del Tratado de la OMPI sobre derechos de autor amplía a todas las categorías de obras el tradicional derecho exclusivo de los autores de comunicación al público no interactiva, por medios alámbricos e inalámbricos Directiva 2001-29-CE En el ámbito internacional existe la Directiva 2001/29/CE y en cierto sentido los acuerdos de la OMPI 1996 tienen como finalidad garantizar que

33 El artículo dispone que los derechos de autor comprenden para sus titulares las facultades exclusivas de aprovechar la obra: “con fines de lucro o sin él, por medio de la imprenta, grabado, copias, molde, fonograma, fotografía, película cinematográfica, videograma, y por la ejecución, recitación, representación, traducción, adaptación, exhibición, transmisión o cualquier otro medio de reproducción, multiplicación o difusión conocido o por conocer”. 34 Peña. D, op. cit. pp. 98. 35 Idem, pág. 337

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todos los actos de explotación de las creaciones intelectuales a través de las nuevas tecnologías queden perfectamente delimitados y cubiertos por el derecho de la propiedad intelec36 tual.

Derecho de puesta a disposición del público “on demand” o a la Carta Los avances tecnológicos han permitido poner a disposición del público, las obras protegidas y otros trabajos afines mediante nuevas formas que difieren considerablemente de los métodos tradicionales de explotación. Esto ocu36 PLAZA PENADES, Javier, Propiedad Intelectual y Sociedad de la información (La Directiva Comunitaria 2001/CE y su incidencia en el Derecho español) En: Revista Principios de Derecho de Internet, 2ª Edición, Pág. 329, Endesa, Valencia 2005. 37 PLAZA PENADES, Javier, Propiedad Intelectual y Sociedad de la información (La Directiva Comunitaria 2001/CE y su incidencia en el Derecho español) En: Revista Principios de Derecho de Internet, 2ª Edición, Pág. 334, Endesa, Valencia 2005.

Las transmisiones “a la carta” consisten en que una obra o trabajo afín almacenado de forma digital se pone a disposición de las personas interesadas de forma interactiva, esto es, de modo que éstas puedan acceder a la obra y solicitar su transmisión desde el lugar y en el momento que ellas mismas elijan. El usuario puede acceder permanentemente a una obra u otro trabajo almacenado en formato digital, y tras escoger la obra deseada, ésta se transmite al ordenador, a través de Internet, para su visualización o su descarga. Son los llamados servicios interactivos “a la carta”. Esta posibilidad que tiene el usuario de elegir la información deseada y obtenerla en el momento que desee es la de37 nominada interactividad.

La directiva europea otorga a los autores con carácter general, un derecho exclusivo a autorizar o prohibir las reproducciones.

La Directiva 2001/29 CE, incorpora algunas exigencias que se contemplaban en los tratados de la OMPI (1996) como son la protección de las medidas tecnológicas y la elusión de métodos de gestión de las creaciones intelectuales, que existían para los programas de ordenador pero no al resto de las creaciones protegidas en Internet. La directiva europea otorga a los autores con carácter general, un derecho exclusivo a autorizar o prohibir las reproducciones, ya que, salvo en programas de ordenador bases de datos, no gozaban en el ámbito comunitario de un derecho armonizado de reproducción.

rre concretamente en el caso de la explotación en línea, a través de redes; de obras protegidas por la propiedad intelectual; en particular, de la realizada “a la carta” (on demand). De lo anterior, surge un nuevo derecho patrimonial conocido como derecho de puesta a disposición del público, “a la carta” u “on demand”.

El derecho de puesta a disposición fue introducido por los Tratados de la OMPI de 1996 y también incorporan la protección de las medidas tecnológicas para que los titulares de la propiedad controlen la explotación de las obras en la red. El derecho de puesta a disposición al público de obras, por medios alámbricos e inalámbricos, también fue incorporado en la Directiva 2001-29 de la Unión Europea.

Medidas Tecnológicas para la Protección de los Derechos de Autor La protección de las obras en Internet requiere no sólo de normas sino que, para que Internet sea medio seguro de difusión y comercialización de las obras protegidas es básico desarrollar medidas tecnológicas efecti38 vas para que los derechos no sean transgredidos. Los riesgos que conlleva la difusión en Internet, obliga a los titulares de los derechos y a los editores a utilizar no solamente los medios jurídicos de protección sino también técnicas de seguridad tales como la criptografía y las tarjetas inte39 ligentes.

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“la seguridad es uno de los puntos de mayor trascendencia que debe tener en cuenta cualquier actividad que base sus negocios en sistemas

computarizados, considerando la tendencia actual de avanzar cada vez más hacia el uso de redes de computadores a todos los niveles de comerciali40 za-ción de bienes y servicios”. La facilidad con que la información que circula por la Internet puede ser interceptada, su vulnerabilidad y la necesidad de poner barreras a quienes atacan las obras protegidas, son algunos de los problemas para los que también existen medios de control que la misma tecnología digital proporciona: Las medidas tecnológicas de protección. De Acuerdo con Rodríguez 41 S , éstas son los controles de acceso a las páginas web a través de contraseñas y claves, códigos de entrada reservados, mecanismos de encriptamiento de la información de tal manera que sólo pueda descifrarla el receptor deseado. Otras medidas exigen al usuario registrarse para poder entrar a una determinada página y a las obras allí contenidas. Algunas permiten descargar una obra pero no imprimirla ni modificarla, o una impresión restringida a una determinada cantidad de copias. Otras limitan el acceso a la obra después de un preciso número de utilizaciones, o desde una fecha determinada. Y existen incluso las que facilitan la identificación del usuario a través de certificados digitales.

38 Las medidas tecnológicas se entienden como cualquier tecnología, dispositivo o componente que, en el curso normal de su operación, controla el acceso a una obra, interpretación o ejecución o fonograma protegidos, o que protege cualquier derecho de autor o cualquier derecho conexo al derecho de autor. 39 Peña. D, op. cit. pp. 106 40Problemas y Alternativas jurídicas en el contexto electrónico y en el entorno digital (2002). En revista: Propiedad Inmaterial N° 4, Universidad Externado de Colombia, pp. 80. 41 Rodríguez, S. Op. Cit, pp. 66.

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Conclusiones y recomendaciones Internet es un medio de difusión masivo con alcances globales que difiere enormemente de los tradicionales métodos para divulgar las obras. Ante esta situación, los derechos de autor deben adaptarse para que el tráfico jurídico on line esté asegurado, garantizando por un lado el derecho de los autores y por otro, los derechos de la sociedad en general de acceder a las obras.

42 Rodríguez, S. Op. Cit, pp. 70.

La Ley 23 de 1982 no proporciona una regulación para proteger los derechos de autor en la red, por eso, es necesario realizar una adaptación de dicha normatividad para adecuarla a los supuestos de Internet, pues cada día aumenta el número de personas on line lo cual demuestra que Internet se ha convertido en uno de los medios más utilizados para la difusión de las obras. Las normas que regulan los derechos de autor en Internet en Colombia, están plasmadas en los Tratados de la OMPI de 1996, los cuales desarrollaron varias disposiciones para asegurar la protección on line; por lo tanto, es necesaria una divulgación amplia en nuestro país para conocer de manera detallada la legislación, hacerla efectiva y aplicable asegurando los derechos de explotación en la red. Los avances tecnológicos han permitido poner a disposición del público, las obras protegidas y otros trabajos afines mediante nuevas formas que difieren considerablemente de los métodos tradicionales de explotación. Sin embargo, a pesar de que Sofía Rodríguez sostiene que el mundo digital es potencialmente mucho más seguro que el mundo analógico pues se puede recurrir a la protección a través de medidas tecnológicas, se necesita de unas políticas claras de parte del Estado para promover el respeto por los derechos de autor y sancionar a aquellas personas que de manera fraudulenta violan los mecanismos de protección y se hacen a las obras sin ningún tipo de autorización.

El artículo 11 del Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor de 1996 dispone que las partes deben velar por asegurar que no serán eludidas las medidas tecnológicas de protección, por lo que se hace necesario que los Estados en sus legislaciones consagren los mecanismos jurídicos apropiados para dar cumplimiento a dicha disposición. Esta norma no proporciona un listado de medidas tecnológicas, lo que hubiera reducido el espectro de protección y desconocido el desarrollo tecnológico que día a día proporciona nuevas herramientas para la protección de las obras. Tampoco se está consagrando la obligación de incluir las medidas tecnológicas como métodos para la tutela de las obras; lo que se reconoce acá es la necesidad de preservar las medidas que hayan sido utilizadas por los autores, frente a los comportamientos tendentes a su eva42 sión.

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La revisión del sistema presidencial

de gobierno En la constitución de 1991 95 EDUARDO FRANCO SOLARTE Abogado de la Universidad Santiago de Cali. Egresado de la Especialización en Derecho Administrativo de la USC. Estudiante actual de la Maestría en Derecho Público de la Universidad Externado de Colombia. Miembro del Grupo de Investigación “Tulio Enrique Tascón”. Fue Docente Investigador del Centro de Estudios e Investigaciones en Derecho (CEIDE) de la Facultad de Derecho de la Universidad Santiago de Cali, Actualmente se desempeña como Asesor Senatorial en el Congreso de la República. Autor del trabajo “Condiciones de aplicabilidad del sistema parlamentario en Colombia”, tesis de grado distinguida con la mención Lauro (Summa Cum Laude) de la USC, y de los ensayos “El Semipresidencialismo francés (o la monarquía republicana)” publicado en la Revista Jurídica No. 4, y “De porqué Congreso y Parlamento no son una misma idea” publicado en la revista del grupo de investigación Hernando Devis Echandía No. 8, ambas de la Facultad de Derecho de la Universidad Santiago de Cali.

Resumen Tal vez con más frecuencia de lo normal, se ha escuchado en nuestro medio político nacional y continental la idea de que el sistema de gobierno está “en crisis”. Tal postulado hace carrera en un continente plagado de excesos de la figura presidencial, percepción de inoperancia del Congreso, y los escándalos de corrupción en que recurrentemente se ven envueltas nuestras instituciones.

Más allá de cuestionarnos si nuestro sistema institucional se encuentra en crisis, valdría preguntarse ¿cuáles son las causas de las que podría derivarse dicha crisis, y qué papel ha jugado la figura presidencial? Todas las respuestas actuales y futuras parecen girar alrededor de la preponderancia del ejecutivo en nuestros sistemas de gobierno. Este ensayo pretende, como su título lo indica, abordar al sistema presidencial de gobierno para entender cuál es su papel en la crisis, tanto por lo que institucionalmente le está permitido hacer, como por aquello que parece impulsado a hacer cuando cree que las circunstancias lo ponen al borde de salidas extra institucionales. Palabras clave: Separación de poderes, checks and balances, gobernanza presidencial, estructura unipersonal o monista, función de control

Abstract With too much record it has been listened in our half political one national and continental the idea that government’s system is “in crisis.” Such a postulate makes career in a plagued Continent of excesses of the presidential figure, perception of useless of the Congress, and the scandals of corruption in that recurrently are wrapped up our institutions.

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We can make ourselves logically some how many questions: Is our institutional system in crisis? Which are the lawsuits of those that it could be derived this crisis? What paper has it played the presidential figure? All the current and future answers seem to rotate around the executive’s preponderance in our government systems. This essay seeks, as its title it indicates it, to approach to government’s presidential system to understand which its paper is in the crisis, so much for that that institutionally is allowed him

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to make, like for that that seems impelled to make when he believes that the circumstances put it on the edge of extra institutional exits. Key words: Risk. Water. Right. Environmental law. Ecology. Cauca river

1.1 La crisis del sistema institucional colombiano

Suele decirse que la figura presidencial forma parte de nuestra raigambre constitucional. Que no es necesario reemplazarla porque demuestra hasta la fecha los beneficios que le ha traído a un país que cada cierto tiempo necesita oxigenar el liderazgo que lo gobierna.

No podemos negar que tenemos la recurrente costumbre de querer solucionar con la ley lo que es un problema de cultura. El principio de servicio público que debe cumplir el Estado es evadido por aquellos destinados a ponerlo en práctica, bien por desidia, o por interés personal. El sistema político cada cierto tiempo se ve sometido a investigaciones que ponen en tela de juicio la honestidad de quienes gobiernan al país, y los ciudadanos asisten indiferentes a tal espectáculo, pues lo observan como la confirmación franca de lo que ya todos sabían.

Lo primero, puede decirse, no es una camisa de fuerza para contemplar una futura reforma. Los tradicionalistas británicos han demostrado que cuando existe una tendencia, esta es inatajable, y lo más sabio no es tratar de someterla sino recibirla como viene y adaptarse a ella tratando de sacarle el mejor provecho. Esa suerte de pragmatismo les ha hecho preferir un sistema electoral mayoritario a una sola vuelta que genera una verdadera mayoría gobernante capaz de actuar; a su vez, vieron desaparecer el poder de su centenario Partido Liberal, y al mismo tiempo recibieron sin discusiones el surgimiento del Partido Laborista, pues parece que conocen bastante bien esa regla de que la reforma es, primero, mantener el orden en medio del cambio, y segundo, mantener el cambio en medio del orden.

Tal situación ha causado una crisis de representatividad, pues quien se acerca a votar (si es que llega hasta ese punto), lo hace sin tomar concien-

Parte del propósito de este ensayo es demostrar de qué forma el sistema presidencialista no es nuestro por ningún costado. Lo importamos de

En Colombia es bastante común que se hable de la crisis de sus instituciones, atribuyéndole al sistema político la incapacidad de sacar adelante reformas estructurales que de una vez por todas reformen las costumbres políticas, mantengan el orden público, y creen políticas de desarrollo.

cia de lo que puede causar con su decisión. Pues, como se acaba de decir, a pesar de que la ley por sí sola no puede originar los cambios, suele ser el punto de giro donde las situaciones dejan de ser nocivas para convertirse en beneficiosas para el público.

los Estados Unidos, un país que confeccionó dicho traje constitucional a la medida de sus circunstancias sociales, políticas, económicas y culturales, las que, es posible dudarlo, no tenían absolutamente nada que ver con las colombianas y latinoamericanas de nuestra época pos independentista. Para ponerlo en términos geométricos, al tratar de meter al cuadrado dentro del triangulo, lógicamente quedaron trozos por fuera; imaginemos lo que puede ocurrir a un plano institucional. A su vez, cuando se habla del presidencialismo como una figura de resultados, no es fácil hasta ahora captar lo que quieren expresar aquellos que aceptaran tal idea. Si por efectividad debemos entender la labor de un Presidente que al no contar con mayorías parlamentarias debe hacerlas surgir valiéndose de todos los medios a su alcance, que asume una actitud apabullante ante un Congreso ávido de un poder que no tiene, y que a su vez ha aumentado a punta de carácter el inmenso aparataje de mecanismos de trabajo que tiene a su alcance, entonces sí, estamos ante una figura presidencial efectiva, pero efectiva para hacer valer sus propios postulados.

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Lo antes dicho justifica centrarnos en unos aspectos fundamentales que a continuación se exponen.

1.1.1 El predominio presidencial A diferencia de la Constitución que en 1789 redactaron los norteamericanos poniendo a los tres poderes públicos como tres iguales que mutuamente se frenan y se equilibran, nuestro constitucionalismo no ha sido muy prolijo en soluciones de esa clase. Durante el Congreso de Angostura 1 de 1819, Simón Bolívar propuso , inspirado en las instituciones británicas más que en las norteamericanas, la idea de un Estado central, una presidencia vitalicia, un senado hereditario, y la división de los ciudadanos en ac2 tivos y pasivos , según pudieran o no ejercer el sufragio. Sus tesis no fueron aceptadas, y se acordó establecer una Asamblea Constituyente en Cúcuta en 1821. El miedo de los convencionistas en el inmenso poder de Bolívar y sus generales marcó las decisiones que resul3 taron en una Constitución excesivamente centralista (por ejemplo, las ordenanzas departamentales debían ser dictadas por el Congreso); con un poder ejecutivo débil (los nombramientos presidenciales debían ser ratificados por el Senado, el Presidente no podía presentar proyectos de ley, no se le podían conferir facultades extraordinarias, y en caso de que asumiera el mando de las tropas en gue-

1 Iván Vila Casado. Nuevo Derecho Constitucional, Parte General y Colombiana, Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2004, Pág. 177. 2 Los ciudadanos activos, con derecho al sufragio, eran aquellos poseedores de bienes y cultura, y los ciudadanos pasivos, en contraposición, eran los que nada tenían. 3 Iván Vila Casado. Ob. Cit., Págs. 188 a 190.

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rra, debía trasladar sus funciones al Vicepresidente). La Constitución de 1821 no agradaba mucho a Bolívar, quien proponía en cambio sustituirla por la reciente boliviana que él mismo había redactado, que implicaba un Presidente vitalicio, un Vicepresidente escogido por el primero y que lo sustituiría en caso de falta absoluta, muerte o renuncia, pero lo más curioso, dividía al legislativo en tres cámaras: La de los Tribunos, la de los Senadores, y la de 4 los Censores .

Tras la crisis, el mismo Simón Bolívar convocó en Bogotá al llamado “Congreso Admirable” en 1830, que fortaleció la figura presidencial al dotarla de un periodo de ocho años, sin posibilidades de reelección inmediata, de libre nombramiento y remoción de sus ministros, posibilidad de presentar proyectos de ley, salvo los impositivos, e incluso la posibilidad de nombrar obispos y arzobispos, en virtud del derecho de Patronato.

4 Iván Vila Casado. Ob. Cit., Pág. 192. 5 Iván Vila Casado. Ob. Cit., Págs. 196 y 197. 6 Iván Vila Casado. Ob. Cit., Pág. 209. 7 La Constitución de 1863 le dio al país el nombre de Estados Unidos de Colombia, y más que una federación establecía una confederación, pues implicó un desequilibrio entre los gobierno nacional y el de los estados: Estos se declararon soberanos, el gobierno de la Unión no podía intervenir militarmente

El corte autoritario de la norma de normas de 1843 fue reemplazada una década después, con una Constitución semifederal que le otorgó un ostensible poder al legislativo. Una nueva Carta, la de 1863, en la que solamente participaron los liberales, estableció un federalismo extremo, que debilitó considerablemente el poder del ejecutivo y el legislativo frente a los 7 estados miembros de la Unión . Los excesos de los liberales radicales, fueron pagados con una venganza conservadora en 1886. Vila

Al disolverse la Gran Colombia, la Constitución de 1832 replicó el débil ejecutivo de la Carta de 1821.

La crisis subsiguiente ocasionó la dictadura bolivariana entre 1828 y 1830, tiempo durante el cual llegó a contemplarse incluso la idea de una monarquía constitucional, tal como se deriva del acta del Consejo de Minis5 tros de 1830, citada por Vila Casado .

Al disolverse la Gran Colombia, la Constitución de 1832 replicó el débil ejecutivo de la Carta de 1821, situación que fue revocada por una ampliación del poder presidencial en la de 1843, que entre sus puntos destaca6 dos, establecía que la objeción presidencial a una ley aprobada por el Congreso implicaba que éste no podía insistir en ella hasta pasado un año, y además reducía únicamente a seis casos la responsabilidad presidencial.

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Casado , agrega algo al respecto que es muy diciente para nuestra historia: “la actitud sectaria, confrontacionista e irreductible del radicalismo impidió que se aprovechara una oportunidad histórica para unir al partido liberal, lo que posiblemente habría evitado la catástrofe de 1885 y las décadas de represión y oscurantismo que siguieron”. Los conservadores reaccionaron con fiereza al desagrado que les produjo el fanático texto federal de 1863, que quiso ser contrarrestado con la idea expresada por el presidente Núñez en su exposición al Consejo Nacional Constituyente de que “Las Repúblicas deben ser autoritarias, so pena de incidir en permanente desorden y aniquilarse en vez de progre9 sar” , y acogida por el redactor de la Constitución, Manuel Antonio Caro, que desde ese momento le imprimió a Colombia el talante centralista, clerical y autoritario en el que viviría hasta 1991.

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Todos sabemos que en la práctica la Carta de 1886 estableció una mo10 narquía electiva , que a través del Estado de Sitio ampliaba los ya de por sí inmensos poderes presidenciales. La Constitución fue reformada en diversas ocasiones, pero la de 1968

originó una hipertrofia presidencialis11 ta que amplió en forma protuberante las facultades del Presidente frente al Congreso, con la creación del estado de emergencia económica, la intervención en la economía a través del Banco de la República, la iniciativa exclusiva para presentar proyectos de ley de corte presupuestal, económico, financiero y de estructura de la administración nacional. A pesar del establecimiento de un Estado social de derecho, de garantías para el cumplimiento de la Carta de Derechos y la descentralización administrativa, la Constitución de 1991 no estableció un verdadero sistema de frenos y contrapesos, tal y como era de esperarse para un sistema presidencial, que continuaba dando primacía al ejecutivo dentro de las labores institucionales. El desequilibrio es consistente, no puede dudarse ello, cuando el Presidente, sin contar con un Congreso igual de fuerte, suma a sus amplias facultades constitucionales, otras más de orden cotidiano, como la disposición de la organización del Estado, y más aún, cuando cuenta con el poder de disponer de una burocracia estatal consistente en 400 mil funcionarios.

en los estados, que mantenían cada uno su propio ejército, y al mismo tiempo los actos del Congreso o del Presidente podían ser anulados por la mayoría de las legislaturas estatales. Las facultades constitucionales presidenciales eran tan reducidas, que Álvaro Tirado Mejía, citado por Vila Casado, Iván. Ob. Cit., Pág. 230, expresó que los presidentes de aquel periodo “ni reinaban, ni gobernaban y limitaban su papel al sacrosanto lema de: dejar hacer”. 8 Iván Vila Casado. Ob. Cit., Pág. 239. 9 Citado por Iván Vila Casado. Ob. Cit., Pág. 244. 10 Al respecto resulta apreciable la anécdota que refiere Carlos Restrepo Piedrahita. “El síndrome del presidencialismo en Colombia”, en Temas de Derecho Público, Bogotá, No. 16, Universidad Externado de Colombia, 1989. El profesor colombiano cuenta que cuando un delegado de la constituyente de 1886 se acercó con timidez al ideólogo de esa Carta Fundamental, don Miguel Antonio Caro, para comentarle que en su parecer habían hecho una “Constitución monárquica”, éste le respondió: “Desgraciadamente electiva”.

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Para empezar, se asegura que el fuerte presidencialismo nos viene a los latinoamericanos de nuestro deseo por un gobierno fuerte, pero que sea capaz de deslindar claramente los límites entre una democracia y una dictadura; ese acto de conciencia gubernamental no fue una cosa que en el pasado nuestros gobernantes tuvieran muy clara. Ello responde, según Au-

gusto Hernández Becerra , a “una especie de demanda sicológica por gobiernos fuertes que en el actual periodo constitucional siembran de dificultades el desarrollo pleno del principio de separación de poderes” y a “la concentración de poder resultante del sometimiento voluntario del Congreso al gobierno por razón de componendas políticas o de simple corrupción”. El crecimiento de los poderes presidenciales en detrimento de los del legislativo ha tenido mucho que ver con aquello que Josep M. Colomer y Gabriel L. Negretto llaman la “gobernanza presidencial”, es decir, la combinación de una representación electoral adecuada, sumada a una composición compatible de partidos políticos en los diversos cargos, a lo que se agrega una toma efectiva de decisiones institucionales para producir resultados políticos capaces de crear amplia 14 satisfacción entre los ciudadanos . Es decir que, en aras de alcanzar “gobernanza”, se le han proporcionado a los presidentes soluciones que le permitan alcanzar “gobernabilidad”. La solución, a nuestra manera de ver, ha consistido en ampliar el margen de

11 Iván Vila Casado. Ob. Cit., Págs. 264 a 266. 12 Tomado de Iván Vila Casado. Ob. Cit., Pág. 89, quien a su vez lo citó de Pedro Planas. “Regímenes políticos contemporáneos”. 13 Augusto Hernández Becerra. “Separación de poderes y representación en el presidencialismo americano”, en Autores Varios. Sistema representativo y democracia semidirecta, Memorias del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, 2002, Págs. 317 y 318. 14 Joseph M. Colomer y Gabriel L. Negretto, “La gobernanza de la democracia presidencial”, en Autores Varios. Autores Varios. Relaciones entre gobierno y congreso, Memorias del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, 2002, Págs. 79 a 124. Los autores utilizan el término “gobernanza” (arte o manera de gobernar), diferente de “gobernación” (acción y efecto de gobernar) y de “gobernabilidad” (cualidad de gobernable), tal y como aparecen diferenciados en la edición 22ª del Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua.

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La discusión sobre la primacía presidencial no es sólo colombiana, sino también continental, pues resulta claro que el experimento del presidencialismo solamente ha tenido una feliz solución de continuidad en el país donde fue creado, y todo ello ha sido así por las especiales circunstancias para las que fue imaginado. Tan palpable es esta situación, que John Adams, firmante en la Declaración de Independencia y segundo presidente de los Estados Unidos de América, exclamó: “¿Hay en la Historia una Constitución más complicada de balanzas que la nuestra? […] Hay en ello una complicación sutil de balanzas que, en cuanto yo recuerde, es una invención nues12 tra propia, y nos es particular” . En el intermedio de dicha frase, Adams cita ocho balanzas que retomaremos en el punto 1.2.

acción para el Presidente, como si el Congreso, en lugar de ser su igual jerárquico, fuera un obstáculo sin sentido en la arquitectura constitucional.

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A este paso, se ha llegado a una falsa impresión de separación de poderes que salvan la cara de la figura presidencial, que, irremediablemente, siempre acaba necesitando más poder del que por naturaleza tiene, y del que acaba recibiendo; ello ha implicado que desde un principio el poder del Presidente rompa la lógica de frenos y contrapesos. Tal situación se da porque el Presidente de la República acaba asumiendo poderes “metaconstitucionales”, es decir, aquellos que van más allá de los que la Constitución le otorga. Tal es el caso del poder que tiene sobre la burocracia nacional, que le permite hacer uso de los cargos para propósitos electorales, o peor aún, para pagar favores legislativos, lo que claramente no estaba en la mente de ningún constituyente cuando le dio al Ejecutivo la facultad de organizar al Estado. Si a lo previamente dicho sumamos la recientemente aprobada reelección (Art. 197 C.N.), la iniciativa legislativa presidencial (Art. 154 C.N. y Arts. 140-2 y 142 de la Ley 5ª de 1992-Reglamento del Congreso), la preparación exclusiva del presupuesto (Art. 346 C.N.), su control excluyente del gabinete (Art. 189-1 C.N.), la ampliación de facultades de que puede hacer uso en los estados de excepción (Arts. 212 a 215 C.N. y Ley Estatutaria 137 de 1994), su potestad reglamen-

taria (Art. 189-11 C.N.), su restringida responsabilidad (Art. 198 C.N.), su fuero (Art. 199 C.N.), y las funciones que cumple frente al Congreso (Art. 200 C.N.), entre otras, que convierten a la figura presidencial en un ser constitucionalmente omnisciente, tenemos a un Presidente colombiano que va más allá de los poderes de un Presidente estadounidense que convive en un sistema de balanzas, que teóricamente quisimos asumir como nuestro. Paradójicamente, y para nuestro propio bien, la Constitución de 1991, al configurar un Estado social de derecho, le puso unos frenos que, pensamos, en principio no fueron considerados como tales, y que además resultan antitécnicos, porque, se supone, las balanzas debían provenir de las demás instituciones del Estado, y no de circunstancias que luego acabaron dándose en la práctica. En este caso nos estamos refiriendo a la Carta de Derechos, que se convierte en el nuevo eje constitucional colombiano, pues pone ahora al Derecho al servicio de los derechos, y no a estos al servicio del primero. A ello sumamos la importante labor que la Corte Constitucional ha cumplido a lo largo de su corta historia, en defensa de los derechos fundamentales, y sobre todo, al hecho de que el Artículo 188 constitucional de entrada le impone al Presidente de la República la obligación de garantizar los derechos y las libertades de todos los colombianos, que no son otros que aquellos reconocidos en la Carta Fundamental de 1991, e inclusive algunos derivados.

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Lo que resulta indudable es que en la actualidad la institución presidencial está mejor que nunca, sobre todo para aquellos panegiristas del fuerte liderazgo del ejecutivo, que entre otras cosas, cuentan entre sus filas con congresistas que parecen haber convertido al Congreso en una mera estación de tránsito de las políticas presidenciales, quien, al no verse sometido a ninguna clase de control por parte del legislativo, “puede incluso insistir, sin mayores consecuencias jurídicas para su continuidad en el cargo, con perspectivas rechazadas por el Congreso, limitándose a cambiar las caras de quienes asumirán responsabilidad política frente a los distintos requeri15 mientos parlamentarios”

15 Eloy Espinosa-Saldaña B., en Autores Varios. Relaciones entre gobierno y congreso, Memorias del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, 2002, Pág. 195. 16 Resulta curioso que la Constitución venezolana de 1999 permita que el Presidente disuelva la Asamblea Nacional (el congreso unicameral), si en una misma legislatura esta rechaza a tres de sus vicepresidentes. Al respecto resultan dicientes las palabras de Manuel Camacho Solís, en su texto “¿Qué Estado y Qué Pacto?”, en Autores Varios. Relaciones entre gobierno y congreso, Memorias del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, 2002, Pág. 73: “Su nueva Constitución, y el poder presidencial, personal, que de ella se deriva, están siendo severamente cuestionados y son disfuncionales. […] Por lo pronto, el proceso constitucional venezolano ha servido para alertar a muchos, en otras partes de Iberoamérica, sobre los riesgos que representa para la democracia la combinación de un vacío político, un líder carismático y un proceso de cambios constitucionales sin frenos ni contrapesos”.

Además, censurar a un ministro no tiene ningún efecto vinculante sobre la política presidencial, pues, basta con cambiar el rostro, pero no las directrices generales del gobierno. Por otra parte, la mayoría absoluta exigida para su aprobación (Art. 119-11 Ley 5ª de 1992-Reglamento del Congreso), ha hecho imposible la salida de un solo ministro desde su implantación en 1991.

Lo que sí podemos decir es que el Presidente forma parte del imaginario colectivo por la centralización de la gestión pública.

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De ahí que la figura por excelencia del control político, la moción de censura, (contemplada en los Artículos 135-8, 135-9 de la C.N., y Artículos 18-7, 29 a 32, de la Ley 5ª de 1992Reglamento del Congreso), sea de

gran inutilidad, pues las diferentes legitimidades de nacimiento entre nuestro Presidente y nuestro Congreso implican que entre sí no puedan 16 exigirse ni la dimisión ni la disolución , lo que en últimas significa que la moción de censura forma parte de un trípode equilibrante del que forma parte junto con la cuestión de confianza y el derecho de disolución. Ello agrega otro punto de inconveniencia para que pueda existir en soledad una moción de censura, tal como se practica en el presidencialismo.

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Como consecuencia del débil control político, que sería en extremo diferente si Colombia acogiera un sistema parlamentario de gobierno, el profesor Eloy Espinosa-Saldaña B. ha establecido como patología consecuencial que consiste en “1) la abdicación parlamentaria del empleo de las potestades de control del quehacer gubernamental que le han sido atribuidas; o 2) el surgimiento de un clima político tenso, en el cual unos y otros pujan por la puesta en práctica de aquellas posibilidades de acción que constitucionalmente le han sido re17 conocidas” , a lo que podemos agregar que el clima de inestabilidad política conlleva a situaciones que nos son comunes por las noticias de otros países, pero que no son las nuestras: Cierre indebido de la institución congresional; terminación anticipada del mandato presidencial; o en el peor de los casos, un golpe de Estado con activa participación de las fuerzas armadas. El prólogo paradójico de nuestra idiosincrasia, es que siempre el que acaba desacreditado de todos aque-

llos problemas es el Congreso, y de contera el sistema representativo en su conjunto. Lo que sí podemos decir es que el Presidente forma parte del imaginario colectivo por la centralización de la gestión pública, que por regla general proviene de entidades con presencia nacional, adscritas a la presidencia. Por algo, tras cada problema o desastre, la mayoría de los afectados ha18 blan de pedir la ayuda del gobierno . Hasta el momento, podemos acogernos a las cuatro causas referidas 19 por Hernán Salgado Pesantes para explicar el papel protagónico del ejecutivo presidencial. Primero, el Ejecutivo es un órgano de estructura unipersonal o monista, lo cual vigoriza su papel, pues le proporciona unidad e inmediatez en su acción, lo que está claramente relacionado con la naturaleza del sistema presidencial.

17 Eloy Espinosa-Saldaña B. Ob. Cit., Pág. 195. 18 En ese sentido, piénsese en cómo hasta los gobernadores departamentales suelen convertirse en meras correas de transmisión entre sus comunidades y el gobierno nacional. Mirando más atrás, a la historia estadounidense, se puede decir que el Gobierno Federal, ha tenido cierta tendencia a encarnarse en la figura del Presidente. El antecedente de tal tendencia fue la “Gran Depresión” de los años veinte y treinta del siglo XX, que para ser solucionada requirió de un plan llamado el New Deal, ideado por el presidente demócrata Franklin D. Roosevelt que implicó por primera vez la aceptación de la sociedad a la intervención del gobierno en amplios aspectos de la vida nacional. La brillante ejecución del plan convirtió a Roosevelt en un santo laico para las masas de desposeídos y desempleados, y luego lo convirtió en un superhéroe de carne y hueso que fue capaz de resolver la horrenda crisis económica, y derrotar a la Alemania nazi y al Japón imperial durante la Segunda Guerra Mundial. El brillo que la institución presidencial recibió durante los 12 años de gobierno rooseveltiano sirvió para ampliar las prerrogativas de intervencionismo del Ejecutivo. Incluso los estados federados, muy recelosos de su autonomía, no tienen ningún reparo en voltear la mirada a sus prerrogativas cuando el gobierno federal los hace parte de amplios planes financieros, donde la Unión proporciona los fondos y los estados se encargan de la ejecución (‘federalismo cooperativo’), de lo que se ha derivado un amplio foco de corrupción en los Estados Unidos. 19 Hernán Salgado Pesantes. “La hegemonía del ejecutivo en el sistema presidencial de Latinoamérica. Entre el mito y la realidad”, en Autores Varios. Relaciones entre gobierno y congreso, Memorias del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, 2002, Págs. 546 y 547.

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Segundo, el rápido desarrollo de los servicios públicos y su enorme ampliación a diversas esferas de la vida social e individual, han hecho que se le otorgue al Ejecutivo un cúmulo de mayores atribuciones para así dar alcance a las necesidades colectivas. Ello a su vez encuentra su justificación por el papel que damos a la figura presidencial, pues lo encargamos de dirigir, ejecutar y orientar la política y la administración.

Cuarto, en manos presidenciales no solamente se han puesto mecanismos para dirigir la política y la administración, sino también la dirección de las fuerzas armadas para defender la soberanía nacional, pero sobre todo el orden público, así como herramien-

1.1.2 El Congreso ante el Presidente El Congreso suele ser la rama más cuestionada de todas aquellas que conforman el poder público, porque los actos perversos de uno solo de sus miembros acaban salpicando a los demás miembros en su conjunto; y cuando no se trata de corrupción, suele ser visto como el obstáculo necesario a los cambios inaplazables que necesita una nación. La gran dificultad al momento de definir el problema está en la distribución del poder; porque definir la constitución de un Estado no es sino establecer la distribución que se hará del poder público, conocer cuál es su naturaleza, cómo será su ejercicio, pero lo más importante, tratar de evitar su abuso y su perpetuación. Todo ello quedaría reducido a la máxima de Montesquieu de que le pouvoir arrête le pouvoir (el poder detiene al poder), idea de la que parte el sistema de frenos y contrapesos (checks and ba-

20 Por Estado de Bienestar se entiende el concepto, surgido en la segunda mitad del siglo XX, que parte de la premisa de que el gobierno de un Estado debe ejecutar determinadas políticas sociales que garanticen y aseguren el ‘bienestar’ de los ciudadanos en determinados marcos como el de la sanidad, la educación y, en general, todo el espectro posible de seguridad social. Estos programas gubernamentales, financiados con los presupuestos estatales, deben tener un carácter gratuito, en tanto que son posibles gracias a fondos procedentes del erario público, sufragado a partir de las imposiciones fiscales con que el Estado grava a los propios ciudadanos. En este sentido, el Estado de bienestar no hace sino generar un proceso de redistribución de la riqueza, pues, en principio, las clases inferiores de una sociedad son las más beneficiadas por una cobertura social que no podrían alcanzar con sus propios ingresos. En general, casi todos los grupos políticos de las sociedades desarrolladas ejercitan políticas tendentes a conseguir un cierto Estado de bienestar. Pese a ello, sí existen diferencias entre las políticas que en este sentido aplican los partidos de tendencia liberal más conservadora (que entienden el Estado de bienestar como la garantía de que ningún individuo subsista por debajo de un mínimo umbral de calidad de vida) y las formaciones socialistas o socialdemócratas (para las cuales el Estado de bienestar significa la posibilidad de construir una sociedad más justa y solidaria).

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Tercero, la teoría constitucional de la posguerra le dio al Estado un papel de mayor intervención en la vida de los individuos para proteger y satisfacer los derechos sociales, económicos y culturales. Ello, necesariamente, ha debido ser replicado en los programas presidenciales concretos, y en el establecimiento de un cierto Estado de 20 Bienestar (welfare state), que en muchos casos desemboca en el populismo; y,

tas destinadas a resolver los impredecibles problemas económicos y financieros propios de una época de globalización.

lances) establecido por los norteamericanos en su Constitución.

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Toda discusión acaba frenada por el ejercicio de tan sublime y elocuente idea. ¿Cómo puede achacarse el entorpecimiento del Congreso, cuando éste acaba maniatado por el poder del Presidente? Del primer interrogante surge un segundo, más inquietante: ¿Quién frenará los excesos presidenciales, si en principio no existe una institución con instrumentos para hacerlo? Por supuesto, una asamblea legislativa no necesariamente asume una posición de victimización por la reducción de su poder, y ello no debe entenderse tampoco como una liberación de su función de ejercer el contrapeso que le corresponde. La idea a la que tratamos de llegar, es que el Congreso cuando es puesto frente al Presidente, suele estar en una seria posición de desventaja que iremos exponiendo en el transcurso de este punto.

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Lo que podía resultar lógico, que no se dejara indemne al Legislativo frente al Ejecutivo, en la realidad ha acabado con raquíticos intentos por parte del Congreso de ejercer el control político que en teoría le corresponde, pero para el que no está hecho ni por diseño institucional, ni por naturaleza. Así mismo, en términos de representación, podría decirse que mientras

el Presidente de la República representa a una porción de los ciudadanos, el Congreso refleja al cien por ciento de ellos, por lo que en estricta matemática electoral incluso el eje de la política pública debe girar desde una posición eminentemente presidencialista a una congresional. Llevado a la práctica, podemos así mismo decir que el servidor público del orden nacional a que tiene mayor acceso el ciudadano es el congresista; de otro lado, el Congreso es el reflejo de la composición partidista del país, situación que no necesariamente puede predicarse del Ejecutivo. De esta forma, si el Legislativo no actúa con independencia, y la coordinación que se espera de él está circunscrita al hecho de que obra como un actor pasivo en la configuración de la ley, entonces podemos concluir que no existe equilibrio institucional, y que el clásico sistema de separación de poderes no es más que una de las formas de autoengaño en el que convivimos frente a nuestro sistema político, de ahí que lo mínimo que puede esperarse, como contrapartida, es que el Congreso no se convierta en un foro de aplauso. Tal situación en un sistema parla21 mentario , por ejemplo, es contrarrestada en aquel por el amplio estudio previo que debe adelantar el Gobierno (es decir, el colegiado resultante de la suma del jefe del Gobierno y del Gabinete) antes de dar origen a una norma.

21 El tema es desarrollado más ampliamente en la tesis de grado “Condiciones de aplicabilidad del Sistema Parlamentario en Colombia”, escrita por este autor en la Universidad Santiago de Cali.

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evitar que éstas incurran en arbitrariedad o generen inseguridad jurídica”, a lo que agregaremos que tal prueba a que es sometido el Gobierno en el parlamentarismo acaba equilibrando el carácter poco técnico que pueda tener en algún momento la Cámara Baja, que debe estar facultada para tener acceso a todos los documentos recabados para justificar los antecedentes de un proyecto de ley. Una justificación tan exigente serviría en el presidencialismo para compensar su exceso de poder, pero al mismo tiempo alcanzaría de rebote a complementar la función que al final le da al Congreso su capacidad de contrarrestar al Ejecutivo, pero que como hemos estudiado es la más mezquina de medios: El control político. En el presidencialismo, a excepción del norteamericano, no existen verdaderas comisiones de investigación, como concluye Juan Carlos Moncada Zapa23 ta . Para empezar, el poder emplaza-

Murillo de la Cueva concluye mejor que nosotros, al decir que tales exigencias “constituyen un test en toda regla para eliminar en lo posible la producción de leyes innecesarias e inviables y para 22 Enrique Lucas Murillo de la Cueva. “El Gobierno ante el Parlamento”, en Autores Varios. Relaciones entre gobierno y congreso, Memorias del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, 2002, Págs. 284 y 285. Dichas exigencias constituyen el test a que hacemos referencia en el punto 1.1.3 de la Sección Segunda, del Capítulo I, cuando hablamos de la Función Legislativa, en la tesis de grado “Condiciones de aplicabilidad del Sistema Parlamentario en Colombia”, escrita por este autor en la Universidad Santiago de Cali. 23 Juan Carlos Moncada Zapata. “En Colombia no existen comisiones de investigación parlamentaria”, en Autores Varios. Relaciones entre Gobierno y Con-

Congreso cuando es puesto frente al Presidente, suele estar en una seria posición de desventaja.

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Por ejemplo, el artículo 88 de la Constitución española lo ordena expresamente, y de ello se deduce que en la explicación de los antecedentes se deban incluir completamente el resultado de la ponderación de los intereses públicos y privados consultados en el curso de la elaboración del anteproyecto; la estimación de la incidencia de la futura ley en los ingresos, gastos y organización administrativa del Estado; la evaluación de su impacto en la economía pública y las privadas, y en las situaciones jurídicas preexistentes; la factibilidad, la posibilidad real de aplicación de la norma y de los resultados deseados atendiendo a los estudios hechos a futuro, agregándose a ello la determinación de la existencia de los medios necesarios para ello; y, la utilización de una técnica jurídica que dote a la disposición de claridad y precisión necesaria dirigida para su comprensión por los destinatarios, de manera que la norma pueda insertarse en el ordenamiento, se adecue al mismo y que evite conflictos en su aplicación.

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torio, consustancial para tal clase de comisiones, está asignado a las Comisiones Permanentes (Art. 137 C.N.), que son las siete aludidas en las Leyes 3ª y 5ª de 1992, y que se encargan de dar primer debate a los proyectos de ley o de reforma constitucional. La definición de dichas Comisiones contradice seriamente la referencia que previamente se dio de una 24 Comisión de Investigación , como una de carácter coyuntural, con un propósito ad hoc, y con un término específico al final del cual se disuelve. Las funciones que cumple son un híbrido entre el control político y la función le25 gislativa , que al decir de W. Keefe y M. Ogul, en “The American Legislative 26 Process” , tiene cuatro objetivos principales: a) Obtener la información necesaria para el control legislativo; b) Controlar el funcionamiento de la administración; c) Informar al público; d) Controlar el comportamiento de sus miembros (gastos electorales, corrupción, etc.)

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La principal conclusión a que podemos llegar es que si, en la actualidad, el Poder Ejecutivo se ha apropiado de cierta iniciativa que antes era privativa del Poder Legislativo, y lo ha hecho con cierta justificación, y por el otro lado la función que le queda, la de 27 control político , se encuentra tan

debilitada, entonces el Congreso que día a día se presenta ante el Presidente, es poco menos que una presa indemne de los embates presidenciales, que en lugar de amainar van in crescendo gracias al desequilibrio provocado por la reelección presidencial. La deseada fuerza del Congreso es acabada por los constantes actos de negociación política entre el Presidente y los congresistas individuales, que aunque son normales en el tránsito de poder en una democracia, son usados precisamente para socavar a esta. Ello implica necesariamente el incumplimiento de las funciones que los ciudadanos depositamos cada cuatrienio tanto en el Presidente como en el Congreso, por lo que no podemos olvidar que ambos son de la República de la que todos formamos parte. En ese sentido todos, como soberanos del poder, tenemos en frente a unos órganos que no ejercen soberanía sino subordinación frente al interés colectivo. “Por eso la noción de soberanía, que tiende a ser preterida, resulta central para entender que el cumplimiento de las funciones del poder no es potestativo de sus titulares, sino obligatorio. Alcanzar los fines del Estado no es algo que dependa del sentido en que se incline la voluntad de los titulares temporales de 28 los órganos del poder.”

24 Sobre las comisiones de investigación se hace referencia en los puntos 1.1.2, 1.1.3.1 y 1.3 de la Sección Segunda, del Capítulo I, en la tesis de grado “Condiciones de aplicabilidad del Sistema Parlamentario en Colombia”, escrita por este autor en la Universidad Santiago de Cali. 25 Juan Carlos Moncada Zapata. Ob. Cit., Pág. 387. 26 Citado por Manuel Bartlett Díaz. “El equilibrio de poderes y la función de control”, en Autores Varios. Relaciones entre Gobierno y Congreso, Memorias del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, 2002, Pág. 53. 27 Al respecto resulta interesante el análisis que elabora la Corte Constitucional, en su sentencia C-198 de 1994: “En efecto, ese control -que se realiza en nombre de la opinión pública- tiene como presupuesto

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De ahí que la dimisión de las funciones que le corresponden a los órganos implica desprenderse de su responsabilidad última frente al Estado al que gobiernan. En lo que respecta al Congreso, este debe impedir cualquier intromisión presidencial, y debe tener la audacia de poner en marcha los mecanismos de control que se le han 29 otorgado . Aunque, la verdad sea dicha, el sistema presidencial no le colaboraría mucho a esta pretensión, si la tuviera.

canas trataron, al momento de dejar una monarquía absoluta que consideraban autoritaria, hacerse cumplir por fin un ideal de libertad política, que empezaba por el simple hecho de poderse gobernar solos.

1.2 La crisis del sistema constitucional de frenos y contrapesos

Lo que ha sido recurrentemente pasado por alto es que los nacientes Estados Unidos de Norteamérica se dotaron a sí mismos de una figura de gobierno de una originalidad que fue ajustada precisamente a las circunstancias de la nación para que fuera creada. Al respecto, el segundo pre-

28 Diego Valadés. “Gobierno y Congreso: necesidad de una relación simétrica”, en Autores Varios. Relaciones entre Gobierno y Congreso, Memorias del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, 2002, Pág. 683 y 684. 29 Al respecto se ha pronunciado la Corte Constitucional en el siguiente sentido, en su sentencia C-246 de 2004: “Puede concluirse entonces, que en términos generales la fiscalización y el control son inmanentes a la consagración constitucional de la división de poderes, y no excepción a la misma, pues el control aparece como el instrumento indispensable para que el equilibrio, y con él la libertad, puedan ser realidad. Entre esos controles necesarios sobresale por su especificidad y por el carácter democrático y pluralista que lo inspira, el control ejercido sobre el Gobierno por parte del órgano de representación popular. En efecto, el control que ejerce el legislativo sobre el Gobierno es el paradigma de los controles de índole política, toda vez que, independientemente que se trate de un sistema parlamentario o presidencial, no puede ignorarse que al órgano ejecutivo se le ha dotado de facultades para la dirección del Estado, haciendo indispensable la adopción de herramientas de control que garanticen el equilibrio entre los poderes constitucionales. De ahí que el Congreso, como máximo representante de la comunidad y tutor del principio democrático, esté llamado a ejercer una función especial que es la de contrapeso o control político frente a la actividad del Ejecutivo, con lo cual se produce una transformación en el rol que desempeña aquél órgano en el escenario de las instituciones estatales, pues aparte de su función primigenia de legislar debe controlar al que gobierna, es decir, al Ejecutivo, asegurando de esta forma un balance en el ejercicio del poder público”.

La deseada fuerza del Congreso es acabada por los constantes actos de negociación política entre el Presidente y los congresistas individuales.

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Como se ha señalado repetidamente, las repúblicas hispanoameri-

Para ello se apegaron a la invención norteamericana del gobierno presidencial, que consistió en la reelaboración de las doctrinas europeas liberales que establecían la necesidad de dividir en tres órganos el poder público.

sidente, John Adams (1797-1801), enumeraba así las “balanzas” presentes en la Constitución estadounidense: 1. Dieciocho Estados y algunos territorios contrapesan al Gobierno nacional. 2. La Cámara de Representantes contrapesa al Senado y el Senado contrapesa a la Cámara. 3. La autoridad ejecutiva contrapesa, en cierta medida, a la autoridad legislativa.

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4. El poder judicial contrapesa a la Cámara, al Senado, al poder ejecutivo y a los gobiernos de los Estados. 5. El Senado contrapesa al Presidente en todos los nombramientos para funciones públicas y en todos los tratados. 6. El pueblo tiene en sus manos la balanza contra sus propios representantes con las elecciones bienales. 7. Las legislaturas de los diferentes Estados contrapesan al Senado por elecciones sexenales.

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8. Los electores secundarios contrapesan al pueblo en la elección de Presidente. De las enumeradas en su tiempo, la primera y séptima balanzas no se encuentran vigentes, pues los Estados de la Unión son 51, y además por-que el

Senado es, a partir de la Décimo Séptima Enmienda (1913), de elección popular. A su vez, los principios que subyacen a la Constitución estadounidense provinieron de vigorosas discusiones en el marco de la convención que le dio origen, y luego fueron brillantemente sustentados por Alexander Hamilton (17571804), quien con la ayuda de John Jay, y con el que fuera cuarto presidente (1809-1817) y principal redactor constitucional, James Madison (1751-1836), redactó los ensayos de “El Federalista”, donde se pueden hallar las huellas que explican el espíritu (“the regular distribution of power into distinct departaments”, “the introduction of legislative balances and checks”, “the representation of the people in the legislature by 30 deputies of their own election”) de la más poderosa de las constituciones escritas. Los latinoamericanos no pudimos preciarnos de lo mismo en los albores de nuestro nacimiento republicano. Principalmente nos dedicamos a disponer de esa arquitectura institucional para ajustarla a unos propósitos concretos que no fueron otros sino los del caudillismo al que tanto temían los ideólogos civiles de la independencia en Latinoamérica. Antes de abordar el origen del sistema de frenos y contrapesos, sigamos al 31 profesor Augusto Hernández Becerra cuando descompone así las siete reglas que soportan el principio de separación de poderes:

30 Citados por Augusto Hernández Becerra. Ob. Cit., Págs. 311 y 312. 31 Augusto Hernández Becerra. Ob. Cit., Págs. 314 y 315.

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1. División orgánica originaria. Cada poder tiene una estructura y una organización originariamente distintas. 2. Especialización funcional. Cada dependencia se especializa en la tarea específicamente asignada. 3. Equilibrio. Los tres poderes participan de una dinámica de conservación del balance para garantizar la igualdad y contrarrestar amenazas a ella. 4. Control recíproco. Es preciso que el poder detenga al poder.

6. Independencia mutua. Cada poder se concentra en su tarea y tiene prohibido usurpar funciones propias de otro poder. 7. Coordinación. Al ser iguales, todos los poderes colaboran en el cumplimiento de los fines comunes del Estado.

1.2.1 Origen de los frenos y contrapesos Un sistema de frenos y contrapesos es aquel que propone atenuar el esquema de separación de poderes, agregándole una distribución de pode-

Al respecto, vale la pena hacer referencia al quiebre conceptual que pre33 senta Karl Loewenstein , cuando reevalúa el concepto clásico al decir que “Lo que en realidad significa la así llamada «separación de poderes», no es, ni más ni menos, que el reconocimiento de que por una parte el Estado tiene que cumplir determinadas funciones -el problema técnico de la distribución del trabajo- y que, por otra, los destinatarios del poder salen beneficiados si estas funciones son realizadas por diferentes órganos: la libertad es el telos ideológico de la teoría de separación de poderes. La separación de poderes no es sino la forma clásica de expresar la necesidad de distribuir y controlar respectivamente el ejercicio del poder político. Lo que corrientemente, aunque erróneamente, se suele designar como la separación de los poderes estatales, es en realidad la distribución de determinadas funciones estatales a diferentes órganos del Estado. El concepto de «poderes», pese a lo profundamente enraizado que está, debe ser entendido en este contexto de una manera meramente figurativa. En la siguiente exposición se preferirá la expresión «separación de funciones» a la de «separación de poderes».”, de lo que podría derivarse una concepción distinta

32 Gabriel L. Negretto Ob. Cit., Pág. 531. 33 Karl Loewenstein. Teoría de la constitución, 2ª Edición, Barcelona, Ediciones Ariel, 1970. Título original, Verfassungslehre, 1959, trad. de Alfredo Gallego Anabitarte, Pág. 55.

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5. Igualdad jerárquica. Los tres poderes se encuentran a igual nivel institucional y uno no puede sobreponerse a otro.

res que permita a un órgano frenar la iniciativa de otro cuando no exista el consenso. “La idea central de este mecanismo es mantener la separación 32 a través del equilibrio”.

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del tema en cuestión, pero para ello deberíamos revisar antes ciertas cuestiones previas. El caso es que la idea de los “checks and balances” (frenos y contrapesos) no era nueva cuando los revolucionarios norteamericanos decidieron lanzarse a poner en entredicho el poder británico. Ya antes el parlamentarismo inglés había hablado de una Constitución bien equilibrada que explica bastante bien lo que es un sistema parlamentario: “La concepción plural del poder en la “forma mixta” no significa división de poderes sino “participación” en el poder de los distintos estamentos y, a la vez, confusión y no separación de competencias: cada órgano realiza varias funciones y cada función es realizada por varios órga34 nos”. Bolingbroke empieza a hablar de los “frenos recíprocos” y del “equilibrium of powers”. Pero, “el modelo de checks and balances es ante todo empírico y funcional, no casual, como el mismo Bolingbroke dejaría muy claro: el equilibrio tiene como finalidad la libertad. […] El equilibrio, en suma, no es consecuencia de las relaciones humanas “naturalmente libres”, sino, por el contrario, requisito para que en esas relaciones humanas exista liber35 tad”.

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De esa manera, los independentistas estadounidenses importaron la idea de frenos y contrapesos inglesa,

con el fin de crear un gobierno de equilibrios, a diferencia de uno rígidamente separado. Pero mientras los ingleses pensaron la fórmula como una manera de explicar el nuevo orden que empezaban a vivir, con la presencia de un Parlamento beligerante, ante quien responden las recientes figuras del Primer Ministro y del Gabinete, y que podría socavar las libertades propias del individuo frente a la multitud, sus hijos norteamericanos le agregaron el mérito de querer construir un gobierno republicano bajo esos principios, con el propósito de salvaguardar tanto la libertad del individuo como la de la comunidad. Con tales influencias en mente, los libertadores latinoamericanos trataron de replicar un modelo constitucional muy específico que estaba bastante alejado tanto de los mezquinos intereses de los caudillos, como de las respectivas circunstancias nacionales, tal y como concluiremos al final de este punto. Pero a pesar de ello, el sistema de separación de poderes y de frenos y contrapesos fue puesto en marcha, con los ya conocidos efectos históricos en cada país de América Latina, quienes se sorprenden por los variados resultados que les han dado frente a su creador. Al mismo tiempo, el prestigio teórico con que pudiera contar este, se ve anulado por los nefastos resulta-

34 Manuel Aragón Reyes. Constitución y Control de Poder, Bogotá, Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, 1999, Pág. 19. 35 Manuel Aragón Reyes. Ob. Cit., Págs. 20 y 21.

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dos materiales que ha dado, incluso en su único feliz aplicador, los Estados Unidos. Como bien lo dice Gabriel 36 L. Negretto , “No es un diseño normativamente deseable puesto que se trata de un sistema que frustra tanto las posibilidades de formar mayorías legislativas con capacidad decisoria como de lograr decisiones rápidas y eficientes en casos donde los cambios de legislación se tornan necesarios o deseables para satisfacer las demandas de la ciudadanía”, a lo que agrega con gran presteza frente a América Latina, diciendo que el constitucionalismo de la región “ha moderado sus capacidades de bloqueo mutuo, sobre todo concentrando en el Ejecutivo el poder de promover cambios de legislación.”

2. Dar a cada rama una motivación distinta, fruto de la diversa relación que guardaría con el electorado. Con ello se evita que las diversas ramas puedan actuar en confabulación de propósitos para violentar el régimen democrático. De esa forma, el Presidente representaría al electorado nacional, el Senado a los estados federados, y la Cámara de Representantes a los electores de sus distritos. 3. Elecciones no concurrentes de presidente, diputados y senadores. Por ello las elecciones presidenciales se celebrarían cada cuatro años, las de representantes cada dos años, y las de senadores cada seis años, reno-

De esa manera, los constituyentes norteamericanos establecieron cuatro ejes sobre los que giraría una separación de poderes con frenos y contrape37 sos. Tales pueden señalarse así: 1. Otorgar a cada uno de los órganos un poder de veto que sirviera al mismo tiempo como arma de defensa e instrumento de control sobre los demás. De esta manera, el Ejecutivo

36 Gabriel L. Negretto Ob. Cit., Págs. 531 y 532. 37 Para una mayor ampliación, ver Gabriel L. Negretto. Ob. Cit., Pág. 534 a 536.

El modelo de checks and balances es ante todo empírico y funcional.

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Ese contraproducente resultado no era el pretendido por los padres fundadores americanos. El propósito precisamente era evitar la invasión que un órgano pudiera hacer en las funciones del otro, pues creían que ello llevaba directamente a la tiranía.

puede oponerse a la sanción de una ley, a menos que fuera superado por una especial mayoría legislativa; un Senado sin cuyo concurso no podría aprobar el Congreso una ley, ni el Ejecutivo sus nombramientos; un cuerpo judicial independiente capaz de declarar nulas las leyes que fueran consideradas contrarias a la Constitución.

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4. Los controles mutuos constitucionales se aplicaban a todos los órganos del Estado. Así, el Presidente nomina a sus secretarios, funcionarios de la administración, y a los jueces federales, pero estos debían ser ratificados por el Senado. A su vez, el Ejecutivo no podía obligarse mediante tratados internacionales sin la aprobación congresional, y en caso de faltas graves, sería cada cámara legislativa quien lo investigaría y lo juzgaría.

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vándose un tercio cada bienio. Así, cada uno de los funciones de los órganos respondería a intereses diferentes, fruto de los cambios de preferencias que en cada una de las elecciones manifestarían los ciudadanos. Con ello, se daba a las ramas el incentivo necesario para ejercer su poder de veto, pues debían responder a los intereses que los llevaron al poder.

De la misma forma, los bruscos cambios de legislación se imposibilitarían por el veto presidencial, pero sobre todo por el bicameralismo, que haría necesaria una amplia coalición, en la que las minorías podrían negociar sus intereses frente a las mayorías, lo que es descrito así desde las líneas de “El Federalista”: “En el gobierno republicano predomina necesariamente la autoridad legislativa. El remedio de este inconveniente consiste en dividir la legislatura en ramas diferentes, procurando por medio de diferentes sistemas de elección y de diferentes principios de acción, que estén tan poco relacionadas entre sí como lo permita la naturaleza común de sus funciones y su común dependencia de la sociedad”.

El principal defecto que se le endilga al sistema es la falta de eficacia, pues no sólo atasca el tráfico de poder político sino que pone a órganos con intereses contrapuestos y legitimidades iguales a gobernar a una nación. Tal síntoma en los regímenes latinoamericanos los ha llevado a evitar las funestas consecuencias, aplicando un remedio peor que la enfermedad: aumentando los poderes y funciones de uno de los órganos. Tal intento de evitar eso que llaman “ingobernabilidad” ha convertido al sistema presidencial en el mascarón de proa que legitima los excesos del gobernante de turno, quien puede así tomar decisiones unilaterales y, en ocasiones, extraconstitucionales, que son vistas por el conjunto de la sociedad como un mal necesario de un sistema de gobierno contradictorio que es incapaz de solucionar las situaciones críticas o de dar los cambios de política necesarios, cuando aquellos encargados de obrar están puestos, de entrada, en orillas distintas de un océano. Esa encrucijada ha acabado deslegitimando en Latinoamérica al sistema de frenos y contrapesos como diseño constitucional, y lo ha degradado hasta el extremo de desesperanzar a los ciudadanos frente al papel del Estado. De esa manera acabamos obviando el sistema tradicional de frenos y contrapesos del que erróneamente nos consideramos herederos, pero además pasamos por alto el hecho de que Estados Unidos planteaba, además de poder horizontal (entre órga-

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Dar más simetría a nuestro sistema de gobierno es asignatura pendiente, pues no debe resultarnos extraño pensar en revaluar aquél que elegimos sin muchos motivos hace dos siglos, y reorientarlo a otro distinto que cuente con aquello que somos como país. Pretender reclamarle simetría a un sistema presidencial desnaturalizado por nuestra práctica, pero que además por naturaleza causa conflicto, resultaría una tarea bastante desgastante y de resultados inciertos. Todo tendrá que ver con la audacia mental con que nos atrevamos a pensar en el futuro, audacia que los padres de la patria no tuvieron cuando hicieron nuestra primera Constitución, y que ahora parece nos corresponderá asumir, partiendo de la base de que dichos cambios son necesarios.

1.2.2 Aplicación colombiana de los frenos y contrapesos Partamos de la base de que el sistema de frenos y contrapesos es una ilusión a la colombiana. La Constitución de 1991 los contempló de forma teórica, pero al momento de dotarlos de herramientas para que se convirtieran en una realidad, realizó una maniobra evasiva que continuaron las disposiciones legales en la materia. Acabamos de estudiar, primero, siete reglas que definen al principio de separación de poderes, que en esencia son cumplidos por los más disímiles países que se han acogido a la fórmula presidencial; luego, hemos revisado los orígenes de los checks and balances como una concepción inglesa de “Constitución bien equilibrada” que luego fue tomada por los norteamericanos para poner en marcha la separación de sus tres órganos del poder público. De lo anterior resulta meridianamente claro que la separación de poderes es más fácil de concebir en la teoría y de llevar a la práctica, entre otras cosas porque forma parte de la centenaria tradición democrática occidental, y su justicia no es puesta en duda en ninguna de ellas; pero donde empieza a fallar una arquitectura constitucional es en los frenos y contrapesos que crea y desarrolla para poder ofrecer las ventajas de ubicar a los tres poderes como estructuras diferenciadas y coordinadas entre sí, que en últimas fue lo que propusieron tanto Montesquieu como sus seguidores estadounidenses.

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nos públicos), poder vertical (entre el estado federal y los estados federados); a su vez, la economía norteamericana estaba diversificada entre un floreciente sector agrícola (el Sur) y una potente zona industrial (el Norte), que a su vez venían de tradiciones diferentes (anglosajona al norte y francesa al sur), de visiones diferentes sobre el papel del Estado (central fuerte o federal fuerte), y así sucesivamente, que a fin de cuentas confluía en el deseo de un gobierno republicano. Si a ello se suman las tensiones internas adicionales, como la racial, entenderemos que la arquitectura constitucional imaginada por los norteamericanos respondía a unas necesidades muy disímiles que de alguna forma debían ser puestas a marchar bajo una misma bandera.

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De esta manera, tenemos que la labor en este punto será concentrar nuestra atención en la aplicación colombiana de los frenos y contrapesos, tal y como estos son concebidos, es decir, como el “proveer a cada una de las ramas del poder público de instrumentos con eficiencia suficiente para impedir los posibles excesos de las otras y lograr un equilibrio entre el principio democrático, representado en las mayorías, y en los derechos de las 38 minorías”. El catedrático Franklin Moreno 39 Millán hace una clasificación de cuatro puntos, necesarios “Para que los checks and balances puedan funcionar y cumplir su labor de mantener el equilibrio de poder y por consiguiente garantizar la libertad e igualdad de los ciudadanos”, la que a su vez nos sirve como parámetro para concluir que en Colombia los frenos y contrapesos no son más que una ilusión. Tal clasificación queda enumerada de la siguiente manera. 1. Que un órgano pueda controlar al otro mutuamente en el desempeño de sus funciones.

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2. Que dicho control no se extienda hasta el punto de impedir el desarrollo de sus funciones y la misma gobernabilidad se vea afectada. En otras palabras, que un órgano no pueda vaciar de contenido las funciones de otro órgano.

3. Que un órgano no tenga en forma exclusiva y excluyente la competencia para dictar aquellas medidas que garantizan el mantenimiento del poder político. 4. Que esté prohibido a un órgano otorgar a otras prebendas o favores de aquellos que no están en igualdad de condiciones a todos los ciudadanos. Por lo previamente expuesto, tenemos que la Constitución de 1991 planteó en su letra mecanismos básicos para el ejercicio de los dos primeros puntos, pues dotó al Legislativo de mecanismos de control político tales como la moción de censura (Art. 1358 y 9 C.N.), las citaciones (Arts. 115, 135-8, 137, 208 inc. 3 y 5 C.N.), la solicitud de informes (Arts. 135-9, 18912, 200-5 C.N.), el control presupuestal (Arts. 178-2 y 346 C.N.), el control durante los estados de excepción (Art. 241-3 en concordancia con los Arts. 114 y 138 inc. 4 C.N.), la función judicial que ejerce frente al Ejecutivo (Arts. 174, 175 y 178 C.N.), y la posibilidad de que el Presidente del Congreso sancione un proyecto para convertirlo en Ley de la República (Art. 168 C.N.), mientras que al Ejecutivo le permitió objetar los proyectos de ley que considere inconvenientes o inconstitucionales (Arts. 166 y 167 C.N.); a su vez, la división de poderes queda sentado en los Artículos 113 y 136 constitucionales, que, respectivamente, estable-

38 Iván Vila Casado. Ob. Cit., Pág. 87. 39 Franklin Moreno Millán. “Reelección presidencial inmediata y checks and balances”, en Autores Varios. Aspectos jurídicos y políticos de la reelección. Observatorio, Cali, No. 1, junio de 2005, Universidad Santiago de Cali Editorial, Pág. 19.

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cen la existencia de un Ejecutivo, Legislativo y Judicial que actúan separada pero coordinadamente, y la prohibición de que las cámaras legislativas intervengan en funciones que corresponden a otras ramas. Todo lo explicado suena muy bien en el papel, pues resultaba lógico que el constituyente colombiano de 1991 estableciera mecanismos que dividieran las labores, pero al mismo tiempo posibilitaran el ejercicio de los frenos y contrapesos que debían complementar la separación de poderes.

También hicimos suficiente ilustración sobre el predominio presidencial, del que enumeramos en el punto 1.1.1 de esta Sección una serie de facultades, que consistían en: · Reelección presidencial (Art. 197 C.N.)

Ejercer los checks and balances no significa, primero, que estos sean llevados a la práctica.

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Pero el hecho de que exista la posibilidad de ejercer los checks and balances no significa, primero, que estos sean llevados a la práctica, y segundo, que estos logren la efectividad que podría esperarse. Sobre la primera hipótesis hemos hablado ya cuando hacíamos referencia a la efectividad de la moción de censura en el presidencialismo, cuando mencionábamos que el Congreso había sido puesto en una posición donde poco a poco iba dimitiendo de sus labores para convertirse en una estación de paso del Ejecutivo, y cuando mencionábamos la audacia que debían tener nuestros congresistas para ejercer las obligaciones inmanentes a su cargo.

· Iniciativa legislativa (Art. 154 C.N. y Arts. 140-2 y 142 de la Ley 5ª de 1992-Reglamento del Congreso) · Preparación exclusiva del presupuesto (Art. 346 C.N.) · Control excluyente del gabinete (Art. 189-1 C.N.) · Ampliación de facultades de que puede hacer uso en los estados de excepción (Arts. 212 a 215 C.N. y Ley Estatutaria 137 de 1994) · Potestad reglamentaria (Art. 18911 C.N.) · Restringida responsabilidad (Art. 198 C.N.) · Ordenación burocrática (Art. 1891, 2, 13, 14, 15 y 16 C.N.) · Fuero presidencial (Art. 199 C.N.), y · Las funciones que cumple frente al Congreso (Art. 200 C.N.) Al respecto, vamos a centrarnos en las figuras de la reelección presidencial, la iniciativa legislativa, la potestad reglamentaria, y la ordenación burocrática, que son las que en últimas acaban quebrando los dos puntos finales a que hacíamos referencia

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para determinar que en Colombia tenemos un sistema de checks and balances sumamente imperfecto, de lo que la democracia colombiana ha derivado las serias consecuencias históricas que, aunque no son tan graves como la de los demás países latinoamericanos, nos han llevado a las cíclicas crisis a que debemos enfrentarnos. Empecemos por los efectos de la 40 reelección presidencial , contemplada en el Artículo 197 constitucional. El principal efecto que de entrada puede observarse, es la necesidad de garantías para todos aquellos que se enfrenten al candidato-Presidente, las que se han salvado a través de la Ley de Garantías Electorales de junio de 2005. Pero el que está por verse es el impacto más profundo sobre el equilibrio de poderes: El de los períodos, que la Constitución ha calculado tomando en cuenta a un Ejecutivo que permanecería solamente cuatro años en el Solio de Bolívar.

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Como ejemplo de tal caso tenemos a los magistrados de la Corte Constitucional quienes son elegidos (Art. 239 C.N.) por el Senado de la República para periodos de ocho años de ternas enviadas por el Presidente, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado; de la misma manera, el Presidente de la República interviene en

forma exclusiva en la elaboración de la terna para elegir a los magistrados de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura (Art. 254 C.N.), del Defensor del Pueblo (Art. 281 C.N.), y del Fiscal General de la Nación (Art. 249 C.N.), mientras que en conjunto con otras Ramas concurre a la elección del Procurador General de la Nación (Art. 276 C.N.). Por otro lado, no olvidemos que es el Ejecutivo quien elige a los miembros del Consejo Nacional de Planeación (Art. 340 C.N.). Al respecto sólo queda dejar el interrogante de los efectos que pueda producir tal preeminencia en la conformación de entidades tan importantes para el Estado social de Derecho, en el caso en que el Presidente de la República pueda permanecer durante cuatro años más en la Casa de Nariño. Por otra parte, al Ejecutivo se le ha conferido la iniciativa legislativa de conformidad con el Artículo 154 de la Constitución Nacional lo que de por sí lo pone en pie de igualdad funcional con el Congreso de la República. Pero a ello debemos sumar que la Ley 5ª de 1992, el Reglamento del Congreso, en sus Artículos 140-2 y 142 pone en su cabeza una competencia legislativa de carácter excluyente, lo que a su vez implica una restricción al ejercicio de la facultad legislativa inherente al

40 Resulta curioso que palabras pronunciadas con displicencia y condescendencia para otros países latinoamericanos, con el paso del tiempo acaben siendo propicias para nosotros. El columnista Carlos Blanco, al referirse a los casos de Brasil (Cardoso), Argentina (Menem) y Perú (Fujimori) expresaba lo siguiente: “El tema de la reelección presidencial está apuntando a las dificultades de gobernabilidad que afectan a la región, pero, sobre todo, a la inadecuación del sistema presidencialista, al menos en la forma en que está vigente. El que el presidencialismo se refuerce con apoyo parlamentario y popular, no les sustrae razones a quienes pensamos que la actual tentación reeleccionista es parte de su crisis”. Esta frase de 1997, sin quererlo, acaba indicando las claves de nuestro propio tránsito hacia la reelección presidencial.

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mandato de los congresistas. La lista del Artículo 142 citado, habla por sí sola: 1. Plan nacional de desarrollo y de inversiones públicas que hayan de emprenderse o continuarse. 2. Estructura de la administración nacional. 3. Creación, supresión o fusión de ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional. 4. Reglamentación de la creación y funcionamiento de las corporaciones autónomas regionales.

6. Autorizaciones al gobierno para celebrar contratos, negociar empréstitos y enajenar bienes nacionales. 7. Fijación de las rentas nacionales y gastos de la administración (presupuesto nacional). 8. Banco de la República y funciones de competencia para su junta directiva. 9. Organización del crédito público. 10. Regulación del comercio exterior y fijación del régimen de cambio internacional.

12. Participaciones de los municipios, incluyendo los resguardos indígenas, en las rentas nacionales o transferencias de las mismas. 13. Autorización de aportes o suscripciones del Estado a empresas industriales o comerciales. 14. Exenciones de impuestos, contribuciones o tasas nacionales. 15. Fijación de servicios a cargo de la Nación y de las entidades territoriales. 16. Determinación del situado fiscal, esto es, el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los Distritos Especiales de Cartagena y Santa Marta. 17. Organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos que estarán sometidos a un régimen propio. 18. Referendo sobre un proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley. 19. Reservación para el Estado de determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, con indemnización previa y plena a las personas que en virtud de esta ley

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5. Creación o autorización de la constitución de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta.

11. Fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública.

queden privadas del ejercicio de una actividad lícita. 20. Leyes aprobatorias de los tratados o convenios que el gobierno celebre con otros Estados o con entidades de derecho internacional.

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PAR. — El Gobierno Nacional podrá coadyuvar cualquier proyecto de su iniciativa que curse en el Congreso cuando la circunstancia lo justifiquen. La coadyuvancia podrá efectuarse antes de la aprobación en las plenarias. La elocuente disposición implica una verdadera batería presidencial frente a la labor que adelanta regularmente el Congreso, pues éste no puede iniciar cualquier actividad frente a los temas mencionados sin que medie petición del Presidente. Tal situación le da un inmenso margen de maniobra que le permite llevar a cabo transacciones con la inmensa correlación de poder político y económico que confluye en el Capitolio Nacional, y que encuentra interés en aquellos proyectos de competencia exclusiva que no son ciertamente del resorte del Ejecutivo, pero que están en sus manos, en razón de una disposición legal que deshace así el frágil equilibrio de poderes del que hablábamos previamente. Tal fortaleza se ve claramente potenciada en un escenario en que se halle presente un sistema de partidos debilitado, que convierte al Legislativo en una agrupación de individuos con poco o ningún interés de ejercer oposición política, y mucho menos de asumir y defender una posición ideológica.

El quiebre que de por sí representa la iniciativa legislativa presidencial, inexistente en el sistema de gobierno norteamericano, donde el Presidente se limita a hacer sugerencias, pero no cuenta con voluntad legislativa propia, se ve profundizado por la potestad reglamentaria y la ordenación burocrática de que dispone el despacho presidencial. La primera de ellas, la potestad reglamentaria, le es otorgada por el Artículo 189-11, que le permite, mediante decretos, resoluciones y órdenes, establecer el marco dentro del cual se dará cumplida ejecución a las leyes. Si la facultad anterior, la de disponer asuntos de legislación, resulta anormal a los checks and balances, la posibilidad de definir a la ley resulta inaudita, y representa la clara muestra de la ausencia que tiene el tercer punto al que previamente hicimos referencia. Piénsese, por ejemplo, en la facultad que tiene el Ejecutivo de fijar el régimen salarial de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, de que hace mención el Artículo 150-e, que es de iniciativa exclusiva suya, de conformidad con el Artículo 142-11 de la Ley 5ª de 1992; primero, ello le da un amplio espacio de influencia directa que le permite concitar amplias mayorías a su alrededor, a lo que se agrega el hecho de que incluso tiene interferencia en los emolumentos de los integrantes del órgano al que constitucionalmente le corresponde controlarlo.

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El inquietante nivel de facultades con que cuenta la institución presidencial, se cierra con la ordenación burocrática, quizá la más protuberante de todas las posibilidades que la Constitución le entrega para romper los frenos y contrapesos que en teoría son la esencia de nuestra separación de poderes. Así, y por disposición expresa del Artículo 189 constitucional, en sus numerales 1, 2, 13, 14, 15 y 16, cuenta con poderes de ordenación burocrática que le permiten: 1. Nombrar y separar libremente a los ministros del despacho y a los directores de departamentos administrativos.

13. Nombrar a los Presidentes, directores o gerentes de los establecimientos públicos nacionales y a las personas que deban desempeñar empleos nacionales cuya provisión no sea por concurso o no corresponda a otros funcionarios o corporaciones, según la Constitución o la ley. En todo caso, el Gobierno tiene la facultad de nombrar y remover libremente a sus agentes. 14. Crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la administración central, señalar

15. Suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la ley. 16. Modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley. De esa manera, los cargos del Estado se convierten en un botín de que puede disponer el Ejecutivo con el fin de organizar mayorías favorables que le permitan llevar adelante sus proyectos; paradójicamente el Estado que debe actuar de conformidad con los nobles principios establecidos en la Constitución, se convierte en el arma más idónea para romper los checks and balances que deberían impedir excesos, y que se encuentran en manos de los más interesados en las componendas burocráticas, a saber, los congresistas. Todo ello resulta paradójico con los casos estadounidense o británico. En el primer país, el Presidente en realidad no cuenta con el control de su Administración, pues de los más de dos millones de cargos federales solamente los más altos son de su nombramiento, pero el Senado debe ratificarlos para que se entiendan ocupados en propiedad.

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2. Dirigir las relaciones internacionales. Nombrar a los agentes diplomáticos y consulares, recibir a los agentes respectivos y celebrar con otros Estados y entidades de derecho internacional tratados o convenios que se someterán a la aprobación del Congreso.

sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos. El Gobierno no podrá crear, con cargo al tesoro, obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales.

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La experiencia británica es paradigmática, pues el Primer Ministro solamente dispone de alrededor de 100 ó 150 cargos que ocupa con miembros del partido. El concepto de Administración es real, y se la concibe como el servicio imperecedero e inmutable que el Estado debe prestarles a los ciudadanos, de allí que todos los funcionarios formen parte del Servicio Civil, y estén permanentemente en sus cargos, significando con ello que el Estado es ajeno a vaivenes políticos. Tal idea es llevada hasta el extremo de que el ministro nombrado tras las elecciones generales se encuentra a su despacho a un ministro permanente, que lleva varios años ejerciendo las funciones ministeriales. Las conclusiones que pueden sacarse tras lo que acabamos de revisar nos enfrentan con una situación pasmosa: El Presidente de la República cuenta con un cúmulo de acciones para dominar al sistema político. De ese dominio se deriva una nula presencia de los frenos y contrapesos que son indispensables para darle vida a un sistema de separación de poderes como el que pretendie-

ron en teoría plasmar nuestros Padres Fundadores hace 200 años. La pugnacidad natural que se deriva de las diferencias estructurales entre Ejecutivo y Legislativo, han sido resueltas a favor del primero. Por ello, no es posible encontrar un espacio para la oposición política, pues la institución presidencial cuenta con medios a su alcance para crear mayorías bastante combustibles que a la postre acabarán exigiendo una nueva prebenda cuando se acerque la votación de un proyecto vital para el Gobierno. Para finalizar, podemos afirmar que la separación de poderes tiene existencia constitucional, pero los checks and balances, que desde el principio debieron inspirar nuestro proceso constitucional, no tienen configuración por la contradicción que conlleva la disposición de poderes que hace la Constitución de 1991. Tal circunstancia debió ser puesta de presente antes de dar aprobación a la reforma del Artículo 197 de nuestra Carta fundamental.

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“Riesgo, agua y derecho”

ALBERTO RAMOS GARBIRAS

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Miembro del grupo de investigación GICPODERI de la USC reconocido por COLCIENCIAS con categoría (A), publicó el libro "Temas Ambientales", ha sido profesor de Derecho Ambiental en la Universidad Santiago de Cali (USC), y se ha desempeñado como Procurador Ambiental del Valle y Director del DAGMA en Cali.

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Resumen

Palabras clave: Riesgo, Derecho, Río Cauca, Ambiente.

Abstract The inhabitants of Cali are Cauca dependents, and the river is still Cauca depredando. The whole city is putting pressure on the natural resource, sewage continues to drain from two huge collectors, the treatment plant does not process all the sewage, the river is a sewer in some sections until unbreathable. Trying to develop a complete list of factors poluentes and environmental damage caused by the river pollution cauca multiple requires good observation. A list can contain the following elements: severe erosion of riverbanks and slope by anthropogenic interventions: the uncontrolled extraction of sand for construction, invasion of the bank side with subnormal housing, occupancy jarillón or protective dam, throwing debris on the banks of the river and the breastplate, illegal operation of pigs bed viscera and throw excrement, garbage arranged in much of the route, air pipes hanging from the courtyards of the houses informal throwing excrement

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Los habitantes de la ciudad de Cali son Cauca dependientes, y, no obstante, al río Cauca lo siguen depredando. Toda la ciudad ejerce presión sobre ese recurso natural, las aguas residuales siguen drenando desde dos inmensos colectores, la planta de tratamiento no procesa la totalidad de las aguas negras, el río es una cloaca, en algunos tramos hasta irrespirable. Tratar de elaborar una lista que abarque en su totalidad los factores poluentes y el daño ambiental causado al río Cauca por la contaminación múltiple, exige buena observación. Un listado puede contener los siguientes aspectos: Erosión grave de la riberas y desbarrancamiento por intervenciones antrópicas: La extracción incontrolada de arena con destino a la construcción, invasión de la faja lateral con viviendas subnormales, ocupación del jarillón o dique de protección, arrojamiento de escombros sobre las orillas y la coraza del río, funcionamiento de marraneras ilegales que arrojan vísceras y excrementos, basuras dispuestas en gran parte del recorrido, tuberías aéreas que penden desde los patios de las casas informales lanzando excretas al rió, lavanderas de rebusque que utilizan detergentes, fábricas en la margen izquierda produciendo detritus. Es así como la huella ecológica urbana es irrespetada. Una ciudad no es viable ni sostenible sin agua. La misma ciudad está contaminando las aguas que después se toma.

into the river, washers rebusque using detergents, factories on the left bank producing detritus… the urban ecological footprint is well disrespect. A city is not viable nor sustainable without water. The same city is contaminating water which then takes. Key words: Risk. Water. Right. Environmental law. Ecology. Cauca river.

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El jarillón del Río Cauca “Hay que hablar de los desastres genéricamente, porque en Colombia, hasta hoy, solo las amenazas catastróficas de origen natural han merecido la atención del Estado y de la prensa. Los censos que se han hecho sobre el tema en el país muestran inequívocamente que el peligro viene fundamentalmente de las fuerzas de la naturaleza. El énfasis ha sido puesto en la prevención de fenómenos sísmicos y volcánicos, y en contrarrestar inundaciones y deslizamientos. Pese a que las nuevas normas sobre prevención de desastres contempladas catástrofes y las calamidades artificiales provenientes de la mano del hombre, hay que reconocer que en Colombia el término desastre evoca fundamentalmente sismos y erupciones volcánicas, y en menor grado inundaciones y avalanchas” (Wiesner, 1991). El jarillón del río Cauca es una obra de ingeniería construida con la finalidad de proteger a los barrios cerca-

nos de una eventual inundación ocasionada por las crecientes del río Cauca que, aunque regulado su caudal por la captación de aguas en la represa de la salvajina, no estamos exentos de un desbordamiento en épocas de alta pluviosidad. El jarillón desempeña la función de dique (muro para contener las aguas), pero en Cali los invasores de los terrenos públicos lo han convertido en sitio de viviendas informales, explotación hortícola, corrales para marraneras y carretera de conexión entre Floralia y Navarro. En consecuencia, la obra está intervenida, alterada y afectada de manera notoria, y ha estado a punto de colapsar. Desde octubre de 1999, cuando me desempeñaba como Procurador Ambiental del Valle del Cauca, propuse a la dirección de la C.V.C. la conformación de un comité interinstitucional para aunar esfuerzos y competencias, invertir recursos y recuperar el jarillón del río Cauca. En estos años corridos el comité se ha conformado sólo cuatro veces y desunido igual número de ocasiones. Ahora las invasiones han aumentado, incrementando del mismo modo los riesgos, pues de romperse el dique, las inundaciones podrían llegar incluso hasta la altura de la Base Aérea, amenazando a decenas de barrios; en otras palabras, se produciría una ecocatástrofe. Situación que ya fue advertida entre los años 2001 y 2004 mediante varios oficios dirigidos a las autoridades administrativas ambientales (Alcaldía, C.V.C. y DAGMA). No obstante, la problemática continúa sin solucionarse definitivamente, pese a que desde la Dirección del Dagma

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(cargo que desempeñé en el segundo semestre del 2007) ordenamos con el alcalde Ramiro Tafur los arreglos vitales para reconformar la corona del jarillón por la vía de un Decreto de Urgencia manifiesta. Un sector más crítico se ubica en la llamada zona de la Nubia, a partir de la vuelta de las córdobas, en Juanchito. Allí el vertimiento de escombros desde hace años ha sido incontrolado, formando un talud anti-técnico en la faja del río que inclusive, sobrepasa la altura del jarillón, reduciendo el cauce del río Cauca.

De presentarse cualquiera de estas tres variables se afectaría el derecho colectivo a la salubridad pública, al goce del ambiente sano, la defensa

De manera comparativa podemos decir con Ross Gelbspan que, el huracán Katrina crecido por el calentamiento global como efecto del no acatamiento de las recomendaciones impartidas por la ONU desde la Comisión Intergubernamental sobre el cambio climático, destruyó Nueva Orleans,

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Toda la intervención antrópica a lo largo del jarillón puede generar tres clases de situaciones desastrosas: 1) Si el río de desborda en ese sector por encima del jarillón, inundaría la zona de DESEPAZ; 2) La morfología del río Cauca ya está afectada en el área de la bocatoma del acueducto de Puerto Mallarino, cambiándole la hidrodinámica, así, en una eventual creciente arrasaría con lo que queda de las partes débiles del debilitado jarillón, produciéndose una avalancha o aluvión que conduciría la masa de agua directamente a las instalaciones de la planta de tratamiento de agua potable, la misma que surte hoy al 70 por ciento de la población de Cali; 3) El río puede cambiar de curso en cualquier recodo, generando una catástrofe, porque llegará el momento que no encontrará dique para ser detenido.

de los bienes de uso público y el derecho a la prevención de desastres. La ley 46 de 1988 define el desastre como el daño grave o la alteración de las condiciones normales de vida de un área geográfica determinada. En razón a lo anterior, se requiere de manera inmediata la atención estatal sin más dilaciones y dinamizar la acción conjunta con el Sistema Nacional Para la Prevención de Desastres. Ejercicio que implica, entre otras cosas: Remover y relocalizar los escombros; reubicar las viviendas ilegales; recuperar y readecuar el terraplén; apuntalar los taludes para evitar el resquebrajamiento de la obra; dragar el río en los sitios en donde se han ido formando espolones y trinchos artificiales a consecuencia del arrojamiento y vertimiento de materiales sólidos de construcción; de esta manera se recuperará para el río el lecho natural, su cauce y el normal caudal del mismo. En octubre de 2005, actuando como consultor ambiental de la Alcaldía, recomendé la relocalización de las viviendas de invasión en el sector de Villa moscas, Nuevo amanecer y Samanes II; así se procedió y de estas acciones surgió la relocalización de viviendas en un tramo de 550 metros, las cuales fueron trasladadas, junto con sus ocupantes, a la urbanización Potrero Grande.

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y ocasionó por la fuerza devastadora la rotura de los diques del lago Pontchartrain en Nueva Orleans. El cuerpo de ingenieros había solicitado 11 millones de dólares para reforzar la muralla de diques, pero el Presidente Bush recortó el presupuesto a sólo tres millones, paralizándose así gran parte de la obra. (El resto del dinero se trasladó para atender la ocupación militar en Irak). Por tanto, se puede concluir que la imprevisión como política genera desastres. En octubre 2004, ante la reducción del gasto para elevar la altura de los diques y apuntalarlos, el periódico Pittsburg Post Gazette advirtió sobre la inundación futura porque el huracán Iván pasó de largo; el peligro también fue reseñado anticipadamente por el diario The Times Picayune, el cual resaltó el potencial desastre que pudo haber sido evitado porque ambos diarios publicaron con suficiente antelación la opinión de los ambientalistas. “La seguridad y prevención de desastres está contemplada en la Ley 472 de 1998 como patrimonio común y público, derecho colectivo que debe ser protegido cuando sea amenazado, vulnerado o agraviado. Esta norma consagra la necesidad de su defensa y divulgación. El Estado comenzó a asumir su función de ente planificador en la materia con la creación de la Dirección General para la Prevención y Atención de Desastres y la conformación de comités regionales y locales de emergencias, dentro del marco jurídico institucional de la Ley 46 de 1988, del Decreto-Ley 919de 1989 y el Decreto 93 de 1998 (…) en consecuencia, el contenido del derecho

colectivo a la seguridad y prevención de desastres técnicamente previsibles es, eminentemente preventivo, pues busca garantizar la protección de los residentes en el país, adoptando las medidas como el desalojo, la reubicación, ayudas en dinero o en especie requeridas, ante la inminencia o posibilidad de un fenómeno desestabilizador” (Consejo de Estado, expediente AP-02922, marzo 2004). “Durante siglos, los habitantes de los países bajos han tenido que protegerse contra el mar y los ríos. Los países bajos, que de hecho es el delta de los grandes ríos, el Rin, el Mosa y el Waal, sufrieron varias catástrofes provocadas por inundaciones. En la lucha contra el agua se construyeron montículos artificiales llamados terpen, diques, molinos de viento, esclusas y barreras de agua. Durante mucho tiempo todo fue bien hasta que en febrero de 1953 debido a una combinación de mareas vivas y un temporal del noroeste con fuerza de huracán se produjo de nuevo una catástrofe. Los diques de Zelanda y de Holanda Meridional se rompieron, ahogándose en la noche del 31 de enero al 1 de febrero más de 1.800 personas y miles de cabezas de ganado, y 150.000 hectáreas de tierra quedaron sepultadas bajo el agua. El golpe fue duro porque en los países bajos no se habían producido inundaciones desde tiempos inmemoriales. Esta catástrofe llevó a la elaboración del “Plan Delta”. (“Las Grandes inundaciones” .www.minbuza.nl) Como se dijo, un jarillón es un dique de protección para evitar el desbordamiento del agua de un río que en

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épocas de creciente puede inundar cultivos y asentamientos humanos colindantes. Usualmente un jarillón se construye como obra de ingeniería civil, con una altura equivalente al nivel más alto del agua: La máxima cota del río. Un jarillón es pues una obra necesaria para regular las aguas dulces superficiales, es una estructura artificial de forma transversal al eje de un torrente para contener y detener su caudal sólido. El caso del jarillón del río Cauca, en la ciudad de Cali, todavía urge replantear su consistencia por daños antrópicos causados, en especial, por las invasiones incontroladas por muchos años.

El jarillón del río Cauca se ha convertido en una vía carreteable (tracción mecánica, tracción animal, y camino de viandantes), ocasionando que “el peso de los vehículos ha ido asentando el jarillón, hecho que es muy delicado, porque su altura fue determinada teniendo en cuenta los niveles históricos alcanzados por el río Cauca”, ha escrito Fabio Larrahondo, en el diario Occidente. A ello se suma que entre el jarillón, montículo ya aplanado, y el cauce del río, existen múltiples construcciones habitacionales, esta-

Así lo denunció el Diario Occidente en agosto de 1999, al señalar que el río Cauca y sus riberas han sido tomados por asalto, saqueando sus entrañas, destruyendo el ecosistema y contaminando el medio ambiente. El jarillón del río Cauca fue construido entre 1958 y 1963 en diferentes etapas. El riesgo fue advertido por la Dirección Administrativa de Bienes Inmuebles de la Alcaldía, pues la obra se estaba viendo abocada a un muy grave peligro de destrucción. De romperse la obra protectora, estarían ex-

El jarillón del río Cauca se ha convertido en una vía carreteable (tracción mecánica, tracción animal, y camino de viandantes).

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Se hace necesario un nuevo concepto de ingenieros y geólogos para conocer si el jarillón funciona también como dique de estériles, es decir, la concavidad o zona deprimida que usa para recoger sedimentos, materiales estériles, y especialmente los desechos de procesos de concentración de menas (formación geológica de material), así lo define el diccionario del medio ambiente de Mario Seoánez.

blos, marraneras, bodegas, etc., que ocupan el espacio público o faja lateral como bien de la nación, a pesar de que según el Código Nacional de Recursos Naturales, decreto 2811 de 1974, artículo 83, los 30 metros de ancho a lado y lado de los ríos, contados a partir de la línea de mareas máximas o cauce permanente de los ríos, son bienes imprescindibles del Estado, y por tanto no se deben ocupar, ni nadie puede reclamar su propiedad.

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puestos a inundaciones los habitantes de los barrios colindantes. Si los taludes de la obra ceden, gran parte de las seis comunas colindantes quedarían sin protección y miles de ciudadanos se verían afectados. Dado que las viviendas construidas sobre el jarillón son de invasión, a la administración municipal le ha resultado imposible ejercer un control adecuado, y menos aún pensar en licencias para la construcción, como quiera que se trata de una falta total de vigilancia y una condescendencia inadmisible. El Consejo de Estado, refiriéndose a la responsabilidad, en el artículo 56 de la Ley 9 de 1989 respecto a asentamientos humanos que se forman por asentamientos de hecho, ha dicho: “…sin la correspondiente licencia de construcción, lo cual compromete per se la responsabilidad del Municipio, pues las autoridades de este orden, por mandato legal, tienen competencia para ejercer el control en materia de construcción de viviendas, exigiendo las licencias del caso y aprobando los correspondientes planos, lo que no hicieron y en esa medida deben concurrir a responder por lo acaecido”( Consejo de Estado, expediente AP-073, enero 25 de 2001). El problema radica en la proliferación de viviendas ilegales, unas 3.100 en total entre Floralia y Navarro, muchas de ellas ubicadas en la Berma (distancia entre el jarillón y el río, comprendida también la faja lateral). La solución integral se compone de: Un plan de reubicación, trabajos de conservación de la infraestructura física, y fortalecimiento de los taludes o pa-

redes del jarillón con obras de ingeniería para controlar la erosión causada. Los tres aspectos han sido tratados entre 2005 y 2007. La reubicación de finales del 2005, el enrocado que construyó la CVC en el 2006 y las obras de urgencia manifiesta de la Alcaldía de Ramiro Tafur, donde impartimos instrucciones para construir columnas de grava y trabajos para impedir la licuefacción, a finales del 2007. Desde Floralia hasta Navarro el jarillón del río Cauca tiene aproximadamente 15 kilómetros. Si se rompe la obra se inundarían unas 4.700 hectáreas de la zona urbana, en cálculos de Claudio Borrero Quijano; en muchos países las sanciones a los invasores son verdaderas, en Colombia las normas son irrespetadas, y la autoridad en varias administraciones ha permanecido impasible. En Estados Unidos los Jarillones son un asunto de seguridad nacional y calidad de vida. Los habitantes de Cali son caucadependientes, y al río cauca lo siguen depredando, repite de manera monocorde el ex columnista del periódico El Espectador, Arturo Vélez Sierra, lamentándose de la apatía administrativa, de la desidia y la falta de cumplimiento de las normas ambientales. El 70 por ciento de la población asentada en el perímetro urbano de Cali depende del río Cauca, pues sus aguas son captadas y tratadas a un alto costo para distribuirlas hasta los inmuebles de las mayorías de las residencias. El resto de la población se surte de los ríos Meléndez y Cali que cubren la zona de ladera y la parte del piedemonte de la Cordillera Occidental.

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Los factores poluentes y el daño ambiental causado al río cauca son de tal amplitud, que pretender abarcarlos en un listado resulta difícil. Sin embargo, un listado preliminar puede contener los siguientes aspectos: Erosión grave de la riberas, desbarrancamiento por intervenciones antrópicas, extracción incontrolada de arena con destino a la construcción, invasión de la faja lateral con viviendas subnormales, ocupación del jarillón o dique de protección, arrojamiento de escombros sobre las orillas y la coraza del río, funcionamiento de marraneras ilegales que arrojan vísceras y excrementos, basuras dispuestas en gran parte del recorrido, tuberías aéreas que penden desde los patios de las casas in-

formales lanzando excretas al rió, lavanderas de rebusque que utilizan detergentes, fábricas en la margen izquierda produciendo detritus. La huella ecológica urbana es así irrespetada. Una ciudad no es viable ni sostenible sin agua. La misma ciudad está contaminando las aguas que después de toma. La autoridad ambiental ha estado ausente y no actúan conjuntamente la C.V.C y el DAGMA por celos, competencias cruzadas y arrebatamiento de los recursos, sin el control del Ministerio del Medio Ambiente. En el año 2006 se instaló el Comité departamental del medio ambiente y se firmó el Plan de recuperación del río cauca. Lamentablemente ello pasó a ser sólo dos buenas noticias para los ambientalistas y la comunidad en general, porque el río cauca sigue siendo una cloaca gigante donde caen desechos industriales, y todas las aguas negras de los municipios que existen aguas arriba. La Constitución dice en el artículo 49 que el saneamiento ambiental es un servicio público a cargo del Estado, para la recuperación de la salud. Hasta que todos los municipios con influencia en la cuenca del río, no cuenten con plantas de tratamiento para convertir en lodos o biosólidos las aguas residuales, todo lo que se diga es una vaga ilusión. El entonces gobernador del Valle, Angelino Garzón, anunció la posibilidad de integrar varios entes, creando un fondo común para recuperar el río cauca, en los próximos años, con el objetivo de invertirlos desde Juanchito aguas abajo en todo su decurso. La

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El 22 de febrero de 2005 navegamos el río cauca desde el pequeño muelle de Pueblito Valluno hasta aguas arriba de Agapito, en jurisdicción de Candelaria. El recorrido se hizo en compañía del Personero Municipal, Adolfo León López, el periodista Miguel Ángel Palta, de Luís Carlos Méndez, Francisco Guzmán, Arturo Vélez Sierra, Pedro Emilio Montes y otros amigos. Fue un viaje desolador, desalentador, mediante el cual pudimos constatar que la contaminación múltiple destruye el río y amenaza la salud de los caleños. La aflicción se notaba en el rostro de todos los circunstantes: El río de todos no le interesa a nadie. Toda la ciudad ejerce presión sobre ese recurso natural, las aguas residuales siguen drenando desde dos inmensos colectores, la PTAR no procesa la totalidad de las aguas negras, el río es una cloaca, en algunos tramos hasta irrespirable.

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C.V.C. por su parte, comunicó acciones para reforestar la faja protectora del río. Estos dos proyectos no tuvieron en cuenta el daño causado en la faja protectora y en el jarillón, en el tramo comprendido desde el estadero el pailón hasta la vuelta de las córdobas, área localizada en jurisdicción de los municipios de Cali y Candelaria. Allí por la conducta ilícita de los agentes formales e informales de la construcción, ha formado una protuberancia generada por los escombros que actúan como espolón direccional ocasionando un proceso de erosión lateral. La acción antrópica de estos sujetos depredadores, utilizando volquetas y zorras o caballos carretilleros para transportar los escombros, han repellado la faja lateral del río. El DAGMA y la C.V.C. saben que los “urbanizadores”-invasores le han ganado terreno a la zona de amortiguación del río cauca. En oficio dirigido a la Secretaría de Gobierno de Cali, en noviembre de 2005, la directora del DAGMA reconoció que las viviendas del sector poseen suministro de agua potable y otros servicios públicos como energía y teléfono, muchos habitantes de la zona prefieren seguir disponiendo irregularmente los escombros con el fin de extender el área para construir. La administración de EMSIRVA, bajo el lema Cali sin escombros, intentó limpiar partes de la ciudad, en especial previo a la feria decembrina. Pero dicha campaña no incluyó la relocalización de los escombros ubicados en la ribera del jarillón. Con todo y pese a que este sitio no es una escombrera, sí atrae a los promoto-

res de acarreos, y ahora más, con los escombros que empieza a producir la primera troncal para los buses articulados del MIO (Transporte Masivo Integrado de Occidente), pero EMSIRVA nunca recogió esos escombros. La acción ilícita ha ocasionado un cambio morfológico del río Cauca con pérdida del suelo en la ronda protectora, por las “obras” de relleno en las márgenes naturales, destruyendo el acorazamiento natural del río con el talud enorme formado por el arrojamiento de los escombros. Así, el afluente por su forma meándica, tiene que enfrentarse a la aparición de unos espolones y trinchos direccionales que han variado el curso natural del río, modificando su equilibrio, situación agravada por el dragado y la extracción intensiva de material de arrastre (arena y balastro). Aquí conviene insistir en algo: La continua extracción de arena y balastro como material de arrastre ocasionada por la planta de Puerto Mallarino, causa un daño igual o mayor que las invasiones en la corona y la zona húmeda del jarillón. Al sacarle más material al lecho del río (en las condiciones actuales), se deforma su curso, transformando su hidrodinámica y socavando las orillas. Los extractores trabajan sin el control efectivo de la CVC. Dicha institución reconoce el problema pero no lo corrige, limitándose a recorrer el río en una patrulla náutica sólo como tour semanal y de presencia visual pero no interviene para frenar los daños. En un concepto técnico la CVC expresa que la extracción de material de arrastre realizada por

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las dragas en dos sitios localizados frente a la urbanización DECEPAZTalanga, han aumentado el proceso de erosión lateral, existen otros seis extractores realizando trabajos sin vigilancia, por fuera de los areneros tradicionales.

La C.V.C, en los últimos años no ha recuperado ni un solo metro del jarillón en mención. Como se expuso, el artículo 83 del Código Nacional de Recursos Naturales dice: “Salvo derechos adquiridos por particulares, son bienes inalienables e imprescindibles del Estado: (…) D) una faja paralela a línea de mareas máximas o a la del cauce permanente de ríos y lagos hasta de treinta metros de ancho”. El jarillón o dique de protección está construido dentro de los 30 metros, así la autoridad competente para recuperar los terrenos invadidos en la zona rural del municipio es la CVC como Corporación Autónoma y autoridad administrativa ambiental, y el DAGMA en las áreas que tocaren con el perímetro urbano, según el artículo 66 de la Ley 99 de 1993. El área más crítica, por donde se puede meter el río a la co-

El artículo 31 de la Ley 99 de 1993 se refiere a las funciones de las Corporaciones Autónomas, entre ellas: 19) ejecutar obras de defensa contra las inundaciones, regulación de cauces y corrientes de agua, y de recuperación de tierras que sean necesarias para la defensa, protección y adecuado manejo de las cuencas.., 3) promover y desarrollar la participación comunitaria en actividades y programas de protección ambiental de desarrollo sostenible y de manejo adecuado de los recursos naturales renovables. 4) Coordinar y asesorar a los municipios en la definición de los planes de desarrollo ambiental y en sus programas y proyectos en materia de protección del medio ambiente y los recursos naturales renovables…5) participar con los demás organismos y

La C.V.C, en los últimos años no ha recuperado ni un solo metro del jarillón en mención.

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Además, el Ministerio del Medio Ambiente debería fijar responsabilidades sobre la invasión continuada en el área del jarillón, y coadyuvar en la recuperación de la zona. Y para nuestro asombro, la CVC se limita a asumir una posición de advertencia similar a la de los organismos de control (personería o procuraduría), advirtiendo sobre el peligro y dando recomendaciones; posición facilista para eludir la responsabilidad y la obligación que tiene dentro del sistema ambiental.

muna 21, la invasión de Villa Moscas, se levantó precisamente delante de las narices de las autoridades urbana y regional, sin estas hicieran nada para impedirlo.

entes competentes en el ámbito de su jurisdicción en los procesos de planificación y ordenamiento territorial…17) imponer y ejecutar a prevención las medidas de policía y las sanciones previstas en la Ley, en caso de violación de las normas de protección ambiental y de manejo de los recursos naturales renovables y exigir, con sujeción a las regulaciones pertinentes, la reparación de los daños causados.

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Como se puede observar, ninguno de los numerales del artículo anterior fueron atendidos por la CVC en el caso del jarillón ni ejercieron las obligaciones que corresponde. En el año 2006 la Alcaldía Municipal y la Secretaria de Gobierno dedicaron esfuerzos por la recuperación del Jarrillón del río Cauca, impartiendo instrucciones al Comité Local Para la Prevención de Desastres (CLOPAD). La zona fue decretada como de alto riesgo y se solicitó la declaración de calamidad pública ante la oficina presidencial para la Prevención de Desastres; luego se llevó a cabo la evacuación en el sector más crítico (Villa moscas) para evitar una catástrofe y se aplicó el plan de acción específico que se recomendó desde la Consultoría Ambiental. Previamente se instalaron alarmas tempranas y se ejecutaron acciones de mitigación a la par con tareas pedagógicas sobre desastres en el resto del recorrido del jarillón. La idea también era convocar a las entidades privadas y comunitarias que pudieran colaborar en la fase de manejo para sortear la situación de calamidad.

Para ejecutar un plan de acción específico, lógico se necesita actualizar el censo oficial de las familias asentadas, acompañado de los estudios técnicos que demuestran la vulnerabilidad del sitio, avalado todo ello por los comités local y regional de prevención de desastres y los entes operativos, como lo estipula del decreto 919 de 1989. En principio, un plan de acción es elaborado por la oficina de atención y prevención en Bogotá, pero por interpretación analógica del decreto y las normas concordantes, el municipio afectado puede redactar el documento que inclusive se desprende de la situación similar a la declaratoria del desastre, como se entiende de la lectura de los artículos 5,6 y 8 del Decreto 919 de 1989. Ahora bien, el artículo 49 del mismo Decreto remite a la aplicación del artículo 20. Dentro del plan de acción deben contemplarse, entre otras, estas tareas: Erradicación de basureros y escombreras a lo largo del jarrillón; realizar un plan de contingencia para la evacuación de las familias invasoras asentadas en la zona más crítica del jarrillón, es decir, el sector que está a la altura de la vuelta de las córdobas (sector deteriorado y erosionado que está poniendo en riesgo la existencia del acueducto o planta de tratamiento de Puerto Mallarino). El censo y la caracterización de las familias lo realizó la Secretaria de Vivienda; para la reubicación de las familias se contó con la colaboración del Viceministerio de Vivienda adscrito al Ministerio del Medio Ambiente y

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cretaría de Vivienda, se aplicaron las ayudas sólo en el sector que iba a ser evacuado en la primera etapa, en esos 550 metros de extensión, como estímulo a la salida de allí, además de la aplicación del subsidio de arrendamiento por unos meses que aprobó la Dirección Nacional Para la Atención y Prevención de Desastres de la Presidencia de la República.

Es por eso que insistimos en que este es un problema ambiental que aqueja a la ciudad de Cali. En filipinas se presentó una catástrofe en la aldea de Guinsaugon, en la que un corrimiento de tierra sepultó a más de 1.700 personas, como consecuencia de la indebida localización de las viviendas y la falta de previsión; (algo similar puede ocurrir con la rotura del jarrillón). Gustavo Wilches, experto en prevención de desastres, expuso su visión ambiental de Cali y del súmmum de la conferencia que dictó se concluye que las dos vulnerabilidades que tiene Cali son: El riesgo sísmico y los daños en el jarillón, ambas, amenazas latentes que pueden originar desastres.

Ante la gravedad de esta situación, se instauró una acción popular en el Tribunal Contencioso Administrativo de Valle para evitar por la vía de la justicia constitucional la continuación de los daños y el riego siempre latente.

El enfoque que la Alcaldía de Cali le dio a esa problemática en el 2005 fue inicialmente el de la evacuación de un sector de 550 metros (Villa moscas, Un Nuevo Amanecer y Samanes II), y la relocalización del resto de personas asentadas en los otros 14 kilómetros de recorrido. Como quiera que no se puede tampoco estimular la permanencia de los invasores en un terreno de protección ambiental para la ciudad, mientras duró la relocalización, y con el censo levantado por la Se-

“Las acciones populares establecidas en el artículo 88 de la nueva Carta, reguladas en la Ley 472 de 1998, tiene por objeto la protección y defensa de los derechos e intereses colectivos, siempre que resulten amenazado, vulnerados o agraviados por la acción u omisión de la autoridad o de los particulares en determinados casos, de modo que por esos medios procesales se haga cesar el peligro o la amenaza o se restituyan las cosas a suestazo anterior si fuere posible” (Consejo de Estado, expediente AP 068, agosto del año 2000). La Ley 388 de 1997 clasifica en el capítulo IV el suelo; así, el suelo de protección, contemplado en el artículo 35, es un suelo que tiene restringida la posibilidad de urbanizarse porque se convierte en un área de amenaza y riesgo, si se le da ese uso; su destino es la protección para evitar el desvío de las aguas en época de pluviosidad. No obstante, durante los

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con la oferta de apoyo del la Secretaria de Vivienda de la Gobernación del Valle. Una vez se definieron los términos jurídicos, se adelantó el proyecto de vivienda en los terrenos de potrero grande. De entre las 20 mil personas que invaden el jarrillón entre Floralia y Navarro, sólo se relocalizaron 1.500 personas, o sea, el problema aún está lejos de ser solucionado.

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últimos 20 años las administraciones municipales anteriores han obrado con desidia y no han corregido este problema. Desde Planeación Municipal se hicieron las propuestas para las modificaciones del POT, además se debieron aplicar sanciones aleccionadoras a los violadores de normas urbanísticas, para que la ciudad pueda planear su desarrollo inmobiliario y dé paso a proyectos nuevos. La mayor trasgresión no sancionada ni investigada por la Fiscalía es la comisión del delito de urbanización ilegal, artículo 318 del Código Penal (Ley 599 del año 2000), también se ha perpetrado el delito de invasión de áreas de especial importancia ecológica, artículo 337 del Código Penal, en la parte del ecosistema de interés estratégico; y el delito de daño en obras de utilidad social, artículo 351 del Código Penal. La Alcaldía de Cali ha venido trabajando de manera preventiva el plan acción específico para recuperar el jarillón, pero en la fase actual, el plan de evacuación requiere de la intervención de todas las autoridades competentes para trasladar a los pobladores irregulares del jarillón, ocupantes de todo el recorrido, con la ayuda de la Dirección Nacional Para la Atención y Prevención de Desastres, de la Presidencia de la República. La Secretaria de Vivienda de Cali ha venido realizando la inducción a los pobladores del jarillón con el fin de que ellos mismos busquen el lugar de arrendamiento, el cual les sería cancelado. Además, es necesario adelantar campañas con psicólogos para mentalizar a los inva-

sores al momento de desocupar las viviendas. Los psicólogos conocen programas de conducta humana ante situaciones de emergencia, o normas de organización humana, para evitar el pánico, la estampida, la falta de control, la parálisis del cuerpo o falta de reacción. Los bomberos y la defensa civil han trabajado en la instalación de alertas tempranas y sirenas, pero últimamente se han despreocupado; un sistema de alertas debe difundir información objetiva, verificar que los mensajes sean bien recibidos e interpretados, la población ha de ser dirigida, dispersar en grupos la muchedumbre (esto en caso de una inminente inundación), impartir las consignas adecuadas a los líderes guía, puesto que ellos son los encargados de actuar en estos casos con el público, y se ha concebido organizar con la Defensa Civil un simulacro de evacuación para prepararlos ante una creciente súbita del río Cauca. Paralelamente los líderes guía de la comunidad deben centrar su foco de atención, tener en cuenta el estado de vigilia de las personas a su cargo. Se hace necesario planificar y organizar con las instituciones de Salud y la Red Hospitalaria, para la atención de víctimas en masa, de manera preventiva (si la tragedia se desencadenara), a fin de evitar que la atención médica colapse. Del mismo modo, preparar un corredor vial para movilizar a los pobladores, tanto dentro de la fase de calamidad, o en la fase de desastre; labor que bien podría desarrollar la Secretaría De Tránsito, sobre todo ahora que hay tantos desvíos por

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las obras del MIO (número de camiones, vehículos y ruta a utilizar).

Dada la magnitud e importancia que conlleva el reforzamiento para mitigar cualquier amenaza, ya sea por sismo, inundación o la combinación de ambos, se hizo necesario realizar la intervención del jarillón que bordea el río Cauca, para cual se tomó como soporte técnico, el Estudio de Amenaza por Inundación del Área con Régimen Diferido de Navarro y su Entorno, de Vulnerabilidad y de Estado de las Obras de Mitigación Existentes, Contratado por el Municipio de Santiago de Cali y elaborado por la firma Hidro-Occidente, Ingenieros Consultores bajo contrato DAPM-CON -022005, en el anexo G, Geofísica y Geotecnia para evaluación de Hormigueros, resaltándose el literal C (c. Las bocas, cavidades y túneles deben ser sellados para devolverle al jarillón su

Dado que la parte más crítica del jarillón río Cauca es la correspondiente a la comuna 21, se intervino desde la planta de tratamiento de Puerto Mallarino, sitio conocido como Villa Moscas hacia el sur del jarillón margen izquierda del río Cauca cuya longitud se dividió en tres tramos.

Los bomberos y la defensa civil han trabajado en la instalación de alertas tempranas y sirenas.

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Después de la evacuación y relocalización de las familias podrán iniciarse los trabajos de recuperación en los sectores restantes (porque primero se hará el reforzamiento de los taludes en la zonas que falten), trabajos que envuelven varias acciones con opciones para seleccionar de acuerdo a los costos: A. Construcción de muro de contención del jarrillón; B. Reforzamiento de los taludes; C. Relleno de la estructura del jarrillón; D. Opción para levantar un tabloesta-cado o construcción de una estructura metálica con altura similar a la del dique o jarrillón rodeándolo de piedra para recuperar la orilla de nuevo; E. Opción para construir un pedraplón, con material diabásico (roca muerta) protegiendo la orilla del río hasta el dique.

sección transversal original y evitar el efecto de tubificación en una eventual creciente. Se recomienda que para cavernas que posean más de 10 m³ se extraiga el material existente y se realizó su reemplazo con nuevos materiales o con el mismo material remezclado y recompactado. Los otros hormigueros pueden rellenarse con mezclas de cemento o bentonita) de las conclusiones. El proyecto debe comprender el tramo total del jarillón que está abcisado desde el k0+000 en la intersección Canal CVC Sur, con el Río Cauca hasta el k15+130 ubicado en el puente de la recta Cali-Palmira como se expone en los planos de la obra.

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Tabla 1 tramos de intervención

El DAGMA como autoridad ambiental del Municipio se apoyó en la supervisión del ingeniero Jorge Contreras Arce, a fin de recuperar este espacio para toda la comunidad de Cali; la idea complementaria es la implementación de una ciclo ruta y una pista de trote en gravilla y así mismo desarrollar un sendero ambiental a lo largo de este espacio para que no sea ocupado nuevamente, y contextualizar todo con un gran parque lineal. La firma INGESAM LTDA (ingeniería de Saneamiento Ambiental), en un estudio realizado a EMCALI sobre protección marginal de la orilla del río Cauca, aguas arriba de la bocatoma de la planta de agua de Puerto Mallarino, recomendó obras inmediatas de recuperación, entre ellas, muros o espolones en concreto, gaviones, y tablestacado metálico longitudinal, para colocar en la orilla del cauce que sigue erosionando, materiales que no son afectados por las velocidades del

agua. Dentro de las conclusiones INGESAM expone que: es necesario y urgente que se proceda, no sólo a proteger sino a recuperar toda la orilla izquierda de río Cauca. El problema en el jarillón es un pasivo acumulado por la inacción de varias administraciones anteriores, alcaldes que fueron laxos en el control y por la inactividad de la CVC. Es un problema que atañe a la falta de ordenamiento territorial en la relación población - ambiente. Como lo expuso el ambientalista Juan Pablo Ruiz, especialista del Banco Mundial, “si no hay capacidad efectiva del ordenamiento territorial, grupos pobres de población ocupan áreas de alto riesgo frente a fenómenos naturales tales como inundación, deslizamientos de tierra, actividad sísmica, etc.” Así las cosas, lo del jarillón es una realidad que debemos afrontar. Hace poco los diarios vinculados a

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COLPRENSA difundieron un cable noticioso donde reseñaban que, alrededor de un millón de colombianos deben desalojar sus casas porque viven cerca de zonas de riesgo geológico, próximas a volcanes o susceptibles de deslizamientos e inundaciones por las lluvias, según informe del Instituto Geográfico Agustín Codazzi y el Departamento de Planeación Nacional. Resaltaba la noticia que las zonas no mitigables, si continúan habitadas, serán escenario de previsibles tragedias. Esa es la misma situación del jarillón del río Cauca.

Al respecto, el Ingeniero Alfredo Urbano, de EMCALI, advirtió que el río Cauca estaba en un nivel de 6.5 metros, a solo tres metros de su nivel máximo que es de 10, y la altura del jarillón de 10 ha sido disminuida por las intervenciones antrópicas; de continuar el régimen de lluvias, señaló el funcionario, el río alcanzaría fácilmente el nivel de 9.5 metros. Muchos son los factores del proceso de socavación lateral que se suman a las invasiones enclavadas en la corona del jarillón y en la cara húmeda. Por estas razones la recuperación de la orilla en este sector es ineluctable.

Bibliografía

CONSEJO DE ESTADO. Expediente AP-073, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección primera, Magistrado ponente Manuel Santiago Urueta, enero 25 del año 2001. CONSEJO DE ESTADO. Expediente AP-02922, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección cuarta, Magistrado ponente, Ligia López Díaz, Marzo 25 de 2004. Consejo de Estado. Expediente AP 068, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección quinta, Magistrado ponente Roberto Medina López, agosto 10 del año 2000. www.minbuza.nl .Las Grandes Inundaciones/ La lucha Neerlandesa Contra el Agua (1953).Historia de los países Bajos. Tomado de www.google.com digitando en el buscador: Diques, catástrofes y protección de los ríos.

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WIESNER Luís Roberto. “Desastre y Derecho”, monografía publicada por la editorial Temis, Bogotá, 1991.

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Los derechos humanos fundamentales un nuevo paradigma en

América latina CAMILO SANTACOLOMA PATIÑO.

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Abogado Universidad Santiago de Cali (USC) Cursando Maestría en Derechos humanos y democratización de la Universidad Externado de Colombia (UEC) Profesor adscrito al CEIDE. Integrante del grupo de Investigación Hernando Devis Echandia.

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Resumen El siguiente artículo aborda aspectos que se han desarrollado a lo largo de discusiones académicas sobre el concepto y la fundamentación de los derechos humanos, analizando de manera crítica e histórica su naturaleza, hasta llegar a la construcción filosófica actual de los derechos fundamentales en los sistemas jurídicos, concluyendo con una pequeña recomendación reflexiva en Latinoamérica de carácter ético político. Palabras clave: Dignidad, libertad, ética, derechos humanos, tutela, justicia, América Latina, revolución.

Abstract

Key words: Dignity, Freedom, Ethics, Human Rights, Tutela, Justice, Latin America, Revolution.

I. Introducción La sociedad occidental ha producido en la historia moderna procesos de 1 racionalización que en su mayoría han tendido a normalizar las acciones sociales de los individuos mediante estructuras como el Estado y todos sus dispositivos y elementos de dominación. Los procesos históricos han devenido en un conjunto de acontecimientos que muestran la objetivación y positivización de todos los ámbitos de existencia humana; tales procesos se han convertido en requisito fundamental para que los valores sociales sean efectivos y se les pueda ofrecer cierto grado de garantía.

1 Michael de Foucault en su texto “vigilar y castigar” menciona cómo los contenido de carácter jurídico político dirigen su fin en la norma que normaliza “estandariza una sociedad”

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This essay is oriented to demonstrate some aspects on one part, that have been developed through acedemic discussions about the Human Rigts concept and basis, analizing them in a critical and historical way to get to the current philosophical construction at fundamental Rights on juridical systems, ending with a short reflexive recommendation of ethic – politic character en Latin America.

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Los derechos humanos fundamentales son en la actualidad el resultado de intensos debates que se ha gestado desde las declaraciones de 1795 y 1798, consecuencia de las revoluciones inglesa y francesa en representación de las necesidades específicas de esas sociedades. Los contextos sociales determinan las concepciones y las valoraciones de los individuos, constituyéndose en el fundamento de las orientaciones que le dan sentido a la historia. Los derechos humanos, en consecuencia, no son instituciones inmanentes de la sociedad, ni mucho menos inmutables en su contenido. Actuales críticas a los derechos humanos parten precisamente de la pretensión de algunas corrientes de pensamiento como los iusnaturalistas de elevar a categoría de valores supremos a tales derechos, pasando por encima de las normas objetivas reduciendo estos a modelos 2 insuficientes , a las cuales los derechos humanos deben pertenecer para poder garantizar su cumplimiento dentro de las estructuras jurídico políticas del mundo global actual.

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II. Construcción histórica de los derechos humanos Las discusiones actuales sobre la definición de los derechos humanos fundamentales empiezan por recoger todo el acervo acumulado durante toda la historia, especialmente en los dos

últimos siglos. Las diversas diferencias y concesiones llevadas a cavo a lo largo del siglo XX revelan ideas y conceptos que han ido evolucionando, en el sentido de recoger múltiples manifestaciones del espíritu humano que reclaman ser reconocidas y protegidas de manera efectiva; son esas acciones las que ubican al hombre como un ser teleológico, aquel que tiene en cuenta sus fines proyectados hacia el futuro, dándole sentido a su accionar. Estas acciones podrían considerarse dirigidas por la idea de progreso, y dentro de esta el progreso moral de la sociedad. Sin embargo, las contradicciones y los problemas de definición de los derechos humanos fundamentales imposibilitan la materialización de tal progreso, siendo un proceso que siempre está en constante construcción de temple y cesiones buscando redefinir el contenido valorativo de estos derechos. Por lo tanto, no es atinado hablar de derechos fundamentales positivos sino hasta la modernidad, ya que se trata de un concepto histórico que se ha ido alimentando a lo largo de los siglos, desde sus diversas denominaciones de derechos naturales, libertades públicas, derechos humanos hasta llegar a lo que conocemos como derechos fundamentales, con raíces que subyacen en la idea de la digni3 dad humana, libertad e igualdad . Características que no surgen de la noche a la mañana sino que son consecuencia de un proceso de evolución en los cuales intervienen hechos his-

2 GREGORIO PECES BARBA, Curso de derechos fundamentales, BOE- UC3M, Madrid, 1995 3 Ibíd., Pág. 113

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tórico-sociales que se construyen en la cultura europea desde la antigüedad con los griegos y sus aproximaciones a los fundamentos éticos del hombre; es decir, ello incluye el paso por la época de transición entre medieval y moderna con sus sistemas económicos bajo el protagonismo de la burguesía, la secularización social donde renace el racionalismo y empieza de nuevo el protagonismo del hombre orientado a un tipo y estilo de vida terrenal, la modernidad con la aparición del estado liberal y sus revoluciones tanto inglesa francesa como americana, hasta llegar a la contemporaneidad con la concepción del Estado constitucional.

4 FRANCISCO JAVIER ANSUATEGUI; Poder, ordenamiento Jurídico, Derechos, ED; Dykinson, Madrid, Pág. 43

Pero las garantías para la protección no sólo nacen de la satisfacción de muchos criterios que identifican un ordenamiento positivo, sino que trascienden mucho más allá de lo meramente jurídico; o sea, la comprensión de los derechos fundamentales para ser estudiados de una manera reflexiva debe sobrepasar este plano e involucrarse en aspectos ético-políticos; es decir, la relación filosofía derecho tiene su filtro en el “poder”, la ética como la disciplina de los valores traspasa su campo particular para plantearse de una manera efectiva en un ordenamiento jurídico genera; como 4 dice el doctor Ansuategui “el poder incluye dentro de un sistema enunciados normativos que mediado el requisito de la positivización se convierten en derechos fundamentales”, entendiendo de la misma manera que tanto

Las discusiones actuales sobre la definición de los derechos humanos fundamentales empiezan por recoger todo el acervo acumulado durante toda la historia.

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Se puede decir, entonces, que los derechos humanos fundamentales consagrados en las Declaraciones son de origen burgués concebidos en las sociedades contemporáneas de diversas maneras según sea el orden político desde el cual se referencien. Este punto se constituye en un importante problema en tanto son los Estados los encargados de garantizar su debido cumplimiento y protección. Por esta razón los sistemas jurídicos le han dado gran importancia al positivizar esos valores morales dándole no sólo un sentido legal sino un sentido político en las constituciones o normas superiores y de esta manera blindar su ejercicio y posibilitar su cumplimiento; aunque en la realidad ello suena algo utópico, poco práctico, puesto que nuestra realidad americana de

reivindicación de derechos no se asemeja a contexto político, social ni económico en los cuales se gestaron los que actualmente se denominan derechos humanos.

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poder como derechos tienen una relación que varía de forma excluyente e incluyente; es decir, ambas funcionan como elementos determinantes de su propio contenido, no existe superioridad en ninguno de estos conceptos, rechazando de manera enfática las tesis que afirman de la superioridad del derecho sobre el poder o viceversa, tanto el derecho depende del poder y al tiempo que éste regula y limita el mismo, siempre y cuando lo veamos desde el concepto de poder democrático. La mejor forma de entender la relación poder y derecho, es a partir del concepto y fundamento de derechos humanos; en otras palabras, plantear el problema de ¿cuáles derechos y cuál es su contenido? La respuesta más racional tal vez se encuentre en la historia y como se ha mencionado a lo largo de este escrito, la conquista de ciertos valores se ha ido consolidando a través del tiempo.

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III. Libertad, igualdad y dignidad conceptos base de los derechos humanos Hablar de derechos fundamentales va mas allá que referirse a simples derechos positivos; su fundamento y conceptualización es importante para este estudio, pero tampoco se queda ahí en el campo de dialéctica jurídica; es decir, reconocer las raíces y las bases que poseen estos derechos nos la presentan los alemanes los cuales son expertos para este tipo de estu-

dio. Sus conclusiones acertadas nos dan grandes posibilidades de construcción en una teoría de derechos humanos. Los derechos fundamentales como valores morales positivizados o moralidad legalizada forman el ámbito de estudio necesario para la comprensión de los derechos humanos y de aquí que no tendría sentido hablar de concepto y fundamento en derechos que no tengan raíces éticas vinculadas a las dimensiones de la dignidad humana. En este sentido, se sostendrá que un derecho, más fundamental y humano que carezca del espíritu y la fuerza moral mutila radicalmente su efectividad y eficacia, tal como menciona Gregorio Peces Barba en su curso de derechos fundamentales, es decir, una relación aproximativa a la justicia. El acceso directo a la naturaleza humana ha permitido el desarrollo de diferentes nociones de libertad. Sin embargo, hoy en día es difícil apelar a la naturaleza humana o a un orden natural sin imprimirle nociones cargadas de elementos ideológicos. Lo que resuena insistentemente en la historia de estos dos últimos siglos es la invocación a la libertad como tema dominante dentro de los sistemas jurídicos y como exigencia fundamental de los mismos. La noción de libertad que inspira la declaración de los derechos de 1789 es diferente a la que asumen los Jacobinos en 1793 para sustentar ciertos derechos sociales. Lo mismo podríamos decir respecto a los textos

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actuales de las Naciones Unidas. Esto significa que la libertad puede servir de hilo conductor para la consolidación de los derechos y hacer una clasificación de los mismos. El proceso histórico ha permitido una panorámica conceptual y fundamental de la libertad la cual se desarrolla en las ideas de no interferencia, de participación y de liberación:

El concepto de libertad tiene una enorme amplitud y diversos sentidos tanto sociales y filosóficos como éticos, políticos y jurídicos, ratificando de una manera clara el enorme matiz 6 ideológico que estos contienen .

c) Libertad como liberación: El Estado debe asegurar y garantizar la defensa de la libertad negativa y participativa pero no puede limitarse a estas ya que las mismas suponen la construcción de un poder democrático, lo cual se dirige hacia una redistribución equitativa de bienes y propiedades con el fin de asegurar el derecho a una vida digna. Esta libertad tiene un alto contenido moral que sirve como dato antropológico, permitiendo el paso y el desarrollo del concepto de dignidad humana e igualdad. La igualdad se incluye como un valor inseparable de la libertad. La libertad no se puede entender sin igualdad ni viceversa. Una libertad sin el contenido de igualdad no tendría sentido en un sistema de valores, ni tampoco una igualdad que prescinde de

5 NORBERTO BOBBIO, El tiempo de los derechos, Sistema, Madrid, 1991. 6 GREGORIO PECES BARBA; Los valores superiores; Tecnos, Madrid, 1984.

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a) Libertad como no interferencia: Se trata de la libertad concebida como ausencia, en la esfera privada o individual, de cualquier coerción tanto por parte del poder político, como por parte de cualquier poder social. Esta libertad, llamada también libertad ne5 gativa , reivindica una exigencia dentro del cual el sujeto está en la libertad de hacer o ser lo que puede hacer y ser sin intervención de otras personas. Algo esencial para este tipo de libertad es el límite claro entre la zona de la vida privada y de la autoridad pública, al igual que la legitimación del Estado con base en la necesidad de un poder eficaz que garantice la no interferencia en el espacio ajeno y para garantizar la convivencia pacífica y armónica entre los sujetos libres.

b) Libertad como participación: Este tipo de libertad nos remite a la participación en el poder o la posibilidad activa del mismo, conformando de esta manera la voluntad general: “El individuo quiere ser autónomo en sus opciones privadas pero al mismo tiempo no permanecer insensible frente al destino de la ciudad y del Estado, por lo que reclama una participación como ciudadano en el espacio público y en la arena política”. Esta noción de libertad es propia de lo que hoy actualmente se concibe como poder democrático, es decir, la libertad participativa es el desarrollo de la democracia.

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la libertad para alcanzarse . La libertad y la igualdad son entonces la base fundamental para un desarrollo del concepto de dignidad en la teoría de los derechos fundamentales, formando la trilogía jurídico-moral del concepto y fundamentación de los derechos humanos. La dignidad humana la podemos visualizar y entender desde aspectos políticos, éticos, jurídicos y teológicos: Se puede decir que el concepto de dignidad tiene su desarrollo en el cristianismo con la materialización de “Dios hecho hombre”, esto desde una perspectiva de la teología política, pero se puede acercar también a la ética y la antropología. Desde una perspectiva filosófica, el concepto de dignidad tiene un desarrollo en el racionalismo Kantiano con un carácter distintivo en la posesión de la razón y en la diferenciación de las personas con otros seres vivientes. La dignidad es el atributo de un ser racional que no obedece a ninguna otra ley que la de él mis8 mo . De esta manera, se puede entender que la autonomía asociada con la libertad y con la igualdad es el fundamento de la dignidad de la naturaleza humana traducido en un imperativo categórico el cual Kant menciona como la no instrumentalización del hombre, es decir, que este debe ser un fin en sí mismo. Todos estos valores que se han incluido en los ordenamientos jurídicos de una manera conceptualizada y fundamentada han sido la conquista

social e histórica para la construcción de lo que hoy denominamos sistemas de poder democrático. La guerra ha jugado un papel importante en la historia de la construcción de los derechos humanos dentro de un Estado y una sociedad. Un valor agregado que puede jugar un rol fundamental es el respeto y la comunicación. Los derechos fundamentales lo que desarrollan en sí es un ámbito del discurso del respeto para el respeto, el proceso de comunicación social lo exige. El discurso de los derechos humanos en Latinoamérica tiene un desarrollo particular y lo que se pretende es construir una ética racional como se habría hecho en diversos momentos anteriores, es decir, la construcción de los derechos en Latinoamérica debe incluirse en la historia universal de los valores. Esto puede incluir costos muy altos y, sobretodo, un esfuerzo inconmensurable de identificación social, cultural y política, teniendo en cuenta que la ética está muy diferenciada en el espacio y en el tiempo según los pueblos, las épocas y lo que se puede considerar bueno o malo. La base de igualdad, libertad y dignidad, no están amenazadas sólo por el despotismo político o religioso, sino que también lo están gravemente por la desigualdad económica entre los hombres, ya que esta desigualdad no es nunca una simple diferencia cuantitativa de bienes y posibilidades, sino que se concreta siempre en relacio-

7 Ibíd., pág. 149. 8 EMMANUEL KANT; De la metafísica; edición Weischedel pág. 67.

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nes de dependencia y de dominación de unos sobre otros. Es verdad también que una sociedad no se juzga por lo que diga su Carta constitucional, sino por las relaciones efectivas que los hombres tienen entre sí; que la igualdad de derechos puede ocultar la más grotesca desigualdad de posibilidades concretas y que las garantías legales pueden y suelen coincidir con toda clase de intimidaciones y coacciones prácticas. Por lo tanto, la lucha por la libertad no es consecuente consigo misma sino es al mismo tiempo una lucha por las condiciones económicas y culturales que permitan el ejercicio de la libertad para todos.

b) No tomar la lucha por la igualdad, la justicia económica y la seguridad social, como pretexto para abolir las libertades democráticas. El imperativo kantiano “atreverse a pensar” y el imperativo marxista “cambiar la sociedad” son sin duda parte esencial de nuestra herencia política. Pero ni un liberalismo kantiano ni un socialismo marxista son suficientes hoy, por sí solos, para construir una 9 democracia en América Latina .

9 ESTANISLAO ZULETA; Democracia, derechos humanos y paz, Fundación Estanislao Zuleta, 2003

Se puede decir que los derechos humanos son bienes sociales y jurídicos que no se pueden analizar teniendo presente sólo algunos aspectos básicos, ya que estos no constituyen una categoría homogénea. Esto significa que los derechos humanos pueden ser vistos desde diferentes perspectivas legítimas, aunque necesitadas de una contemplación conjunta, como necesidades radicales, como valores sociales o normas jurídicas fundamentales sujetas al principio de constitucionalidad y garantizadas formalmente e institucionalmente, conformando las relaciones sociales en sentido prefijado por el consenso democrático. El análisis de los derechos humanos es que estos deben ahondar lo filosófico jurídico de su naturaleza, reforzando de igual forma el sentido histórico y social, permitiendo asumir nuestro propio drama latinoamerica-

El imperativo kantiano “atreverse a pensar” y el imperativo marxista “cambiar la sociedad” son sin duda parte esencial de nuestra herencia política.

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Tal vez la mayor dificultad de una política racionalista de nuestro tiempo se puede condensar en dos negaciones: a) No tomar la lucha por las libertades democráticas como pretexto para defender la desigualdad, los privilegios y la dominación de clase.

IV Conclusión

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no . En este entorno existe una realidad propia la cual muchas veces suscita dificultada entre los derechos humanos positivisados que no ofrecen un sentido a nuestra realidad. Esto significa que el esfuerzo filosófico nuestro es mucho mayor, evitando desmoralizar a quienes quieren luchar por establecer unos derechos humanos que se desarrollan en nuestro contexto histórico. Desde la filosofía y la ética es preciso no admitir la postergación de la encarnación práctica de los derechos humanos a causa de las desapariciones, de las ejecuciones. Los derechos humanos no pueden confundirse con el orden de la cosa ni con la positividad de las relaciones fácticas. Como dice Mohammed allal, “es necesario respetarlos como una palabra que se traiciona tanto con el incumplimiento como con la indiferencia” y esta es la lucha filosófica.

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Hay que relativizar la idea y el dogma que los derechos humanos se originaron únicamente en Europa ya que es preciso diferenciar la idea y el concepto de ellos, reconociendo el esfuerzo que se ha hecho desde el discurso sobre los derechos humanos que es de gran relevancia y su proyecto filosófico de la dignidad humana, libertad y autonomía. Pero el continente Americano ha tenido una construcción diferente de los derechos humanos, bajo la colonización, el caudillismo, la miseria, la explotación, la falta de desarrollo en todos los aspectos que constituyen y relativizan los derechos hu-

manos como productos universales en América latina, cerrando toda posibilidad y perspectiva para encontrar en nosotros mismos las huellas y las propias tradiciones en la nuestra forma de vida. Los derechos humanos constituyen, como se ha dicho, bienes sociales y jurídicos dotados del mayor grado axiológico, cuyo objeto es el estudio de las relaciones humanas a la luz de la dignidad humana, que con la libertad y la igualdad armonizan las exigencias del orden público y de esta forma garantizar la esfera de la libertad, la seguridad jurídica, su conciencia autónoma y la vida, pero no como existencia biológica sino como modo de vida, es decir, elementos que posibiliten el desarrollo de la personalidad y la libertad de coacciones ajenas. En conclusión, los derechos humanos es el derecho a tener derecho, como contenido esencial, constituyen el núcleo esencial del valor de la dignidad humana, para la cual necesita para su práctica su propio basamento “vida, libertad, igualdad”. Los derechos humanos serán, pues, las normas y las reglas que institucionalizan jurídicamente la justa exigencia de los seres humanos de ser sujetos de derechos, de que se establezcan y se desarrollen – por parte de todos- las condiciones que posibiliten su actuación real y racional. Esta sería una forma de construir una justicia formal proyectable a la comunidad. El derecho a te-

10 Debate entre J Haberlas y Dussel por una teoría de los derechos humanos, Universidad Autónoma de México UNAM, 2005

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ner derechos es la pauta que puede ser aplicada a todos los individuos, grupos, culturas y formas de vida que

constituyen por hoy los postulados de la humanidad “actuando siempre como un fin y no como un medio”.

Bibliografia · ANSUATEGUI R., Francisco J. Derechos: cuestiones de terminología jurídica. Universidad Carlos III de Madrid. · ANSUATEQGUI, Francisco J. Poder, ordenamiento jurídico, derechos. Dykiuson, Madrid, 1997. · OBBIO Norberto. El tiempo de los derechos. Sistema, Madrid, 1991. · DE OLIVEIRA, Luciano. El otro derecho. Derechos humanos y marxismo, breve ensayo para un nuevo paradigma. Ed. Temis. Bogotá, 1989. · HOERSTER N. En defensa del positivismo jurídico, Gedesa, Barcelona, 1992.

· PECES-BARBA, Gregorio. Los valores superiores. Tecno, Madrid, 1984. · POULANTZAS, Nicos. Estado, poder y socialismo. Siglo veintiuno editores. 1978. · HELLER A. Teoría de las necesidades en marx. ED Taúrus

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· PECES-BARBA, Gregorio. Curso de derechos Fundamentales. BOE-UC3M, Madrid, 1995.

Garantismo y eficientismo penal:

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La ilusión o magia

verbal como técnica de gobierno JULIÁN RIVERA LOAIZA

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Abogado de la Universidad Santiago de Cali. Especialista en Derecho penal y experto en Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Miembro del grupo de investigación Luis Carlos Pérez, adscrito de la Facultad de Derecho de la Universidad Santiago de Cali, Pasante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y Abogado Asistente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

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“Siguiendo la misma línea de análisis, FRANK (1970) subraya que con la Palabra se efectúan «prestidigitaciones», mediante las cuales unos valores se presentan como si fueran, de por sí, simplemente realidad. De tal manera se logra que los sueños parezcan hacerse verdad y olvidar lo desagradable; la fealdad, los dolores, el mal y toda clase de obstáculos a la felicidad pueden así ser destrozados, borrados, apartados de la vista, mediante discursos. Ya lo dijo William JAMES: «Usted sabe cómo los hombres han suspirado siempre por la magia y sabe qué gran parte han jugado siempre las palabras en la magia. Si usted posee su nombre o la fórmula o el encantamiento que lo ata, usted puede controlar el espíritu, genio, demonio maligno (afrite) o sea lo que fuere ese poder. (…) Así, el universo se le ha aparecido siempre a la mente natural como un tipo de enigma cuya clave hay que buscarla en la forma de alguna palabra o nombre que elimine o conceda poder»”. Enrique Pedro Ha

El estudio genera una discusión sobre el siguiente planteamiento: Los Estados gobiernan apelando a ritos que hacen parte de una especie de magia social para poner a nuestro servicio ciertas concepciones de lo que llamamos la “verdad”, esto es, para gobernar a través de la ilusión. Apoyados en esa magia, los juristas suelen incluir, en sus discursos legitimantes, cantos como “garantismo” o “eficientismo”, como si se tratara de buscar la esencia de algo más allá de nosotros que esperamos atrapar para traer el reino de los cielos a la tierra. El derecho penal no tendría una función distinta a la que la religión o las creencias han cumplido en otros momentos históricos. Palabras Clave: Garantismo, eficientismo, derechos humanos, justicia penal, criminalidad, congestión judicial, problemas sociales.

Abstract The study generated a discussion on the following approach: States govern by appealing to rites that are part of a sort of magic to put our social service certain conceptions of what we call the «truth», that is to govern through the illusion. Based on this magic, lawyers usually include in their speeches

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Resumen

legitimante, songs like «guarantee» or «efficiency», as if they were to seek the essence of something beyond that we hope to bring catch kingdom of heaven to land. Criminal law would not have a role different from that religion or belief have met in other historic moments.

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Introducción El Manual de Inquisidores, escrito a mediados del siglo XIV por el inquisidor de Aragón, Nicolau Eymeric, contiene reglas para la persecución de la herejía. Las siguientes son algunas de ellas: “Los nombres de los testigos no se deben publicar, ni comunicarse al acusado” y “[p]odrá comunicarse la acusación al reo, suprimiendo absolutamente los nombres de los delatores y testigos y entonces tiene aquel que sacar por conjeturas quienes son los que contra él han formado esta ó aquella acusación” (1999: 38, 39). En el mismo manual se consagra una regla para los casos de rebeldía: “Puede el acusado hallarse ausente por sus asuntos, sin saber que ha sido delatado a la inquisición, y puede escaparse por evitar la prisión. Cuanto estuviere ausente de buena fe se informará al inquisidor con el mayor secreto que fuere posible de si ha de volver o no, y si ha de volver esperará con paciencia, aunque sea uno ó dos años, procediendo, así que estuviera de vuelta, contra él. Si no hubiera de volver, le citará a que comparezca en persona con un plazo fijo; si no compareciere le excomulgará. Y si permaneciere excomulgado un año

fallará la rebeldía, requiriendo entonces a los jueces temporales del país adonde hubiere huido que le prendan. Si no se le pudiere haber a las manos se le formará causa en rebeldía, fallando sentencia contra él, y relajándole a la justicia seglar que le quemará en estatua” (1999: 67). Esta regla ha sido perpetuada hasta nuestra época, en la que la ley procesal penal la denomina “declaración de persona ausente” o “juzgamiento en ausencia”. Si comparamos las anteriores reglas con aquellas que gobernaron los procedimientos judiciales durante el estado de sitio para procesar a civiles en tribunales militares y con la legislación sobre “jueces” de orden público, configurada en la década de 1980, y la expedida en vigencia de la Constitución de 1991 referida a los jueces regionales o “sin rostro”, encontraremos que la concepción de la historia de las instituciones penales, fundada en la idea de “progreso”, en la que se basan los textos jurídicos que hablan de la “humanización del derecho penal”, no es más que una ilusión. Más aún, diría que el discurso que conocemos como “garantismo” no es más que un canto de sirenas junto a los arrecifes de un tempestuoso océano. Pese a lo anterior, los juristas piensan en las instituciones jurídicas como flechas que llegan del pasado hacia un punto fijo en el presente. Las instituciones serían el resultado de un largo progreso que ha atravesado la historia humana desde el infierno hasta el cielo. Actualmente, nuestras miradas se alzarían al cielo como si la oscuridad del pasado hubiese queda-

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do atrás, como si el fuego del infierno no abrasara el conjunto de nuestra existencia. Hoy tendríamos entre nosotros la certeza de respuestas racionales que nos deben llevar a una edad dorada, en la que las instituciones constituyan la “paz” entre los hombres. Las fórmulas lingüísticas utilizadas por los juristas constituirían la fuente de la cual podríamos tomar, de modo racional, las respuestas a cada dilema de la existencia. Esas fórmulas describirían la “esencia verdadera de las cosas” que esperaría a ser hallada.

Desde esa perspectiva, el propósito de este trabajo es generar una discusión sobre el siguiente planteamiento: Los Estados gobiernan apelando a ritos que hacen parte de una especie de magia social para poner a nuestro servicio ciertas concepciones de lo que llamamos la “verdad”, esto es, para gobernar a través de la ilusión. Apoyados en esa magia, los juristas suelen incluir, en sus discursos legitimantes, cantos como “garantismo” o “eficientismo”, como si se tratara de buscar la esencia de algo más allá de nosotros que esperamos atrapar para traer el reino de los cielos a la tierra. El derecho penal no tendría una función distinta a la que la religión o las creencias han cumplido en otros momentos históricos. En nuestra profesión no haríamos nada diferente a lo que los teólogos cuando explicaban la “verdad”, definida como tal desde un centro de poder. Para tal efecto, describiré algunas notas relacionadas con los antecedentes de algunas reformas penales pasadas, con la reforma constitucional por medio de la cual se introdujo el denominado “sistema acusatorio” y con la reforma introducida por la Ley 1153 de 2007 o “ley de pequeñas causas”.

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Sin embargo, la historia no es una línea recta o una sucesión de eventos que nos lleva de épocas oscuras a edades iluminadas, llenas de perfección. Los acontecimientos no son tan simples, pues toda edad tiene su infierno, su oscuridad. Los ejemplos mencionados al inicio apuntan a que la historia del derecho penal no ha sido la del “garantismo” sino la de las prácticas sociales orientadas a perpetuar discursos que legitiman el derecho penal como una técnica de control sobre determinados sectores de la población, específicamente los más vulnerables. Bajo la tranquila superficie de esos discursos existirían profundos abismos, lugares inexplorados, seres olvidados, que tendrían un impacto en la forma como navegamos a través de dichos discursos, pero de los que no seríamos conscientes. La lógica de las instituciones penales sería la misma que gobierna todo el derecho: La oposición amigo-enemigo. Las instituciones no serían otra cosa que meras contingencias históricas y no la manifestación de una “esencia de las cosas”, esto es, inde-

pendiente de las decisiones humanas. El garantismo no sería más que una especie de magia que nos proporciona fórmulas para tranquilizar nuestras conciencias y lanzar al demonio a la fría prisión del abismo, así como el eficientismo constituiría el demonio mismo que no reconoce límites.

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I. Incremento de la criminalidad, impunidad y congestión de los despachos judiciales: El canto de las sirenas

Alfonso Ortiz Rodríguez describía en 1984 los fines declarados de la Ley 2 de 1984, apoyándose en la exposición de motivos respectiva. Entre dichos fines se encuentran los mismos que han servido de fundamento a las reformas penales en Colombia. Así, el autor señalaba que el aumento de la criminalidad en el país, especialmente de los delitos contra el patrimonio económico, las diversas infracciones conocidas por los jueces impedían que estos se especializaran; y aquella según la cual el “aumento de la delincuencia ha congestionado los despachos a cargo de los jueces de instrucción criminal” (1984: 11). En el mismo artículo, el autor en mención recordaba que en 1961 el Ministro de Justicia de la época había planteado “que en las oficinas judiciales del país se comprueba un alarmante fenómeno: los juicios incoados, las sumarias recibidas, van aumentando anualmente y se acumulan en proporción creciente. Por la puerta del archivo van saliendo los procesos prescritos, las absoluciones, los sobreseimientos y con ellos todo el prestigio de la rama jurisdiccional”. Así mismo, trajo a colación las palabras que en 1979 expuso el Ministro de Justicia, Hugo Escobar Sierra, en el siguiente sentido: “En la actualidad las deficiencias de la instrucción criminal conduce necesariamente a la impunidad, ora porque se dilata en forma indefinida o porque ignora la técni-

ca investigativa o también porque un papeleo absurdo oculta la verdad verdadera” (1984: 7). Para que lo dicho no se quede en una simple conjetura sin base alguna, 11 años después fue dictado el Decreto legislativo 1370 de 16 de agosto de 1995, publicado en el diario oficial 41.966 de la misma fecha, mediante el cual se declaró el estado de conmoción interior en el territorio nacional. Entre las circunstancias aducidas como motivos del estado de excepción se encuentran las siguientes: “[q]ue la delincuencia común ha incrementado su actividad en las ciudades, amedrentando a la población con la ejecución permanente de delitos en especial contra la vida, la integridad personal, la libertad y el pudor sexual y la propiedad”, “[q]ue es necesario judicializar algunas contravenciones especiales que en la actualidad conocen los inspectores de policía, con el fin de atacar la impunidad respecto de ciertas conductas que vienen atentando en forma grave contra la seguridad ciudadana” y “[q]ue es necesario afrontar la grave situación de congestión que al interior de algunos despachos judiciales acarrea una preocupante imposibilidad de procurar una pronta y cumplida justicia, circunstancia ésta que ha tenido entre otros graves efectos, el aumento de impunidad en el país”. De nuevo, el argumento del incremento de ciertas conductas punibles, la impunidad que es necesario atacar mediante la judicialización de contravenciones y la congestión de los despachos judiciales.

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proporcionada al daño social provocado, es imperativo tipificar tales conductas como delitos o contravenciones, o incrementar las penas previstas en el ordenamiento vigente para quienes las realizan”. Las razones fundamentales están referidas al supuesto incremento de la “delincuencia común”, a la necesidad de proteger a la “ciudadanía” mediante el derecho penal y de crear procedimientos ágiles para sancionar a los responsables de las contravenciones tipificadas en el Decreto legislativo 1410 de 1995. Aunque el Decreto mencionado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional sirvió de base para la expedición de la ley 228 de 1995, mediante la que se tipificaron ciertas conductas como contravenciones y se creó un procedimiento sumario para investigar y juzgar a los autores y partícipes de dichas acciones. El Estado que fue capaz de expedir la Ley 48 de 1936 sobre vagos, maleantes y rateros, de autorizar el

En la actualidad las deficiencias de la instrucción criminal conduce necesariamente a la impunidad.

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El 24 de agosto de 1995, fue dictado el Decreto legislativo 1410, publicado en el diario oficial 41.975 del 25 de agosto, el cual consagró normas para “restablecer la seguridad ciudadana” según lo declaró el título mismo de dicho Decreto. En éste se adujeron diversas razones para tipificar ciertas conductas como contravenciones y se diseñó un procedimiento sumario para la investigación y juzgamiento de tales comportamientos punibles. Entre esas razones se encuentran las siguientes: “[q]ue la delincuencia común, que ha venido asolando campos y ciudades, ha afectado de manera notable la seguridad ciudadana, deteriorando las condiciones básicas de convivencia, persiguiendo con saña al ciudadano de bien, al punto de impedirle o perturbarle el ejercicio normal de muchos de sus derechos fundamentales y generando, de contera, peligrosas formas de reacción social violenta, que ponen en evidente peligro los fundamentos sobre los cuales se ha constituido el estado social de derecho en Colombia”, “[q]ue es indispensable proveer en forma inmediata a las autoridades de instrumentos para que puedan sancionar de manera ágil y oportuna a quienes incurren en las conductas contravencionales señaladas en el presente decreto, de manera que se logre a plenitud el objetivo de alcanzar una justicia eficiente, que desaliente a los delincuentes a perseverar en sus empeños criminales” y “[q]ue con el fin de proteger a la ciudadanía contra ciertas conductas que en la actualidad están alterando de manera evidente la convivencia social y sancionar a sus autores en forma

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juzgamiento de civiles en tribunales militares, de crear jueces y testigos con reserva de identidad y eliminar la audiencia pública en la jurisdicción de orden público y luego la regional, de configurar un procedimiento sumario para contravenciones, tiempo después, en la exposición de motivos del proyecto de acto legislativo 237 de 2002 Cámara, presentado el 26 de abril de 2002, en la Secretaría de la Cámara de Representantes, por el Ministro de Justicia y del Derecho, Rómulo González Trujillo, y el Ministro del Interior, Armando Estrada Villa, con el fin de reformar los artículos 234, 235, 250 y 251 de la Constitución Política, respecto del principio de oportunidad expresó lo siguiente:

timula la pronta reparación a la víctima; y, se le otorga otra oportunidad de inserción social al que cometió la conducta punible”. En la carta de presentación del anterior proyecto se dijo lo siguiente: “El Gobierno Nacional está convencido de la necesidad de asumir el reto de reformar la justicia penal, pues cada día es más dramática la situación de la rama penal del poder judicial, toda vez que la inoperancia del sistema hace que, aun a pesar de los múltiples esfuerzos de los funcionarios, las decisiones sean demoradas, es decir, la justicia sea ineficaz”.

“Es importante este pronóstico de enfrentar la adversidad que se le hace a la Justicia, como un aporte y anhelo de mejoramiento continuo en esta noble labor para resolver los conflictos menores que a diario se presentan y en cantidades, cuando muchas veces no alcanzan a vulnerar materialmente los bienes jurídicos tutelados por el legislador, lo que haría innecesaria la intervención del Estado en tanto en cuanto no hay lesión ni potencialmente afectación real antijurídica. […]

Del mismo modo, en la exposición de motivos del proyecto referido se adujo que la “propuesta no surge como una simple aspiración teórica, sino como una idea que ambiciona acabar con las deficiencias que caracteriza nuestro sistema hoy. Esta reforma es garantía a la eficiencia del sistema, es la herramienta que permitirá imprimir mayor celeridad al proceso, competitividad y especialidad a sus funcionarios, mayor salvaguarda de los derechos fundamentales de los sindicados, en fin, una mejor calidad en la administración de justicia”.

“La filosofía de este principio de oportunidad radica en la necesidad de simplificar, acelerar y hacer más eficiente la administración de justicia penal, descongestionándola de la pequeña y mediana criminalidad; y, en contraprestación, se evitarían efectos criminógenos de las penas cortas de privación de libertad, es-

Por una parte, el proyecto de acto legislativo, mediante el cual fue reformado el artículo 250 de la Constitución, se basó en una circunstancia alegada en las reformas penales en Colombia: La lentitud de los procedimientos judiciales, es decir, la falta de una justicia oportuna. En este sentido, la reforma se presentó como in-

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dispensable para diseñar un procedimiento judicial “ágil e idóneo” que asegurara el acceso a la justicia. En relación al principio de oportunidad, expresamente se adujo que el mismo permitiría al sistema judicial no desgastarse respecto de conflictos menores, es decir, aquellos en los cuales no hay una considerable lesión al bien jurídico (falta de anti-juridicidad material), y que, además, la aplicación de dicho principio contribuiría a descongestionar el sistema de la pequeña criminalidad, evitando los efectos criminógenos de penas de corta duración, al igual que propiciaría la reparación a las víctimas.

“En la vigencia del sistema penal acusatorio, diariamente se reciben en promedio 350 casos relacionados con delitos de menor relevan-

“Muchas conductas punibles que se ventilan actualmente en los estrados judiciales, cuya gravedad y lesividad es menor que la de otras, que no presentan dificultades técnicas de investigación y cuyos hechos no son complejos, tienen un trámite procesal lento y no ameritan que se les aplique el procedimiento penal acusatorio plasmado en la Ley 906 de 2004. Es preciso implementar un procedimiento expedito; la pronta y cumplida justicia, en los casos de criminalidad menor, resulta de gran relevancia, ya que es el primer acercamiento o contacto que el ciudadano tiene con el sistema judicial. […] “Por consiguiente, este proyecto de ley es conveniente y necesario; no puede el Estado social de Derecho quedarse pasivo frente a la creciente criminalidad callejera que debilita la confianza en el sistema judicial y que envía un mensaje de desprotección a la ciudadanía produciéndose un descrédito de la administración de justicia que encuentra en la ley y en los procedimientos actuales una camisa de fuerza”. El primer párrafo alude a unas cifras sobre casos que llegan a conoci-

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Sin embargo, la expedición de la Ley de pequeñas causas estuvo precedida de consideraciones que apuntarían a que los declarados propósitos de la reforma no se han cumplido y que la “pequeña criminalidad”, esto es, la criminalidad bagatela, es percibida oficialmente como la fuente de la falta de confianza de la “opinión pública” en el sistema judicial. Así, en la exposición de motivos del proyecto de ley 88 de 2006, Senado, presentado el 17 de agosto de 2006 por el Ministro del Interior y de Justicia, Sabas Pretelt de la Vega y por el Fiscal General de la Nación, Mario Iguarán Arana, publicado en la Gaceta 307 de 2006, es posible leer el siguiente argumento justificatorio sobre el tratamiento jurídico diferenciado para las “pequeñas causas” en materia penal:

cia penal y de menores cuantías; entre el año 2005 y lo que va corrido del 2006 se han presentado 193.493 casos. Como se ve, este tipo de conductas constituyen por sí solas un universo considerable que bien amerita un tratamiento especial. […]

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miento del sistema penal, fundándose en esos datos la supuesta necesidad de criminalizar como contravenciones ciertas conductas punibles y de diseñar un procedimiento judicial que “haga realidad” el “sueño de pronta y cumplida justicia” para las víctimas. Igualmente, se indica que el elevado número de casos de criminalidad menor amerita un tratamiento jurídico especial. En un “manual” elaborado por el despacho del Fiscal General de la Nación, de julio de 2007, se explicó que la razón del proyecto que originó la ley 1142 de 2007, por medio de la cual fue reformada la Ley 906 de 2004, estaba referida a la necesidad de satisfacer la demanda de seguridad ciudadana ante la criminalidad. Los argumentos esbozados en dicho documento son los siguientes: “La aplicación de la ley 906 de 2004 por parte de la Fiscalía General de la Nación y la Policía Nacional, puso en evidencia que no existía el equilibrio requerido entre la eficacia del sistema penal y las garantías. En varias oportunidades las personas que estaban comprometidas como autores o partícipes de conductas delictivas recuperaban su libertad y reincidían en sus reprochables comportamientos, generando no sólo aumento de la actividad delictiva, sino del temor ciudadano, que es la percepción subjetiva de la seguridad. Era preciso entonces atender la demanda de seguridad que hace la ciudadanía al sistema penal, reformulando normativamente aquellos aspectos que permitirían a la Fiscalía General de la Nación cumplir a cabalidad con su función constitucional de perseguir el delito y proteger a las víctimas”.

En los discursos oficiales que fundamentan las reformas penales mencionadas es posible identificar los siguientes ejes: La impunidad y la congestión de los despachos judiciales. La primera es señalada como el origen de la sensación de inseguridad de los ciudadanos y la segunda como el problema que no permite al sistema judicial hacer frente a las conductas punibles de forma eficaz. La impunidad, esto es, el reconocimiento de que el sistema penal no es eficaz, sería el efecto de una arraigada creencia social según la cual las conductas que son denunciadas o puestas en conocimiento del sistema judicial deben ser, inexorablemente, sancionadas. Esto atribuiría al sistema judicial, específicamente a los jueces, la función de castigar al extraño o infractor y no la de decidir quién ofrece el mejor argumento posible en el marco de un proceso en el que la “verdad” es concebida como disputa, es decir, como una construcción horizontal o dialéctica, y no como dominación o como el descubrimiento de la “esencia de las cosas”. La denominada “congestión de los despachos judiciales” sería otra constante en una argumentación utilizada como preámbulo de las reformas penales en Colombia durante el siglo XX. Si se admite como evidencia la reiteración de tal argumento en las exposiciones de motivos de las reformas, habría que aceptar también el fracaso del Estado en la tarea de diseñar un sistema en el que la justicia sea entendida como imparcialidad y en la que la confianza en la administración de justicia no radique en el mayor o me-

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nor castigo de las personas, sino en el hecho de que los ritos judiciales estén edificados en la idea de reconocimiento de las personas como seres dignos.

II. Garantismo y eficientismo penal: La ilusión de un “mejor derecho penal” para los problemas sociales Quienes defienden la posibilidad de un derecho penal mínimo, basado en el “garantismo penal”, plantearían que la primera reflexión que cabe hacer frente a lo anterior es si constituye un argumento suficiente la existencia de ciertas cifras de criminalidad menor para justificar la utilización del dere-

El eficientismo penal apela al derecho penal como discurso de la seguridad.

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Es necesario destacar que la “congestión de los despachos judiciales” suele ser descrita como la causa de la impunidad y ésta la razón del aumento de la criminalidad. En la medida en que las oficinas judiciales estén llenas de “trabajo”, los funcionarios judiciales no podrían ocuparse eficientemente de las investigaciones a su cargo y esto haría que los procesos tarden más tiempo del previsto en la ley procesal penal. Así, la sanción de un comportamiento punible se produciría en un lapso mayor a aquel en que legalmente debería resolverse si hay lugar o no a castigar la infracción. Como esto es así, las personas sentirían que no hay seguridad porque en el interregno los “delincuentes” podrían recuperar la libertad debido a la morosidad del proceso.

cho penal en la misión de enfrentar dichos fenómenos sociales. Indicarían que un dato empírico no es per se elemento suficiente para fundamentar una decisión política que exige valoraciones desde la sociedad pero también desde el derecho mismo. Este no tendría porque dejarse atrapar en los intersticios de ciertas concepciones acerca de la “realidad”. Agregarían que, aun en el evento en que tales estadísticas tuviesen estudios confiables, ello no tendría que llevar al Estado al ámbito de la criminalización de comportamientos menores, pues, desde la perspectiva del principio de intervención mínima, el Estado sólo podría apelar al derecho penal si se hubiese demostrado que no existen otros mecanismos jurídicos igual o más eficaces o, en caso de existir tales instrumentos, que se hubiese comprobado que los mismos no son tan eficaces como el derecho penal para responder a dichas conductas socialmente dañosas.

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Por otra parte, el eficientismo penal favorece una concepción del derecho penal justificada a partir de los fines, en la cual los medios para alcanzarlos son legitimados a partir de aquellos. Así, Aponte Cardona plantea que el eficientismo penal propicia un derecho penal endurecido al máximo, lo cual “ha generado un modelo de derecho penal especial de emergencia en el cual prevalecen las decisiones de política criminal sobre el derecho penal, lo que ha creado una inconsistencia y una desestructuración permanentes del derecho penal, con graves implicaciones no sólo en relación con los derechos y garantías, sino también desde el punto de vista de la propia eficacia o eficiencia del derecho penal” (2001: 67). Ambas concepciones sobre el derecho penal se basan en la ilusión como una forma de legitimación. Las dos perspectivas se fundamentan en discursos que apelan a una idea de la realidad sobre la cual se ha extendido el velo de la propia ideología que sustenta los puntos de vista. El garantismo no renuncia a la necesidad del derecho penal en la sociedad: Sólo invoca la imposición de límites a la utilización del mismo. Su pretensión es tranquilizar las conciencias de los juristas, forjar la idea según la cual el derecho penal puede ser reducido a sus justos límites, pese a que es claro que estos son artificiales y de cuando en cuando son desbordados por los estrechos vínculos que el derecho penal

mantiene con la política. El garantismo cree en la posibilidad de un mejor derecho penal. Allí radica la ilusión a través de la cual pretende gobernar. El eficientismo penal apela al derecho penal como discurso de la seguridad. La aplicación efectiva del mismo tiene por cometido que las personas estén seguras mientras duermen, corren en las calles y acuden al supermercado. Esta concepción del derecho penal también gobierna mediante la ilusión. Su cometido es tranquilizar la conciencia de los políticos comprometidos con la seguridad de sus electores, pese a que esta seguridad es la que se expresa en las encuestas de opinión, en la percepción de los medios de comunicación y de todo aquello que alimenta la realidad virtual. Para el eficientismo el derecho penal es control y vigilancia. Ese mensaje lo ofrece diariamente el sistema penal, un sistema en el 1 cual estamos bajo vigilancia , es decir, en el que las actividades que realizamos son observadas y controladas por las agencias disciplinarias del poder. La presencia en las calles de los operadores del sistema, según la publicidad de las agencias oficiales, obedece al propósito de proteger las condiciones de normalidad social. Sin embargo, bajo tal fin se oculta la realidad del control: Toda persona debe ser vigilada, pues su rostro refleja un enemigo potencial de las instituciones sociales y de la disciplina social. Ésta

1 «...En la casa de enfrente había uno de estos cartelones. EL GRAN HERMANO TE VIGILA, decían las grandes letras, mientras los sombríos ojos miraban fijamente a los de Winston...» (Orwell, 1984: 8).

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puede ser definida como aquellos mínimos de conducta interpersonal que debe respetar el ciudadano para ser calificado como “normal” y que contribuyen a la edificación de “ídolos de barro” (orden público, seguridad ciudadana, tranquilidad comunitaria, etc.) y a la defensa del “principio de autoridad”. En palabras más gráficas, la disciplina social es el alimento predilecto del statu quo.

Como vemos, no hay nada que nos diferencie de edades pasadas. Cada época tiene su herejía y sus inquisidores, es decir, sujetos que definen y excluyen a quienes son calificados como esclavos, leprosos, siervos, he3 rejes, delincuentes y locos . En toda

2 «...En esta perspectiva, y en nuestro nivel de desarrollo, cada contradicción debe ser aislada y debe encontrarse el espacio aparte donde el sujeto pague por sí mismo la contradicción que representa. Lo que importa es descubrir en seguida al diferente y aislarlo para confirmar que no somos nosotros (los sanos, los normales, los buenos ciudadanos), esto es, la estructura de nuestra organización social la que produce contradicciones. Es siempre el otro, el extranjero, el forastero, el corruptor, las «malas compañías» los que producen el contagio, contagio que debe ser prevenido y neutralizado para proteger la coherencia de la norma, es decir, los parámetros que definen el orden moral y público. En este intento de descubrimiento precoz de la diferencia se basa el carácter preventivo de las ideologías, así como en la confirmación de esta diferencia se funda el carácter violento de las instituciones...» (Franco Basaglia, 1975: 163). 3 Basaglia señala: «...Durante siglos, locos, delincuentes, prostitutas, alcohólicos, ladrones y extravagantes han compartido el mismo lugar, un lugar en el que la diversidad de la naturaleza de su «monstruosidad» era ocultada y nivelada por un elemento común a todos: la desviación de la «norma» y de sus reglas, unido a la necesidad de aislar lo anormal del comercio social. Los muros de la prisión circunscribían, contenían y ocultaban al endemoniado, al loco –como expresión del mal involuntario e irresponsable del espíritu— junto al delincuente, expresión del mal intencional, voluntario. Alienación y delincuencia repre-

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En un “modelo racional de sociedad” como aquél, el control recorre las calles y a ciertos lenguajes y actitudes se les adhiere una etiqueta que identifica la herejía en el alma del extraño o enemigo, el cual es separado de la “normalidad” para evitar que los buenos equivoquen su camino, se levanten contra el cielo y desciendan al infierno; según ese “mundo racional”, es necesario impedir a toda costa el ocaso del orden, el cual sólo existe si hay disciplina y ésta sólo es posible si la sociedad se divide en buenos y malos y establece las formas de identificar a los extraños o enemigos para excluirlos; esa es la racionalidad de un sistema en el que cada especialista (policía, juez, administrador, etc.), sólo espera cumplir su trabajo, definiendo desde su propia perspectiva

quiénes son “los nuevos herejes”, aislándolos en ciertos ámbitos donde puedan ser reconocidos como seres que poseen ciertas características que los separan de la normalidad, colgándoles una etiqueta que muestre su precio en el supermercado social. En tal sentido, los operadores del sistema tienen una función definida: Producen resultados mediante un arsenal de técnicas cuya finalidad es aniquilar la sensación de “impunidad” que aflige al “hombre virtual de la calle”, sacando a los “dueños de la inmoralidad” de sus refugios, señalándolos, y reduciéndolos a simples códigos en instituciones (cárcel, hospitales siquiátricos, etc. ) en las cuales se procura confinarlos para que la sociedad de seres buenos y perfectos, esto es, sin 2 pecado original, no se escandalice . Ese “hombre virtual de la calle” corresponde a un individuo que sólo existe en la realidad de los medios de comunicación.

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época hay dispositivos para vigilar la sociedad y controlar a los extraños. Los textos de historia oficial indican que el ocaso del sistema inquisitorial se produjo en el siglo XIX con la desaparición del último tribunal del Santo Oficio en España. Sin embargo, las prácticas sociales inquisitoriales no desaparecieron si se atiende al contenido material de dicha institución, es decir, a la estructura que sostiene el edificio, pues aquellas siguen siendo elementos definitorios del sistema penal. En efecto, la elaboración del discurso ilustrado lo que produjo fue un desplazamiento del antiguo eje del poder: De la defensa de la verdad divina y su ortodoxia se ha pasado a la defensa de la razón y su mayor expresión, el Estado. El hereje de la modernidad, esto es, el depositario de la condición de “enemigo o extraño”, es el delincuente.

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El sistema penal conserva los tres elementos básicos de la inquisición: a) es un método de definición de la “anormalidad” (agencia legislativa); b) es un método que a partir de esas definiciones selecciona al hereje, extraño o enemigo (agencias policiales y judiciales); y c) un método de exclusión social del “mal ejemplo” o de lo “anormal”, que edifica la prisión en el rostro de cada “indeseable marginado” (agencia judicial y penitenciaria). Tal sistema se inscribe en un modelo

de sociedad que, según algunos, es racional y un paradigma del pluralismo (fundamento de la democracia), pero que paradójicamente enaltece la autoridad y la intolerancia y busca formas eficaces de castigo para la identificación de los “buenos” y los “malos”. Aunque la sociedad contemporánea ha abolido ciertos métodos de castigo en nombre de ideas humanistas fundadas en las ¿bondades? de la razón, la práctica social demuestra cómo el poder punitivo sepulta la condición humana y la reduce a una nada que rinde tributo a la separación entre buenos y malos. Cuando una persona es confinada a la cárcel es marcada con la huella de lo prohibido y, por ende, expulsada del paraíso terrenal. El sistema penal es, entonces, una máquina artificial para grabar socialmente en alguien la imborrable huella 4 del delito . La única verdad que interesa al sistema penal es el afianzamiento de un principio sobre el que descansan los Estados: Gobernar mediante el derecho penal. En el siglo de los derechos humanos el panorama no es diferente al de la edad media, pues asistimos a un espectáculo en el cual el Estado y su fauna de funcionarios apelan al derecho penal, a cualquier costo, para tender un velo sobre problemas sociales que no son capaces de enfrentar por otros medios o sobre escándalos de

sentaban, así, conjuntamente, la parte del hombre que debía ser eliminada, circunscrita y ocultada hasta que la ciencia no decretó la clara separación entre ambas a través de la individualización de los diversos caracteres específicos...» (Franco Basaglia, 1975: 157). 4 «...Nuestra condena no parece severa. Al condenado se le escribe sobre el cuerpo con el rastrillo la orden que ha infringido. A éste, por ejemplo –el oficial señaló al hombre—, se le escribirá sobre el cuerpo: ¡Honra a tus superiores!...» (Kafka, 1985: 196).

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Las estadísticas sobre impunidad, tan utilizadas para reclamar mayor presencia del derecho penal en la sociedad, constituyen el eje sobre el cual descansa la actividad de quienes operan el sistema. Los imaginarios sociales creados alrededor de un concepto indeterminado como el de impunidad son necesarios para el funcionamiento selectivo del sistema penal, pues en la medida en que se alimente la sensación de inseguridad social, especialmente desde los medios de comunicación que manipulan la opinión pública, se implementarán medidas que conllevan a una mayor injerencia del control punitivo en ciertos estamentos sociales. La impunidad es la principal adicción de los defensores del sistema penal, pues aquella les permite satisfacer sus deseos de aplicar castigos cada vez más drásticos

¿“para combatir eficazmente determinadas formas de criminalidad”? y ¿“recuperar la credibilidad en las instituciones”?, a las que no interesa en lo más mínimo la suerte de quienes son confinados a la prisión, como tampoco el de las víctimas. Opinión pública e impunidad son conceptos utilizados para manipular y generar la convicción sobre la necesidad de ampliar el ámbito del poder penal en la sociedad, pues en toda reforma al sistema penal siempre está presente el argumento según el cual en las “recientes estadísticas” los márgenes de impunidad han aumentado y un supuesto consenso en la opinión pública sobre la necesidad de tales modificaciones para reducir eficazmente los niveles de desviaciones no sancionadas. Las estadísticas sobre impunidad son productos farmacéuticos: Se venden a la medida de los intereses y la salud de los gobiernos de turno. Ahora que está de moda presentar reformas penales con aparente inspi-

Las estadísticas sobre impunidad, tan utilizadas para reclamar mayor presencia del derecho penal en la sociedad.

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corrupción, inventando “políticas” de control y vigilancia respecto de aquellos sectores marginales en los que se originan los supuestos problemas de inseguridad. Estas situaciones no suelen ser objeto de reflexión crítica en los diferentes estamentos de la sociedad, pues la mayor parte de la actividad de los agentes del Estado y de ciertos sectores sociales se agota en reclamar el fortalecimiento del poder policial, en la creación de nuevos tipos de delito, en la construcción de cárceles para albergar “los extraños a la comunidad”, o en otros aspectos que pertenecen a la superficie del sistema penal, pero que no guardan relación con la vértebra fundamental del problema, que no es otra cosa que la utilización del poder penal como técnica de control y de legitimación de los gobiernos.

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ración democrática, y que cada quien desea destacar con un código particular para dejar huella al mejor estilo del autor de la ley mosaica, la conclusión es que cuando se plantean esas ¿reformas a la legislación penal? se hace en términos de guerra contra el enemigo o necesidad de reducir los márgenes de criminalidad a cualquier costo. Siempre que se somete a consideración del legislador y la sociedad reformas penales como las introducidas por la Ley 1142 de 2007 y la Ley 1153 de 2007 se hace sobre la base de dos consideraciones: 1) la existencia de un orden injusto frente al cual el Estado se muestra incapaz de aportar soluciones reales y efectivas; y 2) la necesidad de atribuir a alguien en particular el origen de esa injusticia social y nada mejor que la invención del delito y la creación de autores para depositar en ellos la fuente de problemas sociales (Fernández Carrasquilla, 1992: 252 y 253).

sea que se trate de aquellas concepciones del derecho penal que apuntan a un mejor derecho penal, esto es, como un sistema real de garantías, bien sea que se oriente a consolidar la seguridad de los ciudadanos. Esto lo demuestra el hecho de que durante años el legislador colombiano siempre haya apelado al discurso de la congestión judicial y de la impunidad como pretexto para introducir modificaciones a la legislación. Tales reformas han estado enfocadas a alimentar la creencia según la cual el derecho penal es una de las mejores técnicas de gobierno en una sociedad atravesada por problemas estructurales agudos. Aún hoy se sigue pensando que el derecho penal es una buena manera de forjar las bases de una mejor sociedad. Ese discurso está basado en la técnica de la ilusión. Así, los juristas no hacemos nada distinto a utilizar fórmulas mágicas, palabras mediante las cuales creemos poder transformar el mundo, invocando a los dioses y alejando los demonios.

Conclusiones El derecho penal es una técnica de gobierno mediante la ilusión, bien

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Valoración del testimonio en

el régimen probatorio JAVIER RODRIGO CORTÉS LONDOÑO

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Abogado Universidad Santiago de Cali. Secretario Académico de la Facultad de Derecho, de la USC Profesor de Derecho Probatorio de la USC

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Resumen Este artículo tiene como finalidad resaltar la importancia de la prueba testimonial, desde el punto de vista procesal y la función social que cumple. Se destaca la valoración del testimonio único desde la perspectiva de su eficiencia como prueba. Palabras clave: prueba, testimonio, certeza, verdad, tercero, derechos fundamentales, sociedad.

Abstract

Key words: Evidence, testimony, sure, right, third, fundamental rights, society.

1. Sobre la prueba y el testimonio Comencemos por fijar la atención en las normas generales que regulan el testimonio como medio probatorio en la investigación judicial, para lo cual resulta prioritario los aspectos íntimamente relacionados con los asuntos centrales de cada proceso, por la gran importancia que éstos conllevan para la prueba en sí misma, teniendo en cuenta cuándo es valedera y cuándo no, y cómo y en qué orden se presentan cada uno de sus elementos. Con esta base, es útil reflexionar acerca del papel que desempeña la prueba dentro de un proceso, redescubriendo, con esto, su verdadero rol fundamental, cuya razón de ser es dar certeza acerca de la verdad de una proposición, ya que es un medio para verificar las afirmaciones que los litigantes formulan en el juicio, por un lado, y que de ella va a de pender el convencimiento al que llegue el juzgado o el tribunal respectivo para emitir el fallo, por el otro. No se debe de olvidar que la finalidad de la prueba y el testimonio que se tiene en un proceso judicial no es sólo llegar a descubrir la verdad, sino también hacerlo

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This article aims to highlight the importance of testimony evidence, from point of view trial and the social funtion it carries out. Emphasis is placed on the assessment of testimony only from the perspective of its efficiency as evidence.

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garantizando los derechos del ciudadano, entre estos, el debido proceso. Es aquí donde se ha de analizar la gran responsabilidad que existe al pedirla, ordenarla, practicarla e incorporarla, en forma correcta, dentro de un proceso. En realidad, solamente por medio de este instrumento científico y jurídico, del que se deriva la necesidad de la actividad probatoria, es que se va a conseguir que se muestre la verdad procesal, la cual se construye en el juicio, con base en la confrontación de todas las pruebas que se presentaren, para que, al final, el juez del caso o el tribunal lleguen a un convencimiento y emitan su resolución, plenamente fundada en derecho y con arreglo a la ley. Al respecto, según la normatividad que regula y que permite los llamados medios de prueba en Colombia, se tienen las disposiciones generales, como lo establece el artículo 175 del C.P.C., el cual, entre otros medios de prueba, establece “el testimonio” de terceros, que incluso podría llegar a ser testimonio único, al cual se hará referencia específica en el presente estudio. Aquí, la noción de testimonio obra como confrontación de enunciados, ideales o fácticos, frente a otros enunciados, para llevar a un resultado de seguridad en el conocimiento logrado. En tal situación, el testimonio es, dentro del saber, el eje social de su validez para imprimirle coherencia y objetividad a sus relaciones. El testimonio es un punto nodal en la visión del derecho, pues con él la socie-

dad controla la efectividad y eficacia de los instrumentos jurídicos ideales, representativos de relaciones, que han utilizado para su autorregu-lación. De ahí que no sea dable prescindir del hecho de que el derecho del hombre para el hombre y, si éste busca cumplir sus necesidades, el derecho, con su normatividad implícita, le señala una vía pactada para hacerlo con organización, permitiendo que el 1 testimonio adquiera solidez . En este caso, cuando las previsiones de las normas y los encargados de aplicarlas se desvían de este orden jurídico primario, existe un control general, basado en el conocimiento social, que por reacción suscita cambios legislativos, y algunas veces, revoluciones o cambios radicales, en razón de la seguridad proyectiva que requiere el grupo humano organizado. En algunos aspectos, tanto el testimonio como la prueba, en general, se postulan en nexo con lo social, para comprender todos los hechos jurídicos. Entonces, el testimonio en el derecho se detectaría en las perspectivas jurídicas de la historificación procesal, lo que conlleva a la reconstrucción fidedigna de los hechos objeto de investigación, de la cual también se 2 ocupa la investigación científica . 3

Norberto Bobbio dice que en el derecho, como ciencia social que programa y coordina comportamientos o conductas individuales y sociales,

1 BANDURA, Albert. Teoría del Aprendizaje Social. Traducción universitaria, Ángel Riviére. Editorial Espasa Universitaria, pp. 33-39. 2 ZENON, John. La credibilidad de la ciencia. Traducción de Eulalia Pérez Sedeño. Bogotá, Alianza Editorial, 1990, pp. 10-12. 3 BOBBIO, Norberto. Contribución a la teoría del derecho. Valencia, España, Ed. Fernando Torres. 1980, p. 24.

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pueden investigarse las pruebas y testimonios desde dos perspectivas epistemológicas que son, a saber: Primero, como un sistema de normas dado, que bloquea el tiempo y que es necesario conservar y reproducir, perspectiva que bajo el formalismo jurídico tiene su más nítida expresión, por ser la garantía del ejercicio del derecho al debido proceso, por ser la garantía del ejercicio del derecho al debido proceso y de la preservación de los derechos fundamentales. Y, segundo, como un conjunto dinámico de prescripción que se adecúa y cambia con las relaciones sociales y que exige al investigador un esfuerzo interdisciplinario para captar el “dándose aquí y ahora” en una institución o regla del derecho.

De lo anterior se deduce que el testimonio ha sido siempre un medio importante del conocimiento judicial, pero también, desde la antigüedad, han existido reglas de orden práctico, otras

4 MITTERMAIER, Karl Joseph Anton. Tratado de la Prueba en materia criminal. Décima edición, adicionada y puesta al día por Pedro Aragoneses Alonso. Editorial Reus 1979.

En este sentido, el testigo se constituye en el verdadero órgano de evidencia en la prueba testimonial. Es decir, el testigo es la persona física que declara algo que es determinante para el objeto de la prueba, y suministra el conocimiento del objeto de prueba. Dicho de otra manera, la persona podrá ser llamada a declarar porque es testigo, no lo es por el simple hecho de ser llamada a declarar. En virtud de este precepto, no toda persona que es llamada a declarar es testigo: Puede ser llamada a declarar sobre unos hechos y resulta ser que no es conocedor de esos hechos. Pero la persona es llamada a declarar porque es testigo, es decir, porque ha percibido hechos que interesan al proceso de carácter judicial o administrativo. Al respecto, Dellepiane hace la siguiente precisión:

En virtud de este precepto, no toda persona que es llamada a declarar es testigo.

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Ya con respecto al testigo o autor de un testimonio, Karl Mittermaier, en su Tratado de la Prueba en materia criminal, dice que la palabra testigo designa al individuo que comparece o es llamado a declarar sobre su experiencia personal acerca de la existen4 cia y naturaleza de un hecho . Desde el punto de vista procesal, es aquel que, llamado a la causa, habla, refiere y relata lo que ha visto o sabe sobre un suceso o circunstancia.

veces reglas de carácter jurídico o bien para excluir a ciertas personas del testimonio o bien para fundamentar la recusación del testigo.

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“…Se ha dicho que los testigos son los ojos y oídos de la justicia; pero con ello, sólo se quiere dar a entender que las percepciones visuales y auditivas desempeñan el principal papel del testimonio, el cual puede, no obstante, versar sobre percepciones olfativas, gustativas, táctiles y musculares. De lo dicho, se desprende que la naturaleza de los rastros correspondientes a este medio de prueba es idéntica a la de los rasgos de la prueba de confesión; de tal manera que todo lo que en ésta se ha expuesto a propósito de busca, recolección, descripción y conservación de rastros tendrá aplicación con respecto de la prueba en que nos 5 ocupamos...” A lo anterior habría que sumarle que, en estricta observancia de los ordenamientos jurídicos, se es testigo cuando se han percibido hechos que interesan al proceso y se declara en el proceso en relación con esos hechos. En otras circunstancias, a través de la percepción sensorial, de hechos que interesan al proceso judicial, llámese civil, laboral, etc. Por ejemplo, si alguien presenció el momento en que Jesús y Pedro tenían una discusión que condujo a una escena de lesiones personales, o el que presenció el momento en que un individuo le entregaba a otro un dinero a título de préstamo, y el deudor garantizó el cumplimiento de esa obligación, mediante la firma de un título valor. Pero, mientras el testigo que ha presenciado ese hecho (u otros) no

declare en el proceso penal de lesiones personales, o no declare en el proceso de cancelación y reposición de título valor que se ha perdido, no asume el papel de testigo. En otras palabras, no es suficiente el conocimiento de los hechos, sino que debe existir la transmisión del conocimiento de los hechos, al funcionario judicial. En síntesis, solamente a partir del momento que la persona declare en el proceso, y expresa su conocimiento y relato sobre hechos que interesan y de los cuales tiene conocimiento, es testigo. A la par con estas observaciones, la legislación colombiana, con respecto a la acción procesal de testimoniar, el Código de Procedimiento Civil establece las siguientes condiciones: Deber de testimoniar (art. 213); Excepciones al deber de testimoniar (art. 214); Inhabilidades absolutas para testimoniar (art. 215); Inhabilidades relativas para testimoniar (art. 216); Testigos sospechosos (art. 217); Tachas (art. 218); Petición de la prueba y limitación del testimonio (art. 219); declaración por certificación (art. 222);requisitos del interrogatorio (art. 226); formalidades previas al interrogatorio (art. 227); práctica del interrogatorio (art. 228); Ratificación de testimonios recibidos fuera del proceso (art. 229); careos 230; declaración de testigos residentes fuera de la sede del juzgada; limitación de la eficacia del testimonio (art. 232); testimonio para fines judiciales (art. 298); testimonios ante no6 tarios y alcaldes (art. 299)

5 DELLEPIANE, Antonio. Nueva teoría de la prueba. Quinta reimpresión de la novena edición. Bogotá, editorial Temis, 2003. Pp. 131 – 132. 6 COLOMBIA. Código de Procedimiento Civil. Ley 794 de 2003.

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2. Valoración del testimonio como medio probatorio Existen distintos sistemas reconocidos respecto a la valoración de las pruebas: Principalmente el de las pruebas legales y el de la sana crítica, sin dejar de lado un tercer sistema, que es fundamental, el de la libre convicción, acerca del cual se discute si es un sistema autónomo o si por el contrario se lo debe identificar con el de la “sana crítica”, pues se da muchas veces en el caso del testimonio único, como se verá.

Con respecto al llamado sistema de la sana crítica, el juez tiene liber-

Conviene aquí establecer diferencias entre los sistemas de “pruebas legales” y de “sana crítica”. El primer

7 El origen histórico del sistema de sana crítica está en el primitivo derecho germano y predominó en el mundo occidental durante la Edad Media y la Edad Moderna, dando lugar a la formulación de principios rígidos y extravagantes. Entre éstos, los referentes al valor de la declaración de los testigos: Testimonio de un testigo intachable: valía “media prueba” testimonio de un testigo sospechoso: valía “menos de media prueba”; testimonio de un testigo intachable y de uno sospechoso: valía “más media prueba”; la declaración de un solo testigo, carecía de valor probatorio y no servía para probar el hecho, requiriéndose por lo menos la declaración de dos testigos intachables y cuyas manifestaciones fuesen concordantes. En: MONTOYA GALLEGO, Pedro Juan. Conferencia sobre el Testimonio como medio probatorio. Medellín, Universidad de Antioquia, febrero de 2004, p. 13.

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En el sistema de las pruebas legales se pretende que la ley determine, de manera anticipada y debidamente reglamentada, el valor o grado de eficacia que tiene cada medio probatorio. El juez no tiene libertad de apreciación, sino que, ante determinada prueba, le deberá atribuir el valor o eficacia que índica la ley. Este sistema también suele ser denominado prue7 ba “tasadas” o “tarifadas” . El sistema de las “pruebas legales” fue perdiendo prestigio por la forma en que los jueces lo aplicaban y por las arbitrariedades a que deba lugar.

tad para apreciar el valor o grado de eficacia de las pruebas producidas. En la aplicación de la llamada sana crítica, el sistema no autoriza al juez para valorar arbitrariamente, sino que, por el contrario, le exige que determine el valor de las pruebas, para lo cual le incita a realizar un análisis argumentado y razonado de ellas, siguiendo las reglas de la lógica, de lo que le dicta su experiencia, el buen sentido y el entendimiento humano. Como consecuencia inmediata, le exige al juez que tunde sus sentencias y exprese las razones por las cuales conceder o no eficacia probatoria a la prueba testimonial. A partir de estas referencias, puede decirse que la sana crítica pasa a convertirse en la consecuencia de un razonamiento integrado, donde se articulan diversas pruebas y hechos aportados, con miras a darle aplicabilidad al derecho y el respectivo crédito o descrédito al valor testimonial de las declaraciones del testigo. De esta manera, no habrá lugar a arbitrariedad, en caso de que la calificación o descalificación de las pruebas o testimonios sea resultante de la debida articulación y armonización de las pruebas testimoniales producidas.

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sistema, el procedimiento de valoración de las pruebas es realizado por el legislador mediante la ley, por lo cual el juez carece de libertad para hacer valoraciones. En el segundo, la valoración la hace el juez, para lo cual, como representante del Estado en la administración de justicia goza de libertad para valorar, pero como ya se ha visto, con limitaciones. Miremos ahora a qué se refiere el llamado sistema de la libre convicción. Se trata de un procedimiento en/él cual se confiere absoluta libertad al juez. De esta manera, será él quien libremente pueda apreciar y valorar las pruebas, incluso apartarse discrecionalmente de ellas, pasando a proferir su sentencia según los dictados de su conciencia e íntima convicción. Como consecuencia de esto, el sistema de la libre convicción no exige al juez que exprese las razones por las cuales concede o no eficacia a una prueba. A manera de orientación, cabe anotar que, mientras el sistema de la “sana crítica” otorga al juez una libertad relativa o limitada para apreciar la prueba, el sistema de la “libre convicción” le otorga una libertad absoluta.

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Hechas las anteriores consideraciones sobre los sistemas de prueba, cabe preguntarse, ¿qué sistema se aplica en Colombia en los procedimientos reconocidos en la valoración de la prueba testimonial?

Para mentar la prueba testimonial, en Colombia, se utilizan las directivas generales de apreciación de la prueba y el de la sana crítica, estableciéndose así la combinación entre estos dos sistemas. De esta forma, se le da al juez mayor capacidad y margen de maniobrabilidad y acción judicial, a la cual el mismo juez no podrá necesariamente estar restringido de manera absoluta, como sucede en el caso de la prueba estrictamente legal, pero tampoco su actuación se considerará tan alejada de los preceptos, que podrían en determinados casos degenerar en arbitrariedad absoluta del juez. Con los lineamientos y elementos aportados, se pasa al análisis de la prueba testimonial, siendo determinante la discrecionalidad, pues en verdad los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso. Sin embargo, de acuerdo a la funda-mentación y argumentación que se haga de las mismas, podría recurrirse a su valoración por una instancia superior, de acuerdo a las posibilidades del debido proceso. Asimismo, en sentido análogo, en verdad no sería obligación del juzgador considerar todas las pruebas agregadas, pues podrá solamente hacer estimación de las que considere apropiadas para resolver el caso. En otras palabras, pasan a ser considerados y calificados los hechos llamados “jurídicamente relevantes” como 8 los denominaAragonesesAlonso o tam-

8 Citado en: CARNELUTTI, F.: La prueba civil, trad. de N. Alcalá Zamora. Buenos Aires, Editorial Depalma, 1982, p. 121.

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bién como “singulares trascendentes”, 9 según razonamiento de Calamandre. En el mismo sentido, el juez, en su papel trascendental de valoración probatoria, ha de evitar darle mérito a cada una de ellas de manera independiente, dado que corresponde hacer deducciones sobre una convicción racional del conjunto de los elementos probados, ya que en los hechos, difícilmente se podría encontrar una única prueba que pueda considerarse determinante. Cabe citar en este caso, la perspectiva que establece la Jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia en este campo, cuando, sobre el régimen de pruebas expresa:

9 GASCÓN ABELLÁN, M.: Hechos en el Derecho. Bases argumentales de la prueba, B. Aires, Edit. Marcial. Pons, 1999, p. 34. 10 COLOMBIA, Corte Suprema de Justicia, Sentencia de marzo 25 de 1993, MP. Jorge Enrique Valencia M., en: Jurisprudencia Penal, primer semestre de 1993, pág. 317.

A renglón seguido, en aras de no descartar la ponderación y posterior valoración probatoria del testimonio único, tan controversial en los procesos judiciales y en los distintos análisis del derecho probatorio por parte de connotados doctrinantes y aun por juristas del litigio, conviene hacer una breve referencia a este tipo de testimonio.

3. Valoración del testimonio único Aunque se da cuenta de la existencia de una clasificación muy diver-

Para mentar la prueba testimonial, en Colombia, se utilizan las directivas generales de apreciación de la prueba y el de la sana crítica.

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“PRUEBAS (Examen y análisis): “Dando por entendido que en el examen y análisis de la prueba aludida no está sujeto el fallador al sistema de la tarifa probatoria (subordinación del Juez a unos medios de prueba tasada), ni tampoco al de la libre convicción (convencimiento a través de un estado interno de conciencia), y si en cambio al de la sana crítica (combinación de las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia), resulta apenas natural y obvio inferir que si la estimativa del testimonio o su valoración no están sometidas a la normatividad legal, no es posible entender que en la función crítica pueda el juzgador al evaluarla, incurrir en violaciones a la Ley, A no ser, claro está, que

en dicho análisis por exceso o por defecto, por error o por malicia, no traduzca correctamente la verdad del hecho y sus circunstancias, supuesto en el cual, la censura por tergiversación o distorsión del sentido de la prueba, se ubicaría dentro de la modalidad del error de hecho por falso 10 juicio de identidad” .

sa de testimonios, ajustados en la mayor parte de los casos al criterio de cada autor consultado, es innegable su relevancia dentro de un proceso, sobre todo, para no dejar al arbitrio de las partes, lo que puede ser fundamental para el esclarecimiento de un hecho, donde resulta determinante la intervención del testimonio único.

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Para el efecto, la clasificación del testimonio único se considera prioritaria en la medida en que se determine su grado de importancia, su naturaleza, sus características, teniendo en cuenta que tales apreciaciones son indispensables para la valoración que les dé el juez en el proceso. El concepto de testimonio, en sus variados ámbitos, como ya es de reconocida observación, obra en cuatro momentos del conocimiento humano: El primero, en el campo de la captación de la realidad externa que tiene el sentido de observación e investigación del testigo. El segundo, en la perspectiva del mantenimiento y perduración de la huella de los hechos, a través del documento, rastro, vestigio, pista o indicio que se tiene y que afianza el testimonio. Tercero, en el aspecto de integración, provocación y asociación en el contexto de que saber es presunción. En tales campos de aplicación, la acción es creencia, que puede considerarse en convencimiento o certeza, afianzados a través del testimonio único en muchos casos.

En general, se ha discutido mucho acerca de si lo expresado por parte de un solo testigo puede constituir prueba suficiente o al menos incompleta de un hecho, en una investigación, cuando la ley no exige un medio diferente, o el proceso no se cuenta con otro recurso probatorio diferente. Hernando Devis Echandía invita a analizar consideraciones históricas y la legislación comparada sobre el testimonio único y su valor probatorio. Al respecto, dice: “Muy frecuente es la cita de la regla latina ‘testis unus testis nuIIus’ Como explica Lessona, es un error que viene desde los antiguos doctores, el creer que esa máxima proviene del derecho romano clásico, porque la cita de Ulpiano en que se apoya esa opinión (Ubi numerus testium non adicitur, etiam duo sufficient: pluralis enim elocutio duorum numero contenta est), significa simplemente que cuando las leyes hablan de testigos en plural, bastan sólo dos, interpretación que nada tiene que ver con la insuficiencia del testigo judicial único. Hasta Constantino no fue adoptada formalmente la exclusión del testigo único. De la misma opinión es Bonnier” (...) “En la edad media se aplicó constantemente y se encuentra en las Leyes de Partidas en España, (leyes 32 y 40, tít. 16, part. tercera, y ley 17, tít. 18, part. cuarta), los prácticos la adoptaron y pasó a algunas legislaciones

11 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. N° 264: El Testimonio único y su valor probatorio. Torno Segundo. Bogotá, Editorial Temis, 2002.pp. 268-269. ISBN: 958-35-0390-8.

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del siglo XIX como la holandesa y la 11 portuguesa” . Para Devis Echandía, realmente no se podría “hacer justificaciones a la exclusión total o parcial del mérito probatorio del testimonio único, en cuanto a su interpretación y valoración en el derecho moderno. Aquí se trataría, por decirlo así, de una manera injustificada de subestimar el criterio de la libre valoración por el juez, e incluso de la misma credibilidad que le merezca el testigo”. Sobre el particular, Devis reconoce que “La gran mayoría de los códigos actuales, dejan al criterio del juez determinar su eficacia 12 probatoria” .

En el caso de Colombia, la tendencia es a no hacer del testimonio único una plena prueba en los procesos jurídicos. Pero se le considera prueba incompleta, y sumado a otro indicio o a un principio de prueba por escrito o a una confesión incompleta o a otro elemento de convicción, puede constituir esa plena prueba, de acuerdo con el libre criterio del juez, y de igual manera, se le hace ponderación al testimonio único en Perú y en El Salvador. En cuanto a los procesos jurídicos laborales, son los abogados litigantes quienes se encargan de dar prueba fehaciente de lo dicho por Devis Echandía, en el sentido de que el juez laboral aprecia libremente el valor del 14 testimonio único . Los Códigos de Procedimiento Penal dejan, por lo general, en libertad al juez para valorar el testimonio único, de manera que éste pueda ser considerado por ellos como plena prueba de un hecho, cuando la ley no exija otro medio especial. Por último, cabe anotar que en la fe pública notarial, en efecto está legitimado y reconocido el testimonio úni-

12 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. N° 264, ob. cit., p. 269. 13 ibídem, p. 270. 14 CORTÉS MOSQUERA, Iris y ROMO, Alberto. Conversatorio sobre testimonio único como medio probatorio. Cali, Salón de Conferencias del Hotel Torre de Cali, febrero de 2008.

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Como bien lo argumenta el autor en mención, las legislaciones de procedimiento civil de Alemania, Austria y España otorgan al juez libertad de apreciación del testimonio, sin hacerle limitaciones en razón del número de testigos, por lo cual se deja a libertad del juez valorar el testimonio único. En general, la tendencia de las legislaciones que consagran la libre apreciación por el juez civil de la prueba judicial, se abstienen, como es lógico, de incluir limitaciones al valor del testimonio único. Y con mayor razón lo hacen cuando se trata de procesos laborales y penales. Ya en el caso de Chile, se le puede llegar a valorar para constituir plena prueba, como toda presunción, si es grave y precisa, de manera que produzca el convenci-

miento del juez . Las legislaciones de Argentina, Brasil, Venezuela, Guatemala, México, Perú, El Salvador, le dan su valoración según el criterio del juez.

co del notario en diferentes países del sistema notarial latino y anglosajón (certificados de supervivencia, autenticaciones, etc.), y, aunque pareciera poco relevante dicha apreciación, si da pie para que cobre fuerza el valor probatorio del testimonio único en otras acciones.

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Conclusión En la teoría de pruebas, los testimonios sirven para reconstruir los hechos mismos fijados o involucrados al proceso o, como se acostumbra decir, fijan los elementos de convicción que se aportan al proceso judicial, con el fin de demostrar su existencia, lo que crea correspondiente certeza en la actuación del juez. Sobre el particular, los testimonios son fundamentales como fuente y medio en los casos relativos a los medios de prueba, tanto en el derecho sustantivo como en el procesal. El estudiar, no ya los medios de prue-

ba testimonial, sino la prueba en sí, es propio de la lógica del derecho. El surgimiento del testimonio, muchas veces se genera de la realidad extrajurídica, del orden natural de las cosas, del cual se toman para darle fundamento jurídico. Las pruebas testimoniales no son en sí una creación del derecho, pues su valor se toma de la realidad extrajurídica. Todas las pruebas son pre-constituidas, como fuentes y a constituir, como medios testimoniales de los hechos. El testimonio da sentido legal a la prueba. La declaración del testigo es el medio por el cual se exterioriza el hecho constitutivo de la prueba. Este hecho, narrado o reconstruido por el testigo, es la percepción tenida por el declarante o testigo. Y esta percepción testimonial, es un hecho psicológico que el juez conoce mediante la declaración de quien percibió los hechos. Por consiguiente, el testimonio es la forma del hecho constitutivo de la prueba. La declaración del testigo es el soporte legal de la prueba.

Bibliografía BOBBIO, Norberto. Contribución a la teoría del derecho. Valencia, España, Ed. Fernando Torres. 1980.

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BANDURA, Albert. Teoría del Aprendizaje Social. Traducción universitaria, Ángel Riviére. Editorial Espasa Universitaria. CARNELUTTI, F.: La prueba civil, trad. de N. Alcalá Zamora. Buenos Aires, Editorial Depalma, 1982. COLOMBIA, Corte Suprema de Justicia, Sentencia de marzo 25 de 1993, MP. Jorge Enrique Valencia M., en: Jurisprudencia Penal, Primer semestre de 1993. COLOMBIA. Código de Procedimiento Civil. Ley 794 de 2003.

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CORTÉS MOSQUERA, Iris y ROMO, Alberto. Conversatorio sobre testimonio único como medio probatorio. Cali, Salón de Conferencias del Hotel Torre de Cali, febrero de 2008. DELLEPIANE, Antonio. Nueva teoría de la prueba. Quinta reimpresión de la novena edición. Bogotá, editorial Temis, 2003. DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. N° 264: El Testimonio único y su valor probatorio. Torno Segundo. Bogotá, Editorial Temis, 2002. GASCÓN ABELLÁN, M.: Hechos en el Derecho. Bases argumentales de la prueba, B. Aires, Edit. Marcial. Pons, 1999. MITTERMAIER, Karl Joseph Anton. Tratado de la Prueba en materia criminal. Décima edición, adicionada y puesta al día por Pedro Aragoneses Alonso. Editorial Reus 1979. ZENON, John. La credibilidad de la ciencia. Traducción de Eulalia Pérez Sedeño. Bogotá, Alianza Editorial, 1990.

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Necesidad de generar una nueva cultura frente a

la muerte humana

GILBERTO HERNÁN ZAPATA BONILLA

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Abogado - Criminólogo - Especialista en Derecho Penal y Especialista en Docencia para la Educación Superior de la Universidad Santiago de Cali- Politólogo .de la Pontificia Universidad Javeriana - Especialista en Ética y Derechos Humanos de la Universidad del Valle - Catedrático Universitario - Profesor Titular y Coordinador del Grupo Tanatológico del Centro de Estudios e Investigaciones en Derecho -CEIDE- Miembro de la Asociación Colombiana de Medicina Forense y Ciencias Criminológicas y Estudiante del Programa de Medicina de la Universidad Santiago de Cali. Autor Nacional de numerosos Obras y Ensayos sobre Eutanasia y Tantatología.

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Resumen El presente ensayo constituye una exhortación a los estudiosos en el tema tanatológico de adquirir conciencia frente al perentorio reconocimiento que le asisten a los enfermos terminales en sus condiciones específicas. Es escasa la literatura médica y jurídica en el mundo contemporáneo sobre el acontecer del morir humano, pese a la liberación de ciertos “tabú” que en otrora, limitaron el intento de estudiar a fondo la verdad de este imprescindible hecho humano, cuyas connotaciones como el nacer, alcanzan su dimensión bio-psico social en el mismo hombre.

La Tanatología, concebida en la época moderna como una de las formas de comprender el arte del morir humano, es la fuente esencial de conocimiento que permitirá a doctos integrados en grupos interdisciplinarios, jalonar una causa noble en el reconocimiento de los derechos de los enfermos terminales. En este sentido, nuestro objetivo académico apunta a adquirir una nueva cultura frente a la muerte humana. Palabras clave: Enfermo terminal, dignidad humana, autonomía moral, libertad, valor ético, inviolabilidad, tanatología, ayuda a morir, muerte digna, cultura de la muerte.

Abstract The present test constitutes an exhortation to the students in the Tanatológico subject as opposed to to acquire conscience the fixed recognition that attends to him the terminal patients in their specific conditions. Medical Literature is little and legal in the contemporary world on occurring of human dying, in spite of the certain liberation of “taboo” that in once, limited the attempt to study thorough the truth of this essential human fact, whose connotations like being

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A criterio nuestro, la normatividad existente que regula los derechos del enfermo terminal llámense primarios, secundarios o terciarios, conlleva el análisis de sus necesidades más prioritarias de orden psicológico, físico y religioso. La etica de la calidad de vida, constituye igualmente un elemento importante en el desarrollo del presente ensayo.

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born, they reach its social bio-psico dimension in the same man. We considered that the existing normatividad that regulates the primary, secondary or tertiary rights of the patient terminal llámense, entails the analysis of its high-priority necessities but of psychological order, physical and religious. The Etica of the quality of life, also constitutes an important element in the development of the present test. The Tanatología, conceived at the modern time as one of the forms to include/understand the art of human dying, is the essential source of knowledge that will allow scholars integrated in disciplinary groups, to lay out a noble cause in the recognition of the rights of the terminal patients and in the understood one to in front of acquire a new culture the human death. That is our academic objective. Key words: Terminal patient, Human dignity, Moral autonomia, Freedom, Value etico, Inviolabilidad, Tanatologia, Aid to die, Worthy death, Culture of the death

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Introducción Antes de ahondar en una temática universal, cuya importancia de nuevo ocupa la atención del hombre, es menester señalar que en la actualidad se destaca la tendencia a desplazar el interés por conocer los alcances humanos frente a la muerte humana, en otrora referenciada como un “tabú”, hoy constituida en una situación que reclama el reconocimiento de dere-

chos de sujetos específicos. Día a día crece el interés por precisar y determinar los derechos ligados con una determinada etapa del desarrollo vital, esto es, derechos del niño, derechos del enfermo, sexo, derechos de la mujer, la enfermedad y la salud, enfermedad mental, la pertenencia a minorías culturales, etc. Dentro de esta categoría especial se ubica el interés por precisar los derechos del enfermo, quien en razón a su estado de debilidad e indefensión requiere de una colaboración por parte del Estado y de la sociedad. Nos interesa en especial resaltar los derechos del enfermo terminal y delimitar los derechos definidos que ellos puedan reivindicar en su condición específica. Con ello, se busca incrementar en el personal de la salud y en la comunidad en general una mayor sensibilidad frente a los derechos del enfermo terminal - un sujeto particularmente vulnerable - con una perspectiva de vida muy limitada, que requiere una especial asistencia médica, espiritual y social. Debemos señalar, que el material existente en nuestro medio en torno a advenimiento de una nueva cultura frente a la muerte humana, y de los derechos del enfermo terminal, es demasiado escaso. Por ello, es conveniente empezar a diseñar y elaborar un módulo dedicado a este tema específico dirigido a galenos, enfermeras, personal de salud, familiares y colectividad en general, que contribuya a mejorar la atención médica y social a los enfermos terminales, a saber: Aquellas personas que padecen una

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enfermedad grave e incurable y que debido al deterioro fisiológico y crónico de su organismo se encuentran en 1 la fase final de su existencia. No bastante, bajo la perspectiva académica, nuestro objetivo se centra en exhortar a la comunidad universitaria, a repensar frente a la muerte humana, y frente al conocimiento del verdadero sentido de la muerte a través de la misma disciplina tanatológica.

Soporte axiológico de los derechos del enfermo terminal El soporte axiológico de los derechos del enfermo terminal se encuentra en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y en los valores éticos que lo sustentan. El hilo conductor para elaborar esta tabla de derechos del enfermo terminal lo constituye la Declaración

En la presentación de los valores de Dignidad Humana, Autonomía Moral y Libertad, hemos querido seguir el pensamiento filosófico de Kant, autor que ofrece con su obra la exposición, quizás, más elaborada de estos valores peculiares de la modernidad, como lo explica el profesor Ángelo Papacchini en su texto “Filosofía y Dere4 chos Humanos”.

1. Dignidad humana A juicio de Kant, respetar la dignidad significa reconocer el valor intrínseco inherente a la persona humana, independiente de su status social y económico y a las diferencias en cuanto a talento y capacidades. El reconocimiento del valor inherente en toda persona excluye como inmoral la tendencia a rebajarla a simple medio al servicio de la voluntad de otros.

1 ZAPATA, Gilberto Hernán. Módulo sobre Derechos del Enfermo Terminal. Cali: Universidad del Valle, Facultad de Humanidades, Departamento de Filosofía, Especialización en Ética y Derechos Humanos, agosto, 1995. 2 DOCUMENTO sobre Derechos Humanos: Declaración de los Derechos Humanos. 3 DOCUMENTO sobre Derechos de los Enfermos: Declaración de los Derechos del Enfermo. 4 PAPACCHINI, Ángelo. Filosofía y Derechos Humanos. Cali: Universidad del Valle, Editorial Facultad de Humanidades: Ciudad y Democracia, abril, 1994.

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Se impone entonces, un cambio de actitud con esta clase de enfermos por parte del Estado y de la sociedad para terminar con el aislamiento en que se encuentran y para que se asuma una posición más solidaria con el derecho del enfermo terminal a una vida digna y a una muerte digna.

de los Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas 2 (ONU) , la Declaración de los Dere3 chos del Enfermo , y, sobre todo, los valores y principios éticos de: Dignidad Humana, Autonomía Moral y Libertad, que nos sirven de guía para precisar el alcance de los distintos derechos en su aplicación al caso específico del enfermo terminal.

Todo ser humano posee un valor en sí, por encima de sus valores de uso y de cambio y por consiguiente, no puede ser instrumentalizado. El respeto de la dignidad presupone no sólo el respeto a las agresiones externas y a la violencia sino que exige, además, el derecho a los medios para una vida digna, libre de la esclavitud frente a la asistencia del hambre y a la presencia de necesidades vitales no satisfechas.

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Kant precisa que el imperativo de la dignidad exige también la autoestima y la valoración no instrumental de nuestra propia persona.

Autonomía moral

El filósofo en mención sustenta el valor peculiar y la dignidad del ser humano en su capacidad de seguir una ley elaborada por su propia razón. La dignidad constituye el soporte moral de la diferencia radical en el trato reservado a personas y cosas, como quiera que, debido a su capacidad de autonomía moral, el individuo merece un trato y reconocimiento especial. Además de fundamentar la dignidad, la autonomía moral constituye también una de las formas concretas de aplicar ese ideal básico, puesto que el reconocimiento del otro exige antes que todo, que se le reconozca su capacidad de elección, autonomía y su mayoría de edad.

Libertad

Estrechamente ligado a la autonomía moral y a la dignidad humana se encuentra el valor de la libertad, concebida como no interferencia frente a intervenciones externas (libertad nega5 tiva), pero también como capacidad de desarrollar talento y capacidades vitales. La libertad en general se precisa y configura además en libertades específicas relativas a la libertad de pensamiento y expresión, respeto a la privacidad, libertad de elegir formas de vida, etc.

4. Aplicación de los valores éticos en el caso del enfermo terminal En el caso del enfermo terminal, el derecho a la vida se traduce en el derecho a vivir una vida digna y a una muerte digna. Lo anterior significa brindarle al enfermo terminal los cuidados apropiados en los días que le quedan por vivir, sin prolongar de manera innecesaria por medios artificiales su existencia y respetar su agonía. El reconocimiento de la autonomía moral del enfermo terminal exige un trato especial por parte de quienes están encargados de cuidarlo y atenderlo. El personal médico debería respetar las preferencias o decisiones del enfermo terminal acerca de la utiliza-

5 BERLIN, Isaías. Libertad y necesidad en la historia. Madrid: Ediciones Revista del Occidente, 1994, pp., 35, 59, 133, 182; MILL, John Stuart. Sobre la Libertad. México D.F.: Ediciones Gernika S.A., 1991, pp. 7-182.

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ción de fármacos o medicamentos para aliviar su dolor, intervenciones quirúrgicas, medios para prolongar de manera artificial su vida, etc. Se deberá analizar también la cuestión, muy debatida, acerca de la posibilidad de derivar del derecho a una muerte digna y del valor de la autonomía moral un derecho por parte del 6 paciente terminal a la eutanasia. Se trata de establecer hasta qué punto es legítimo que un enfermo sin esperanzas de curación, obligado a soportar dolores físicos muy intensos puede reivindicar un derecho a aliviar sus dolores y penas por el camino de la 7 eutanasia.

Antecedentes normativos de los derechos del enfermo En el texto “Derechos de las minorías y de los grupos diferenciados” de

6 ZAPATA, Gilberto Hernán y otro. Tesis doctoral: La Eutanasia a la luz de la Moral, de la Medicina y del Derecho. Cali: Universidad Santiago de Cali, junio, 1979. Ensayo sobre la Eutanasia y el Derecho a Morir Dignamente. Cali, mayo, 1985. 7 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Libertad de Amar y Derecho a Morir: Ensayo de un Criminalista sobre Eugenesia y Eutanasia. Séptima Edición. Buenos Aires: Depalma, 1984, pp. 333-438. 8 PRIETO S., Luis y otros. En: Derecho de los Enfermos en el texto Derecho de las Minorías y Grupos Diferenciados. Madrid, 1994. Capítulo III, pp. 39-72.

De tal manera que la Jurisprudencia, fundamentalmente la estadounidense, comenzó en este siglo a reco-

Todo ser humano posee un valor en sí, por encima de sus valores de uso y de cambio y por consiguiente, no puede ser instrumentalizado.

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En fin, el ideal de libertad implica en el caso del enfermo terminal el respeto de su derecho a la intimidad, a compartir sus últimas horas con los seres queridos y a esperar de manera pasible su momento final.

Luis Prieto Sánchis, el conferencista Pablo Rodríguez del Pozo señala, que los derechos de los enfermos se han ido plasmando a partir de dos raíces claramente diferenciadas: La Jurisprudencia relativa a la práctica médica, sobre todo la quirúrgica por una parte, en donde la falta de información o de consentimiento dio lugar a una larga serie de fallos judiciales reconociendo el derecho de los enfermos a la información y al consentimiento; y a la experimentación médica, por la otra, en donde como reacción a los horrores nazis y tras el proceso de Nuremberg se fijaron las reglas de actuación de los médicos intervinien-tes en experimentación humana, protegiendo los derechos de los participantes en este tipo de prácticas. Ambas raíces, apunta el galeno español, han concluido en una vía final común: Las cartas y las leyes sobre derechos de los enfermos.

nocerles a los enfermos unos derechos ante las intervenciones médicas. Igualmente, el Código de Nuremberg, y sobre todo, la Declaración de Helsinki, fueron establecidas para proteger los derechos de los enfermos participantes en la experimentación médica.

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Ambas raíces confluyeron durante los años setenta, en la adopción de cartas que recogieron los derechos de los enfermos ante la medicina y el sistema asistencial. El primer instrumento formal de este tipo aparece en el año 1969, por acuerdo entre la National Welfare Rights Organization y la Comisión Americana de Acreditación de Hospitales, que recopilaba una serie de derechos de los enfermos y, en 1973, la Asociación Americana de Hospitales promulgó su propia carta de Derechos de los Pacientes. En mayo de 1979, el Comité Hospitalario de la Comunidad Europea aprobó en su XX Asamblea Plenaria, la Carta del Enfermo Usuario del Hospital; tanto la americana como la europea han venido tímidamente extendiéndose en el entorno de América Latina.

visualizar consecuentemente los derechos de los enfermos. En dicha Carta se reconoce a toda persona el derecho a la vida, el derecho a la intimidad, derecho a la autonomía y a la libertad de expresión, derecho al libre desarrollo de la personalidad y el derecho como garantías negativas y derechos créditos. De tal suerte, que en fundamento al reconocimiento de estos derechos, la legislación colombiana debe plasmar un reconocimiento de los derechos positivos del paciente, y en el caso del enfermo terminal, como derechos suyos los siguientes: a) Derecho a una vida digna y a una muerte digna. b) Derecho a la intimidad. c) Derecho a la autonomía como respecto a la voluntad a consentir o a rechazar el tratamiento médico. d) Derecho a recibir información veraz, derecho a la confidencialidad y derecho al bienestar, y, e) Derecho a la calidad de asisten10 cia médica y sanitaria a recibir .

Derechos del paciente terminal

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Derechos humanos en general En lo que respecta a Colombia, hemos de remitirnos al reconocimiento de los derechos humanos fundamentales, plasmados en nuestra 9 Constitución Política de 1991, para

Por su parte, el médico colombiano Enrique Villamizar, al escribir su artículo “Sufrimiento o calidad de vida: los derechos del enfermo terminal”, publicado en el texto “Morir con dignidad, -Fundamentos del cuidado palia-

9 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA 1991. Santa Fe de Bogotá: Ediciones Emfasar, julio, 1991. 10 ZAPATA, Gilberto Hernán. Módulo sobre Derechos del Enfermo Terminal.

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tivo- atención interdisciplinaria del paciente terminal”, editado por los profesionales Pedro Bejarano e Isa Fonne11 gra de Jaramillo, sintetiza en 10 los derechos del paciente terminalmente enfermo, elementales derechos discernidos tal como lo señala el mismo autor, sobre la dignidad humana. Son ellos:

7. El enfermo terminal tiene derecho a que no se le prolongue el sufrimiento indefinidamente, ni se apliquen medidas extremas y heroicas para sostener sus funciones vitales.

1. En enfermo terminal tiene derecho a vivir hasta su máximo potencial físico, emocional, espiritual, vocacional y social, compatible con el estado resultante de la progresión de la enfermedad.

9. El enfermo terminal tiene derecho a que las necesidades y temores de sus seres queridos sean tenidos en cuenta antes y después de su muerte.

8. El enfermo terminal tiene derecho a hacer el mejor uso creativo posible de su tiempo.

3. El enfermo terminal tiene derecho a tener alivio de su sufrimiento físico, emocional, espiritual y social.

Derechos primarios, secundarios y terciarios

4. El enfermo terminal tiene derecho a conocer o a rehusar el conocimiento de todo lo concerniente a su enfermedad y a su proceso de morir. 5. El enfermo terminal tiene derecho a ser atendido por profesionales sensibles a sus necesidades y temores en su proceso de aproximación a la muerte, pero competentes en su campo y seguros de lo que hacen. 6. En enfermo terminal tiene derecho a ser el eje principal de las decisiones que se tomen en la etapa final de la vida.

Los derechos primarios están vinculados a la restitución de la integridad física o psíquica perdida y su paradigma será el derecho a la asistencia sanitaria, derecho humano fundamental de prestación, por el cual el individuo está facultado para exigir del Estado asistencia sanitaria a su enfermedad. Los derechos secundarios se refieren a la calidad de la asistencia a recibir. Son los derechos a recibir prestaciones médicas técnicamente correctas. Este tipo de derechos mirará, de un lado, hacia el derecho fundamen-

11 BEJARANO, Pedro y otro. Morir con Dignidad - Fundamentos del Cuidado Paliativo - Atención Interdisciplinaria del Paciente Terminal - Sufrimientos o Calidad de Vida: los Derechos del Enfermo Terminal de Enrique Villamizar, MD. Santa Fe de Bogotá: Editoriales Fundación Omega, Primera Edición, marzo de 1992, pp.-45-56.

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2. El enfermo terminal tiene derecho a vivir independiente y alerta.

10. El enfermo terminal tiene derecho a morir con dignidad, tan confortable y apaciblemente como sea posible.

tal a la asistencia sanitaria, y, de otro, hacia los ordenamientos civil y penal en las que se dirimirán las cuestiones suscitadas por una asistencia sanitaria incorrecta, sea por impericia, imprudencia o negligencia. Los derechos terciarios están vinculados al respeto por la dignidad del enfermo y al ejercicio de su autonomía cuan12 do recibe asistencia sanitaria.

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Necesidades de los pacientes terminales Luego de relacionar las bases primigenias del reconocimiento de los derechos del enfermo en otras latitudes de mayor cultura y avance tecnológico que la nuestra (europa y norteamérica), relacionamos las necesidades de los pacientes terminales publicadas por el consejo de europa, en el texto intitulado “Losproblemas de la muerte y los cuidados de los moribun13 dos”, en estrasburgo en 1991. son ellas:

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Necesidades psicológicas Son la seguridad-confianza en la competencia del personal que le cuida; certeza de no ser abandonado; información periódica, comprensible y creíble; necesidad de una presencia que lo arropa, escucha y apoya; la pertenencia - el enfermo para continuar viviendo necesita ser amado y aceptado; la persona enferma en su cuerpo puede serlo en su alma, en su es-

píritu, tiene necesidad de ser comprendida, acogida, acompañada en sus últimos momentos; la consideración, necesidad de estima, de existir, de realizarse como hombre; necesidad del otro y de su ayuda. Necesidades físicas La falta de confort y el dolor. La falta de confort se debe al mismo carácter del dolor. En cuanto al dolor, no es uno sino múltiple. No puede medirse porque su intensidad varía de un sujeto a otro y en un mismo sujeto de un momento a otro. Además, como comenta el doctor Marciano Vidal en su libro “Eutanasia: un reto a la con14 ciencia”, los sufrimientos de los moribundos son muy penosos de soportar, modifican su capacidad de juicio y carácter, les hace egocéntricos, haciendo difícil la comunicación. Necesidades religiosas El enfermo creyente necesita en esos momentos, más que en otros, la ayuda de dios. El enfermo creyente católico necesita la fuerza de su dios que se expresa y celebra en los sacramentos de la penitencia, unción y viático. Dignidad de la persona enferma Gerardo Castillo Córdova, médico jefe del Centro Universitario de Medicina Preventiva de la Universidad de

12 PRIETO S., Luis y otros. Op. cit. 13 Ibídem. 14 VIDAL, Marciano. Eutanasia: un reto a la conciencia. Madrid: San Pablo, 1994.

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Piura (Perú), en su ensayo titulado “La Dignidad de la Persona Humana”, señala que es importante respetar la dignidad de la persona enferma, pero no sólo porque ello afecta al paciente, sino porque esa conducta afecta al propio médico que la ejercita. De tal manera que cuando se daña la dignidad del paciente se está haciendo daño el médico mismo. Frente al concepto de la dignidad del paciente, agrega el galeno, hay que tener en cuenta que el paciente es un ser humano, una unidad de cuerpo y alma espiritual.

Puntualiza el doctor Castillo Córdova, al señalar, “la persona es única e irrepetible. Toda vez que para actuar éticamente en la profesión de

Al tratar al paciente puedo tratarle como persona, como alguien, o puedo considerarle como si no fuera nadie. Lo primero me lleva a tratar de refrendarle en el ser, en cambio, en el segundo caso es no reconocerle su propio ser personal, lo cual es también una injusticia. Cada persona tiene derecho a ser tratada como tal, a que los demás reconozcan su ser personal; si se lo niegan es negarle su derecho. Filosóficamente se concibe la premisa que el paciente posee una liber-

La actividad intelectual y volitiva del ser humano es tan real como las actividades vegetativas y sensitivas.

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En definitiva, el médico al palpar la vida humana que late en lo corpóreo lo debe hacer de modo diferencial. La presencia del alma humana que anima lo corpóreo es una realidad, y por tanto, no es igual a la de otro viviente. La actividad intelectual y volitiva del ser humano es tan real como las actividades vegetativas y sensitivas. Lo real, es preciso recordarlo frecuentemente, no es sólo lo que aparece ante nuestros ojos y ante los sentidos en general. Lo real no son sólo los hechos. Este es un gran reto para el médico, porque ordinariamente lo que él ve son hechos, fenómenos, que aparecen ante él con todo su desgarramiento. El reto es ir más allá de los hechos; se podría decir que se trata de agudizar, de clarificar la visión de la inteligencia para hacer una consideración integral del paciente.

médicos se debe considerar al paciente de modo integral, respetando su condición de ser humano cuya alma está dotada de inteligencia y voluntad. No basta considerar al paciente como ser humano, hace falta verlo como persona. Seres humanos somos todos, porque la naturaleza humana la tenemos todos tenemos por igual. Sin embargo, cada uno somos una persona distinta, no somos iguales en nuestro ser personal.

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tad y una finalidad trascendente. Sin embargo, la libertad del paciente es otro radical de su Dignidad. Es importante respetar esa libertad aún cuando en determinados casos y por la gravedad de su estado, no puede ejercerla. Por ningún motivo el paciente debe ser despojado de su capacidad de decidir, de elegir. Respetar la libertad del paciente debe llevar en primer lugar a darle toda la información pertinente, verdadera y oportunamente. Este es un derecho que tiene el paciente. Cuántos casos se pueden ver, especialmente dentro de una de las áreas de la bioética, la de la reproducción humana, y especialmente en lo que concierne a los métodos de control de la natalidad. Cuando no se da esa información completa, veraz, oportuna, se llega a la manipulación del paciente, cuando no a la actuación directa en su salud, aún cuando el interesado no tenga conocimiento de ello.

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La manipulación es grave porque afecta a la capacidad de elegir libremente. Cuando se produce la manipulación el sujeto «elige» alienadamente, bajo el influjo de otro, cosas u acciones que aquel otro quiere y que el paciente en condiciones normales, de no haber mediado tal manipulación, no las hubiera elegido. La situación se agrava cuando el paciente, dada su edad o escasa cultura o educación, no está en condiciones de defenderse

ante la acción manipuladora del médico a cuya autoridad se confía. En general, sin libertad no hay éti15 ca, y la libertad personal del paciente es sagrada, por lo cual se debe favorecer su eficaz y verdadero ejercicio por parte del paciente, informándole, consultándole, respetando sus decisiones, etc. La libertad es un tesoro para todo ser humano porque es a través de sus actos libres como podrá ir perfeccionándose paulatinamente y la llamada dirigida a toda persona humana es a que crezca, a que se perfeccione. Cuántas veces debiéramos tener presente que el paciente está llamado a tan alto fin, añade, y sin embargo a veces se pasa por alto, precisamente cuando el dolor es bastante intenso y amenaza con destruir al paciente, lo cual se da, por ejemplo, en los enfermos terminales. En esas circunstancias se debe recordar más que nunca que la finalidad del hombre no es sólo alcanzar la salud. Se puede tener salud y estar sano y no saber para qué se quiere tener salud y estar sano, ni saber para lo que sirve la vida. Se trata, entonces, de sacar a relucir el sentido de la vida que se tiene y que sostiene cada una de nuestras acciones. En las situaciones límites es cuando nos preguntamos sobre el sentido de la vida y de la muerte. ¿Para qué la vida? ¿Qué sentido tiene el

Cfr. RODRÍGUEZ LUÑO, A., Ética General, Pamplona, EUNSA, 1991.

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dolor, la muerte? Son los interrogantes que se plantea el médico Gerardo Castillo Córdova.

Valor ético de la vida humana

Podemos decir, que sobre la vida humana confluyen el poder de la ciencia y una ética autónoma que justifica al uso de la ciencia, no en beneficio de la vida humana sino en función de las directrices y apreciaciones de una conciencia autónoma. La vida humana no se identifica con la sustancia del ser personal es un apéndice de ella.

Como galeno recuerda que esta concepción se encuentra en Hipócra-tes, quien considera la vida humana como algo inviolable, algo que se contempla, a lo que se sirve y se respeta: La ética de la sacralidad o inviolabilidad de la vida 16 humana. En los momentos actuales, en los que muchos se asustan ante la posible autodes-trucción que podríamos estar realizando, hay quienes consideran que esos peligros quedarían anulados si nuestra sociedad se reencontrará con esta ética de la sacralidad de la vida. En la ética de la sacralidad de la vida, añade el facultativo, no se trata de elegir entre valores excelentes e iguales o elegir lo menos malo, se trata de jerarquizar la acción biomédica sobre el principio terapéutico, que busca siempre el bien de la persona ente17 ra (cuerpo-mente).

16 En relación a la dualidad de planteamientos éticos que confluyen en el actual debate bioético, seguimos a: Leoni, F. Bioetica e storia della medicina. III Congreso de la Asociación Ibérica de Demografía Histórica. Universidad de Minho (Portugal). 1993. 17 "Esta concepción personal del cuerpo en el que éste es parte consustancial de la persona tiene consecuencias muy importantes en la biomedicina. Todo acto del trabajador sanitario es personal y cualquier parte del enfermo es personal, las relaciones siempre son interpersonales aunque en ocasiones el cuerpo se descubra ante el sanitario, como una realidad debilitada, enferma u objeto de estudio. También en la vida sexual y en la procreación es de indudable aplicabilidad esta concepción, que permite considerar el acto sexual no como una conducta fisiológica, sino como un gesto personal, en la cual las personas se entregan

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Luis Miguel Pastor García, médico miembro del Departamento de Biología Celular de la Facultad de Medicina, Universidad de Murcia, Centro de Investigación y Formación en Bioética de Murcia., expone el valor ético de la vida humana en nuestros días al señalar: “La Modernidad concibe la vida humana como un terreno donde es posible intervenir siempre y cuando la libertad del individuo o la sociedad lo determine. No hay límites éticos absolutos, pues la vida humana está en el campo del «tener», de la propiedad. La vida humana se cosifica, es terreno para la técnica y la ciencia, según los deseos de la libertad.

Valorar éticamente la vida humana en términos de utilidad biológica: sólo es válida la vida humana que tiene una cierta calidad, según unos parámetros, la vida «per se» no tiene un valor absoluto, es relativa a algo. Con este presupuesto se pierde el respeto a la diversidad biológica, y se concibe la vida humana, bajo el prisma eugenésico, con los peligros que esto conlleva. Estamos ante la ética de la calidad de vida”.

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En síntesis, podríamos describir esta postura de la siguiente manera: En lo ético, esta concepción de la vida humana se apoya en reconocer que la libertad y la autonomía tienen unos límites, que son el bien de la persona (no sus deseos) en su conjunto como mente y cuerpo. Aquí, radica la dignidad de la libertad humana, en la posibilidad que da el hombre de auto-de18 terminarse al bien de su naturaleza. El primer deber es el respeto a uno mismo en nuestra integridad corporal. La vida, es algo anterior a la libertad y que posibilita su ejercicio. Destruir la vida, en nombre de la libertad, es estar destruyendo la propia libertad. “De esta realidad brota como algo necesario la inviolabilidad de la vida humana. Es decir, la imposibilidad de toda acción dirigida de un modo deliberado y directo a la supresión de un ser humano inocente o el abandono deliberado de vidas humanas cuya subsistencia depende y está bajo la propia responsabilidad y control. Todo aquello que le es inherente a la persona, que pertenece a su ser y no sólo a su obrar, de alguna manera participa de esa inviolabilidad. El principio personalista enunciado implica que todas las dimensiones del ser humano que participan, integran o expresan la Dignidad personal son objeto de respeto.

Tales dimensiones tienen sentido en el todo de la persona y no pueden ser consideradas como un medio disponible para la maximización de lo útil o lo placentero. Forzar el significado personal de esas dimensiones es manipular a la persona entera. Así, pues, la propia vida fisiológica y los sucesos que acontecen en ella se presentan como algo del sujeto de valor incalculable, puesto que cualquier persona lo es merced a esa realidad inmanente que es la vida, sobre la cual sólo puedo intervenir en la medida que él me lo permita y en la medida que no altere o modifique negativamente su Dignidad. El derecho a la vida aparece como el primero y más fundamental de todos los derechos que posee la persona, un derecho que es anterior al respeto de la libertad del sujeto, puesto que la primera responsabilidad de su libertad es hacerse cargo responsablemente ante todo de su propia vida. Para ser libre es necesario vivir, por esto la vida es la condición, para todos indispensable, para el ejercicio de la libertad. La persona no es sólo su corporeidad o su vida mental, es una unidad, de donde se deduce que la persona es cuerpo. Es más, no sólo debo respetar y defender esa vida pasivamente sino también debo realizar una defensa y promoción activas, pues

mutuamente y expresan la donación interior del uno al otro dentro de las limitaciones humanas, que impiden que el amor que tenemos por otro nos lleve a una efectiva y total unión con el amado. Pero ambos aspectos o dimensiones, la unitiva y la pro-creativa, están unidos en la donación sexual, porque es personal y como tal corporo-mental». Pastor, L.M. La bioética y sus principios específicos. En Manual de Ética y Legislación en Enfermería. Mosby & Doyma.1997. 18 Esta es su verdad, que además tiene un carácter de coexistencia con los demás.»La persona se realiza mediante el ejercicio de la libertad en la verdad. La libertad no puede ser entendida como facultad de hacer cualquier cosa. Libertad significa entrega de uno mismo, es más, disciplina interior de la entrega. En el concepto de la entrega no está inscrita solamente la libre iniciativa del sujeto, sino también la dimensión del deber. Todo esto se realiza en la comunión de las personas». Juan Pablo II. Carta a las Familias. Documentos MC. 1994.

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es a través de la vida como se perfecciona la persona y se construyen y realizan todos los valores que lleva 19 ésta.» Es muy difícil en una sociedad mantener barreras legales que defiendan la vida humana siempre y en cualquier circunstancia, cuando se institucionaliza el criterio de que si uno libremente decide eliminarse, ese acto es lícito, digno y no debe ser impedido, pues sería un atentado a la autonomía de la persona, finaliza el autor referenciado.

Inviolabilidad de la vida humana

Así lo consagra nuestra Constitución Política cuando resalta el reco-

19 PASTOR, L.M. La Bioética y sus Principios Específicos. En Manual de Etica y Legislación en Enfermería. Mosby & Doyma.1997. 20DEL BARCO, J.L. Bioética y Dignidad Humana. Bioética. Consideraciones Filosófico-Teológicas sobre un tema actual. Madrid. Rialp. 1992: 9-26.

Valor de la dignidad en el enfermo terminal El derecho a morir es más una exigencia ética que un derecho en toda la extensión de la palabra, y no se refiere al morir en sí, sino a la forma y razones de y para morir; por lo menos así lo predicamos quienes desde las aulas universitarias hemos abogado por su reconocimiento.

El derecho a morir es más una exigencia ética que un derecho en toda la extensión de la palabra.

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La vida humana es inviolable «per se». Ninguna instancia puede arrogarse la facultad de decidir qué condiciones debe reunir un representante de nuestra especie para que le sean reconocidos sus derechos como ser humano. Los derechos fundamentales no son otorgados por otros; provienen de la naturaleza del mismo individuo, independientemente del grado de madurez, de la edad, de las capacidades, de la raza, o de la calidad de vida, etc. y deben ser respeta20 dos sus derechos personales.

nocimiento a la dignidad de la persona, y que igualmente recoge el legislador en otros disposiciones legales, vale decir, en el Código Penal en su artículo 1º, al rezar: “El Derecho Penal tendrá como fundamento el respeto a la Dignidad Humana” y en el Código de Procedimiento Penal cuando estipula: “todos los intervinientes en el proceso penal serán tratados con el respeto debido a la Dignidad inherente al ser humano”.

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Los derechos del paciente, son reconocidos por la ley colombiana a través de la Resolución 13437 de noviembre 1 de 1991, y se pueden tomar como criterio moral de la ética del morir. El contenido que tiene esta resolución, supone una serie de exigencias que han de ser realizadas por parte de la sociedad: Atención al moribundo para aliviar el dolor y prolongarle la vida; estar verídicamente informado sobre su enfermedad; conocer y recibir explicaciones sobre costos de su tratamiento; derecho a que su voluntad personal sea respetada, todo a través de un Comité de Ética Hospitalaria. El morir dignamente sería entonces el morir libre de dolor, con los analgésicos y tranquilizantes necesarios para el desasosiego y con el suministro de medicamentos que se requieran contra las incomodidades que se puedan presentar, eliminando en lo posible el sufrimiento de toda índole, siendo respetado y tratado como ser humano. El morir dignamente es, respetar la dignidad del moribundo; existen procesos de fallecimiento en los cuales medidas de “encarnización médica” entran en conflicto con la dignidad de la persona; no se debe, entonces, anteponer el tratamiento médico a la dignidad de la persona; hay casos en que el paciente anhela de alguna manera la muerte, pero por causa de la intromisión médica, escudada en un deber moral, el paciente debe soportar una degradación tan grande que no es igual a lo terrible que podría ser el camino hacia la muerte, destruyéndose la dignidad de la persona.

Lo que debe preservar el médico es al ser humano integral y no solamente una mera existencia vegetativa; se debe tener en cuenta el interés del paciente, cuando éste no haya decidido algo en condiciones de vida normales anteriores, en el interés del paciente, se hallarían implícitos aspectos como la calidad de la vida y la edad. Sería aconsejable que los hospitales tuviesen comisiones éticas a la hora de tener que tomar decisiones de ésta índole, para aconsejar a los pacientes, si se puede, a los familiares y a los médicos y puedan establecer directrices hospitalarias sobre el trato a los moribundos. Idealmente, sería aconsejable que estas comisiones fueran interdisciplinarias, con médicos, abogados, psicólogos, enfermeras y sacerdotes entre otros. Toda persona tiene derecho a disponer de su propia vida, y puede reivindicar la autonomía como parte integral de la dignidad humana y expresión de ésta. Una vida en determinadas condiciones puede llegar a ser indigna, en el sentido que la imagen que se proyecta ante los seres cercanos o aún en los otros, puede ser considerada como humillante e indigna. Así como se tiene un derecho a vivir con dignidad, ¿por qué no tener un derecho a morir dignamente? Interrogante que en sí constituye el punto de partida para el reconocimiento de los derechos del enfermo terminal. Nuestra posición al respecto es que no debe intentarse prolongar la vida cuando ésta no se pueda vivir, haciendo del paciente no un ser humano, sino un caso clínico interesante (como ocu-

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rre en los hospitales universitarios actualmente). Podría institucionalizarse unos derechos no sólo del paciente terminal, sino de la familia en sí. El Grupo Tanatológico perteneciente a los Semilleros de Investigación del CEIDE, aboga ante propios y extraños por el reconocimiento de los derechos del enfermo terminal, y de manera específica, a una muerte digna, derecho que se logrará con la adquisición de una nueva cultura frente a la muerte humana.

Tanatología

Gafo argumenta cómo la asistencia científica y técnica es muy costosa y sofisticada, señalando que las deficiencias humanas son gravísimas, de donde comienza a surgir el interrogante de que no sólo hay que cuestio-

Agregamos de nuestra parte, si bien Colombia está incursionando en el campo tecnológico y científico, no es menos, como la medicina también presenta similares deficiencias en el personal humano que debe asistir calificadamente a un enfermo y en este caso, un paciente terminal; de allí nuestra propuesta de hacer una labor integral de sensibilización a médicos, enfermeras, personal de salud, familiares, los mismos pacientes para que asumamos una actitud de cambio frente a la inexorable realidad de la vida: La muerte humana. La doctora Kubler Ross, expresa que la mayoría del personal sanitario no sabe ayudar al enfermo terminal, ni es competente de relacionarse abiertamente con él; considera que sus miedos y angustias ante la muerte son los que bloquean esta relación personal. Los mismos capellanes religiosos, sean ministros católicos y protestantes o rabinos judíos, en general, tampoco se relacionan con el enfermo; acuden al ser llamados pero con mucha frecuencia se limitan a pronunciar oraciones sobre el enfermo o leer textos sagrados.

21 GAFO, Javier. La Eutanasia y el Derecho a una Muerte Digna. Madrid, 1989. La Eutanasia y el Arte de Morir. Madrid: Universidad Pontificia Comillas, 1989. 22 KLUBER ROSS, Elizabeth. Sobre la Muerte y los Moribundos. Barcelona, Buenos Aires, México: Ediciones Grijalbo S.A., 1975.

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El filósofo biólogo y teólogo Javier Gafo, en su libro “La eutanasia y el 21 derecho a una muerte digna”, comenta cómo la psiquiatra suiza norteamericana Elizabeth Kubler Ross, ha dedicado largos años de su vida al trato con los moribundos registrando en su obra intitulada “Sobre la Muerte y 22 los Moribundos”, las cinco fases por las que suele atravesar un paciente y en las que resalta la importancia de la moderna ciencia que estudia y analiza el fenómeno de la muerte humana: la Tanatología.

nar el estilo de muerte de la cultura estadounidense, sino que hay que buscar un “arte de morir” en el seno de una cultura tecnológicamente muy avanzada, pero incapaz de saber prestar la ayuda que requiere el ser humano concreto que se enfrenta con las horas finales de su vida.

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Este hecho es reiterado en nuestro medio, como es también la forma como la propia familia no sabe ni es capaz de prestar la ayuda necesaria al enfermo; comúnmente se suele bloquear la información por parte de la familia y crear en torno al paciente un conjunto de mentiras y de medias verdades que llevan a su aislamiento. El enfermo terminal percibe con mucha frecuencia lo que suele pensarse de la realidad de su situación, pero intuye implícitamente que no debe expresar sus sentimientos, ya que ello provocaría un mayor apartamiento y una retirada de las personas cuya ayuda necesita. Todo ello, estimamos, conlleva a la creación de una variedad de mentiras que no hacen sino intensificar la incomunicación con el enfermo. Es evidente entonces, que cada paciente vive su proceso en forma peculiar, pero no es óbice que se constatan algunas evidencias comunes que están presentes en los pacientes en el proceso de su grave enfermedad.

Ayuda a morir

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Por su parte, en el mundo europeo 23 el profesor Paul Sporken, a la par de la doctora Kubler Ross en Estados Unidos, se constituye en la autoridad más representativa frente al manejo humano alrededor de la muerte. Como 24 lo menciona el doctor Gafo : “nuestra sociedad no puede seguir mante-

niendo las actitudes difundidas en nuestro pasado próximo. Han surgido dice, grandes críticas, especialmente dirigidas contra los grandes centros hospitalarios: contra esos ingentes edificios de cristal y de cemento, brutalmente deshumanizados, en donde un porcentaje cada vez mayor de ciudadanos vive las últimas fases de su vida”. En Alemania, por ejemplo, la revista Der Spiegel, intituló un artículo “El hospital sin alma”, haciendo fuertes críticas contra la deshumanización de la UVI, contra la muerte intubada. Hoy se señala en Europa una creciente insistencia en volver, en transferir la muerte a los hogares, en donde la asistencia técnico-médica puede ser menor, pero en donde el moribundo puede vivir rodeado por los suyos y en su entorno habitual. La masificación de los grandes hospitales tanto en Estados Unidos como en la misma Europa, significa una importante dificultad para ese “ayudar a morir”. Por ejemplo, hay encuestas referidas a la situación hospitalaria española que muestran que diariamente pasan junto al lecho del enfermo hasta unas 25 personas distintas. Este pequeño ejército sanitario, como lo denomina Gafo, tiene el peligro de actuar de tal forma, que ninguno de sus miembros se sienta implicado en la necesidad de entablar una relación personal con el enfermo terminal. No sólo pasan físicamente por delante del

23 SPORKEN, Paul. Ayudando a Morir. Sal Terrae, Santander, 1978. 24 GAFO, F. Obra citada.

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lecho del enfermo, sino que también “pasan del paciente”, no se relacionan con él, ni comparten sus miedos y sus incertidumbres. Estudios igualmente serios demuestran que enfermeras están por término medio, la mitad del tiempo en las habitaciones de enfermos incurables e irrecurables y próximos a la muerte que en las de los demás enfermos que refleja la angustia ante la muerte y ante lo irreparable, existente en los profesionales sanitarios, que les lleva a dedicar menos tiempo precisamente a aquellos enfermos que en principio, más necesidad de ayuda tienen.

Los tanatólogos actuales estiman que ayudar a morir significa, ante todo y sobre todo, no grandes conocimientos técnicos ni sicológicos, sino tener la capacidad de saber estar junto al enfermo, superar la propia angustia ante la muerte del otro que nos recuerda nuestra propia muerte o la que se nos suscita ante las situaciones que no tienen solución y mostrar cordialidad y ternura al que vive el duro trance del final de sus días.

25 CONFERENCIA Episcopal Alemana. Consejo Permanente, 1974.

Siginificado de la muerte digna El Consejo Permanente de la Conferencia Episcopal Alemana, en 25 1974, entregó a la humanidad planteamientos éticos sobre el significado de la muerte digna en los siguientes términos: “Al afrontar un problema fundamental es necesario, primero, mantener firme un punto: que toda persona tiene

Ayudar a morir significa también, saber estar cerca de los familiares del enfermo.

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Otros estudios en Estados Unidos demuestran que entre los estudiantes de medicina es estadísticamente significativo, el porcentaje de los que sienten una fuerte angustia ante la muerte, lo cual puede haberles influido en la elección de sus estudios.

Ayudar a morir significa también, saber estar cerca de los familiares del enfermo, quienes son los que más podrán apoyar a aquél y los que más tiempo pasan con él en muchos casos. Estas personas también necesitan ser ayudadas porque experimentan la angustia de la pérdida del ser querido y porque pueden surgir en ellos sentimientos de culpabilidad por su conducta pasada con el enfermo.

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derecho a una muerte humana. La muerte es el último acontecimiento importante de la vida y nadie puede privar de él al hombre, sino más bien debe ayudar en dicho momento. Esto significa ante todo aliviar los sufrimientos del enfermo, eventualmente incluso con el suministro de analgésicos, de forma que pueda superar humanamente la última fase de su vida. Eso significa que es necesario darle la mejor asistencia posible y esta no consiste en los cuidados médicos, sino, sobre todo, en prestar atención a los aspectos humanos de la asistencia, a fin de crear en torno al moribundo una atmósfera de confianza y de calor humano en lo que él sienta el reconocimiento y la alta consideración hacia su humana existencia. Forma parte de esta asistencia también el que al enfermo no se le deje solo en su necesidad espiritual”.

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Con idéntico celo, Alan Shewmon en su escrito sobre la Eutanasia Voluntaria, recopilado en el texto “Eutanasia: los dilemas morales”, de 26 Baird, comenta cómo, “por infinidad de razones sería mejor que el esfuerzo dirigido a promover la muerte digna se canalizare hacia el mejoramiento de la formación de los médicos en técnicas de atención a los moribundos, en la investigación de medios que permitan mitigar la sintomatología y en el establecimiento de instituciones sociales de auxilio a los impedidos, en-

fermos crónicos y moribundos como los hospicios en particular”.

Nueva cultura de la muerte La licenciada Florencia Luna, docente de la Universidad de Buenos Aires, Argentina, en introducción del texto “Decisiones de Vida y Muerte, Eutanasia, Aborto y otros temas de 27 Etica Médica”, señala cómo la confidencialidad cumple un importante rol en la relación médico-paciente, agregando, que nuevos elementos que antes no eran tenidos en cuenta, como el consentimiento informado y el derecho del paciente a saber la verdad sobre su condición y sobre los posibles cursos de tratamiento, son especialmente considerados en dicha relación. Además, dice la mencionada investigadora en cuestiones de bioética, que de esta manera se configura una forma de relación médicopaciente que rescata elementos tradicionales al mismo tiempo que incorpora nuevas prácticas y actitudes. Interesados en el tema de la NECESIDAD DE GENERAR UNA NUEVA CULTURA FRENTE A LA MUERTE HUMANA, debemos promover un proceso de reconocimiento en los derechos del enfermo terminal en nuestra legislación colombiana a través de la Ley positiva, siendo menester en-

26 BAIRD y otro. Eutanasia: los Dilemas Morales. Campo de Agramante, Alcor, Tr. J. A. Bravo, Barcelona, 1982. 27 LUNA, Florencia y otro. Decisiones de Vida y Muerte - Eutanasia, Aborto y otros temas de Ética Médica”. Buenos Aires: Editorial Suramérica, 1995, p. 42.

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tonces, iniciar una nueva cultura frente al fenómeno de la muerte.

En Europa por su parte, un informe de la revista “Tribuna Médica”, fechada a noviembre de 1973, señala 29 Javier Gafo, se concluyó: “no se debe seguir ‘escamoteando’ el hecho de la muerte: hay que evitar a toda costa ocultar la muerte y el devolverle su lugar en la vida; como el nacimiento, la muerte forma parte de los acontecimientos naturales”. Agrega, “la sociedad actual no debe seguir desnaturalizando y “tabuizando” la muerte como si no formase parte de la vida”. En algunas escuelas en los Estados Unidos se comienza a dar en los niños una educación tanatológica, o

Decálogo de los derechos del enfermo terminal La comisión de ética de la sociedad catalano-balear de cuidados paliativos, pionera en españa de la medicina paliativa, elaboró el siguiente decálogo de derechos del enfermo terminal, que más que un reconocimiento formal o de entenderse como la formulación de unos derechos objetivos o positivos, se interpreta como una exigencia ética en nuestro medio.

Decálogo

Se sintetiza el Decálogo de los Derechos del Enfermo Terminal de la siguiente manera: 1. Ser tratado como persona humana hasta el fin de su vida. 2. Recibir una atención personalizada. 3. Participar de las decisiones que afecten a los cuidados que necesita. 4. Que se le apliquen los métodos necesarios para combatir el dolor.

28 FARFÁN M., Francisco. Eutanasia, Derechos Humanos y Ley Penal. Santa Fe de Bogotá D.C.: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez Cía. Ltda., 1996, p. 27. 29 GAFO, Javier. Obra citada. 30 ZAPATA, Gilberto Hernán. Obra citada. 31 DOCUMENTO, sobre Derechos del Enfermo, Decálogo de los Derechos del Enfermo Terminal.

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En Colombia, por ejemplo, el profesor Francisco Farfán Molina, comenta en su obra “Eutanasia, Derechos 28 Humanos y Ley Penal” : “existe un sector en la comunidad que estima que el derecho a la vida se encuentra indisolublemente ligado con el valor jurídico fundamental de la dignidad de la persona, teniendo en cuenta que ésta es el núcleo de proyección de los valores constitucionalizados. Tal concepto -es el de la dignidad de la persona-, entraña el reconocimiento de una esfera de la vida de los individuos que debe ser protegida para que el hombre pueda realizarse, fundamentando de la misma manera el libre desarrollo de la personalidad”.

sea, una educación para la muerte. Nos preguntamos de nuestra parte, ¿por qué hay que educar para Eros y 30 no hacerlo para Thanatos?

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5. Recibir respuesta adecuada y honesta a sus preguntas, dándole toda la información que él pueda asumir e integrar. 6. Mantener su jerarquía de valores y no ser discriminado porque sus decisiones puedan ser distintas a las de sus cuidadores. 7. Mantener y expresar su fe. 8.Ser tratado por profesionales competentes, capacitados para la comunicación y que puedan ayudarle enfrentarse con su muerte. 9. Recibir el consuelo de la familia y amigos que desee le acompañen en el proceso de su enfermedad y en su muerte. 10. Morir en paz y con dignidad.

Reflexión final a título de conclusión Esperamos que el presente Ensayo titulado, entregado como un serio aporte a la literatura médica - jurídica en la conmemoración de las bodas de oro de nuestra Universidad Santiago de Cali, constituya una noble exhortación en la formación de tanatólogos competentes, que integrados en grupos interdisciplinarios ofrezcan una ayuda paliativa al enfermo terminal y a su familia, el acompañamiento profesional y espiritual debidos. Además, constituya una invitación a la reflexión al personal de salud, médicos, enfermeras, psicólogos, docentes, y comunidad en general para que empecemos a asumir una actitud más humana y sensible frente al moribundo que requiere una especial asistencia médica, clínica, espiritual y social.

Nuestro anhelo es que se extienda el conocimiento de los derechos del enfermo terminal, se afiance una relación más solidaria entre médico y paciente y se facilite una atención más humana y digna a esta clase de enfermos, generando un espacio en el Estado, en la familia y en la sociedad en general, con el fin de adquirir una mayor conciencia en el reconocimiento de los derechos del enfermo terminal y se asuma una actitud de respeto y solidaridad hacia estos sujetos. Deseamos se generen las condiciones para la elaboración de una Declaración de los Derechos del Enfermo Terminal y para su reconocimiento jurídico y, finalmente, de unísono, contribuir a la toma de conciencia por parte del enfermo terminal de los derechos que le asisten en sus condiciones específicas y entender el proceso de muerte como el proceso final más importante en la vida del ser humano. A título de reflexión personal y colectivo nos permitimos recordar lo escrito en el prefacio de un libro dedicado a los hospicios donde se narraba la muerte de un paciente al que la enfermera de turno había encontrado muerto en la Unidad de Cuidados Intensivos después que él mismo se desconectó de los aparatos que lo mantenían entubado. Había dejado una nota escrita: “Doctor, el enemigo no es la muerte, el enemigo es la inhumanidad”. “Dormir, morir, ir quién sabe a dónde...” William Shakespeare

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El conocimiento en la constituci贸n de 1991 201 GONZALO RODRIGO PAZ MAHECHA Abogado egresado de la Universidad Santiago de Cali. Especialista en Derecho Penal de la Universidad Santiago de Cali. Director de la Especializaci贸n en Derecho penal de la USC

Resumen El presente artículo hacer referencia a la importancia que la constitución política de 1991 otorgó al conocimiento, al incorporarlo como un valor superior en el preámbulo de la misma. De igual manera, se cuestiona la validez constitucional de la postura asumida por algunas universidades del país al prohibir a sus profesores dictar cátedra en otras universidades, pretextando contratos de exclusividad. Palabras clave: preámbulo, conocimiento, democracia, valor vinculante, ciencia, tecnología.

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Abstract The article underlines the importance that the Political Constitution of 1991 gave the knowledge, when incorporated as a higher value in the Preamble. Similarly questioning the constitutional validity of the position taken by some universities in the country to prohibit their teachers dictate professorship at other universities, claiming exclusivity contracts. Key Words: preamble, knowledge, democracy, binding asset, science, technology.

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¿Existe fundamento constitucional suficiente para acceder al conocimiento y, en consecuencia, es posible hablar de una ciencia colombiana? Sabido es que el pueblo colombiano, como constituyente primario, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente decretó, promulgó y sancionó la Constitución Política de Colombia de 1991. Una rápida lectura del Preámbulo de la Carta Política nos permite recordar que el Constituyente consideró necesario dejar sentado, de manera clara y

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expresa, que la Constitución que nos rige tiene, como aspiración de todos los colombianos, “fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes” ciertos valores superiores, entre los que menciona la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz. La jurisprudencia y la doctrina constitucional los denomina valores fundamentales, los cuales “representan el catálogo axiológico a partir del cual se deriva el sentido y la finalidad de las demás normas del ordenamiento jurídico…” (Sentencia C-1287-01)

Por el contrario, la Corte Constitucional ha reivindicado su efecto jurídico o vinculante al señalar que “El Preámbulo de la Constitución incorpora, mucho más allá de un simple mandato específico, los fines hacia los cuales tiende el ordenamiento jurídico; los principios que inspiraron al Constituyente para diseñar de una determinada manera la estructura fundamental del Estado; la motivación política de toda la normatividad; los valores que esa Constitución aspira a

El Preámbulo da sentido a los preceptos constitucionales y señala al Estado las metas hacia las cuales debe orientar su acción; el rumbo de las instituciones jurídicas”. (Sentencia C-479-92) Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que el conocimiento fue incorporado por el Constituyente en la parte dogmática de la Carta Política, haciendo parte, en estricto sentido, del bloque de constitucionalidad. Se lo puede identificar, entonces, como uno de los principios filosóficos que orientan la organización estatal y, por tanto, se erige en parámetro que condiciona la actividad de las autoridades y del legislador. Aceptado el valor vinculante del Preámbulo de la Carta Política, de 1991, tenemos que fue el mismo constituyente quien en la parte orgánica destaca, en varios de sus artículos, la importancia del conocimiento y la educación. Así, se tiene como fin esencial del Estado “… facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación (art. 2º C.P); la libertad de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra aparece como un derecho fundamental de los colombianos (art. 27 C.P.); la educación y la cultura son elevados a la categoría de derecho fundamental de los niños (art. 44 C.P.); los adolescentes también son titulares del derecho a la educación (art. 45 C.P); la propiedad intelectual está

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En vigencia de la Constitución de 1886, derogada por la Constitución de 1991, se discutió el valor jurídico y poder vinculante del Preámbulo de la Constitución a tal punto que se consideró que el mismo no era un referente válido para cotejarlo con disposiciones legales de menor jerarquía en un proceso de constitucionalidad. Se sostuvo entonces, que no se podía determinar la constitucionalidad de un precepto legal por comparación con el Preámbulo pues se trataba de un principio o valor de género diverso.

realizar y que trasciende la pura literalidad de sus artículos.

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protegida por el Estado (art. 61 C.P.); es deber del Estado promover el acceso a la educación de los campesinos para mejorar el ingreso y su calidad de vida (art. 64 C.P.); la educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social, a través de la cual se busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura (art 67 inc. 1º C.P.); la educación será obligatoria, gratuita y corresponde al Estado regular y ejercer su inspección y vigilancia (art. 67 incs. 3º, 4º y 5º C. P.); se garantiza la autonomía universitaria, a la vez que el Estado debe fortalecer la investigación científica en las universidades oficiales y privadas y ofrecer las condiciones especiales para su desarrollo (art. 69 C.P); el Estado tiene el deber de promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de oportunidades, por medio de la educación permanente y la enseñanza científica, técnica, artística y profesional en todas las etapas del proceso de creación de la identidad nacional, al igual que la cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad… el Estado promoverá la investigación, la ciencia, el desarrollo y la difusión de los valores culturales de la Nación (art. 70 C.P). La búsqueda del conocimiento y la expresión artística son libres. Los planes de desarrollo económico y social deben incluir el fomento a las ciencias y, en general, a la cultura. El Estado debe crear incentivos para personas e instituciones que desarrollen y fomenten la ciencia y la tecnología y las demás manifestaciones culturales y ofrecer

estímulos especiales a personas e instituciones que ejerzan estas actividades (art. 71 C.P.). Con un marco jurídico tan amplio es posible, en principio, pensar que el acceso al conocimiento, la educación, la ciencia, la tecnología, etc. están garantizados para todos los colombianos. Sin embargo, es preciso reconocer que en el mundo moderno el acceso al conocimiento, la educación, la ciencia y la tecnología están condicionados por los sistemas políticos y económicos y, en especial, por los sistemas de poder centrales que concentran la riqueza y el saber. En el caso particular colombiano concurren varias circunstancias que dificultan el acceso al conocimiento; pero el más significativo es el escaso presupuesto que se destina a la investigación, el cual sólo alcanza el 0.4 por ciento del PIB, mientras que otras naciones destinan porcentajes mucho más altos. No obstante la observación anterior, considero que es posible hacer uso de ese marco jurídico para hacer realidad, en la medida de nuestras posibilidades económicas, el acceso al conocimiento y a la ciencia. Se podría entonces hablar de un plan de acción que comprenda: En primer lugar, corresponde al legislador hacer realidad los valores superiores y principios que consagra la Carta Política, pues son estos enunciados los que delimitan el ámbito de relación entre las autoridades y los ciudadanos. Recuérdese que se trata de hacer realidad una de las máximas aspiraciones del pueblo colombiano y

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en ese sentido el Congreso de la República tiene una gran e ineludible responsabilidad. Una segunda tarea corresponde a los ciudadanos para que, a través de las acciones que consagra la Carta Política - acciones de grupo, acciones populares y acción de tutela – reclamen de las autoridades públicas el cumplimiento de sus obligaciones y el reconocimiento de sus derechos.

De lo que se trata es de entender que toda esta normatividad que se encuentra inserta en la Carta Política no sea letra muerta ni proclamas retó-

Un buen ejemplo de lo que debe ser la investigación, con nuestros escasos recursos, es la reciente publicación de “La historia de la medicina en Colombia”, realizada por el Grupo de Historia de la Medicina y la Salud de la Universidad Nacional de Colombia, liderado por el investigador Emilio Quevedo. ¿Qué hacen los doctores educados en Europa por difundir el conocimiento? ¿Cuál es el impacto social de estos doctorados? ¿Cuál es su contribución al desarrollo de la ciencia y el conocimiento? ¿Es válido, constitucionalmente, que las universidades, prohíban a sus profesores dictar clase en otras instituciones? ¿Será que es válido encerrar el conocimiento y convertir la universidad colombiana en especies de monasterios?

Bibliografía Constitución Política de Colombia 1991. Quevedo, Emilio. La historia de la medicina en Colombia. Grupo de historia de la medicina y la salud de la Universidad Nacional de Colombia. Sentencia C-1287-01. Sentencia C-479-92.

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Un tercer planteamiento corresponde formularlo al interior de las universidades, porque hasta el momento se ha venido educando para ejercer una profesión. A pesar de que existen muchos programas que exigen como requisito de grado la presentación de “tesis”, “trabajos de grado” o “monografías de grado”, las mismas no corresponden a verdaderas investigaciones que contengan nuevo conocimiento socialmente útil.

ricas, sino que es deber de las autoridades y de los particulares hacer realidad los valores superiores consagrados en el Preámbulo. Hacia allá deben encaminarse todos los esfuerzos oficiales y privados.

Seis filósofos del siglo xx: seis revoluciones inacabadas 206

Dilthey – Wittgenstein

Gadamer – Luhmann Feyeranbend - Morin ARMANDO HOLGUIN SARRIA.

Editorial USC

Abogado Penalista, Magíster en Criminología Ciencias Penales y Penitenciarias de la USC. Constituyente. Senador del Republica. Embajador. Director del Instituto de Criminología. Profesor Universitario. Investigador del grupo de investigación Gicpoderi. Autor de varias obras y artículos en filosofía, derecho penal y derecho internacional publico.

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3. •

Neomarxismo: Escuela de Frankfurt:

Horkheimer Adorno Benjamin Marcuse

El avance del marxismo y la Segunda Guerra cambiaron el panorama. El exilio de judíos y marxistas llevó las teorías de los afectados a otras tierras (Husserl, los del Círculo de Viena, los de la Escuela de Frankfurt), quedando sólo algunos en Alemania, como Jaspers, casado con una judía, y Heidegger, que adhirió al nacional-socialismo y traicionó a su maestro Husserl, como lo muestran los anatemas del húngaro Gyôrgy Lukács. Es entonces, cuando armados con nuevas interpretaciones de quienes establecieron los principales sistemas cerrados (Marx y Freud), paradójicamente, surgieron los grandes movimientos contra los sistemas cerrados y contra la dogmática, para lo cual se dieron rectificaciones tan fundamentales, que sobre algunos de los pensadores se habla del “primero” y del “segundo”, refiriéndose al mismo personaje.

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En su libro Filosofía Actual, José Ferrater Mora dice que, antes de los años sesenta, habían existido tres imperios en filosofía: El europeo continental, el angloamericano y el ruso, que eran aglutinados por la fenomenología (existencial o no), la filosofía analítica (formal o lingüística) y el marxismo (ortodoxo o heterodoxo). De esa fecha en adelante se había dado una interrelación entre las corrientes, pero especialmente como enfrentamiento con lo dogmático y lo abstracto. En lo que corresponde al epicentro cultural: La Alemania de la época, se destacan tres tendencias fecundas: 1. La fenomenología y el existencialismo: • Husserl • Scheler • Heidegger • Jaspers 2. La filosofía analítica: • Wittgenstein • El Círculo de Viena: Carnap Gôdel Frank Neurath Waismann

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Ya en la Europa del siglo XX, donde y cuando están situados los seis filósofos que estudiaremos, aparecen importantes figuras: El americano John Dewey (1859-1952), pragmatista; Henri Bergson (1859-1941), metafísico; Maurice Blondel (1861-1949), filosofía de la vida; Max Scheler (1874-1928) Maurice Merlau-Ponty (1908-1918), fenomenología; Gabriel Marcel (18891973), Karl Jaspers (1883-1969), Martin Heidegger (1889-1976), JeanPaul Sartre (1905-1980), filosofía de la existencia; Max Horkheimer (18951973), Theodor Adorno (1903-1969), Herbert Marcuse (1998-1976), Jûrgens Habermas (1929-), Escuela de Frankfurt; Roland Barthes (1915-1980), Louis Althuser (1818-1992), Michel Foucault (1926-1984), estructuralismo; Gilles Deleuze (1925-1995), Jacques Derrida (1930), Jean-François Lyotard 1924-1998), postestructuralismo; Bertrand Russell (1872-1970), George Moore (1873-1958), John Searle (1932), J.L. Austin (1911-1960), filosofía analítica.

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En este universo de filósofos contemporáneos, están también los nombres de los pensadores a quienes se referirá este escrito: Wilhelm Dilthey (1883-1911) Ludwig J.J. Wittgenstein (18891951) Hans-Georg Gadamer (1900-2002) Edgar Morin (-1921) Paul Karl Feyerabend (1924-1994) Niklas Luhmann (1927-1998). En el intento de resolver algunos interrogantes referentes a qué tienen de común estos seis filósofos, qué influencias recibieron y qué aportaron

o están aportando a la filosofía contemporánea, se presenta a continuación el siguiente cuadro, en la cual se cruzan informaciones, y se amplían las referencias sobre cada uno de ellos. (ver cuadros pag 211 y 210)

Wilhelm Dilthey (1883 – 1911) Nació en la Renania alemana, fue profesor en Basilea, Kiel y Breslau y terminó su actividad docente en Berlín, en la cátedra de historia de la filosofía en la que sucedió al médico filósofo Rudolf Hermann Lotze. De esta última época procede su “Historia de la Filosofía” (apuntes de clase o vademécum), explicación del desarrollo del pensamiento en el hombre occidental, que sólo fue publicado en 1949, por Hans-Georg Gadamer, en Frankfurt. La mayor parte de la obra de Dilthey fue reconocida después de su muerte, y fue también después de su fallecimiento cuando ejerció notable influencia sobre psicólogos, historiadores y filósofos, hasta merecer que un erudito de la calidad de Ortega y Gasset lo distinguiera como “el filósofo más importante de la segunda mitad del siglo XIX”. Sin embargo, ha sido criticado porque no concretó su pensamiento en grandes obras y, en las que se recogieron, es fragmentario (como en la “Historia de la filosofía”) o inconcluso (como en “Introducción a las ciencias del espíritu”), obra proyectada para dos tomos, de los cuales sólo salió el primero). Esto hace que se le haya acusado de no haber expresado en forma adecuada su pen-

WILHELM DILTHEY Alemán (1833-1911)

HANS GEORG GADAMER Alemán (1900-2002)

LUDWIG J. J. WITTGENSTEIN Austriaco (1889-1951)

Filósofo de la cultura, cerca de los neokantianos y de la Escuela de Baden. Epistemólogo.

Categoría

Filósofo hermenéutico.

Categoría

Atomista lógico (2 periodos).

Interés

La genealogía de las ciencias del espíritu, la psicología a la cual nombró como psicología analítica o de la comprensión.

Interés

Pensamiento clásico, tecnología, (especialmente medicina). Oposición al énfasis metodológico de la hermenéutica tradicional con la hermenéutica filosófica.

Interés

Lógica, filosofía de la mente, filosofía analítica, filosofía de las matemáticas.

Educación

Teología, filosofía, historia en Heidelberg y Berlín.

Educación

Universidad de Marburgo.

Educación

Influencias

Husserl, K. Fischer, Tradelen-burg.

Influencias

Discípulo de Heidegger; Paul Nartrop; Thomas Kung.

Influencias

Technishe Hochschule, Charlotemburg, U. Manchester, Trinity College, Cambridge. Schopenhauer; Frege; Russell; Spen-gler; Sraffa; Brouwer.

Docencia

Profesor en Basilea, Kiel, Berlín.

Docencia

Trinity College, Cambridge.

Obras

La traducción española de la obra fundamental completa de Dilthey por E. Matiz, 8 volúmenes, comprende: Introducción a las ciencias del espíritu; Hombre y mundo en los siglos XVI y XVIII; De Leibniz a Goethe; Vida y poesía; Hegel y el idealismo; Psicología y teoría del conocimiento; El mundo histórico; Teoría de la concepción del mundo. Hay otras importantes traducciones de Julián Marías.

Obras

Profesor en Marburgo, Frankfurt, Heidelber. Rector Universidad de Leipzig. Verdad y método (1960). Traducción española 1977 de "Grundzüge einer philosophis-chen Hermeneutik". La dialéctica de la autociencia de Hegel (1988); El inicio de la filosofía en Occidente; Estética y hermenéu-tica (1964); El giro hermenéutico.

Obras

Tractatuslogico-philosphicus (1921); Investigaciones filosóficas (1953**); Observaciones sobre fundamentos de las matemáticas (1956); Los cuadernos azul y marrón (1958); Apuntes 1914 - 1916 (1961); Gramática filosófica (1969). **Excepto el Tractatus, las otras obras fueron publicadas póstumamente.

Tesis

"Dilthey separa las ciencias de la naturaleza y las ciencias del espíritu, no por su método u objeto, que a veces coinciden en ambas, sino por su contenido". (J. Ferrater).

Tesis

Que la hermenéutica no es tan sólo una teoría de la interpretación sino la base de toda experiencia humana; pues en toda "comprensión", categoría más general de la que es necesario partir, se halla implicada siempre una interpretación.

Tesis

La tarea que le corresponde a la filosofía es básicamente la aclaración lógica del pensamiento. El lenguaje es una forma de conducta con pluralidad de funciones. El significado hay que buscarlo en el contexto.

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Categoría

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Editorial USC

EDGAR MORIN Francés (1921-

NIKLAS LUHMANN Alemán (1927-1998)

PAUL KARL FEYERABEND Austriaco (1924-1994)

)

Categoría

Filósofo marxista heterodoxo o neomarxista.

Categoría

Antiempirista, antiracionalista democrático de la ciencia.

Categoría

Filósofo sociólogo.

Interés

La posibilidad de una revisión crítica y constante, para evitar el dogmatismo puro en una sociedad evidencial.

Interés

Filosofía de la ciencia, defensa del control democrático de la ciencia.

Interés

Teoría de la sociedad, en sus relaciones con el concepto de sistema, como atrevimiento, en sistemas sociales caracterizados por su flexibilidad.

Educación

Filosofía, historia y ciencias políticas. Miembro del Paco francés, expulsado en 1951.

Educación

Instituto de Renovación del Trabajo Alemán, Weimar; Doctorado Universidad de Viena. Lakatos, Ehrenhaft, Bohm, Popper (seguidor y el más decidido crítico).

Educación

Lûneburg, Hasrvard, Séller, Mûnster (Obtuvo su p.h. D.)

Influencias

Husserl, Parsons, Schelsky, von Foester, Maturana y Varela.

Influencias Marx, Engels, Hegel, Luckács, Sartre.

Influencias

Docencia

Centre National de Recherches Cientifiques (CNRC). Centro de Estudios de Comunicación de Masas.

Docencia

Universidad de Yale, Universidad Libre de Berlín, Universidad College (Londres), Universidad de California en Berkeley, Instituto Federal de Tecnología, Zurich.

Docencia

Universidad de Bielefeld, U. de Mûnster

Obras

El hombre y la muerte (1970); El espíritu del tiempo (1966); Marxismo y sociología (1964); La naturaleza de la naturaleza (1988); El primate y el hombre (1983); Ciencia con conciencia (1984); Tierra patria (1993); Pensar en Europa (1988), Introducción al pensamiento complejo (1990); Amor, poesía, sabiduría.

Obras

Contra el método (1975); Ciencia en una sociedad libre (1978); Papeles filosóficos (1981); Adiós a la razón (1987); Tres diálogos sobre el conocimiento (1991); Killing time (1995); Biografía póstuma.

Obras

Con Raffaelo Giorgi, Teoría de la sociedad (1993), sistemas sociales (1991), sociología del riesgo (1992), sistema educativo (1993), teoría de la sociedad (1993), Macht; traducido Poder (1975).

Tesis

Lejos de buscar la unidad de las ciencias, destacó la importancia de la noción de desorden.

Tesis

Disolución de la distinción entre ciencia y no-ciencia, intento de repensar la ciencia en sí y por sí y no en su sentido diferenciador. El método es una invención de los filósofos.

Tesis

Si la sociología quiere ser ciencia no puede aceptar que otras disciplinas fundamenten su propio método. Lo social está orientado por un dinamismo de sentido, frente al cual el ser humano se encuentra haciendo parte de su entorno.

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samiento, de no haber publicado trabajos sistemáticos, de reunir “escritos como cartas y no como obras”, de ser “un filósofo por entregas, autor de casi dos obras”. Estas que se le reconocen son Introducción (“a las ciencias del espíritu”) y Una Vida (biografía de Schleiermacher). Aún así, la tarea filosófica de Dilthey abrió un camino para las ciencias del espíritu o ciencias humanas. Él enfrenta históricamente los problemas de la vida, porque el hombre es por su historia. Y le dio a la vida una estructura tridimensional:

Entonces la vida no podría estudiarse únicamente como intuición, ya que se encuentra cruzada por procesos psíquicos, que incluyen sus pensamientos, sus temores, sus leyes, sus creencias; en resumen, su historia. Por posiciones como éstas se le clasifica dentro del Historicismo, aunque se le reconozca como el primer epistemólogo de las ciencias del espíritu, hoy llamadas ciencias huma1 nas. Sea correcta o no la clasifica-

Dice Ferrater Mora que el propósito de Dilthey fue, ante todo, “completar la obra de Kant con una gnoseología de las ciencias del espíritu, con una crítica de la razón histórica, paralela a la crítica de la razón pura, y anota que muchos de sus escritos, entre 1870 y 1891, constituyen ensayos en que “se advierte ya la diferencia que asegura la concepción hermenéuticopsicológica del apriorismo hegeliano 2 y del apriorismo historiográfico” . De ahí que la fundamentación de la gnoseología en una psicología, en vez de atribuirle una estructura propia de las ciencias naturales, permite reconocer al hombre como entidad histórica. Situado Dilthey con criterio histórico vemos que le correspondió vivir en una encrucijada de conocimientos científicos y filosóficos. Además, te-

1 Cfr.: DUBRAL, François, Los Filósofos, E. Acento, Madrid, 1994, p. 30. 2 FERRATER MORA, José, Diccionario de Filosofía, E. Ariel Referencia, Barcelona, 1998, tomo I, p. 891 y ss.

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1.) Dimensión Representativa Por ello el hombre tiene conocimientos científicos. 2.) Dimensión Afectiva Lo cual permite valoraciones que acompañan nuestro vivir. 3.) Dimensión Volitiva Por lo que se inician las acciones que, en su conjunto, constituyen la vida.

ción, Dilthey influyó sobre los historicistas, los fenomenólogos, los existencialistas y en el pensamiento español tuvo notable influencia en Ortega y Gasset, García Morente y E. Imaz (quien tradujo ocho volúmenes de su obra). Habiendo recogido mucho de Hegel y de Kant, cuya crítica pretendió extender a las ciencias sociales, proyectó su metodología sobre pensadores como Spranger y Groethuysen, Simmel, Eucken y Spengler y, más lejos, con filosofía propia, Martín Heidegger.

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niendo en cuenta que sólo empezó a escribir, en forma, a los 50 años, es decir, pasada la mitad del siglo XIX, se podría coincidir, con Imaz, cuando afirma que:

burg y, cerca de sus 60 años, la publicación de los Orígenes de la hermenéutica coincide con La interpretación de los sueños de Freud y las Investigaciones Lógicas de Husserl

“…ha sido la suerte de la obra de Dilthey. El neokantismo de primera hora –el que empieza en 1860- opaca su obra en ciernes; el neokantismo de segunda hora – hacia 1880- le arranca frutos de la misma; y cuando, por fin a partir de 1904, empieza a ser reconocido como gran filósofo, la fenomenología –una rama apóstata del neokantismo- refracta sus luces. La deformación frecuentísima del pensamiento de Dilthey en esa época se debe al terror antipsicologista despertado por Husserl y el amor por las 3 ciencias cultivado por sus discípulos”.

Ya en sus últimos años (murió en 1911) se producen trascendentales hechos culturales: Einstein formula la Teoría de la Relatividad (1905); Freud publica la Teoría de la Sexualidad (1905); Bergson, la Evolución Creadora (1907); Russell y Whithead, Principia Matemática (1910) y Husserl, La Filosofía como ciencia estricta (1911).

Una mirada panorámica sobre la vida de Dilthey, quien murió a los 78 años, muestra cómo hay una serie de hechos importantes y trascendentales en la historia del pensamiento y la cultura: Dilthey nació en 1833 y por esa época muere Hegel (1831), muere Goethe (1832) y muere Schleiermacher (1834), tres paradigmas que fueron objeto de sus estudios.

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Entre sus 24 y 34 años, Darwin publica el Origen de las Especies (1859) y Marx, la Crítica de la Economía (1859) y el primer tomo de El Capital (1867). A sus 38 años inicia su amistad con el conde Paul York von Waterm-

Por el lado de la psicología, florecieron los nombres de Ribot, Wundt, W. James, Janet, Pavlov, Bidet, Mc Dougall y por el del psicoanálisis, Freud, Breuer, Adler, Abraham. Es decir, el gran final del siglo XIX y la gran apertura cultural del siglo XX. El mismo Dilthey reconoce que tuvo suerte en llegar al lugar privilegiado en que se juntaban filología, filosofía y ciencia: “Cuando llegué a Berlín, por allá en el año cincuenta del pasado siglo (…) se hallaba en su cenit el gran movimiento en el cual se ha realizado la constitución definitiva de la ciencia histórica y, por medio de ella, de las ciencias del espíritu (…), la constitución de la ciencia histórica ha partido de los alemanes –aquí en Berlín tuvo su centro- y me cupo la suerte inestimable de vivir y estudiar en Berlín de 4 esa época” (obras, I, p. xv).

3 IMAZ, E., El Pensamiento de Dilthey, E. Fondo de Cultura Económico, México, 1978, p. 313. 4 Cita de GABILONDO PUJOL, Ángel, Dilthey: Vida, expresión e historia, E. Cincel Kapelusz, Madrid, 1988, p.36.

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Trasciende y permanece de Dilthey, lo “de fino intérprete de la historia del espíritu, es especial de la historia de la literatura, que se esforzó también de deslindar de la ciencia de la naturaleza y del espíritu, adjudicando a la historia de estas últimas, e igualmente a la psicología un papel destacado y disolviendo el conjunto en una filosofía de la vida relativista”, como lo escribe Heidegger, un poco satíricamente, en Sein und Seit.

Método científico

Explicar (erklâren)

Conocer (erkennen) Método histórico

Comprender (verstehen)

Es la fase de la hermenéutica que va desde: Leer la Historia de la Iglesia como una historia de los hombres y sus medios, como una historia de la cultura; investigar la naturaleza y la condición de la conciencia histórica; buscar la comprensión de lo particu-

5 GABILONGO, op. cit., p. 58.

“Ese historicismo crítico, curiosamente, al fundamentar las ciencias del espíritu, pone en crisis a la filosofía y permite hablar de la historia como problema”: “… el último y más complicado problema de las ciencias del espíritu lo constituye la historia…” (Obras, I, 5 p.359).

Ludwig J. J. Wittgenstein (1889-1951) Se ha dicho que los filósofos más importantes del siglo XX fueron Russell y Wittgenstein, pues ambos, que tuvieron influencia en los más diversos campos del saber, coincidieron en muchos aspectos. El reconocimiento fue generoso con Russell y le llegó primero (era casi una veintena de años mayor), hasta habérsele asignado el título de Philosopher of the century, con la aprobación de figuras como Einstein, Gödel y Moore. También es cierto que Russell reconoce la genialidad de Wittgenstein e influye con sus escritos y, personalmente, cuando éste llega a Cambridge, después de sus importantes trabajos iniciales y sus meditaciones en tierras de Austria.

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Pero, más aún son sus aportes fundamentales a la Hermenéutica, cuando estudia profundamente a Schleiermacher, tanto que un diccionario (el de Dagobert D. Runes) define a Dilthey como “estudioso apasionado de la biografía”. Esto y la profundización en los estudios de los historiadores Leopold Von Ranke y Theodor Mommsen le permiten distinguir entre el método científico y el histórico, con el conocido esquema:

lar a partir de la totalidad y viceversa, para resolver el círculo hermenéutico y, en fin, descubrir que no es suficiente tener conciencia histórica, sino tomar conciencia histórica.

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Ludwig Wittgenstein, (1889-1951), vienés naturalizado británico en 1939, es considerado el mayor genio filosófico del siglo pasado, por la influencia que tuvo en los grandes movimientos culturales, desde el positivismo lógico del Círculo de Viena a la filosofía del lenguaje ordinario, divulgada por el Grupo de Oxford. Wittgenstein, que sólo publicó en vida un libro de 80 páginas y algunos artículos en revistas y periódicos especializados, tuvo una existencia que, fácilmente se relaciona con la de Russell, no sólo por sus profundidades en el campo matemático que compartió con éste, durante su estada en Inglaterra, sino por su mismo origen. Hijo de un aristócrata e industrial austríaco del acero, se inclinó por la ingeniería, la aeronáutica y las matemáticas, disciplinas que lo llevaron a Russell; sirvió en el ejército de su país, fue hecho prisionero; renunció a sus bienes para ganarse la vida como maestro o jardinero. Fueron 10 años de infelicidad en que se le ocurrió la solución de suicidio, hasta que por la vía de Russell y de Frege, se asentó en la Universidad de Cambridge, que dejó durante la Segunda Guerra, para ayudar en hospitales, como voluntario. Después volvió a la universidad, en Inglaterra, hasta que se retiró para dedicarse a escribir en lugares solitarios de Noruega e Irlanda. Fue, también un humanista desinteresado de títulos, riquezas y hasta de figuración. Porque mientras Russell, ya muy anciano, gozaba de su gloria, manifestaba su pacifismo en

tribunas o en marchas y su obra había recibido reconocimiento y popularidad, del vienés sólo había aparecido, en alemán, su Tractatus logicophilosoficus y el resto de su producción publicada póstumamente, entre las cuales están sus Investigaciones filosóficas, vino a ser comprendida cuando había decidido retirarse de «la muerte en vida» que le significaba ser profesor. Tal vez por eso, tuvo expresiones como la que sigue: “¿De qué sirve estudiar Filosofía si todo lo que sacas de ello es poder hablar con cierta plausibidad de algunas obtusas cuestiones lógicas, sin que mejores tu forma de pensar en lo que se refiere a las cuestiones importantes de la vida 6 cotidiana? Los tratadistas hablan de dos Wittgenstein: uno, el del Tractatus, que tanta influencia tuvo en el Círculo de Viena y otro, el de las Investigaciones Filosóficas, que corresponden a su madurez. Su Tractatus, marcó el punto de partida del positivismo lógico, del Círculo de Viena, dirigido por el profesor Moritz Schlick, entre los años 1929 y 1939, de tendencia neopositiva, antimetafísica y empirista que contó con filósofos como Carnap, Gôdel, Frank, Waissmann y Neurath aunque, propiamente Wittgenstein no se incorporó a dicho movimiento, que sostuvo tesis suyas, como que: El lenguaje refleja la estructura de la realidad; en

6 WITTGENSTEIN, Cita de Alfonso García Suárez, en Wittgenstein, Gran Enciclopedia del Saber, 1979, tomo V, p.204.

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La influencia de Wittgenstein El primer gran planteamiento de Wittgenstein es sobre la relación entre pensamiento y lenguaje que realiza en su Tractatus, donde asume el atomismo lógico de Russell. Para él, las proposiciones de las ciencias naturales son las únicas utilizables si se quiere decir algo en frases o principios llenos de sentido. «Sin embargo, si la figura puede figurar la realidad, no puede figurar su propia forma de representación, lo que lleva a afirmar que la forma de realidad no puede ser figurada por cualquier figura sino aquellas que

7 NUEVA ENCICLOPEDIA LAROUSE, E. Planeta, Barcelona, 1982, tomo X, p.10.436. 8 SALAZAR RAMOS, Roberto, Filosofía Contemporánea, Esbozos y textos, E. Usta, Bogotá, p.308

figuran hechos atómicos. Así podemos decir, mediante proposiciones, cómo están las cosas, pero no podemos decir cómo el lenguaje representa al mundo. Siendo las proposiciones figuras genuinas, pueden ser analizadas en proposiciones elementales. Una serie de complicados aforismos como los transcritos, que conforman el Tractatus, son numerados por guarismos decimales, que en cada caso expresan su uso e importancia lógica, como una aplicación del método de tablas o matricial, para determinar el valor de la veracidad o la probabilidad. El análisis atomizante a que llegan todas las afirmaciones (proposiciones) las somete a una crítica lingüística que produce un resultado negativo, dado el carácter engañoso y equívoco del lenguaje. Por eso la significación de la palabra no es otra que la que le confiere el sentido en que se utiliza y ello da una situación concre-

El primer gran planteamiento de Wittgenstein es sobre la relación entre pensamiento y lenguaje que realiza en su Tractatus.

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el análisis del lenguaje se descubren las tautologías y sus límites; la filosofía sólo tiene como función aclarar los problemas (primer Wittgenstein). Pero después inició una reflexión significativa del Tractatus que culminaría en la publicación póstuma de sus Investigaciones Filosóficas (1953): Los juegos del lenguaje engendran perplejidades; no hay nada oculto en el lenguaje sino diversos usos de él. Dentro de estas perplejidades están los problemas filosóficos, que consisten en mostrar las raíces de la perplejidad en los límites del lenguaje, con raíces en 7 la realidad (segundo Wittgenstein). La influencia de Rudolf Carnap (18911976) y los miembros del Círculo de Viena que explicaron a Wittgenstein, se hizo notable en el exilio de sus principales pensadores.

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ta en cada caso, en relación con circunstancias específicas. El lenguaje no es el instrumento neutral que sirva para comunicar una realidad independiente de los sujetos. La lengua es una caja de herramientas con la cual se construye la realidad que percibimos. Con las palabras se-hace-hacer, se-hacer-pensar, sehace-soñar.ººº Lo que importa es en qué contexto o nexo de sentido de nuestra vida cotidiana, de nuestra realidad lingüística, empleamos las palabras. Así una palabra puede estar asignada a varios objetos en diferentes juegos de lenguaje. Las palabras sirven para construir el mundo que queremos. Por este camino Wittgens-tein se aproxima al método fenomeno-lógico. En el que se ha denominado «Segundo Wittgenstein», el de las Investigaciones Filosóficas, el vienés renuncia a la función de analizar para llevar la actitud filosófica a la de descubrir las reglas y comportamientos en el juego lingüístico, que tiene un sentido público.

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Sin embargo, la ética y la estética están en el reino de lo inexpresable, pues no pueden delimitarse por las ciencias naturales. En cambio, la filosofía está por encima o por debajo de las demás ciencias, pero no al lado. Es muy conocido este aforismo de Wittgenstein: «Lo que se puede decir, se puede decir claramente; y acerca de lo que no se puede hablar se debe

9 SALAZAR RAMOS, op.cit., p. 311.

guardar silencio». Eso haremos para cederle el espacio a Salazar Ramos y a que él exprese las relaciones con el Círculo de Viena y sus influencias. «Wittgenstein no se adscribió oficialmente al Círculo de Viena, aunque asistió a algunas de sus reuniones y allí se discutiera el contenido del Tractatus. De otro lado, lo diferencia de los positivistas vieneses el hecho de que el análisis de los juegos lingüísticos son descripciones particulares, mientras que el Círculo trabajaba fundamentalmente con base en el análisis global. Éstos nunca aceptaron la teoría de las figuras propuestas por Wittgenstein en el Tractatus, y llegaron a rechazar posteriormente el enunciado de las proposiciones elementales, tal como el autor las proponía. En el campo de la lingüística Wittgenstein fue inicialmente aprovechado, aunque quienes más se nutren de algunos de sus postulados son los miembros de la denomi9 nada filosofía analítica» .

Hans-Georg Gadamer (1900-2002) Gadamer, a quien se atribuye la reinvención del pensar, murió a los 102 años, el 13 de marzo de 2002, cuando se conmemoran los 100 años del nacimiento de otro de los grandes filósofos del siglo XX, Karl Popper. A Gadamer le alcanzó su extensa y prolífica vida para visitar a Colombia (Bogotá, febrero de 1981), cuando

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asombró a los intelectuales criollos con su crítica a la concepción teologizante del ser y con la propuesta del diálogo y la conversación como el camino del conocimiento.

En su apasionante autobiografía, Gadamer empieza contando que su padre, investigador en ciencias naturales, toda su vida estuvo descontento de él, a quien acusaba de simpatizar con “profesores charlatanes”. Esa oposición y el hecho de que sus primeros estudios coincidieron con la desorientación que llevó a la academia la Primera Guerra Mundial, y, enfrentó a los jóvenes con la “orgullosa conciencia cultural de la época liberal, con su fe en el progreso a través 10 de la ciencia”, hizo que se orientara al expresionismo que, en la vida y en el arte, empezó a aflorar y que entre sus autores de juventud, quienes cues-

Los jóvenes criticaban el metodologismo de las escuelas neokantianas, mientras se acercaban a la descripción fenomenológica de Husserl, al relativismo histórico de Wilhelm Dilthey o a la crítica cerrada a la cultura de Federico Nietzsche. Cuando, demasiado joven, se doctoró en 1822, dice el filósofo que se encontraba bajo la influencia de Nicolai Hartmann, en busca de una reorientación filosófica, pero entonces, cuando Husserl no encontró mejor apoyo para su evidencia, ultima que el idealismo trascendental, se pregunta: “¿De dónde llegaría el amparo intelectual?”. Y, se responde: “De Heidegger. Unos aprendieron de él lo que fue Marx, otros los que fue Freud, y, todos nosotros, 11 en definitiva, lo que fue Nietzsche”. Fue Heidegger quien le permitió distanciarse de los profesores de Marburgo, de Nartrop, de Hartmann. Entonces viene el gran paso: “Sólo cuando aprendí en Heidegger a conducir el pensamiento histórico a los planteamientos de la tradición, las viejas cuestiones resultaban tan comprensibles y vivas que se convertían en verdaderas preguntas. Lo que estoy escribiendo es la experiencia hermenéutica fundamental como lo 12 llamaría hoy”.

10 GUTIÉRREZ, Carlos B., Comprensión y pertenencia, en Ideas y Valores, número 120, diciembre 2002, p.9 11 GADAMER, op., cit, p. 25 12 Ibídem

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Gadamer, que tiene entre sus títulos, maestrías y doctorados (el primero con Paul Natrop, en 1922), y, que ejerció la docencia en Marburgo, Leipzig, Frankfurt y Heidelberg, tiene una prolífica producción bibliográfica (12 tomos); pero su primera y densa obra fue tardía: Solo en 1960, es decir, a los 60 años, publica su obra fundamental, Verdad y método, si bien es cierto que alrededor de la misma rotan sus otras producciones, aún las cartas y las consideradas menores, que destacan la tensión que existe entre los conceptos de Wahorheit und Methode, como se tituló en alemán .

tionaban la productividad y el progreso, como Oswald Spengler, en la historia y Thomas Mann o Hermann Hesse con sus novelas.

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Es cuando se da la primera incursión en la universidad de la hermenéutica y cuando promulga que toda acción vital es una interpretación; que la existencia humana es intelección, comprensión e interpretación, capítulos de la hermenéutica; que la educación es educarse uno mismo y la formación, es formarse: Comprenderse para comprender, por eso se habla de reinvención en la tarea de pensar. Es natural que una posición como ésta se presentara no sólo como oposición al imperio de la metodología científica sino, también, al énfasis metodológico de la hermenéutica tradicional y sus preocupaciones por la exactitud. Un pensamiento así tenía enormes riesgos en una Alemania, donde imperaba el nacionalsocialismo y “la entrada de las ciencias del espíritu en la guerra”, con todas sus verdades absolutas y su intransigencia.

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Por eso, explica Gadamer, su autoconservación, diciendo que para evitar la colaboración con el sector filosófico “me pasé al sector de la filosofía clásica” y se cuidó de publicar sólo una monografía (“Pueblo e historia en el pensamiento de Herder”), evitando cualquier referencia a la actualidad. También en ese tiempo aprendía cada semestre algo nuevo, mientras que, desde la humilde condición de becario o de auxiliar de cátedra, continuaba sus investigaciones. Pasada la guerra, fue nombrado Rector de la Universidad de Leipzig y 13 Ibídem, p. 36 14 Ibídem, p. 37

en 1949 aceptó suceder a Karl Jaspers, en Heidelberg, donde estuvo tantos años (un cuarto de siglo) como había permanecido, en calidad de estudiante o docente, en su nativa Marburgo. Sus propias palabras hablan del significado de su permanencia universitaria: “La génesis de mi filosofía hermenéutica no es en el fondo otra cosa que el intento de explicar teóricamente el estilo de mis estudios y de mi enseñanza. La praxis fue lo primero. Siempre procuré, casi con ansia, no decir demasiado y no perderme en construcciones teóricas que no ema13 naran totalmente de la experiencia”. “Lo que yo enseñaba era sobre todo la praxis hermenéutica. Ésta es ante todo una praxis, el arte de comprender y de hacer comprensible. Es el alma de toda la enseñanza de la filo14 sofía”. Hay, en los anteriores párrafos, no sólo el reconocimiento de la academia sino la relación maestro-alumno, en el acontecer simultáneo de enseñar-aprender. La filosofía es una escuela del escucha, de la conversación, del diálogo, que se da mejor, como una pedagogía, una correlación de la que no pueden estar ausentes las tradiciones ni los prejuicios: “Nuestros prejuicios son los que hacen posible la comprensión”.

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Estas posiciones, si bien combatían el objetivismo hermenéutico, lo que entusiasmó a Habermas, también alimentó las críticas del discípulo por lo que consideró un enfoque conservador, que no consideraba la distorsión causada por las relaciones de poder y 15 dominación.

Con todo, parece que lo más notable en su pensamiento de ruptura, está sintetizado en su afirmación que “no son tanto nuestros juicios como nuestros prejuicios los que constituyen nuestro ser”, en particular frente a la ciencia moderna que se basa en la

15 BROWN, COLLINSON, WILKINSON, Cien Filósofos del siglo XX, E. Diana, México, 2001, p. 80 16 Cfr.: GUTIÉRREZ, Carlos B., Comprensión y pertenencia, en Ideas y Valores, número 120, diciembre 2002, p. 9 17 HEIDEGGER en carta a Otto Piggeller, 1973

Gadamer pensaba que en el campo de las ciencias históricas, el método no agota plenamente su objeto y critica la modernidad porque reduce la historia a objetividades fundadas en razones absolutas, cuando “la historia es más de lo que sabemos de ella” y, por lo tanto “la pertenencia de la historia tiene que ver más con que so16 mos que con lo que sabemos”. Ante la imposibilidad de mencionar siquiera las grandes rutas del pensamiento de Gadamer, llamado por su larga vida “peregrino de tres siglos” o por la nueva comprensión de los hechos y sus relaciones “testigo del siglo” y reconocido padre de la hermenéutica filosófica, es mejor acogerse a la cáustica frase de Heidegger: “La filosofía hermenéutica, ¡ah!, 17 eso es cosa de Gadamer”.

Gadamer pensaba que en el campo de las ciencias históricas, el método no agota plenamente su objeto.

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Aunque Gadamer, en su reflexión hermenéutica sobre las condiciones de la comprensión, replantea las posiciones de los teóricos hermenéuticos del siglo XIX (Schleiermacher y Dilthey) y, en mucho, revisa a su admirado y receloso Heidegger (“Siempre tenía la impresión de que Heidegger me miraba por encima del hombro”), solicita el concurso de los grandes maestros: Platón, Aristóteles, Heráclito, los presocráticos, y, modernamente, de Kant, Hegel, Herder, Nartrop, Perelman, Kuhn, Lacan, Ricoeuer, y de Jaspers. De todo lo que ha abarcado “la humanidad en su vaga pluralidad imaginaria y en su delimitada singularidad real”, como dice la afortunada frase del humanista Víctor Arteaga Villa. Nada podía ser extraño a este filósofo en su extensa y prolífica vida.

exclusión de postulados y principios y que tiene como otro de sus fundamentos la idea del método y la garantía metodológica del progreso del conocimiento.

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Paul Karl Feyerabend (1924-1994) Este pensador austriaco, reconocido como antiempirista y antirracionalista, penetró hondamente, como Lakatos, en el pensamiento contemporáneo y aunque no quiso tener la filosofía como profesión, ejerció la docencia en Europa y América: Universidad Libre de Berlín, Instituto de Tecnología de Zurich, University College de Londres, Universidad de Yale, Universidad de Berkley. Las semillas que fue sembrando en los aristocráticos centros universitarios, hicieron que cierto autor lo llamara “una de las figuras más atractivas y más peligrosas de la filosofía de la ciencia contemporánea”, tal vez por su estilo ingenioso y agresivo, especialmente cuando atacaba la racionalidad y el racionalismo o cuando respondía a sus críticos.

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Feyerabend, a sus 20 años se encontraba estudiando en los primeros tiempos de la postguerra (1945-1950) y, allí fue testigo de la represión antinazi, excesiva y cruel, casi tanto como la represión nazi. Eso lo marcó en desconfianza por las tradiciones, las ciencias y el progreso que pregonaban unos y otros y lo fue empujando –si cabe el término– al anarquismo, que reconoce en las primeras frases de Contra el método. Algunos de los buenos diccionarios de filosofía, en español, consultados omiten o reseñan brevemente a este vienés, aunque lo reconocen “no sólo como un anarquista sincero, sino como un dialéctico formidable y un

polemista terrible”. Tal vez porque no perdonan irreverencias como afirmar que en nada difiere la ciencia moderna de la religión en el Medioevo, o por atreverse a expresiones iconoclastas como: “en mi escala de valores Nestroy, George Kaufman y Aristófanes, están muy por encima de Kant, Einstein y sus anémicos imitadores”. Otra de las razones puede ser que su estilo literario, lleno de frases ingeniosas, de paradojas y metáforas, no siempre es traducido con fidelidad o fomenta discusiones interminables como el famoso anything goes, vertido como “todo vale”. Daniel López Salort sostiene, por ejemplo, que “Paul Feyerabend no nos está diciendo que todo vale sino más bien que todo es posible, todo puede ser considerado, nada puede ser rechazado por sí o, en el último de los casos y con marcada prudencia (preferiblemente con verbos en condicional), podríamos decir que todo vale por su contenido hipotético para ser atendido como tal, puesto que no podemos olvidar que Feyerabend utiliza anything goes en oposición a los principios inductivistas y sus variantes, es decir, desde las contrarreglas. Así las cosas, todo vale tiene paradójicamente un carácter metodológico, pues defiende el libre acceso a todas las opciones posibles: A lo emotivo y a lo intelectual; a lo absurdo y a lo racional; a lo tradicional y a lo contemporáneo; a la astronomía y a la astrología; a la medicina clásica y al vudú. Hasta la ciencia es reconocida, pero como opción alternativa, aunque

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irracional y autoritaria, destacable por su rendimiento tecnológico.

Con eso de la “participación democrática” (porque los expertos están pagados por los ciudadanos), hay una afirmación implícita: Que el rechazo a las ideologías debe ser un asunto individual y que la antigua separación entre la Iglesia y el Estado debe complementarse con la separación del Estado y la Ciencia, “que es la institución religiosa más reciente, más agresiva y más dogmática”. En lo que al filósofo anarquista concierne, encuentra dos opciones. Una sería participar en alguna tradición y tratar de reformarla desde dentro, lo

Aún así, Feyerabend rechaza a quienes entienden sus críticas como sugerencias, porque no le gusta la actitud de educar ni la de reformador social, ni pretende enseñar a nadie el uso de la libertad: “la objeción de que primero debe enseñar a la gente el uso correcto de la libertad, sólo refleja el engreimiento y la ignorancia de los que la hacen, porque el problema fundamental es ¿quién puede hablar y quién 20 permanecer callado?” (...) “Estas son cuestiones que afectan a todos y todos debemos participar de su solución. El estudiante estúpido y el más ladino campesino, el más honrado servidor de la sociedad y su mujer que hace tanto tiempo sufre, personalidades de la vida académica y perreros, asesinos y santos, todos ellos tienen derecho a decir: Mirad aquí, yo también soy humano; yo también tengo ideas, sueños, sen-

18 Cfr.: FEYERABEND, Paul, Adiós a la razón, E. Atalaya, Barcelona, 1995, p. 10 y ss. 19 FEYERABEND, Adiós a la razón, op. Cit., p. 47 20 Ibídem, p. 82

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Lo que Feyerabend no acepta, es que todo se maneje por la idea abstracta que reinó en la ciencia y la filosofía occidentales, por su incompletud (consecuencia natural del enfoque abstracto) y porque “los intelectuales han intentado frecuentemente extender el enfoque abstracto a todos los aspectos de la vida humana” y porque ha caído en manos de los expertos que son muy buenos en sus propios campos pero carecen del sentido de perspectiva, además, porque tienden a exagerar la importancia de su labor; que expertos diferentes tienen a menudo opiniones diferentes sobre el mismo asunto: que están relativamente bien informados en un pequeño campo, pero que son muy ignorantes fue18 ra de él”.

que no le causa mucho entusiasmo, y, la otra sería iniciar una nueva carrera como artista (enterteiner), para llevarle sonrisas a los oprimidos, a los que le temen a la muerte y a los que han sido paralizados por alguna “verdad” tradicional. Pensamientos como éste lo separan de quienes acostumbran a reemplazar los temas humanos simples por modelos de sí mismos, de aquellos que “no incorporan a los seres humanos y sí sus caricaturas teóricas, de las que han sido eliminados la parte más importante de 19 la vida humana: su subjetividad”.

timientos, deseos; yo también he sido criado a imagen de Dios, pero vosotros nunca me prestasteis la más mínima atención en vuestros preciosos 21 cuentos”.

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Principios como todo vale, del que debe desprenderse todos valen, son bases de la metodología anarquista y pluralista que Feyerabend propone para aumentar el contenido empírico con el principio de la proliferación que permite, libre e individualmente, inventar y elaborar teorías aún inconsistentes respecto a lo aceptado. Eso hicieron Galileo y Newton y más cerca del vienés, quienes propusieron la teoría cinética, la teoría de la dispersión, la teoría cuántica, la teoría ondulatoria de la luz, porque sus autores no se ligaron a ciertos patrones metodológicos o los violaron voluntariamente.

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Con razones así, viene la propuesta: “Esta práctica liberal no es meramente un hecho en la historia de la ciencia. Ni una simple manifestación de la ignorancia e inconsistencia humanas. Es razonable y absolutamente necesario para el desarrollo del conocimiento. Más específicamente puede demostrarse lo siguiente: Considerando cualquiera regla, por fundamental que sea, hay siempre circunstancias en las que se hace aconsejable no solo ignorar la regla sino adoptar 22 su opuesta”.

Feyerabend fue audaz, brillante, polémico y, sobre todo, un provocador. No sólo en el sentido originario de anarjos = sin jefe, sino en el sentido político y profesional. Hasta su oficio lo satirizaba: “He sido presentado como filósofo y esto no concuerda en absoluto con la realidad. Nunca he estudiado filosofía y carezco del conocimiento especial que aporta dicho 23 estudio”.

Edgar Morin (1921- ) Es uno de los grandes pensadores contemporáneos y aunque los diccionarios oficiales y los reseñadores oficialistas le niegan espacios, su obra ha sido académicamente reconocida y sus propuestas cuentan innumerables seguidores. La doctora Sonia Herrera, en la presentación para una conferencia en el Salón Dorado de la Casa de Gobierno de Buenos Aires, sobre los desafíos de fin de siglo, en 1999, se declara “francamente extasiada” ante el currículum del pensador francés que marca su trayectoria de excelencia: “Quiero contarles que el Dr. Edgar Morin es licenciado en Historia, en Geografía y en Derecho, Doctor Honoris Causa de la Universidad de Peruggia, Doctor Honoris Causa en Psicología de la Universidad de

21 Ibídem, p. 83 22 FEYERABEND, Paul, Contra el método, E. Ariel, Barcelona, 1989, segunda edición, p. 15 23 FEYERABEND, Paul, Sobre la diversidad de la ciencia, en Morin, Fererabend, Luhmann de María Cristina Conforte, E. UNAD, Bogotá, p.183.

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No se detuvo en el último año del siglo XX y la guerra de Kosovo, sino que profundizó en pensamientos tan comprometedores como reconocer la herencia de la muerte y la barbarie que viene del fondo de los tiempos históricos, a la omnipotencia aparentemente benéfica de la técnica y al desarrollo como motor de lo humano, para avizorar el futuro no desde la postmodernidad, a la cual considera vacía, sino desde una nueva posición y un nuevo pensamiento que permita “dominar la dominación”, que se ejerce por la técnica y por las fuerzas liberales de la economía, que entronizan el mercado.

La vida del filósofo francés, nacido en 1921, como la de todos los pensadores europeos de su época, quedó tatuada por los acontecimientos de las dos grandes guerras mundiales y las consiguientes postguerras, que significaron tanto la Caída de la Águilas como la confrontación de las ideologías que respaldaron las armas para la agresión o la defensa. Morin interrumpe sus estudios universitarios en Historia y Derecho, para matricularse en la Resistencia contra la invasión nazi. De patriota combatiente pasa al ejército de ocupación en la Alemania vencida, que lo impresiona por sus ruinas y es entonces cuando escribe “El año cero de Alemania”, en el que analiza la destrucción de lo que pareció indestructible y la vergüenza de una raza que se consideraba invencible. Ya Morin era militante del Partido Comunista y en el auge de la ideología marxista (refinada por la guerra, la resistencia y el hundimiento alemán),

Morin interrumpe sus estudios universitarios en Historia y Derecho, para matricularse en la Resistencia contra la invasión nazi.

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Palermo, Doctor Honoris Causa en Sociología de la Universidad de Ginebra, Doctor Honoris Causa de la Universidad de Bruselas, Laus Honoris Causa del Instituto Piaget de Lisboa, Colegiado de Honor del Consejo Superior de Educación de Andalucía, España. Obtuvo el rango de oficial de la Legión de Honor de la República Francesa, premio europeo Charles Leloir 1987; Premio D’adaggio Internacional, 1989; Premio Internacional de Cataluña, 1994. Se desempeñó como Director de Investigación del Centro Nacional de la Investigación Científica desde 1950. Fue codirector del Centro de Estudios trasdisciplinarios de la Escuela de Altos Estudios de Ciencias Sociales desde 1973 hasta 1989. Director de la Revista Argumentos y de la revista Comunicaciones de París, desde 1956 hasta 1962. Presidió la Asociación para el Pensamiento Complejo con sede en Paris. Es Director Emérito de Investigaciones del Centro Científico a partir de 1989”.

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explora lo imaginario de las expresiones individuales; lo mitológico en los asuntos sociales y produce “El hombre y la muerte”. Luego, en el Centre National de la Recherche Scientifique, empieza sus ensayos de antropología que penetran el arte y específica-mente el cine, como producto de consumo de una sociedad de masas. Viene la etapa de las revistas Arguments y Communications y su postura crítica a los discursos totalizantes que ocasiona su ruptura con el marxismo y la expulsión del Partido Comunista, en 1959. Hay, además tres acontecimientos que inducen a preparar sus obras de madurez: Un periodo de enfermedad, que lo lleva a profundas reflexiones (“le vif du sujet”); el mayo francés del 68, que lo impulsa a buscar un método interdisciplinario diferente a los que fundamentaron los absolutismos, la guerra, el autoritarismo y la opresión; y el contacto con una serie de intelectuales que buscaban lenguajes novedosos (Jacques Robin); que habían trabajador sobre auto-organización (Henri Atlan, Gottar Gunther); que venían de la ciencia (Gregory Baten-son) o renovaban el pensamiento filosófico (Castoriadis) o la epistemología (Kuhn, Popper, Lakatos, Fayera-bend).

tracta y simplificante que viene del “paradigma de simplificación” que domina el pensamiento y la cultura occidental desde Descartes y que, con la disyunción, “ha permitido aislar los tres grandes campos del conocimiento científico: La Física, la Biología y las Ciencias del Hombre”. El pensamiento simplificante, incapaz de concebir la conjunción de lo uno y lo múltiple, “unifica abstracta-mente anulando la diversidad o, por el contrario, yuxtapone la diversidad sin concebir la unidad”, cuando -dice Morin- “Todo conocimiento opera mediante la selección de datos significativos y rechazo de datos no-significativos: Separa (distingue o desarticula) y une (asocia, identifica); jerarquiza (lo principal, lo secundario) y centraliza (en función del núcleo de nociones maestras)”. La complejidad, que le descubre en las palabras del filósofo, no comprende sólo cantidades de unidades e interacciones, ni se reduce a la incertidumbre, sin embargo, sí choca con el concepto tradicional de lo propiamente científico, que consistía en simplificar para eliminar la imprecisión, la ambigüedad, la contradicción:

Estas interrelaciones y su gran curiosidad, le permiten llegar al arco total de su teoría: El pensamiento complejo, que inicialmente lo mira como una aven24 tura y como un desafío .

“La ciencia occidental se fundó sobre la eliminación positivista del sujeto, a partir de que los objetos, al existir independientemente del sujeto, podían ser ob25 servados y explicados en tanto tales”.

Con el pensamiento complejo se trata de evitar la visión unidimensional, abs-

El sujeto -piensa Morin- es rechazado y se vuelve fantasma en el uni-

24 MORIN, Edgar, La inteligencia ciega, en Introducción al Pensamiento Complejo, e. Gebesa, Barcelona, 2001, p. 28 25 Ibídem, El diseño y el designio complejos, en Introducción al Pensamiento Complejo

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verso objetivo. Pero el sujeto toma revancha en la moral y la metafísica. Ya es el objeto el que se vuelve fantasma, el mundo objetivo se disuelve en el sujeto que piensa, lo encubre la ideología “a la eliminación positivista del sujeto le responden, desde el polo opuesto, con la eliminación metafísica del objeto”. Objeto y sujeto, que son indisociables, en el pensamiento tradicional se excluyen el uno del otro y hacen que, liberados, cada uno sea un concepto insuficiente.

“Yo me sitúo bien por fuera de los clanes antagonistas, uno que borra la diferencia reduciéndolo a la unidad simple, otro que oculta la unidad porque no ve más que la diferencia: bien por afuera, pero tratando de integrar la verdad de uno y de otro, es decir, de ir 26 más allá de la alternativa”.

Niklas Luhmann (1927-1998) Niklas Luhmann nació en Lüneburg (Baja Sajonia) y descolló como líder intelectual en Bielefeld (Renania– Westfalia), en el norte de Alemania, pequeñas ciudades nombradas en los círculos intelectuales, más que por el

26 Ibídem, p. 39

Niklas Luhmann nació en 1927 y murió en 1998 y, por lo tanto, su proyección intelectual corresponde a la segunda mitad del siglo pasado. En 1944, a los 17 años se enrola en las fuerzas armadas alemanas, es decir, en la guerra mundial, aventura durante la cual fue hecho prisionero. Tal vez la anomia de la postguerra, lo llevó a estudiar Derecho en Freiburg y a buscar explicaciones nuevas para comprender la realidad que exigía nuevas interpretaciones y diferentes construcciones teórico-legales. El conocimiento del Derecho y las necesidades de supervivencia, lo devolvieron al norte de sus orígenes y al refugio burocrático en Hannover, hasta que una beca le permitió, ya en 1960, ir a Harvard y estudiar con Talcott Parsons, quien tuvo notable influencia en su formación. Vuelto a Alemania a la rutina burocrática, continuó sus investigaciones, pero su carrera de sociólogo la inició en Helmut Sahesky, en la Universidad Reformada de Bielefeld. Después siguieron Dormund y Mürster, donde logró su p.h.D. y sorprendió con su conferencia sobre el iluminismo socioló-

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Entonces, Morin propone un nuevo paradigma, que pretende, al mismo tiempo una lógica, una epistemología de la complejidad, que supere la alternativa, entonces fija así su posición:

carácter hanseático de la primera y por la importancia histórica de la segunda, por los centros que, siguiendo a Luhmann, promueven nuevas perspectivas de la sociología, la ciencia de los sistemas y otras disciplinas en las que este autor ha tenido un liderazgo.

gico, con el que empezó su “impre27 sionante edificio conceptual”.

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La prolífica obra de Luhmann ha llegado tarde al castellano: La Universidad Iberoamericana, con colaboración de otras entidades de educación superior, ha publicado: Sistemas sociales (1991), Sociología del riesgo (1992), El sistema educativo (1993), Teoría de la sociedad (1994) y Poder (1995). Teniendo en cuenta que Luhmann murió en noviembre de 1998, las publicaciones en español corresponden a los últimos años del sociólogo. Para situar las teorías de Luhmann debe tenerse en cuenta que, hacia mediados del siglo XX, hay dos tradiciones teóricas predominantes en las ciencias sociales frente al enfoque del sentido de la acción humana: La fenomenología (Schutz, Berger, Luckmann) que, siguiendo a Begson y Husserl, buscaban el sentido en la intencionalidad de los actores sociales y el estructuralismo (Lévi-Strauss, Bravdel, Parsons), que siguiendo a Marx, a Durkheim y a Freud, creían en dispositivos impersonales que escapaban de los contenidos de conciencia de los sujetos. Por ahí brillaban las teorías de Habermas y Foucault.

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Luhmann, fue alumno de Parsons pero no su seguidor, aunque pudiera situarse en el funcionalismo: “Percibió muy claramente los problemas en el enfoque de Parsons, dinamizó y

generalizó muy radicalmente el enfoque estructural-funcionalista original, mediante su estratégico cambio de paradigma hacia el problemafuncionalismo, asignando un lugar central en la teoría al concepto de equivalencia funcional”. Por ese medio criticó los paradigmas que no eran capaces de explicar los nuevos fenómenos que preocupaban y habían preocupado a los observadores de lo social: Ni la guerra, ni la postguerra y reconstrucción de Europa, ni el American Dream, ni la guerra fría, ni el renacimiento de las sociedades nacionalistas, ni las huelgas laborales y estudiantiles. Es decir, no encontró explicaciones satisfactorias del fenómeno social. Entonces, sus investigaciones lo llevan a proponer una superteoría, con pretensiones universales, que a partir de diferentes conceptos provenientes de la filosofía, de la lógica, del derecho, de la biología, de la física, fuera aplicable a todo proceso social. Desmesurada aspiración que ha merecido conceptos como: a) “...una teoría universal de la sociedad, no hubo sector de la sociedad que cayera fuera de su tentativa de aplicar, poner a prueba y desarrollar su teoría. Usó, para eso, su increíblemente enciclopédico saber, acumulado a partir del tremendo 28 monto de lectura realizado por él” . b) “Creemos poder decir, sin exageración, que la obra de Luhmann se

27 RODRÍGUEZ MANCILLA, Doris, en Introducción a Poder, E. Antropos, 1995 28 HORNONG, Bernd, Universidad de Marburgo, http://people.delphiforums.com/miketerp//Luhmann

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perfila como el trabajo teórico de mayor envergadura que haya sido elaborado en la sociología del presente si29 glo”.

Muchos observadores y seguidores de Luhmann, hablan de teoría constructivista sistémica; de la nueva plausibilidad (la observación de segundo orden); el pensamiento funisecular en perspectiva sociocibernética; la religión y los imaginarios sociales de lo mundanamente irrepresentable; política y complejidad en la teoría sistémica de Luhmann; los derechos humanos en los sistemas policontextuales. Actividades, investigaciones doctorales, publicaciones y congresos, en la última década del siglo XX, es decir, recientemente, muestran la actualidad y el horizonte académico de este pen-

29 RODRÍGUEZ MANCILLA, op. Cit., p. IX

En cuanto a la elaboración del concepto weberiano de sentido y su vinculación con el concepto de sistema, escribió Luhmann: “Los sistemas sirven para una reducción de la complejidad y precisamente a través de la estabilización de la diferencia dentro/ fuera. Los sistemas sociales son sistemas identificables por el sentido y el sentido es una determinada estrategia de comportamientos selectivos bajo condiciones de elevada complejidad. El sentido es la forma de ordenación de las vivencias humanas, la forma de las premisas para la recepción de la información y elaboración consciente de la vivencia”. Estos pensamientos que denotan raíces fenomenológicas, son ampliadas con dos conjuntos de teorías: La del lógico-matemático George Spencer Brown, asumidas por el austriaco Heinz Von Foerester, y las teorías auto-organizativas y auto-poyéticas, propuestas por los neurobiólogos chilenos Humberto Maturana y Francisco Varela. Claro que como todo autor de una macro teoría ha tenido sus críticos y sus adversarios. Son notables sus polémicas con Habermas, que comenzaron en el décimo Congreso Alemán de Sociología en Frankfurt (1968) y en el campo de la filosofía del derecho las críticas de Eugenio Raúl Zaffaroni

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Cuando se habla de funcionalismo, en las ciencias sociales, se pone de relieve el contexto, para comprender la naturaleza y función de una institución social. Según Luhmann, los niveles emergentes de la sociedad y todo lo demás, inclusive los seres humanos, como personas y como sistemas psíquicos, son “entorno” y él, un “observador”. Es así como supera la dicotomía sujeto-objeto, siendo el sujeto reemplazado por el observador y el objeto por lo observado. Los dos quedan integrados en el acto creativo del conocimiento, luego un observador tiene esquemas de distinción que pueden ser observados por otro observador: “aquel que observa a un observador observando”, dice.

sador y su obra, no sólo en Alemania e Italia sino en Latinoamérica y España.

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al discurso religitimante sistémico al que acusa de buscar un desplazamiento del centro de atención de las mismas, que del hombre pasa al sistema. Dice el polígrafo argentino que para Luhmann –a diferencia de Parsons– el sistema no se integra con todas las personas de la sociedad, sino que opone “sistema social” a “hombres”, considerados como subsistemas. En el derecho penal esto es grave porque sólo interesa que la pena provoque consenso, es decir, equilibrio del sistema, borrando todos los límites y garantías que perturben el siste30 ma . De modo que la verdad es cuestión de funcionalidad. En todo caso, la teoría de los sistemas sociales pretende ser una superteoría más allá del positivismo racionalista de la modernidad, por ello parte de un mecanismo de diferenciación directriz que permite sustituir el modelo del todo y la parte por el del entorno.

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Vale cerrar esta nota con la expresión del científico Bernd R. Hornung de la Universidad de Marburgo: “Aunque se reprocha a Luhmann de ser “demasiado filosófico”, una lectura de sus trabajos y en especial de su obra final, muestra que fue sin duda un sociólogo. Si bien uno usualmente muy abstracto (...) es difícilmente justificable llamarlo filósofo. En cambio, lo que él elaboró intensivamente fue una sociología del conocimiento y, en varias instancias, una 31 sociología de la filosofía”

Punto final Los seis filósofos reseñados tienen en común, a más de su genialidad y las culturas enciclopédicas, un afán innovador y una proyección notable en el pensamiento contemporáneo. Todos confrontaron, con sus tesis, lo establecido en nombre de las ciencias del espíritu, del lenguaje, de la hermenéutica, del pensamiento complejo, de la proliferación de tesis, de la ciencia de los sistemas y la interdisciplinariedad. Cada uno de ellos, en su tiempo, personificó una ruptura y todos, como intelectuales de la Europa Central, vivieron los azares de la guerra o las tristezas de la posguerra. Son filósofos de su tiempo aunque no haya exacta contemporaneidad, ni identidad en sus vivencias y en su ideología. Podría decirse que todos confrontan la metafísica y desconfían de «las verdades» de la ciencia. Dilthey se opuso a la metafísica cuando pretendió un saber riguroso y real del mundo y de la vida. Contra la teoría clásica, en que la experiencia era más científica mientras más se alineaba con las leyes de la física, su psicología compresiva propone la adición de márgenes sensoriales. Y, al separar las ciencias del espíritu, distingue el método científico que busca explicar del método histórico que debe comprender, para lo cual requiere involucrarse con los hechos espirituales que no se dan en un andamiaje

30 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, En busca de las penas perdidas, E. Temis, Bogotá, 1990, p. 66-67 31 HORNUNG, Bernard, op. Cit., p. 50

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conceptual sino de modo real, inmediato y complejo.

hermenéutico sea una realidad y no una estructura lógica.

Wittgenstein revoluciona (aunque hay sido comprendido tardíamente) el pensamiento académico. Desde la publicación de su Tractatus cuando sostuvo que el centro de preocupación era el lenguaje y que los límites del lenguaje eran los límites del mundo, que es la totalidad de los hechos atómicos y no de las cosas. Desde ese tiempo hasta cuando revisa su posición inicial para sostener que la función de la filosofía es superar las trampas del lenguaje o, mejor, de los lenguajes, porque no hay un lenguaje sino usos del lenguaje, juegos del lenguaje que embrujan y entrampan.

Este autor rechaza tanto el objetivismo idealizante como al objetivismo racionalista y positivista. La filosofía tradicional se fundamenta en los juicios y Gadamer privilegia los prejuicios, las tradiciones para abrir los nuevos caminos de la hermenéutica. Este discurso, que reconoce la autoridad, la tradición y aducirá a los clásicos, es también de ruptura.

Gadamer sí es el padre reconocido de la hermenéutica filosófica. Hermenéutica que es un acontecer histórico, de aquí que el famoso círculo

Sería pretencioso comprimir en unas líneas el resumen que se ha hecho sobre las teorías del estos pensadores, pero sí podía concluir diciendo que, al repasarlos en su conjunto, va quedando la sensación que cada uno personifica una revolución inacabada.

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Wittgenstein cambia el objeto y el método de la filosofía, no obstante que el «Primer» Wittgenstein se le reconozca como padre del positivismo lógico y al “Segundo», de la lingüística.

Morin, Feyerabend y Luhmann se enfrentan al modelo de la razón fundada en la física clásica. Para ellos la ciencia limita la compresión del fenómeno social al simplificarlo, al oficializarlo, al valorarlo fórmula matemática.

FEYERABEND, Paul, Adiós a la razón, E. Atalaya, Barcelona, 1995 FEYERABEND, Paul, Contra el Método, E. Ariel, Barcelona, 1989. GABELONGO PUJOL, Ángel, Dilthey: vida, expresión e historia, E. Cincel Kapelusz. GADAMER, Hans-Georg, Antología, ediciones Sígueme, Salamanca, 200. GUTIÉRREZ, Carlos B, Comprensión y pertenencia, en Ideas y Valores, número especial, 120, diciembre 2002, Universidad Nacional de Colombia. HERNÁNDEZ-PACHECO, Javier, Corrientes actuales de la filosofía, E. Tecnos, Madrid, 1996. IMAZ, E., El Pensamiento de Dilthey, E. Fondo de cultura económica, México, 1978. MORIN, Edgar, Introducción al pensamiento complejo, E. Edisa, Barcelona, 2001. MORIN, Edgar, Amor, poesía y sabiduría, E. Magisterio, Bogotá, 1998.

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Convocatoria Artículos para revista El Comité Científico de la Revista Magazín Empresarial de la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales de la Universidad Santiago de Cali, convoca a todos los miembros de la comunidad académico-científica, entidades, fundaciones y organizaciones gubernamentales y no gubernamentales nacionales e internacionales, interesados en publicar sus artículos de investigación dando a conocer sus avances científicos, desarrollos metodológicos y los logros alcanzados.

1) 2) 3) 4) 5) 6) 7) 8) 9)

Artículo de Investigación científica Artículo de reflexión Artículo de revisión Artículo corto Estudio de caso Revisión de tema Cartas al editor Editorial Traducción

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